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论民间法的司法运用
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摘要
“民间法”术语的产生乃是基于“法律多元主义”的立场,即在法律体系中,不仅包括国家法,还包括与国家法并存且一起起作用的其他法律,民间法即在其中。既然民间法活生生地存在着,那么它势必要走向司法,在司法实践中争取它的话语权,因此有关民间法司法运用问题就摆在了我们面前,成为我们不得不予以回答的问题。基于此种关怀,本文进行了相应的研究,分设六章,前两章着重分析民间法司法运用的价值及其理论基础,接下来的三章分别从实体、程序、方法角度研究民间法司法运用的具体问题,最后一章探讨应当加强的制度建设。
     第一章:挖掘民间法司法运用的价值。将民间法引入司法审判,首先面临的一个前提性的问题是对民间法司法运用的价值进行论证。司法的场域运行表明民间法在司法中强有力的存在,与此同时,由于和谐社会命题的提出以及对司法解决纠纷功能的重视,民间法司法运用的价值不是被夸大了,而是还没有得到充分的挖掘。具体而言,民间法司法运用的价值体现在:第一,它有利于规范法官的自由裁量权。民间法以其相对客观的存在,为法官在行使自由裁量权时提供了一种外在的标准,一定程度地构成了对法官自由裁量权的限制;第二,它有利于实现案结事了,推进和谐司法,促进社会和谐;第三,它有利于司法活动顺应主体社会生活的权利要求,维护法律的权威;第四,它有利于实现有效的社会治理,达致善治。
     第二章:阐明民间法司法运用的理论基础。文章指出,政治国家与市民社会的良性架构、大传统与小传统的理性沟通、形式正义与实质正义的动态平衡、法律教义学有效性与社会学有效性的适度兼容,为民间法的司法运用提供了理论支持。市民社会是法治运行、发展的社会根基,我们必须努力促进多元利益主体、公共领域、民间社会组织和社会自治的良性发展,与之相应,应当给予在民间社会组织内所形成的“成文化的自主性规则”以特别的重视与关注,这些规则有相当一部分是民间法的重要组成部分,在司法实践中构成了法律的主要来源之一。与此同时,也应看到,由于乡土社会处于蜕变、市民社会尚处于培育中,所以中国法文化中的传统“本土资源”还可有条件地加以利用,那些散落在民间的传统资源因其自身的实用性质以及对特殊利益的灵活保护而仍然具有价值;在中国法治建设与发展的过程中,大、小传统的断裂使得国家在社会中陷入了合法性危机,因此需要建立某种机制以有效地沟通大、小传统,化解精英话语与大众话语之间的紧张态势,这就要求在法律的制定与适用时注重利用民间的智识资源,注重大众话语所具有的合理机能,与严格地局限于国家制定法的藩篱相对应,承载着民间智识与大众话语的民间法理应是法律适用者所要考虑的因素之一;在法治的建设与发展过程中,还需要在形式正义与实质正义之间建立动态平衡机制,一方面避免因形式正义的过分统治致使法治成为压制,另一方面避免因实质正义的过分统治致使法治消解在自身的无序之中。因此,法官在对类似情况进行类似处理的过程中,需要对不同情况加以不同对待,需要考虑个案所处的具体环境,需要在关注法律逻辑的同时对生活逻辑给予应有的理解与同情,一定程度地允许用特殊的衡平手段来纠正国家法律,如此一来,民间法进入司法便成为可能;此外,在法的实际运作过程中,还需要兼容法律教义学有效性与社会学有效性,适度地援引民间法,从而避免因过分偏执于国家法而造成法的有效性之不足。
     第三章:揭示民间法的法源地位。从司法立场而言,以历史眼光观之,虽然在理性强音的推动下,西方法典编纂运动兴起,但是在司法实践中并非完全否定了民间法的法源地位。在中国传统司法中,民间法作为法源更多地是与其他法源混合适用,并且很难以正式渊源或非正式渊源来予以界定。在当今之中国,民间法的法源地位发生了内部分化:在刑法、行政法等领域,如果关涉到对公民权利的限制或剥夺的,则应排除民间法的法源地位,而为了消解制定法的僵硬性,能够建立新的合法化事由的民间法则是允许的;在民法、商法等领域,民间法至少具有次位法源地位,在某些特殊情况下,民间法的法源地位也可以优先于国家制定法。从法治发展及其宪制化过程来看,成文化的民间法是法律的正式渊源,而习惯法和准成文的民间法是法律的非正式渊源。尽管基于司法立场的法律渊源理论为法官法源提供了大致的方向,也一般性地规定了民间法的法源地位,然而,民间法在司法实践中具体境遇时有差异,一定程度地说明了法律渊源理论只能以静态的方式为民间法司法运用提供实体上的支持。
     第四章:探讨民间法进入司法的途径与识别。在我国司法实践中,民间法进入司法主要通过以下几种途径,即立法认可、司法解释、最高法院发布的意见、地方法院制定的指导意见、典型案例指导、法官自由裁量权的运用等。尽管民间法进入司法的途径有多种,但是民间法的运用并非一路坦途。在法律渊源理论中,民间法的存在是一个确定性的概念,然而在司法实践中民间法是否存在就不是一个十分确定的事情,其自身所具有的局限性使得民间法的识别成为必要。民间法的识别是当事人对民间法的证明以及法官对民间法的确认,其包括识别的标准即民间法应当具有实效、合法、良法之品质,识别的程序即启动、举证与确认。民间法的识别体现了民间法司法运用的动态特征,它为民间法司法运用提供了程序上的支持。
     需要指出的是,法律渊源理论为民间法司法运用提供了一种实体意义上的可能,民间法的识别为民间法司法运用提供了具有可操作性的程序保障,而两者皆为民间法与法律方法的勾连提供了必要的支持。如果没有法律渊源理论,那么民间法进入司法进而成为个别规范的来源即失去基础;如果没有民间法的识别,即经过当事人的举证与法官的确认,那么民间法司法运用也就难以实现从可能到现实的转化。只有在实体上可能、程序上支持的情况下,才使得民间法与法律方法的勾连问题得以拓展开来。
     第五章:着重于民间法与法律方法的可能勾连。在司法裁判过程中存在着复杂的建构性活动,即法官建构了大小前提,正是在法官对大小前提的构建过程中,民间法与法律方法的勾连成为一种可能,从而为民间法司法运用提供了方法上的支持。民间法司法运用的方法具体体现在:第一,法律发现在一定程度上体现了法官需要适当地发挥主观能动性,在法律渊源中找到适合本案的恰当规则,因此作为法律渊源之一的民间法成为法律发现的场所之一,并通过法律发现进入司法;第二,在法律适用的过程中,法律解释是不可避免的,然而它也不是机械地囿于制定法,在适度开放的解释策略之下,民间法作为法律的解释源得以进入司法;第三,法律自制定以来即以其自身存在漏洞为特征,所以需要相应的补救方法,利益衡量即在其中。通常来讲,“结论的可接受程度之大小”构成了评价利益衡量的正当与否的基础。由于在对冲突利益的评判方面,民间法往往体现了民众的立场与价值取向,反映了民众的心理,所以在利益衡量中注重运用民间法,案件结果容易得到民众的认可,裁判的可接受程度也会大大地增加,民间法通过利益衡量补充法律漏洞从而进入司法;第四,案件事实的确认首先需要理解生活事实的法律意义,然后再就生活事实是否存在展开证明,一般而言,证明方法有两种,即通过证据证明案件事实的存在和根据经验法则或逻辑思维推断出案件事实的存在。由于民间法自身蕴含着经验法则之内容,因此民间法有可能成为案件事实的确认依据从而进入司法;第五,对于法官来说,对裁判结果进行论证并说服当事人予以接受,是其职责所在。当事人之所以能够接受,不在于外在的强力,而是在于内心的认同,在于裁判理由与人情事理相通。因此,如果法官适度地援引民间法作为论证的理由,无疑会增加论证的可接受性,促使当事人对判决更加心服口服,也正如此,民间法作为法律论证的理由进入司法。
     第六章:阐明民间法司法运用所需要加强的制度建设。在我国司法实践中有关民间法运用存在着一些问题,针对这些问题需要加强相关的制度建设,主要包括立法应进一步明确民间法的法源地位并加强民间法司法运用的程序建设,建立健全案例指导制度,建立健全多元化纠纷解决机制,加强民间法的规范化整理并建立健全司法审查机制。
The generation of folk law is based upon the position of legal pluralism, that is, the legal system includes not only national law but also other laws in which there is folk law. Since it exists, folk law must be into justice and fight for the right of discourse in judicial practice. Therefore, the question about judicial application of folk law is placed before us, which we should answer to. This paper carried out the corresponding studies, and it is divided into six chapters. The first two chapters are on the value and the theoretical foundation of judicial application of folk law. The following three chapters respectively study specific issues of judicial application of folk law from the angle of entity, procedure and method. The last chapter is on system construction about judicial application of folk law
     Chapter 1 is on the value of judicial application of folk law. When we introduce folk law into justice, the first problem we face is the demonstration about the value of judicial application of folk law. Judicial field operation shows that folk law strongly exists in justice. Meanwhile, because we put forward the proposition of the harmonious society and attach important to the functions of justice that settles disputes, the value of judicial application of folk law is not exaggerated, but has not been fully excavated. Specifically, the value of judicial application of folk law shows in following aspects:First, it helps to regulate the discretion of the judge. The relatively objective existence of folk law provides judge with an external standard which limits the discretion of judge. Second, it helps to achieve the end of case and promote harmonious justice. Third, it helps to conform to the claim of subject'social life and maintain legal authority. Fourth, it helps to achieve effectively social governance and good governance.
     Chapter 2 is on the theoretical foundation of judicial application of folk law. The article shows that the benign construction of political state and civil society, the rational communication of great tradition and little tradition, the dynamic balance of formal justice and substantial justice, and the moderate compatibility of legal dogmatics'validity and sociology'validity provide theoretical foundation for judicial application of folk law. Civil society is social foundation on which the rule of law develops, thus we must promote the sound development of multi-stakeholders, public area, folk society organization and social autonomy, and pay close attention to written autonomous rules that folk society organizations lay down. These rules are important parts of folk law and become main sources of law in judicial practice. Meanwhile, we should notice that we can conditionally take advantage of local resources because local society is evolving and civil society is in the early stage of development. Those local resources still have value in flexible protection for special interests; In the process of construction and development of Chinese legal system, the fracture between large tradition and small tradition makes state fall into the legitimacy crisis, so we need to establish a mechanism in order to effectively communicate large tradition and small tradition and dissolve the tension between elite discourse and mass discourse. When we lay laws down and apply them, we should pay attention to folk knowledge and rational function of mass discourse. In the process of construction and development of Chinese legal system, we also need to establish the dynamic balance between formal justice and substantial justice in order to avoid oppressing caused by excessive rule of formal justice and disorder caused by excessive rule of substantial justice. Therefore, judge needs to consider specific environment which case lies in, focus on life logic and correct state law through equity in some cases. Thus, it becomes possible for us to apply folk law in justice; In addition, we need moderate compatibility of legal dogmatics'validity and sociology'validity. Proper application of folk law can avoid the lack of effectiveness of law that caused by only application of state law injustice.
     Chapter 3 focuses on revealing the status of source of law about folk law. On judicial position, the status of source of law about folk law is not denied though the west movement of codification rose. In the traditional justice of China, folk law as source of law is more mixed with other sources of law to be applied. It is difficult to define the folk law by formal source or informal source. In current China, the status of source of law about folk law turns out internal division. In criminal law and administrative law, we should deny the status of source of law about folk law in the restriction or deprivation about the rights of citizens. In order to overcome the rigidity of statutes, the folk law that can build new legal cause is permitted. In civil law and commercial law, folk law has secondary status of source of law. Under some special circumstances, folk law is prior to the statutes. In the process of developing of rule of law and constitutionalization, written folk law is formal source of law, but customary law and quasi-written folk law are informal sources of law. Although the theory of source of law on judicial position points out direction for judge and sets the status of source of law about folk law, the different encounter of folk law in the case illustrates that the theory of source of law only provides entity support for judicial application of folk law in static way.
     Chapter 4 is on channel and identification about folk law into justice. In our country's judicial practice, there are following channels through which folk law can be into justice:legislative approval, judicial interpretation, opinions issued by the Supreme Court, district court's guiding opinions, guidance through typical case and application of discretion of judge. Although there are many channels through which folk law can be into justice, the application of folk law is not clear for everyone. The existence of folk law is certain in the theory of source of law, but whether folk law exists or not is uncertain in judicial practice. Thus, we need identify folk law. Identification of folk law includes standard of identification and procedure of identification, the former includes effectiveness, legality and good law, the latter includes starting, proving and confirming. Identification of folk law reflects dynamic characteristics of judicial application of folk law and provides procedural support for judicial application of folk law.
     It is necessary to point out that the theory of source of law provides entity support for judicial application of folk law and the identification of folk law provides procedural support for judicial application of folk law, both lay the foundation for the connection of folk law and legal method. If there is no theory of source of law, there is no foundation on which folk law becomes source of law in judicial practice. If there is no identification of folk law, the possibility of judicial application of folk law is not transformed into reality. Only under the condition of entity possibility and procedural support, we can deep study the relation between folk law and legal method.
     Chapter 5 is on discovering the relation between folk law and legal method. In the judicial process, there are complex construction activities, that is, judge constructs the major premise and minor premise, which makes it possible to relate folk law with legal method. The methods about judicial application of folk law show in following aspects:First, legal discovery shows that judge needs proper exertion of his initiative to find out the rule suitable for the case from the sources of law. Thus, folk law as one of sources of law becomes one of places of legal discovery, through which folk law can be into justice; Second, legal interpretation is inevitable in the application of law, but it is not mechanically confined in statutes. Under the strategy of moderately open interpretation, folk law can be into justice as source of legal interpretation. Third, because law has loopholes since it was enacted, we need remedial methods among which interest measure lies. Generally speaking, the acceptability of sentence constitutes the basis for legitimacy of interest measure. Because folk law usually reflects people's position and value orientation during the judge of conflicting interests, the application of folk law in the interest measure will make sentence more acceptable. Meanwhile, folk law can be into justice through interest measure to replenish loophole in the law. Fourth, the confirming of case fact first needs to understand the legal meaning of life fact, then to prove the existence of life fact. In general, there are two kinds of proving methods, including proving the existence of case fact through evidence and deducing the existence of case fact according to empirical rule or logical thinking. Because folk law itself involves the contents of empirical rule, it is possible for folk law to become the basis of confirming case fact into justice. Fifth, judge needs to argue the result of case and persuade the parties to accept it on his own responsibility. The reason that the parties accept the result of case is not external power, but inner identity. If judge properly applies folk law to argue the result of case, the acceptability of argument must increase, which will more convince the parties of the sentence. Thus, folk law can be into justice as a reason of legal argumentation.
     Chapter 6 is on system construction about judicial application of folk law. In our county'judicial practice, there are some problems about judicial application of folk law, so we should strengthen corresponding system construction. Specifically, Legislation should further clarify the status of source of law about folk law and strengthen the building of procedure for judicial application of folk law. At the same time, we should establish and improve the guiding system of case and the pluralistic dispute settlement mechanism. In addition, we also ought to strengthen the investigation and compilation of folk law and establish and improve the mechanism of judicial review.
引文
①梁治平:《法治:社会转型时期的制度建构——对中国法律现代化运动的一个内在观察》,载许传玺主编:《中国社会转型时期的法律发展》,法律出版社2004年版,第114页。
    ①参见张晓萍:《中国民间法研究学术报告(2006年)》,载《山东大学学报(哲学社会科学版)》2007年第1期,第42~51页。
    ①参见张晓萍:《中国民间法研究学术报告(2007年)》,载《山东大学学报(哲学社会科学版)》2008年第1期,第8-18页。
    ②参见眭鸿明:《论民俗习惯的司法价值——以姜堰法院“风俗习惯司法化”为例》,2007年民俗习惯司法运用研讨会交流论文:公不祥:《民俗习惯运用于司法的价值、可能性与限度(代序)》,2007年民俗习惯司法运用研讨会交流论文。
    ①参见田成有:《民俗习惯在司法实践中的价值与运用》,载《山东大学学报(哲学社会科学版)》2008年第1期,第23~27页。
    ②参见李秀群:《民间规则作为司法裁判的渊源——一个司法中心的立场》,载《山东大学学报(哲学社会科学版)》2007年第1期,第55~59页。
    ③参见谢新竹、朱千里:《民俗习惯司法运用的可行性之研究》,2007年民俗习惯司法运用研讨会交流论文。
    ④参见范愉:《民间社会规范在基层司法中的应用》,载《山东大学学报(哲学社会科学版)》2008年第1期,第14-22页。⑤参见徐清宇、周永军:《民俗习惯在司法中的运行条件及障碍消除》,载《中国法学》2008年第2期,第85-93页。
    ⑥参见李可:《论习惯法的法源地位》,载《山东大学学报(哲学社会科学版)》2005年第6期,第23~30页。
    ①参见汤建国、唐登国:《民俗习惯司法运用的转化机理》,2007年民俗习惯司法运用研讨会交流论文。
    ②参见陈吉生、金锦城:《公序良俗的非确定性与裁判结果的确定性探析》,载《法律适用》2008年第5期,第24-28页。
    ③参见王林敏:《论民间法的识别》,载《山东大学学报(哲学社会科学版)》2008年第5期,第16~23页。
    ④参见广东省高级人民法院民一庭、中山大学法学院:《民俗习惯在我国审判中运用的调查报告》,载《法律适用》2008年第5期,第19~23页。
    ⑤参见刘作翔:《习惯的价值及其在中国司法中面临的问题》,载《法律适用》2008年第5期,第4~7页。
    ①参见江西省高级人民法院研究室:《直面民俗习惯的司法之难》,载《法律适用》2008年第5期,第14~18页。
    ②参见谢晖:《初论民间规范对法律方法的可能贡献》,载《现代法学》2006第5期,第28~37页。
    ①参见张晓萍:《中国民间法研究学术报告(2006年)》,载《山东大学学报(哲学社会科学版)》2007年第1期,第42~51页;张晓萍:《中国民间法研究学术报告(2007年)》,载《山东大学学报(哲学社会科学版)》2008年第1期,第8~18页;张晓萍:《中国民间法研究学术报告(2008年)》,载《山东大学学报(哲学社会科学版)》2009年第1期,第29~38页。
    ②参见李学兰:《中国民间法研究学术报告(2002—2005年)》,载《山东大学学报(哲学社会科学版)》2006年第1期,第28~38页。
    ③杨力:《新农民阶层与乡村司法理论的反证》,载《中国法学》2007年第6期,第157页。
    ①参见秦强:《乡土社会与法律二元结构》,载谢晖、陈金钊主编:《民间法》第3卷,山东人民出版社2004年版,第149页;田成有:《乡土社会中的民间法》,法律出版社2005年版,第17页。
    ②梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社1996年版,第34-35页。
    ③苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第14页。
    ①苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第14页。
    ②苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第21页。
    ③田成有:《乡土社会中的民间法》,法律出版社2005年版,第18页。
    ④郑永流:《法的有效性与有效的法》,载《法制与社会发展》2002年第2期,第23-40页。
    ①郑永流:《法的有效性与有效的法》,载《法制与社会发展》2002年第2期,第23-40页。
    ②参见刘作翔:《具体的“民间法”——一个法律社会学视野的考察》,载《浙江社会科学》2003年第4期,第17~24页。
    ③范愉:《纠纷解决的理论与实践》,清华大学出版社2007年版,第578页。
    ①参见范愉:《纠纷解决的理论与实践》,清华大学出版社2007年版,第580页。
    ②范愉:《纠纷解决的理论与实践》,清华大学出版社2007年版,第583页。
    ③参见范愉:《纠纷解决的理论与实践》,清华大学出版社2007年版,第583-588页。
    ④有关什么是法律的问题始终是法律学家与社会学家争论的一个焦点,相关内容参见Sally. Engle. Merry, Legal Pluralism,22 Law and Society Review,1988.
    ⑤[日]千叶正士:《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》,强世功等译,中国政法大学出版社1997年版,第5页。
    ①参见梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社1996年版,第15~16页。
    ②参见杜宇:《重拾一种被放逐的知识传统——刑法视域中“习惯法”的初步考察》,北京大学出版社2005年版,第10~11页。
    ①梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社1996年版,第36页。
    ②田成有:《乡土社会中的民间法》,法律出版社2005年版,第21页。
    ③参见韦森:《经济学与哲学——制度分析的哲学基础》,上海人民出版社2005年版,第145页。
    ①正因如此,笔者在相关论述中还是沿用了惯常称谓,以避免因概念之争而造成交流的阻却。
    ②参见马小红:《礼与法:法的历史连接》,北京大学出版社2004年版,自序,第1~8页。
    ③马小红:《礼与法:法的历史连接》,北京大学出版社2004年版,引言,第27页。
    ④马小红:《礼与法:法的历史连接》,北京大学出版社2004年版,引言,第29页。
    ①梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社1996年版,第16页。
    ②梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社1996年版,第16页。
    ①参见沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社1996年版,第272~273页。
    ②冯岚:《“活法”理论研究——埃利希法律社会学思想评述》,载《法哲学与法社会学论丛(六)》,郑永流主编,中国政法大学出版社2003年版,第251页。
    ①参见沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社1996年版,第301页。
    ①朱国华:《权力的文化逻辑》,上海三联书店2004年版,第180~181页。
    ①朱国华:《权力的文化逻辑》,上海三联书店2004年版,第184页。
    ②朱国华:《权力的文化逻辑》,上海三联书店2004年版,第186页。
    ③参见[法]布迪厄:《法律的力量——迈向司法场域的社会学》,强世功译,载《北大法律评论》(1999),第2卷,第2辑,第499页。 ①《中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议文件汇编》,人民出版社2006年版,第5页。
    ①Roscoe Pound, Individualization of Justice,7 Fordham Law Review,1938. p.160.
    ①参见蔡守秋:《调整论——对主流法理学的反思与补充》,高等教育出版社2003年版,第94~95页。
    ①参见谢晖:《民间规范与习惯权利》,载《现代法学》2005年第2期,第3~11页。
    ②《马克思恩格斯全集》第1卷,第143~144页。
    ③[英]A·J·M·米尔恩:《人的权利与人的多样性——人权哲学》,夏勇、张志铭译,中国大百科全书出版社1996年版,第142页。
    ①[英]A·J.M·米尔恩:《人的权利与人的多样性——人权哲学》,夏勇、张志铭译,中国大百科全书出版社1996年版,第142页。
    ②夏勇:《人权概念起源——权利的历史哲学》,中国政法大学出版社2001年版,第47页。
    ③[美]罗斯科·庞德:《法理学》(第三卷),廖德宇译,法律出版社2007年版,第279页。
    ①参见[美]E·博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第144-145页。
    ②[美]E·博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第145页。
    ③沈宗灵:《比较法总论》,北京大学出版社1987年版,第172~173页。
    ①程汉大主编:《英国法制史》,齐鲁书社2001年版,第150~151页。
    ②《亚里士多德全集》第八卷,中国人民大学出版社1992年版,第96页。
    ③[英]培根:《培根论说文集》,水天同译,商务印书馆1983年版,第193页。
    ①参见赵晓力:《通过合同的治理——80年代以来中国基层法院对农村承包合同的处理》,载《中国社会科学》2000年第2期,第120~132页。
    ②参见俞可平:《治理与善治》,社会科学文献出版社2000年版,第4~5页。
    ③参见俞可平:《治理与善治》,社会科学文献出版社2000年版,第4~6页。
    ④高兆明:《制度伦理与制度“善”》,载《中国社会科学》2007年第6期,第51页。
    ①参见张建伟:《国家转型与治理的法律多元主义分析——中、俄转轨秩序的比较法律经济学》,载《法学研究》2005年第5期,第96~109页。
    ②参见杨海坤、徐继强:《现代法治的结构与民间法的功能》,2006年比较法研究会议交流论文。
    ①[印]哈斯·曼德、穆罕默德·阿斯夫:《善治:以民众为中心的治理》,国际行动援助中国办公室编译,知识产权出版社2007年,第127页。
    ①关于civil society及相应的市民社会、公民社会、民间社会等概念的辨析,参见俞可平:《中国公民社会:概念、分类与制度环境》,载《中国社会科学》2006年第l期;张康之、张乾友:《对“市民社会”‘和“公民国家”的历史考察》,载《中国社会科学》2008年第3期;邓正来、[英]J·C亚历山大主编:《国家与市民社会——一种社会理论的研究路径》,中央编译出版社2002年版。
    ②邓正来、[英]J·C亚历山大主编:《国家与市民社会——一种社会理论的研究路径》,中央编译出版社2002年版,第78页。
    ①[英]洛克:《政府论》(下篇),商务印书馆1986年版,第78页。
    ②参见[挪]G·希尔贝克、N·伊耶:《西方哲学史——从古希腊到二十世纪》,童世骏、郁振华、刘进译,上海译文出版社2004年版,第276~281页。
    ①[挪]G·希尔贝克、N·伊耶:《西方哲学史——从古希腊到二十世纪》,童世骏、郁振华、刘进译,上海译文出版社2004年版,第422页。
    ②邓正来、[英]J.C亚历山大主编:《国家与市民社会——一种社会理论的研究路径》,中央编译出版社2002年版,第96~97页。
    ③邓正来、[英]J·C亚历山大主编:《国家与市民社会——一种社会理论的研究路径》,中央编译出版社2002年版,第100页。
    ①参见马长山:《法治进程中的“民间治理”——民间社会组织与法治秩序关系的研究》,法律出版社2006年,第3-8页。
    ②参见马长山:《法治进程中的“民间治理”——民间社会组织与法治秩序关系的研究》,法律出版社2006年,第2页。
    ③杨海坤、徐继强:《现代法治的结构与民间法的功能》,2006年比较法研究会交流论文。
    ①[美]昂格尔:《现代社会中的法律》,吴玉章、周汉华译,译林出版社2001年版,第149页。
    ②巍治勋:《市民社会情境与民间法话语》,载谢晖、陈金钊主编:《民间法》(第二卷),山东人民出版社2003年版,第25页。
    ①[英]安东尼·吉登斯:《第三条道路》,郑戈译,北京大学出版社、生活·读书.新知三联书店2000年版,第75页。
    ②马长山:《法治进程中的“民间治理”——民间社会组织与法治秩序关系的研究》,法律出版社2006年,第82~83页。 ①参见蒋立山:《法律现代化——中国法治道路问题研究》,中国法制出版社2006年版,第54~57页。
    ①马小红:《礼与法:法的历史连接》,北京大学出版社2004年版,引言,第28页。
    ②梁漱溟:《中国文化要以》,学林出版社2000年版,第305页。
    ③强世功:《法制与治理——国家转型中的法律》,中国政法大学出版社2003年版,第9页。
    ①赵旭东:《否定的逻辑——反思中国乡村社会研究》,民族出版社2008年,第25页。
    ②[美]丹尼斯·郎:《权力论》,陆震纶、郑明哲译,中国社会科学出版社2001年版,第9页。
    ①参见谢晖:《论当代中国官方与民间的法律沟通》,载《学习与探索》2000年第1期,第84~90页。
    ①参见[英]韦恩·莫里森:《法理学——从古希腊到后现代》,李桂林等译,武汉大学出版社2002年版,第290页。
    ②[英]韦恩·莫里森:《法理学——从古希腊到后现代》,李桂林等译,武汉大学出版社2002年版,第294页。
    ③参见[德]马克斯·韦伯:《论经济与社会中的法律》,张乃根译,中国大百科全书出版社1998年版,第62~63页。
    ①严存生:《法治社会与实质正义》,载《山东法学》1999年第2期,第12页。
    ②[美]R·M·昂格尔:《现代社会中的法律》,吴玉章、周汉华译,译林出版社2001年,第191页。
    ①[美]约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社2001年版,第58~59页。
    ②[美]E·博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第420~421页。
    ①(清)汪辉祖:《续佐治药言》。
    ②(清)汪辉祖:《学制臆说》。
    ③参见张文显:《当代西方法学思潮》,辽宁人民出版社1989年版,第393~406页;郑永流:《法的有效性与有效的法——分析框架的建构和经验实证的描述》,载《法制与社会发展》2002年第2期,第23~27页。
    ①参见郑永流:《法的有效性与有效的法——分析框架的建构和经验实证的描述》,载《法制与社会发展》2002年第2期,第23~40页。尽管这种联系更多的是理论上的抽象,不过“家族类似性”及其所建立的模型为我们提供了一种分析工具,在此基础上才有我们对问题的深入研究。
    ①参见[奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第124-134页。
    ②参见[英]哈特:《法律的概念》,中国大百科全书出版社2003年版,第101~111页。
    ③[英]哈特:《法律的概念》,中国大百科全书出版社2003年版,第110~111页。
    ④基础规范与承认规则的共性在于皆是国家法律制度内部的其他规则的效力来源。
    ⑤[英]韦恩·莫里森:《法理学——从古希腊到后现代》,李桂林等译,武汉大学出版社2002年版,第391页。
    ①郑永流:《法的有效性与有效的法——分析框架的建构和经验实证的描述》,载《法制与社会发展》2002年第2期,第40页。
    ①参见[美]罗斯科·庞德:《法理学(第三卷)》,廖德宇译,法律出版社2007年版,第285页。
    ②参见[英]戴维·M·沃克:《牛津法律大辞典》,李双元等译,法律出版社2003年版,第1048~1050页。
    ③参见张文显:《法理学》,法律出版社1998年版,第77-78页。
    ④参见周旺生:《法的渊源与法的形式界分》,载《法制与社会发展》2005年第4期,第129页。
    ⑤参见陈金钊:《法律渊源:司法视角的定位》,载《甘肃政法学院学报》2005年第6期,第1页。
    ①陈金钊:《法律渊源:司法视角的定位》,载《甘肃政法学院学报》2005年第6期,第2页。
    ①[奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第153页。
    ②[奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第153页。
    ③[奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第41页。
    ④[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第一卷),邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第26页。
    ⑤贺来:《现实生活世界——乌托邦精神的真实根基》,吉林教育出版社1998年版,第99页。
    ⑥王学辉:《从禁忌习惯到法起源运动》,法律出版社1998年版,第5页。
    ⑦[英]罗杰·科特威尔:《法律社会学导论》,潘大松译,华夏出版社1989年版,第22页。
    ①[德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼:《论立法与法学的当代使命》,许章润译,中国法制出版社2002年版,第11页。
    ②恩格斯:《论住宅问题》,《马克思恩格斯选集》第2卷,人民出版社1972年版,第538页。
    ①汪世荣;《陕甘宁边区高等法院对民事习惯的调查、甄别与适用》,载《法学研究》2007年第3期,第152页。
    ②[罗马]查士丁尼:《法学总论——法学阶梯》,张企泰译,商务印书馆1997年版,第11页。
    ③[法]勒内·达维德:《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海译文出版社1984年版,第50页。
    ①[德]K·茨威格特、H·克茨:《比较法总论》,潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译,法律出版社2003年版,第134~135页。
    ②这是法国革命纪年(1804年)风月30日通过的一项法律规定,参见杜宇:《重拾一种被放逐的知识传统——刑法视域中“习惯法”的初步考察》,北京大学出版社2005年版,第15页。
    ③参见史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第114页。
    ④[德]K·茨威格特、H·克茨:《比较法总论》,潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译,法律出版社2003年版,第139页。
    ①[法]勒内·达维德:《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海译文出版社1984年版,第121页。
    ①[美]E·博登海默《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第430页。
    ②[美]E·博登海默《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第495页。
    ③[美]E·博登海默《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第494~495页。
    ①[意]贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国法制出版社2003版,第13~15页。
    ②《法国刑法典》,罗结珍译,中国人民公安大学出版社1995年版,第2页。
    ①参见张明楷:《刑法格言的展开》,法律出版社1999年版,第31页。
    ②张明楷:《刑法格言的展开》,法律出版社1999年版,第31页。
    ③陈兴良:《刑法的价值构造》,中国人民大学出版社1998年版,第526页。
    ④杜宇:《重拾一种被放逐的知识传统——刑法视域中“习惯法”的初步考察》,北京大学出版社2005年版,第186页。
    ①[美]E·博登海默《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第499-500页。
    ②何勤华:《清代法律渊源考》,载《中国社会科学》2001年第2期,第123页。
    ③何勤华:《清代法律渊源考》,载《中国社会科学》2001年第2期,第123页。
    ①参见何勤华:《清代法律渊源考》,载《中国社会科学》2001年第2期,第123页。
    ②(清)汪辉祖:《佐治药言》“须体俗情”。
    ③(清)陈宏谋:“咨询民情土俗谕”,载《清经世文编》卷二0。
    ④《平平言》卷二,“本案用何律何例须考究明白”。
    ①梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社1996年版,导言,第19页。
    ②赵旭东:《“报应”的宇宙观:明清以来诉讼解释模式的再解释》,载苏力主编;《法律和社会科学》,法律出版社2006年版,第136页。
    ③赵旭东:《“报应”的宇宙观:明清以来诉讼解释模式的再解释》,载苏力主编:《法律和社会科学》.法律出版社2006年版,第155页。
    ①睦鸿明:《清末民初民商事习惯调查之研究》,法律出版社2005年,第256页。
    ①[英]约翰·奥斯丁:《法理学的范围》,刘星译,中国法制出版社2002年版,第38页。
    ②[英]约翰·奥斯丁:《法理学的范围》,刘星译,中国法制出版社2002年版,第39页。
    ③相关评论,参见W.L.Morison, Some Myth about Positivism,68 Yale Law Journal,1958.
    ④关于此种认识,参见Roscoe Pound, The Theory of Judicial Decision,36 Harvard Law Review,1922-1923.
    ①[美]E·博登海默《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第496页。
    ②沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社1996年版,第275~276页。
    ①李可:《论习惯法的法源地位》,载《山东大学学报(哲学社会科学版)》2005年第6期,第27页。
    ②参见[法]勒内·达维德:《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海译文出版社1984年版,第123页。
    ①黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年,第16~17页。
    ①韦森:《经济学与哲学——制度分析的哲学基础》,上海人民出版社2005年版,第218页。
    ①《大清光绪朝实录》,卷498。
    ②参见张生:《清末民事习惯调查与(大清民律草案)的编纂》,载《法学研究》2007年第1期,第125页。
    ③参见张生:《清末民事习惯调查与(大清民律草案)的编纂》,载《法学研究》2007年第1期,第132页。
    ①参见张生:《清末民事习惯调查与(大清民律草案)的编纂》,载《法学研究》2007年第1期,第133页。
    ②《吉卜赛女子为结婚手续打官司》,载《环球时报》,2009年6月2日,第5版。
    ①案例相关内容参见http://house.people.com.cn/GB/98385/98500/98503/7418725.html
    ②案例相关内容参见http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=156827
    ①案例相关内容参见http://news.cd.soufun.eom/2008-06-24/1860763_2.html
    ②[美]波斯纳:《道德和法律理论的疑问》,苏力译,中国政法大学出版社2001年版,第279页。
    ①[美]E·博登海默《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第430页。
    ②参见[英]哈特:《法律的概念》,中国大百科全书出版社2003年版,第11~12页。 ①应松年、何海波:《我国行政法的渊源:反思与重述》,载《公法研究》2004年第1期,第27~28页。
    ①杨景宇:《加强地方立法工作提高地方立法质量》,载《求是》2005年第14期,第7页。
    ①刘巍:《地方立法与风俗习惯》,载《甘肃政法学院学报》2008年第3期,第84页。
    ②胡玉鸿、彭东:《试论法律社会渊源的理论基础》,载《中国法学》2001年第3期,第47页。
    ③参见张生:《清末民事习惯调查与<大清民律草案>的编纂》,载《法学研究》2007年第1期,第126页。
    ①梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社1996年版,第41页。
    ①案例相关内容参见http://vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/SLC/SLC.asp?Db=cas&Gid=117507520
    ①参见福建东南新闻网http://www.fjsen.com/fujian/2009-09/16/content_778397.htm
    ①[罗马]查士丁尼:《法学总论——法学阶梯》,张企泰译,商务印书馆1997年版,第11页。
    ②参见[美]E·博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第498页。
    ③参见眭鸿明:《清末民初民商事习惯调查之研究》,法律出版社2005年,第259页。
    ①参见韦森:《经济学与哲学——制度分析的哲学基础》,上海人民出版社2005年版,第158~161页。
    ①李步云、赵迅:《什么是良法》,载《法学研究》2005年第6期,第130页。
    ②[法]孟德斯鸠:《论法的精神》,孙立坚等译,陕西人民出版社2001年版,第5页。
    ③《阿奎那政治著作选》,马清槐译,商务印书馆1963年版,第106页。
    ④参见史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第334页。
    ⑤参见黄茂荣:《民法总则》,台湾三民书局1982年版,第539页。
    ①参见史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第336页。
    ②参见畦鸿明:《清末民初民商事习惯调查之研究》,法律出版社2005年,第257~258页。
    ③杜宇:《重拾一种被放逐的知识传统——刑法视域中“习惯法”的初步考察》,北京大学出版社2005年版,第256页。
    ④韩世远:《免责条款研究》,载梁慧星主编:《民商法论丛(第2卷)》,法律出版社1994年版,第466页。
    ①参见[美]E·博登海默:《法理学—法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004版,第498页。
    ②参见[法]勒内·达维德:《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海译文出版社1984年版,第122页。
    ①相关案例由江苏省姜堰市人民法院提供,在此表示感谢。
    ②王泽鉴:《民法总则》,中国政法大学出版社2001年版,第57页。
    ③参见[美]E·博登海默:《法理学—法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004版,第495~496页。
    ①参见陈朴生:《刑事证据法》,台湾三民书局1979年版,第322页。
    ②[日]西原春夫主编:《日本刑事法的形成与特色》,李海东等译,法律出版社与日本成文堂1997年版,第165页。
    ③参见[日]小野清一郎:《犯罪构成要件理论》,王泰译,中国人民公安大学出版社1991年版,第142页。
    ①杜宇:《重拾一种被放逐的知识传统——刑法视域中“习惯法”的初步考察》,北京大学出版社2005年版,第249-250页。
    ②王洋鉴:《民法总则》,中国政法大学出版社2001年版,第57页。
    ③[美]哈罗德·J·伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1996年版,第570页。
    ①参见[美]E·博登海默《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第497~498页。
    ②眭鸿明:《清末民初民商事习惯调查之研究》,法律出版社2005年,第259页。
    ①黎军:《论司法对行业自治的介入》,载《中国法学》2006年第4期,第77页。
    ①[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第85页。
    ②[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第85-86页。
    ③马莉萍:《法律推理的逻辑形式与价值判断的和谐》,载陈金钊、谢晖主编:《法律方法》(第1卷),山东人民出版社2002年版,第382页。
    ①陈金钊主编:《法律方法论》,中国政法大学出版社2007年版,第94页。
    ②[美]E·博登海默《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第429页。
    ③谢晖、陈金钊:《法律:诠释与应用》,上海译文出版社2002年版,第81页。
    ④任莹瑛、李秀群:《法律渊源的方法论意义》,载陈金钊、谢晖主编:《法律方法》(第6卷),山东人民出版社2007年版,第92页。
    ①王泽鉴:《民法学说与判例研究》,中国政法大学出版社1998年版,第3页。
    ②黄建辉:《法律阐释论》,学林文化事业有限公司2000年版,第15页。
    ③[德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2004年版,第120页。
    ④[德]哈贝马斯:《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商淡理论》,童世骏译,生活·读书·新知三联书店2003年版,第278页。
    ①《槐卿政绩》卷六,“夺继绝嗣事”。
    ②(清)张五玮:《未能信录》卷一,“原起总论”。
    ③《平平言》卷二,“本案用何律何例须考究明白”。
    ①孙海龙、董倚铭:《法律发现理论的发展进路——兼论宋鱼水“辨法析理、胜败皆服,,审判方法》,载《法律适用》2006年第10期,第21页。
    ①季卫东:《法律解释的真谛——探索实用法学的第三道路(下)》,载《中外法学》1999年第1期,第7页。
    ②[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第193页。
    ③[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第194页。
    ④[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第199页。
    ①其实,有关法律解释的具体方法的分类,学界存在不同的观点,有学者认为,社会学解释乃是文义解释和论理解释之外的相对独立的法律解释方法。基于本文的写作目的,笔者无意对此问题展开相应的探讨,而采用文义解释与论理解释之分类,以此研究民间法司法运用的方法问题.
    ②陈金钊主编:《法律方法论》,中国政法大学出版社2007年版,第113页。
    ③参见梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版,第214页。
    ④[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第200页。
    ①[德]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版,第333页。
    ②[德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼:《论立法与法学的当代使命》,许章润译,中国法制出版社2002年版,第9页。
    ③[奥]埃利希:《法律社会学之基本原理》(影印本),中国社会科学出版社1999年版,第504页。
    ④参见[美]卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年,第64页。
    ①参见苏亦工:《香港适用中国传统法律与习惯的个案研究》,载《中国社会科学》1999年第3期,第154-168页。
    ②梁慧星:《裁判的方法》,法律出版社2003年版,第150页。
    ①沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社2006年版,第209页。
    ②沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社2006年版,第213页。
    ③陈金钊主编:《法律方法论》,中国政法大学出版社2007年版,第141页。
    ①参见陈金钊主编:《法律方法论》,中国政法大学出版社2007年版,第255-256页。
    ②谢晖:《初论民间规范对法律方法的可能贡献》,载《现代法学》2006年第5期,第30页。
    ③公丕祥:《民俗习惯司法运用研讨会论文集》代序言第3页,2007年,江苏泰州。
    ①参见汤建国、高其才主编:《习惯在民事审判中的运用——江苏省姜堰市人民法院的实践》,人民法院出版社2008年版,第14~17页。
    ②参见郑永流:《法律判断大小前提的建构及其方法》,载《法学研究》2006年第4期,第3~4页。
    ③张继成:《法律推理模式的理性构建》,载《法商研究》2002年第4期,第124页。
    ①郑永流:《法律判断大小前提的建构及其方法》,载《法学研究》2006年第4期,第4页。
    ②韦志明、张斌峰:《法律推理之大小前提的建构及习俗的作用》,载《山东大学学报(哲学社会科学版)》2009年第2期,第29页。
    ①相关案例由江苏省姜堰市人民法院提供,在此表示感谢。
    ②杨建军:《法律事实的解释》,山东人民出版社2007年版,第133页。
    ③参见舒国滢:《战后德国法哲学的发展路向》,载《比较法研究》1995年第4期,第3~21页。
    ④参见葛洪义:《试论法律论证的概念、意义与方法》,载《浙江社会科学》2004年第2期,第30页。其实,基于不同的学术立场与研究旨趣,学者们对法律论证的界定并不相同。在此,基于本文的研究目的,笔者无意对法律论证的各种界定予以梳理与评价。笔者意欲指出的是,在裁判中法官需要运用法律论证予以证明其裁判结果的合理性与正当性。
    ⑤参见葛洪义:《试论法律论证的概念、意义与方法》,载《浙江社会科学》2004年第2期,第33~34页。
    ①[德]罗伯特·阿列克西:《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》,舒国滢译,中国法制出版社2002年版,第263页。
    ①相关案例由江苏省姜堰市人民法院提供,在此表示感谢。
    ①参见曲彦斌:《“判犊”语言的道德力量与“法律文化”》,载《博览群书》2004年第5期,第81页。
    ②肖辉:《中国判决理由的传统与现代转型》,法律出版社2008年版,第243-244页。
    ③参见肖辉:《中国判决理由的传统与现代转型》,法律出版社2008年版,第244页。
    ④参见曲彦斌:《“判犊”语言的道德力量与“法律文化”》,载《博览群书》2004年第5期,第81页。
    ⑤曲彦斌:《“判犊”语言的道德力量与“法律文化”》,载《博览群书》2004年第5期,第81页。
    ①广东省高级人民法院一庭、中山大学法学院:《民俗习惯在我国审判中运用的调查报告》,载《法律适用》2008年第5期,第19页。
    ①参见广东省高级人民法院一庭、中山大学法学院:《民俗习惯在我国审判中运用的调查报告》,载《法律适用》2008年第5期,第19页。
    ①广东省高级人民法院一庭、中山大学法学院:《民俗习惯在我国审判中运用的调查报告》,载《法律适用》2008年第5期,第20页。
    ②[美]埃尔曼:《比较法律文化》,贺卫方等译,三联书店1990年版,第281页。
    ③参见谢鸿飞:《论民事习惯在近现代民法中的地位》,载《法学》1998年第3期,第30~32页。
    ①何立荣:《论刑法在民族地区农村的变通——民族地区农村刑事法治与和谐社会的构建》,载《前沿》2008年第9期,第89页。
    ①参见叶祖怀:《刑事和解若干理论问题研究》,载《法律适用》2008年第1、2期,第63页。
    ②杜宇:《重拾一种被放逐的知识传统——刑法视域中“习惯法”的初步考察》,北京大学出版社2005年版,第187页。
    ③参见苏永生:《国家刑事制定法对少数民族刑事习惯法的渗透与整合——以藏族“赔命价”习惯法为视角》,载《法学研究》2007年第6期,第124~128页。
    ①刘作翔、徐景和:《案例指导制度的理论基础》,载《法学研究》2006年第3期,第16页。
    ②参见李仕春:《案例指导制度的另一条思路——司法能动主义在中国的有限适用》,载《法学》2009年第6期,第59-60页。
    ①[美]克里斯托弗·沃尔夫:《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁?》,黄金荣译,中国政法大学出版社2004年版,第2页。
    ②吴丙新:《温和的司法能动主义——刑法解释的一种可能路径》,载《山东大学学报(哲学社会科学版)》2009年第5期,第79页。
    ①参见李仕春:《案例指导制度的另一条思路——司法能动主义在中国的有限适用》,载《法学》2009年第6期,第64~67页。
    ②范愉:《纠纷解决的理论与实践》,清华大学出版社2007年,第221页。
    ③[日]棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社2004年版,第3~4页。
    ①林端:《儒家伦理与法律文化——社会学观点的探索》,中国政法大学出版社2002年,第389页。
    ①参见覃主元:《布努瑶民间法及其和谐社区秩序的构筑——以广西都安瑶族自治县下坳乡加文村为例》,载《民族研究》2007年第3期,第47-49页。
    ②胡兴东:《生存范式:理性与传统——元明清时期南方民族法律变迁研究》,中国社会科学出版社2005年版,第132页。
    ③范愉:《试论民间社会规范与国家法的统一适用》,载谢晖、陈金钊主编:《民间法》(第一卷),山东人民出版社2002年版,第108~109页。
    ④费孝通:《乡土中国——生育制度》,北京大学出版社2005年版,第58页。
    ①[日]小岛武司:《诉讼制度改革的法理与实证》,陈刚等译,法律出版社2001年版,第161页。
    ②汤建国、高其才主编:《习惯在民事审判中的运用——江苏省姜堰市人民法院的实践》,人民法院出版社2008年版,第11页。
    ①范愉:《纠纷解决的理论与实践》,清华大学出版社2007年,第635页。
    ②在西方有关多元化纠纷解决机制的建立很大程度上体现在ADR制度的构建上。近些年来,ADR制度在世界各国广泛运用。由于法院诉讼成本较高、耗时长,ADR作为一种替代性纠纷解决方式,越来越受到重视。
    ③参见林端:《儒家伦理与法律文化——社会学观点的探索》,中国政法大学出版社2002年,第221-230页。
    ④梁治平:《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》,中国政法大学出版社1997年版,第205页。
    ①广东省高级人民法院一庭、中山大学法学院:《民俗习惯在我国审判中运用的调查报告》,载《法律适用》2008年第5期,第21页。
    ①参见眭鸿明:《清末民初民商事习惯调查之研究》,法律出版社2005年,第269~270页。
    ②[法]勒内·达维德:《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海译文出版社1984年版,第50页。
    ①参见徐清宇、周永军:《民俗习惯在司法中的运行条件及障碍消除》,载《中国法学》2008年第2期,第88页。
    ②参见广东省高级人民法院一庭、中山大学法学院:《民俗习惯在我国审判中运用的调查报告》,载《法律适用》2008年第5期,第19页。
    ①汤建国、高其才主编:《习惯在民事审判中的运用——江苏省姜堰市人民法院的实践》,人民法院出版社2008年版,第6页。
    ①范愉:《纠纷解决的理论与实践》,清华大学出版社2007年,第624~625页
    ①[法]亨利·莱维·布律尔:《法律社会学》,上海人民出版社1987年版,第22页。
    ①田成有:《乡土社会中的国家法与民间法》,载谢晖、陈金钊主编:《民间法》(第一卷),山东人民出版社2002年版,第13页。
    ①苏力:《送法下乡——中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年版,第177页。
    1、《槐卿政绩》
    2、(清)方大湜:《平平言》
    3、(清)汪辉祖:《佐治药言》
    4、(清)汪辉祖:《学制臆说》
    5、(清)陈宏谋:《咨询民情土俗谕》
    6、程汉大主编:《英国法制史》,齐鲁书社2001年版
    7、陈金钊主编:《法律方法论》,中国政法大学出版社2007年版
    8、蔡守秋:《调整论——对主流法理学的反思与补充》,高等教育出版社2003年版
    9、杜宇:《重拾一种被放逐的知识传统——刑法视域中“习惯法”的初步考察》,北京大学出版社2005年版
    10、邓正来、[英]J·C亚历山大主编:《国家与市民社会——一种社会理论的研究路径》,中央编译出版社2002年版
    11、范愉:《纠纷解决的理论与实践》,清华大学出版社2007年版
    12、费孝通:《乡土中国——生育制度》,北京大学出版社2005年版
    13、高其才:《中国少数民族习惯法研究》,清华大学出版社2003年版
    14、公丕祥:《法制现代化的理论逻辑》,中国政法大学出版社1999年版
    15、顾元:《衡平司法与中国传统法律秩序——兼与英国衡平法相比较》,中国政法大学出版社2006年版
    16、黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版
    17、黄宗智:《法典、习俗与司法实践:清代与民国的比较》,上海书店出版社2007年版
    18、胡平仁等著:《法律社会学》,湖南人民出版社2006年版
    19、李可:《习惯法——一个正在发生的制度性事实》,中南大学出版社2005 年版
    20、李卫东:《民初民法中的民事习惯与习惯法:观念、文本和实践》,中国社会科学出版社2005年版
    21、林端:《儒家伦理与法律文化》,中国政法大学出版社2002年版
    22、梁漱溟:《中国文化要义》,学林出版社2000年版
    23、梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社2000年版
    24、梁慧星:《裁判的方法》,法律出版社2003年版
    25、梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社1996年版
    26、马长山:《法治进程中的“民间治理”——民问社会组织与法治秩序关系的研究》,法律出版社2006年
    27、马小红:《礼与法:法的历史连接》,北京大学出版社2004年版
    28、强世功:《法制与治理——国家转型中的法律》,中国政法大学出版社2003年版
    29、眭鸿明:《清末民初民商事习惯调查之研究》,法律出版社2005年版
    30、史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版
    31、沈宗灵:《现代西方法理学》,北京大学出版社2006年版
    32、田成有:《乡土社会中的民间法》,法律出版社2005年版
    33、汤建国、高其才主编:《习惯在民事审判中的运用——江苏省姜堰市人民法院的实践》,人民法院出版社2008年版
    34、韦森:《经济学与哲学——制度分析的哲学基础》,上海人民出版社2005年版
    35、肖辉:《中国判决理由的传统与现代转型》,法律出版社2008年版
    36、徐听主编:《纠纷解决与社会和谐》,法律出版社2006年版
    37、许章润:《说法活法立法——关于法律之为一种人世生活方式及其意义》,清华大学出版社2004年版
    38、夏勇:《人权概念起源——权利的历史哲学》,中国政法大学出版社2001年版
    39、俞可平:《治理与善治》,社会科学文献出版社2000年版
    40、于飞:《公序良俗原则研究——以基本原则的具体化为中心》,北京大学 出版社2006年版
    41、于语和主编:《民间法》,复旦大学出版社2008年版
    42、喻中:《乡土中国的司法图景》,中国法制出版社2007年
    43、苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版
    44、苏力:《送法下乡——中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年版
    45、苏力主编;《法律和社会科学》,法律出版社2006年版
    46、赵旭东:《否定的逻辑——反思中国乡村社会研究》,民族出版社2008年
    47、[奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版
    48、[德]马克斯·韦伯:《论经济与社会中的法律》,张乃根译,中国大百科全书出版社1998年版
    49、[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版
    50、[德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2004年版
    51、[德]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版
    52、[法]勒内·达维德:《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海译文出版社1984年版
    53、[法]亨利·莱维·布律尔:《法律社会学》,上海人民出版社1987年版
    54、[法]孟德斯鸠:《论法的精神》,张雁深译,商务印书馆1997年
    55、[美]E·博登海默:《法理学—法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004版
    56、[美]克里斯托弗·沃尔夫:《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁?》,黄金荣译,中国政法大学出版社2004年版
    57、[美]罗斯科·庞德:《法理学》(第三卷),廖德宇译,法律出版社2007年版
    58、[日]千叶正士:《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》,强世功等译,中国政法大学出版社1997年版
    59、[日]小岛武司:《诉讼制度改革的法理与实证》,陈刚等译,法律出版社2001年版
    60、[日]棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社2004年
    61、[英]A·J·M·米尔恩:《人的权利与人的多样性——人权哲学》,夏勇、张志铭译,中国大百科全书出版社1996年版
    62、[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第一卷),邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版
    63、[英]韦恩·莫里森:《法理学——从古希腊到后现代》,李桂林等译,武汉大学出版社2002年版
    64、[英]哈特:《法律的概念》,中国大百科全书出版社2003年版
    65、[印]哈斯·曼德、穆罕默德·阿斯夫:《善治:以民众为中心的治理》,国际行动援助中国办公室编译,知识产权出版社2007年
    66、陈端洪:《排他性与他者化:中国农村“外嫁女”案件的财产权分析》,载《北大法律评论》(2003)第5卷,第2辑
    67、陈金钊:《法律渊源:司法视角的定位》,载《甘肃政法学院学报》2005年第6期
    68、杜宇:《作为间接法源的习惯法——刑法视域下习惯法立法机能之开辟》,载《现代法学》2004年第6期
    69、高兆明:《制度伦理与制度“善”》,载《中国社会科学》2007年第6期
    70、广东省高级人民法院民一庭、中山大学法学院:《民俗习惯在我国审判中运用的调查报告》,载《法律适用》2008年第5期
    71、范愉:《民间社会规范在基层司法中的应用》,载《山东大学学报(哲学社会科学版)》2008年第1期
    72、冯岚:《“活法”理论研究——埃利希法律社会学思想评述》,载《法哲学与法社会学论丛(六)》,郑永流主编,中国政法大学出版社2003年版
    73、葛洪义:《试论法律论证的概念、意义与方法》,载《浙江社会科学》2004年第2期
    74、何勤华:《清代法律渊源考》,载《中国社会科学》2001年第2期
    75、胡玉鸿、彭东:《试论法律社会渊源的理论基础》,载《中国法学》2001年第3期
    76、候瑞雪:《“国家一社会”框架与中国法学——以“国家法与民间法”研究为切入点》,载《法制与社会发展》2007年第3期
    77、江西省高级人民法院研究室:《直面民俗习惯的司法之难》,载《法律适用》2008年第5期
    78、贾焕银:《漏洞补充中的民间法——一个框架性的分析》,载谢晖、陈金钊主编:《民间法》(第七卷),山东人民出版社2008年版
    79、刘笃才:《中国古代民间规约引论》,载《法学研究》2006年第1期
    80、刘旺洪:《论民间法及其与国家法的关系》,载《江海学刊》2007年第4期
    81、刘星:《法律解释的大众话语和精英话语》,载梁治平主编:《法律解释问题》,法律出版社1998年版
    82、刘作翔:《具体的“民间法”——一个法律社会学视野的考察》,载《浙江社会科学》2003年第4期
    83、刘作翔、徐景和:《案例指导制度的理论基础》,载《法学研究》2006年第3期
    84、刘作翔:《习惯的价值及其在中国司法中面临的问题》,载《法律适用》2008年第5期
    85、李步云、赵迅:《什么是良法》,载《法学研究》2005年第6期
    86、李学兰:《中国民间法研究学术报告(2002—2005年)》,载《山东大学学报(哲学社会科学版)》2006年第1期
    87、李启成:《法律近代化过程中的外来规则与固有习惯——以祭田案件为例》,载《中国社会科学》2008年第3期
    88、李仕春:《案例指导制度的另一条思路——司法能动主义在中国的有限适用》,载《法学》2009年第6期
    89、厉尽国:《试论实践法治的方法之路——以习惯法的司法进入为语境》,载谢晖、陈金钊主编:《民间法》(第七卷),山东人民出版社2008年版
    90、黎军:《论司法对行业自治的介入》,载《中国法学》2006年第4期
    91、梁治平:《法治:社会转型时期的制度建构——对中国法律现代化运动的一个内在观察》,载许传玺主编:《中国社会转型时期的法律发展》,法律出版社2004年版
    92、卢晖临、李雪:《如何走出个案——从个案研究到扩展个案研究》,载《中国社会科学》2007年第1期
    93、吕廷君:《论民间法的社会权力基础》,载《求是学刊》2005年第5期
    94、曲彦斌:《“判犊”语言的道德力量与“法律文化”》,载《博览群书》2004年第5期
    95、任莹瑛、李秀群:《法律渊源的方法论意义》,载陈金钊、谢晖主编:《法律方法》(第6卷),山东人民出版社2007年版
    96、苏亦工:《香港适用中国传统法律与习惯的个案研究》,载《中国社会科学》1999年第3期
    97、苏永生:《国家刑事制定法对少数民族刑事习惯法的渗透与整合——以藏族“赔命价”习惯法为视角》,载《法学研究》2007年第6期
    98、孙海龙、董倚铭:《法律发现理论的发展进路——兼论宋鱼水“辨法析理、胜败皆服”审判方法》,载《法律适用》2006年第10期
    99、田成有:《民俗习惯在司法实践中的价值与运用》,载《山东大学学报(哲学社会科学版)》2008年第1期
    100、王林敏:《论民间法的识别》,载《山东大学学报(哲学社会科学版)》2008年第5期
    101、汪世荣;《陕甘宁边区高等法院对民事习惯的调查、甄别与适用》,载《法学研究》2007年第3期
    102、吴丙新:《温和的司法能动主义——刑法解释的一种可能路径》,载《山东大学学报(哲学社会科学版)》2009年第5期
    103、魏治勋:《市民社会情境与民间法话语》,载谢晖、陈金钊主编:《民间法》(第二卷),山东人民出版社2003年版
    104、韦志明、张斌峰:《法律推理之大小前提的建构及习俗的作用》,载《山东大学学报(哲学社会科学版)》2009年第2期
    105、谢晖:《论当代中国官方与民间的法律沟通》,载《学习与探索》2000年第1期
    106、谢晖:《民间规范与习惯权利》,载《现代法学》2005年第2期
    107、谢晖:《初论民间规范对法律方法的可能贡献》,载《现代法学》2006年第5期
    108、谢鸿飞:《论民事习惯在近现代民法中的地位》,载《法学》1998年第3期
    109、徐清宇、周永军:《民俗习惯在司法中的运行条件及障碍消除》,载《中国法学》2008年第2期
    110、俞可平:《中国公民社会:概念、分类与制度环境》,载《中国社会科学》2006年第1期
    111、杨景宇:《加强地方立法工作提高地方立法质量》,载《求是》2005年第14期
    112、杨海坤、徐继强:《现代法治的结构与民间法的功能》,2006年比较法研究会议交流论文
    113、杨力:《新农民阶层与乡村司法理论的反证》,载《中国法学》2007年第6期
    114、叶祖怀:《刑事和解若干理论问题研究》,载《法律适用》2008年第1、2期
    115、应松年、何海波:《我国行政法的渊源:反思与重述》,载《公法研究》2004年第1期
    116、周旺生:《法的渊源与法的形式界分》,载《法制与社会发展》2005年第4期
    117、张建伟:《国家转型与治理的法律多元主义分析——中、俄转轨秩序的比较法律经济学》,载《法学研究》2005年第5期
    118、张生:《清末民事习惯调查与<大清民律草案>的编纂》,载《法学研究》2007年第1期
    119、张晓萍:《中国民间法研究学术报告(2006年)》,载《山东大学学报(哲学社会科学版)》2007年第1期
    120、张晓萍:《中国民间法研究学术报告(2007年)》,载《山东大学学报(哲学社会科学版)》2008年第1期
    121、张晓萍:《中国民间法研究学术报告(2008年)》,载《山东大学学报(哲学社会科学版)》2009年第1期
    122、赵旭东:《法律为何——以文化建构反思为基础的法律人类学札记》,载《清华法律评论》2007年
    123、赵晓力:《通过合同的治理——80年代以来中国基层法院对农村承包合同的处理》,载《中国社会科学》2000年第2期
    124、郑永流:《法的有效性与有效的法——分析框架的建构和经验实证的描述》,载《法制与社会发展》2002年第2期
    125、郑永流:《法律判断大小前提的建构及其方法》,载《法学研究》2006年第4期
    126、[法]布迪厄:《法律的力量——迈向司法场域的社会学》,强世功译,载《北大法律评论》(1999)第2卷·第2辑
    127、[日]滋贺秀三:《清代诉讼制度之民事法源的概括性考察》,载王亚新、梁治平编译:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版
    128、 Sally. Engle. Merry, Legal Pluralism,22 Law and Society Review,1988
    129、Roscoe Pound, Individualization of Justice,7 Fordham Law Review,1938
    130、W. L. Morison, Some Myth about Positivism,68 Yale Law Journal,1958
    131、Roscoe Pound, The Theory of Judicial Decision,36 Harvard Law Review, 1922-1923

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