近代中国民法原则研究
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摘要
从19世纪中叶开始,中国传统法制开始向近代法制转型,传统民法也挥别过往开始向近代民法转变。民法原则是民法理念的重要表征与体现,它直接决定了民法的基本性质与价值取向。本文主要论述了近代中国民法之肇端《大清民律草案》所确立的五项近代民法原则,即民法法源及其适用原则、诚实信用原则、所有权绝对原则、契约自由原则和过错责任原则在近代中国民法中的演变历程;廓清与梳理了这五项民法原则在近代中国的确立、演进和传承的历史脉络;探讨与分析了围绕这五项民法原则所体现的近代民法理念、立法文本和司法实践的变化,以及近代中国民法原则的递嬗历程所映射出的近代中国民法文化的变迁。从而以接引历史之烛光照当下之现实,为我国现今将制定的民法典提供历史镜鉴。
全文共分八部分。
第一部分,“引言”,本部分主要包括选题意义、题目说明、研究现状和本文写作所采用的材料和研究方法等内容。
第二部分,“近代中国民法发展概况”,本部分主要介绍了近代中国民事立法概况,即《大清民律草案》、《民国民律草案》和《民国民法典》的立法概况。从而为下文论述提供良好的铺陈。
第三部分,“民法法源及其适用原则”,本部分主要探讨了民法法源及其适用原则在西方的发展脉络以及在我国近代的发展传承,并对“习惯”、“习惯法”、“条理”及“法理”等概念进行了一定程度的分析阐释,剖析了其在不同时期的含义以及作为制定法之外的民事法源所具有的立法意义。
第四部分,“诚实信用原则”,本部分首先论述了诚实信用原则在西方的发展沿革以及在《大清民律草案》中的规定,接着论述了该原则在我国近代的历史传承与发展。
第五部分,“所有权绝对原则”,本部分第一节介绍了所有权绝对原则在西方的历史发展和我国传统的所有权观念,然后论述了本原则在《大清民律草案》中的确立;第二节汇整了部分体现所有权绝对原则的大理院判例要旨,并结合具有代表性的案例予以评析,从而揭示了民国初期所有权绝对原则的传承过程;第三节分析了《民国民法典》中有关所有权的立法规定,以及其出台后所有权学说理论的新发展。
第六部分,“契约自由原则”,本部分第一节先追溯了契约自由原则在西方的历史演进过程,然后考察了中国传统的契约自由观念,最后论述了《大清民律草案》对本原则的确立;第二节汇整了部分体现契约自由原则的大理院判例要旨,并对有代表性的案例予以评析,从而说明了民国初期契约自由原则的传承过程;第三节论述了契约自由原则的理论发展,以及在私法社会化思潮的影响下,契约自由原则在民法理论上与民事立法上所受制限。
第七部分,“过错责任原则”,本部分第一节先概述了过错责任原则在西方的历史沿革和中国古代对于侵权行为归责所适用的依据,然后论述了《大清民律草案》对过错责任原则的继受;第二节汇整了部分大理院体现过错责任原则的判例要旨,并选择有代表性的案例予以评析,从而展示了民国初期过错责任原则的传承过程;第三节探讨与分析了《民国民法典》中侵权行为归责原则的变化。
第八部分,“结语”,主要通过回溯五项民法原则在近代中国的递嬗历程,考察其所反映的近代中国民法文化的变迁,从而得出对现今民法典制定的有益启示。
From the middle of 19thCentery, traditional legal system of China change to modern times legal system, traditional civil law change to modern civil law. The principles of civil law are the important character of civil law which directly determine the basic nature and value of civil law. The five principles of civil law which the thesis will research on are legal sources and application principle of civil law, the principle of good-faith, inviolability of property principle,the principle of freedom of contract and the principle of liability for fault which first have been regulated by Civil Law Draft Codification of Qing Dynasty. The thesis has combed these five civil law principles establishment, evolution and inheritance historical vein in the modern China, analyzed the modern China civil law culture vicissitude which these five civil law principles manifest, thus it will provide the historical mirror warning for our legislation of Civil Law Code.
The full text altogether divides into eight parts.
The first part is the introduction. This part mainly introduce the article writing goal and the material and the research technique which the article uses.
The second part is the modern China civil law development general situation.This part mainly introduces the modern China civil law legislation.
The third part is legal sources and application principle of civil law. This part mainly introduces the legal sources and application principle of civil law in West's historical evolution as well as in our country modern times development inheritance.
The fourth part is the principle of good-faith. This part mainly introduces the principle of good-faith in West's development evolution, and the principle in our country modern times historical evolution.
The fifth part is the inviolability of property principle. This part first introduces inviolability of property principle in West's establishment course, then elaborates this principle establishment in "the Qing Dynasty Civil law Draft"; Second section collects the Dali Court legal precedents which adopt the inviolability of property principle; Third section analyzes the regulation of the principle in "the civil law code of Republic of China".
The sixth part is the principle of freedom of contract. This part first traces the principle of freedom of contract in West's historical evolution process, then elaborates "the Qing Dynasty Civil law Draft" to this principle establishment; Second section collects the Dali Court legal precedents which manifest the principle of freedom of contract; Third section elaborates the limit of civil law theory and civil legislation has been given to the principle of freedom of contract under civil law socialization ideological trend influence.
The seventh part is the principle of liability for fault. This part first introduces the principle of liability for fault in West's historical development advancement, as well as elaborates this principle establishment in "the Qing Dynasty Civil law Draft"; Second section collects the Dali Court legal precedents which manifest the principle of liability for fault; Third section introduces the development of the priciple to law of torts after the legislation of Civil Law of the Republic of China.
The last part is the conclusion. It mainly traces the vicissitudes of history of the five principles of civil law in modern times, inspects the culture changes they reflect in modern China, so that generalizing the useful insights for the making of Civil Law Code of our country.
全文共分八部分。
第一部分,“引言”,本部分主要包括选题意义、题目说明、研究现状和本文写作所采用的材料和研究方法等内容。
第二部分,“近代中国民法发展概况”,本部分主要介绍了近代中国民事立法概况,即《大清民律草案》、《民国民律草案》和《民国民法典》的立法概况。从而为下文论述提供良好的铺陈。
第三部分,“民法法源及其适用原则”,本部分主要探讨了民法法源及其适用原则在西方的发展脉络以及在我国近代的发展传承,并对“习惯”、“习惯法”、“条理”及“法理”等概念进行了一定程度的分析阐释,剖析了其在不同时期的含义以及作为制定法之外的民事法源所具有的立法意义。
第四部分,“诚实信用原则”,本部分首先论述了诚实信用原则在西方的发展沿革以及在《大清民律草案》中的规定,接着论述了该原则在我国近代的历史传承与发展。
第五部分,“所有权绝对原则”,本部分第一节介绍了所有权绝对原则在西方的历史发展和我国传统的所有权观念,然后论述了本原则在《大清民律草案》中的确立;第二节汇整了部分体现所有权绝对原则的大理院判例要旨,并结合具有代表性的案例予以评析,从而揭示了民国初期所有权绝对原则的传承过程;第三节分析了《民国民法典》中有关所有权的立法规定,以及其出台后所有权学说理论的新发展。
第六部分,“契约自由原则”,本部分第一节先追溯了契约自由原则在西方的历史演进过程,然后考察了中国传统的契约自由观念,最后论述了《大清民律草案》对本原则的确立;第二节汇整了部分体现契约自由原则的大理院判例要旨,并对有代表性的案例予以评析,从而说明了民国初期契约自由原则的传承过程;第三节论述了契约自由原则的理论发展,以及在私法社会化思潮的影响下,契约自由原则在民法理论上与民事立法上所受制限。
第七部分,“过错责任原则”,本部分第一节先概述了过错责任原则在西方的历史沿革和中国古代对于侵权行为归责所适用的依据,然后论述了《大清民律草案》对过错责任原则的继受;第二节汇整了部分大理院体现过错责任原则的判例要旨,并选择有代表性的案例予以评析,从而展示了民国初期过错责任原则的传承过程;第三节探讨与分析了《民国民法典》中侵权行为归责原则的变化。
第八部分,“结语”,主要通过回溯五项民法原则在近代中国的递嬗历程,考察其所反映的近代中国民法文化的变迁,从而得出对现今民法典制定的有益启示。
From the middle of 19thCentery, traditional legal system of China change to modern times legal system, traditional civil law change to modern civil law. The principles of civil law are the important character of civil law which directly determine the basic nature and value of civil law. The five principles of civil law which the thesis will research on are legal sources and application principle of civil law, the principle of good-faith, inviolability of property principle,the principle of freedom of contract and the principle of liability for fault which first have been regulated by Civil Law Draft Codification of Qing Dynasty. The thesis has combed these five civil law principles establishment, evolution and inheritance historical vein in the modern China, analyzed the modern China civil law culture vicissitude which these five civil law principles manifest, thus it will provide the historical mirror warning for our legislation of Civil Law Code.
The full text altogether divides into eight parts.
The first part is the introduction. This part mainly introduce the article writing goal and the material and the research technique which the article uses.
The second part is the modern China civil law development general situation.This part mainly introduces the modern China civil law legislation.
The third part is legal sources and application principle of civil law. This part mainly introduces the legal sources and application principle of civil law in West's historical evolution as well as in our country modern times development inheritance.
The fourth part is the principle of good-faith. This part mainly introduces the principle of good-faith in West's development evolution, and the principle in our country modern times historical evolution.
The fifth part is the inviolability of property principle. This part first introduces inviolability of property principle in West's establishment course, then elaborates this principle establishment in "the Qing Dynasty Civil law Draft"; Second section collects the Dali Court legal precedents which adopt the inviolability of property principle; Third section analyzes the regulation of the principle in "the civil law code of Republic of China".
The sixth part is the principle of freedom of contract. This part first traces the principle of freedom of contract in West's historical evolution process, then elaborates "the Qing Dynasty Civil law Draft" to this principle establishment; Second section collects the Dali Court legal precedents which manifest the principle of freedom of contract; Third section elaborates the limit of civil law theory and civil legislation has been given to the principle of freedom of contract under civil law socialization ideological trend influence.
The seventh part is the principle of liability for fault. This part first introduces the principle of liability for fault in West's historical development advancement, as well as elaborates this principle establishment in "the Qing Dynasty Civil law Draft"; Second section collects the Dali Court legal precedents which manifest the principle of liability for fault; Third section introduces the development of the priciple to law of torts after the legislation of Civil Law of the Republic of China.
The last part is the conclusion. It mainly traces the vicissitudes of history of the five principles of civil law in modern times, inspects the culture changes they reflect in modern China, so that generalizing the useful insights for the making of Civil Law Code of our country.
引文
① 张晋藩:《中国民法通史》,福建人民出版社 2003 年版。
② 叶孝信主编:《中国民法史》,上海人民出版社 1993 年版。
① 张生:《民国初期民法的近代化——以固有法与继受法的整合为中心》,中国政法大学出版社 2002 年版。
② 张生:《中国近代民法法典化研究(一九一至一九四九)》,中国政法大学出版社 2004 年版。
③ 俞江:《近代中国民法学中的私权理论》,北京大学出版社 2003 年版。
④ 李倩:《民国时期契约制度研究》,北京大学出版社 2005 年版。
⑤ 李卫东:《民初民法中的民事习惯与习惯法》,中国社会科学出版社 2005 年版。
⑥ 朱勇主编:《中国民法近代化研究》,中国政法大学出版社 2006 年版。
① 俞江:《近代中国民法学中的私权理论》,北京大学出版社 2003 年版,第 264 页。
② 张生:《清末民初民法法典化的历史动因》,载《北京市政法管理干部学院学报》2000 年第 4 期。
③ 张生:《略论民事习惯在民初司法中的作用》,载《人文杂志》2001 年第 4 期。
④ 张生:《民国〈民律草案〉评析》,载《江西社会科学》2005 年第 8 期 。
⑤ 张生:《〈大清民律草案〉摭遗》,载《法学研究》2004 年第 3 期 。
⑥ 李秀清:《中国近代民商法的嚆矢——清末移植外国民商法述评》,载《法商研究》2001 年第 6 期 。
⑦ 李秀清:《20 世纪前期民法新潮流与〈中华民国民法〉》,载《政法论坛》2002 年第 1 期 。
⑧ 李超:《近代民事立法对固有民法资源的吸收与整合》,载《中央政法管理干部学院学报》2001 年第 4 期。
⑨ 李卫东:《清末修律与中国近代民刑事法典的编纂》,载《江汉大学学报(人文社会科学版)》2002 年第 4 期。
① 柳经纬、吴克友:《清末民初民法法典化动因探析》,载《福建政法管理干部学院学报》2003 年第 1 期。
② 俞江:《大清民律(草案)考析》,载《南京大学法律评论》1998 年春季号。
③ 何勤华:《中国近代民商法学的诞生与成长》,载《法商研究》2004 年第 1 期。
④ 宋四辈:《近代中国民法的社会本位立法简评》,载《湘潭大学学报(哲学社会科学版)》2004 年第 4 期。
⑤ 冯引如:《关于近代民法移植问题的一点思考》,载《西南政法大学学报》2005 年第 2 期。
⑥ 陈晋萍、李卫东:《社会变迁与民初民事法律观念的转变》,载《法学评论》2005 年第 2 期 。
⑦ 眭鸿明:《中国民法现代化的发端及价值选择误区》,载《江海学刊》2006 年第 2 期。
⑧ 朱勇:《私法原则与民法近代化》,载《法学研究》2005 年第 6 期。
⑨ 拙文:《近代中国民法变迁中的诚信原则》,载《广东法学》2005 年第 3 期。
⑩ 拙文:《近代中国民法法源及其适用原则》,载《华东政法学院学报》2005 年第 5 期。
① 潘维和:《中国近代民法史》,汉林出版社 1982 年版。
② 潘维和:《中国历次民律草案校释》,汉林出版社 1982 年版。
③ 周伯峰:《民国初年“契约自由”概念的诞生——以大理院的言说实践为中心》,北京大学出版社 2006 年版。
④ 卢静仪:《民初立嗣问题的法律与裁判》,北京大学出版社 2004 年版。
① 1912 年上海法学研究社出版的《各省审判厅判牍》,具体包括批词、判牍、公牍、章程、规则和附录六种与司法相关的内容。其编纂系供各省审判检察厅人员与注意司法者检阅参考之用。其对已失其效力前清所行部章目多删除,其有可供中华民国之引用者则仍存之,以备参酌。参见上海法学研究社编:《各省审判厅判牍》,上海法学研究社 1912 年版,凡例。
② 郭卫编辑的《大理院判决例全书》将大理院自 1912 年改组时起至 1927 年闭院时止之判决已著为判例者,悉数集入完全无缺。参见郭卫编辑:《大理院判决例全书》,会文堂新记书局 1932 年第 3 版,凡例。
③ 郭卫编辑的《大理院解释例全文》将大理院关于解释法律往来文件悉数收入,自 1913 年 1 月 15 日统字第1 号起,至 1927 年 10 月 22 日第 2012 号止。参见郭卫编辑:《大理院解释例全文》,会文堂新记书局 1931年第 4 版,凡例。
④ 因南京第二历史档案馆的管理方式(如每日调取案卷数量限制),以及大理院档案的目录索引编排没有规律性等客观方面的原因,使得对大理院档案的系统查阅困难重重。因此本文在论述各原则时,仅选择运用了相对具有代表性的案例,而没有就与原则相关的判例要旨所涉及的所有判决全文进行归纳与整理。
⑤ 刘广安:《二十世纪中国法律史学论纲》,载《中外法学》1997 年第 3 期,第 10-11 页。
① [德] K·茨威格特、H·克茨:《比较法总论》,潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译,潘汉典校订,法律出版社 2003 年版,第 10 页。
② 白建军:《论法律实证分析》,载《中国法学》2000 年第 4 期,第 33 页。
③ 瞿同祖:《瞿同祖法学论著集》,中国政法大学出版社 1998 年版,第 5 页。
④ 俞荣根:《文化与法文化》,法律出版社 2003 年版,第 78 页。
⑤ 王志强:《略论本世纪上半叶中国法制史的研究方法》,载李贵连主编:《二十世纪的中国法学》,北京大学出版社 1998 年版,第 331 页。
①《光绪朝东华录》(五),总第 5682 页。
② 谢振民:《中华民国立法史》(下册),中国政法大学出版社 2000 年版,第 744 页。
③《修订法律大臣俞廉三等奏编辑民律前三编草案告成缮册呈览折》,载《清末筹备立宪档案史料》(下册),文海出版社(出版时间未标注),第 911 页。
④ 同上注。
① 《修订法律大臣俞廉三等奏编辑民律前三编草案告成缮册呈览折》,载《清末筹备立宪档案史料》(下册),文海出版社(出版时间未标注),第 912-913 页。
② 江庸:《五十年来中国之法制》,载申报馆编:《最近之五十年》(上),影印本,文海出版社印行(出版时间未标注),第 7 页。
③ 杨幼炯:《近代中国立法史》,商务印书馆 1936 年版,第 73-74 页。
① [美]罗纳德·德沃金:《认真对待权利》,信春膺、吴玉章译,中国大百科全书出版社 1998 年版,第 41 页。
② 同上注,第 43-46 页。
③ [爱尔兰]J·M·凯利:《西方法律思想简史》,王笑红译,法律出版社 2002 年版,第 387 页。
④ 周成泓:《规则、原则、程序——对法律原则的一个诠释》,载《贵州大学学报(社科版)》2006 年第 3 期,第 24 页。
⑤ 庞凌:《法律原则的识别和适用》,载《法学》2004 年第 10 期,第 35 页。
① 星野英一:《未有条文的民法“原则”》,《法学教室》1993.5-No.152,转引自梁慧星:《民法总论》(第二版),法律出版社 2004 年版,第 41-42 页。
② 王利明主编:《民法》,中国人民大学出版社 2005 年版,第 32 页。
③ 傅静坤主编:《民法总论》,中山大学出版社 2002 年版,第 15 页。
④ 徐国栋:《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》(增订本),中国政法大学出版社 2001 年版,第 42页。
⑤ 同上注,第 44 页。
①《大清民律草案·法例》按语。
②《唐律疏议》卷第一《名例》。
③ 拙文:《近代中国民法基本原则简论》,中国政法大学 2003 年硕士学位论文,中国政法大学图书馆藏,第10 页。
④ 同上注。
⑤《修订法律大臣俞廉三等奏编辑民律前三编草案告成缮册呈览折》,《清末筹备立宪档案史料》(下册),文海出版社(出版时间未标注),第 913 页。
①《新编中华六法全书·民律草案》,中华法政学社刊印 1915 年第 10 次增订版,亲属编按语。
②《大清民律草案·亲属编》按语。
③ 谢怀栻：《外国民商法精要》（增补版），法律出版社 2006 年版,第 146 页。
① 张晋藩主编:《中国民法通史》,福建人民出版社 2003 年版,第 1148 页。
② 谢振民:《中华民国立法史》(下册),中国政法大学出版社 2000 年版,第 742 页。
③ 郭卫编辑:《大理院判决例全书》,会文堂新记书局 1932 年第 3 版,第 29 页。
④ 同上注,第 31 页。
⑤ 谢振民:《中华民国立法史》(下册),中国政法大学出版社 2000 年版,第 743 页。
⑥ 张生:《民国〈民律草案〉评析》,载《江西社会科学》2005 年第 8 期 ,第 60 页。
⑦ 主要包括 1914 年 1 月公布的《验契条例》、《契税条例》,1915 年 10 月公布的《管理寺庙条例》、1917 年10 月公布的《清理不动产典当办法》、1918 年 8 月公布的《法律适用条例》和 1922 年 5 月公布的《不动产登记条例》。参见张晋藩主编:《中国民法通史》,福建人民出版社 2003 年版,第 1152 页。
① 张生:《中国近代民法法典化研究(一九一至一九四九)》,中国政法大学出版社 2004 年版,第 122 页。
② 同上注,第 123 页。
③ 郭卫编辑:《大理院判决例全书》,会文堂新记书局 1932 年第 3 版,序言。
④ 朱勇主编:《中国民法近代化研究》,中国政法大学出版社 2006 年版,第 168 页。
⑤ 郭卫编辑:《大理院判决例全书》,会文堂新记书局 1932 年第 3 版,第 91 页。
① 张生:《中国近代民法法典化研究(一九一至一九四九)》,中国政法大学出版社 2004 年版,第 124 页。
② 谢振民:《中华民国立法史》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 747 页。
③ 潘维和:《中国历次民律草案校释》,汉林出版社 1982 年版,第 31 页。
④ 张晋藩主编:《中国民法通史》,福建人民出版社 2003 年版,第 1150 页。
⑤ 杨幼炯:《近代中国立法史》,商务印书馆 1936 年版,第 379-380 页。
① 杨幼炯:《近代中国立法史》,商务印书馆 1936 年版,第 374-378 页。
② 胡长清:《民法物权》,商务印书馆 1934 年版,第 4 页。
③ 第 26 条规定:“妻之行为能力,依后四条规定限制之。”第 27 条规定:“不属于日常家事之行为,须经夫允许。违前项规定之行为,得撤销之。”第 28 条规定:“妻得夫允许,独立为一种或数种营业者,于其营业与独立之妇有同一能力。前项,允许夫得撤销或限制之。但其撤销或限制不得与善意第三人对抗。”第 29 条规定:“夫未成年时,对于其妻之行为,非经行亲权人或监护人之同意,不得擅行允许。”
① 谢振民:《中华民国立法史》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 756 页。
② 谢怀栻：《外国民商法精要》（增补版），法律出版社 2006 年版,第 161 页。
③ 朱勇:《中国法律的艰辛历程》,黑龙江人民出版社 2002 年版,第 361 页。
① 本章部分内容曾以《近代中国民法法源及其适用原则》为篇名发表于《华东政法学院学报》2005 年第 5 期,并由人大复印资料《法律史·法理学》2006 年第 1 期转载。
② 黄右昌:《民法诠解·总则编》(上),商务印书馆 1947 年上海增订第 3 版,第 35 页。
③ 王伯琦:《民法总则》,正中书局 1963 年版,第 36 页。
④ [意]朱塞罗·格罗索:《罗马法史》,黄风译,中国政法大学出版社 1994 年版,第 393—394 页。
⑤ [德] K·茨威格特、H·克茨:《比较法总论》,潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译,潘汉典校订,法律出版社 2003 年版,第 135-136 页。
① [法]亨利·莱维·布律尔:《法律社会学》,许钧译,上海人民出版社 1987 年版,第 39 页。
② [美]E·博登海默:《法理学·法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 93 页。
③ 同上注,第 94 页。
④ 周新民:《民法总论》,上海华通书局 1931 年版,第 16 页。
⑤ 黄建辉:《法律漏洞·类推适用》,蔚理法律出版社 1988 年版,第 75 页。
⑥ [爱尔兰]J·M·凯利:《西方法律思想简史》,王笑红译,法律出版社 2002 年版,第 344 页。
① 谢怀栻：《外国民商法精要》（增补版），法律出版社 2006 年版,第 125 页。
② 例如《土耳其民法典》第 1 条规定:“本法,支配本法文学上或精神上所包含之一切事项。于无可适用之法规时,审判官应依习惯法。习惯法亦无规定时,应依己身为立法者所应设定之法则裁判之。审判官应于其判决利用学说及判决成例。”《泰国民法典》第 1 条规定:“民事所适用之习惯,以不背于公共秩序或善良风俗者为限。”第 13 条规定:“诉讼事件,无可适用之法律时,适用习惯。” 此外 1945 年《意大利民法典》、1985 年《荷兰民法典》以及我国台湾地区“民法典”都仿行《瑞士民法典》第 1 条立法例,但是只有土耳其仿效《瑞士民法典》赋予法官以“依己身为立法者所应设定之法则裁判之”的权力。其余大都是对其第1 条第一款规定的仿行。
③ 邵义编辑:《民律释义》,中华书局 1917 年版,第 1-2 页。
① 拙文:《近代中国民法法源及其适用原则》,载《华东政法学院学报》2005 年第 5 期,第 83 页。
② 在梁治平先生的《清代习惯法:社会与国家》一书中将习惯法的表现形式归纳为此几种,该书并认为习惯法是不同于国家法的另一种知识传统,属于人类学家所说的小传统,而与出自一般所谓“精英文化”的“大传统”相对应。
③ 如《旧唐书·韩愈传》载:“袁州之俗,男女隶于人者,踰约则没入出钱之家。(韩)愈至,设法赎其所没男女,归其父母。仍削其俗法,不许隶人。”《旧唐书·柳宗元传》载:“柳州土俗,以男女质钱,过期则没入钱主,(柳)宗元革其乡法。其已没者,仍出私钱赎之,归其父母。”这里讲的“俗法”、“土俗”、“乡法”都是指习惯法。
④ 梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社 1996 年版,第 166 页。
⑤ 戴炎辉:《中国法制史》,三民书局 1979 年版,序言。
⑥ 拙文:《近代中国民法法源及其适用原则》,载《华东政法学院学报》2005 年第 5 期,第 84 页。
① 郭卫编辑:《大理院判决例全书》,会文堂新记书局 1932 年第 3 版,第 29 页。
② 同上注,第 30 页。
③ 郭卫编辑:《大理院解释例全文》,会文堂新记书局 1931 年第 4 版,第 440 页。
④ 郭卫编辑:《大理院判决例全书》,会文堂新记书局 1932 年第 3 版,第 29 页。
⑤ 张正学:《法院判断民事案件适用之法则(一)》,载《法律评论》第 249 期,1928 年 4 月 8 日,第 83 页。
⑥ 同上注,第 81-82 页。
① 张正学:《法院判断民事案件适用之法则(一)》,载《法律评论》第 249 期,1928 年 4 月 8 日,第 83—84页。
② 同上注,第 84 页。
③ 同上注,第 85-86 页。
① 张正学:《法院判断民事案件适用之法则(二)》,载《法律评论》第 250 期,1928 年 4 月 15 日,第 90 页。
② 郭卫编辑:《大理院判决例全书》,会文堂新记书局 1932 年第 3 版,第 231 页。
③ 同上注,第 227 页。
① 拙文:《近代中国民法法源及其适用原则》,载《华东政法学院学报》2005 年第 5 期,第 86 页。
② 南京第二历史档案馆馆藏档案:《大理院全宗》,全宗号:1051,案卷号:46。标点为笔者所加。以下所引判决全文标点皆为笔者所加,不一一标注。
① 张生:《民国初期民法的近代化——以固有法与继受法的整合为中心》,中国政法大学出版社 2002 年版,第185—186 页。
① 郭卫、周定枚编:《民事判例汇刊》(第一期),上海法学书局 1934 年版,第 103—106 页。
① 郭卫、周定枚编:《民事判例汇刊》(第二期),上海法学书局 1934 年版,第 56-58 页。
① 拙文:《近代中国民法法源及其适用原则》,载《华东政法学院学报》2005 年第 5 期,第 86 页。
② 刘广安:《中华法系的再认识》,法律出版社 2002 年版,第 41 页。
① 陈谨昆:《民法通义总则》,朝阳大学出版部 1930 年版,第 10 页。
② 胡长清:《民法总则》,商务印书馆 1935 年版,第 11 页。
③ 胡元义:《民法总则》,好望书店 1934 年版,第 30 页。
④ 周新民:《民法总论》,华通书局 1931 年版,第 11 页。
⑤ 此处关于习惯与习惯法的评述只限于《民国民法典》的第 1 条,不涉及法典中其他“习惯”之用语。
⑥ 陈谨昆:《民法通义总则》,朝阳大学出版部 1930 年版,第 16 页。
⑦ 胡长清:《中国民法总论》,中国政法大学出版社 1997 年版,第 29—30 页。
⑧ 黄右昌:《民法诠解·总则编》(上册),商务印书馆 1947 年上海增订第 3 版,第 91 页。
⑨ 梅仲协:《民法要义》,中国政法大学出版社 1998 年版,第 49 页。
① 但也有不同观点,例如黄立采梅仲生之说也认为“习惯与习惯法不同,习惯系单纯之事实,在适用上需为法令所未规定之事项,并以不违反公序良俗者为限。”参见黄立:《民法总则》,元照出版公司 1994 年版,第 40 页。
② 胡长清:《中国民法总论》,中国政法大学出版社 1997 年版,第 32—33 页。
③ 黄右昌:《民法诠解·总则编》(上册),商务印书馆 1947 年上海增订第 3 版,第 92 页。
④ 周新民:《民法总论》,上海华通书局 1931 年版,第 16 页。
⑤ 欧宗祐:《民法总则》,商务印书馆 1928 年版,第 24 页。
⑥ 王泽鉴:《民法总则》,中国政法大学出版社 2001 年增订版,第 60 页。
① 陈谨昆:《民法通义总则》,朝阳大学出版部 1930 年版,第 16-17 页。
② 周新民:《民法总论》,上海华通书局 1931 年版,第 16-17 页。
③ 第 6 条规定:“民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策。” 第 7 条规定:“民事活动,应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。”
④ 徐国栋:《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》(增订本),中国政法大学出版社 2001 年版,第 167页。
⑤ 拙文:《近代中国民法法源及其适用原则》,载《华东政法学院学报》2005 年第 5 期,第 87 页。
① 王泽鉴:《民法总则》,中国政法大学出版社 2001 年增订版,第 43-44 页。
② 拙文:《近代中国民法法源及其适用原则》,载《华东政法学院学报》2005 年第 5 期,第 87 页。
① 本章部分内容曾以《近代中国民法变迁中的诚信原则》为篇名发表于《广东法学》2005 年第 3 期。
② 徐国栋:《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》(增订本),中国政法大学出版社 2001 年版,第 74页。
③ [古罗马]西塞罗:《论义务》,王焕生译,中国政法大学出版社 1999 年版,第 22-23 页。
④ 何孝元:《诚实信用原则与衡平法》,台湾三民书局 1992 年再修订再版,第 26-27 页。
⑤ [意]朱塞佩·格罗索:《罗马法史》,黄风译,中国政法大学出版社 1994 年版,第 235 页。
⑥ 同上注,第 237 页。
① 徐国栋:《诚实信用原则研究》,中国人民大学出版社 2002 年版,第 11 页。
② [日]鸠山秀夫:《债权法上之信义诚实原则》,陈思谦译,载何勤华、李秀清主编《民国法学论文精萃》,法律出版社 2004 年版,第 136 页。
③ [爱尔兰]J·M·凯利:《西方法律思想简史》,王笑红译,法律出版社 2002 年版,第 342 页。
④ 罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·G·莱塞:《德国民商法导论》,楚建译,谢怀栻?泄蟀倏迫槌?版社 1996 年版,第 145 页、149 页。
⑤ [德] K·茨威格特、H·克茨:《比较法总论》,潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译,潘汉典校订,法律出版社 2003 年版,第 226-227 页。
① 拙文:《近代中国民法变迁中的诚信原则》,载《广东法学》2005 年第 3 期,第 10 页。
② 谢怀栻：《外国民商法精要》（增补版），法律出版社 2006 年版,第 125 页。
③ 蔡章麟:《私法上诚实信用原则及其运用》,载郑玉波主编:《民法总则论文选辑》,五南图书出版公司 1984年版,第 844 页。
④ 例如:《易经·乾》载:“君子进德修业,忠信,所以进德也;修辞立其诚,所以居业也。”《尚书·商书·汤誓》载:“尔无不信,朕不食言。”《尚书·商书·太甲下》篇中载:“鬼神无常享,享于克诚。”
⑤ “诚”与“信”在字义上还是存在细微差别的。“诚”强调内心的真实,是主观的、主动的;而信则倾向于外在的行为,是客观的、被动的,故诚为信的基础。参见苏亦工:《诚信原则与中华伦理背景》,载《法律科学》1998 年第 3 期,第 47-48 页。
⑥ 杨伯峻:《论语译注》,中华书局 1980 年第 2 版,第 298 页。
⑦ 同上注,第 257-258 页。
① 《论语·学而》。
② 《论语·学而》。
③ 《论语·子路》。
④ 鄯爱红:《儒家诚信道德的现代转化》,载《孔子研究》2002 年第 5 期,第 17 页。
⑤ 苏亦工:《诚信原则与中华伦理背景》,载《法律科学》1998 年第 3 期,第 49-50 页。
⑥ 鄯爱红:《儒家诚信道德的现代转化》,载《孔子研究》2002 年第 5 期,第 15-18 页。
① 拙文:《近代中国民法变迁中的诚信原则》,载《广东法学》2005 年第 3 期,第 11 页。
② 邵义编辑:《民律释义》,中华书局 1917 年版,第 2 页。
③ 郭卫编辑:《大理院判决例全书》,会文堂新记书局 1932 年第 3 版,第 30 页。
① 郭卫编辑:《大理院判决例全书》,会文堂新记书局 1932 年第 3 版,第 107 页。
② 张生:《民国初期民法的近代化——以固有法与继受法的整合为中心》,中国政法大学出版社 2002 年版,第186 页。
③ 陈谨昆:《民法通义债编·总论》,朝阳大学出版部 1930 年初版,第 202-203 页。
④ 洪文澜编:《民法债编通则释义》,会文堂新记书局 1933 年第 3 版,第 217 页。
⑤ 胡长清:《中国民法债篇总论》(下册),商务印书馆 1940 年第 4 版,第 271 页。
① 洪文澜编:《民法债编通则释义》,会文堂新记书局 1933 年第 3 版,第 217 页。
② 胡长清:《中国民法总论》,中国政法大学出版社 1997 年版,第 49-50 页。
③ 梅仲协:《民法要义》,中国政法大学出版社 1998 年版,第 224 页。
④ 何孝元:《诚实信用原则与衡平法》,台湾三民书局 1992 年再修订再版,第 15 页。
① 王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第 1 册),中国政法大学出版社 1998 年版,第 302—303 页。
② 蔡章麟:《论诚实信用的原则》,载《台大社会学论丛》第 1 辑(该论丛第 1 辑未附页数)。
③ 曾世雄:《民法总则之现在与未来》,中国政法大学出版社 2001 年版,第 41 页。
④ 徐国栋:《诚实信用原则二题》,载《法学研究》2002 年第 4 期,第 74-75 页。
⑤ 林诚二:《民法理论与问题研究》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 8-9 页。
① 拙文:《近代中国民法变迁中的诚信原则》,载《广东法学》2005 年第 3 期,第 13 页。
② 姚新华:《契约自由论》,载《比较法研究》1997 年第 1 期,第 31 页。
③ 拙文:《近代中国民法变迁中的诚信原则》,载《广东法学》2005 年第 3 期,第 13 页。
① “尊重私的所有权”原则也就是“所有权神圣不可侵犯”原则。“私的所有权”换句话说就是“个人所有权”。参见谢怀栻：《外国民商法精要》（增补版），法律出版社 2006 年版,第 10 页。
② 谢怀栻：《外国民商法精要》（增补版），法律出版社 2006 年版,第 11 页。
③ 梁慧星、陈华彬:《物权法》(第三版),法律出版社 2005 年版,第 115 页。
④ 戴东雄:《中世纪意大利法学与德国的继受罗马法》,中国政法大学出版社 2003 年版,第 68-69 页。
⑤ [爱尔兰]J·M·凯利:《西方法律思想简史》,王笑红译,法律出版社 2002 年版,第 74 页。
⑥ 周枬:《罗马法原论》(上册),商务印书馆 2004 年版,第 299 页。
① 陈朝璧:《罗马法原理》,商务印书馆 1944 年赣初版,第 301 页。
② 王利明:《物权法论》,中国政法大学出版社 1998 年版,第 208 页。
③ [意]朱塞罗·格罗索:《罗马法史》,黄风译,中国政法大学出版社 1994 年版,第 111 页。
④ 何勤华、李秀清主编:《外国法制史》,复旦大学出版社 2002 年版,第 52 页。
⑤ [意]彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社 1992 年版,第 196 页。
① 曾尔恕主编:《外国法制史》,北京大学出版社 2003 年版,第 99 页。
② 戴东雄:《中世纪意大利法学与德国的继受罗马法》,中国政法大学出版社 2003 年版,分别参见第 28 页、第 288 页。
③ 陈华彬:《外国物权法》,法律出版社 2004 年版,第 11 页。
④ 曾尔恕主编:《外国法制史》,北京大学出版社 2003 年版,第 101-102 页。
⑤ 第 537 条第一款规定:“除法律规定的限制外,私人得自由处分属于其所有的财产。”第 545 条规定:“任何人不得被强制出让其所有权;但因公用,且受公正并事前的补偿时,不在此限。”第 552 条规定:“土地所有权并包含该地上空和地下的所有权。所有人得在地上从事其认为适当的种植或建筑。但役权或地役权章规定的例外,不在此限。所有人得在地下从事其认为适当的建筑或发掘,并采取掘获的产物,但矿山法规及警察法规所定的限制,不在此限。”参见李浩培、吴传颐、孙鸣岗译:《法国民法典》,商务印书馆 1979年版,第 71 页、第 72 页和第 73 页。
① 尹田:《法国物权法》,法律出版社 1998 年版,第 118 页。
② [美]约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》(第二版),顾培东、禄正平译,法律出版社 2004 年版,第 16-17页。
③ 朱志奋:《欧洲民法法典运动及其精神》,载何勤华、李秀清主编《民国法学论文精萃》,法律出版社 2004年版,第 623 页。
④ 谢怀栻：《外国民商法精要》（增补本），法律出版社 2006 年版,第 96 页。
⑤ 第 904 条规定:“为避开现实的危险,他人有必要干涉物,且将要发生的损害与因该干涉而对所有人发生的损害相比过于巨大的,物的所有人无权禁止该他人干涉物。所有人可以请求赔偿给自己造成的损害。”第905 条规定:“土地所有人的权利,及于地表上的空间和地表下的地壳。但所有人不得禁止在高到或深到所有人对排除干涉无利益的地方所进行的干涉。”参见陈卫佐译注:《德国民法典》,法律出版社 2006 年第 2版,329 页。
① 周新民:《民法总论》,上海华通书局 1931 年版,第 27 页。
② 朱志奋:《欧洲民法法典运动及其精神》,载何勤华、李秀清主编《民国法学论文精萃》,法律出版社 2004年版,第 626 页。
③ 同上注。
④ 周新民:《民法总论》,上海华通书局 1931 年版,第 27 页。
⑤ 本部分将清末制订《大清民律草案》前,中国古代的所有权观念视作一整体即“中国传统所有权观念”予以考察,而不对古代不同历史时期的所有权观念进行逐一分析。
① 郭建:《中国财产法史稿》,中国政法大学出版社 2005 年版,第 47 页。
② 蒲坚主编:《中国历代土地资源法制研究》,北京大学出版社 2006 年版,第 22 页。
③ 刘志敭述、沈康疏：《朝阳大学法律科讲义·民法物权》（下册），朝阳大学 1925 年版,第 59 页。
④《史记·秦始皇本纪》。
⑤ 蒲坚主编:《中国历代土地资源法制研究》,北京大学出版社 2006 年版,第 3 页。
① 林甘泉主编:《中国封建土地制度史》(第一卷),中国社会科学出版社 1990 年版,第 193 页。
② 杨国桢:《明清土地契约文书研究》,人民出版社 1988 年版,第 18 页。
③《宋刑统》卷十三《户婚律》。
④ 刘广安:《中华法系的再认识》,法律出版社 2002 年版,第 12 页。
⑤ 孔庆明、胡留元、孙季平:《中国民法史》,吉林人民出版社 1996 年版,第 257 页。
① 杨国桢:《明清土地契约文书研究》,人民出版社 1988 年版,第 29-30 页。
② 同上注,第 31 页。
③ 同上注,第 17 页。
④ [日]岸本美绪:《明清契约文书》,载滋贺秀三等著,王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社 1998 年版,第 301 页。
⑤ 同上注。
① 崔永东:《中西法律文化比较》,北京大学出版社 2004 年版,第 87 页。
② 毕利干口译,时雨化笔述:《法国律例·民律》,同文馆刻本 1880 年,第 44 页。
③ 1907 年《新译日本法规大全》中日本民法第 206 条的译文如下:“所有者有于法令制限内,自由使用、收益及处分其所有物之权利。”日本民法第 206 条的现代译文如下:“所有人于法令限制的范围内,有自由使用、收益及处分所有物的权利。”参见王书江译:《日本民法典》,中国法制出版社 2000 年版,第 40 页。
④ 彭时:《世界民法思潮的新趋势》,载《法律评论》第 347 期,1930 年 6 月 8 日,第 12 页。
① 在此书的例言中,编者专门注解到:“是编日本法学博士梅谦先生口义,稍参以法学士荒井贤太郎之学说,而与原讲法理不背。编中凡曰第几条概属日本现行民法。”
② 湖北法政学社编辑:《法政丛编·民法(财产总论·物权)》,湖北法政学社 1907 年版,第 60 页。
③ 该书例言中说明“本编本于日本法学士松冈义正所讲授,并参酌松冈氏之著书编辑而成”。因此其为松冈义正的观点。熊元楷编:《民法物权》,安徽法学社 1914 年第 4 版,第 109-110 页。
① 俞江:《近代中国民法学中的私权理论》,北京大学出版社 2003 年版,第 223 页。
② 同上注。
③ [德]K·W·诺尔:《法律移植与 1930 年前中国对德国法的接受》,李立强、李启欣译,林致平校,载《比较法研究》1988 年第 2 期,第 58 页。
① 在郭卫编辑的《大理院判决例全书》中,对民事判例要旨依据《大清民律草案》的体例编排。
② 郭卫编辑:《大理院判决例全书》,会文堂新记书局 1932 年第 3 版,第 157-173 页。
① 俞江:《论分家习惯与家的整体性——对滋贺秀三〈中国家族法原理〉的批评》,载《政法论坛》2006 年第1 期,第 58 页。
① 郭卫编辑:《大理院解释例全文》,会文堂新记书局 1931 年第 4 版,第 464 页。
② 南京第二历史档案馆馆藏档案:《大理院全宗》,全宗号:1051,案卷号:15651(民事判决油印汇本)。
① 南京第二历史档案馆馆藏档案:《大理院全宗》,全宗号:1051,案卷号:15651(民事判决油印汇本)。
① 金启洲:《所有权定义分析——对两种所有权定义方式之反思》,载《中国社会科学院研究生院学报》2005年第 5 期,第 69 页。
② 《法政辞解大全》,该书确切出版时间不详,但该书序言中落款时间为 1913 年 4 月,所以当系民国初年出版,第 230-231 页。
① 邵义编辑:《民律释义》,中华书局 1917 年版,第 646 页。
② 李祖荫编辑:《法律辞典》,北京朝阳大学 1927 年版,第 200-201 页。
③ 如法国 1906 年 6 月 5 日法律规定,允许在他人地上设立电报电话线杆及工厂电管,无须赔偿,这是所有权的使用权受限制的一个立法例;德国 1909 年 7 月 15 日法律和 1911 年 2 月 14 日法律规定,对于不动产不劳而获之增加部分,课以相当重税。李秀清:《20 世纪前期民法新潮流与〈中华民国民法〉》,载《政法论坛》2002 年第 1 期,第 127 页。
④ 吴学义:《民事法论丛》(第一辑),法律评论社 1931 年版,第 1 页。
⑤ 彭时:《世界民法思潮的新趋势》,载《法律评论》第 347 期,1930 年 6 月 8 日,第 12 页。
① 吴学义:《民事法论丛》(第一辑),法律评论社 1931 年版,第 38 页。
② 刘鸿渐:《物权法论》,朝阳学院 1933 年版,第 4 页。
③ 彭时:《世界民法思潮的新趋势》,载《法律评论》第 347 期,1930 年 6 月 8 日,第 12 页。
④ 傅秉常:《新民法与社会本位》,载《中华法学杂志》第 1 卷第 2 期,1930 年 10 月,第 9 页。
⑤ 刘志敭：《民法物权》，大东书局 1936 年版,第 126 页。
① 陈谨昆:《民法通义总则》,朝阳大学出版部 1930 年版,第 387 页。
② 余棨昌：《民法要论·物权》，朝阳学院 1931 年版,第 15 页。
③ 胡长清:《民法物权》,商务印书馆 1934 年版,第 13 页。
④ 王去非:《民法物权论》,上海法学编译社 1933 年版,第 36 页。
⑤ 刘志敭：《民法物权》，大东书局 1936 年版,第 119 页。
① 徐家齐:《由遗嘱问题谈到社会法学派》,载《法学季刊》第 4 卷第 4 期,1930 年 4 月,第 271 页。
② 凌其翰译:《狄骥的著作及其学说》,载《法学杂志》第 6 卷第 1 期,1932 年 10 月,第 17 页。
③ [美]E·博登海默:《法理学·法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 194页。
④ 吴学义:《民事法论丛》(第一辑),法律评论社 1931 年版,第 35-36 页。
① 余棨昌：《民法要论·物权》，朝阳学院 1931 年版,第 21 页。
② 吴学义:《民事法论丛》(第一辑),法律评论社 1931 年版,第 10-11 页。
③ 王去非:《民法物权论》,上海法学编译社 1933 年版,第 40-41 页。
④ 汪翰章主编:《法律大辞典》,上海大东书局 1934 年版,第 767 页。
⑤ 柯凌汉:《民法物权》,商务印书馆 1935 年版,第 43 页。
① 柯凌汉:《中华物权法论纲》,商务印书馆 1935 年版,第 35 页。
② 梁慧星、陈华彬:《物权法》(第三版),法律出版社 2005 年版,第 116-118 页。
① 刘志敭：《民法物权》，大东书局 1936 年版,第 121-122 页。
② 梁慧星:《民法总论》(第二版),法律出版社 2004 年版,第 257-258 页。我国学者梁慧星先生认为权利内部限制理论,容易混淆权利与义务的内部限制,最后发展为对个人利益和个人权利的彻底否定。社会公益有真假之别,所谓内部限制很容易成为借社会公益之名以剥夺个人权利的理论依据。而通过权利的外部限制,可以较好地协调个人利益与社会利益,是为现今法治国家的通行做法,鉴于我国几千年的封建社会历史,而主张采外部限制理论。本文此处所言对所有权内部限制也仅限于对《民国民法典》及其所处历史时期的讨论,并不包含笔者对我国现代民法中所有权限制所持观点。就我国现今民法而言,结合历史传统与当下现实,笔者则赞同梁先生的观点。
③ 王泽鉴:《法学全集·民法物权①》(第 15 卷)中国政法大学出版社 2003 年版,第 183-184 页。
④ 梁慧星:《民法总论》,法律出版社 1996 年版,第 286-287 页。
⑤ 黄右昌:《民法诠解·物权编》(上册),商务印书馆 1947 年版,第 109 页。
① 曹杰:《中国民法物权论》,商务印书馆 1947 年版,第 36-37 页。
② 王利明:《民商法研究》(第 2 辑),法律出版社 2001 年版,第 289 页。
① 刘笃:《所有权与房荒》,载《法律评论》第 750 期,1947 年 10 月 24 日,第 1 页。
② 同上注。
③ 刘笃:《所有权与房荒》,载《法律评论》第 750 期,1947 年 10 月 24 日,第 2 页。
④ 柯凌汉:《房屋租赁条例之研究》,载《法律评论》第 753 期,1947 年 12 月 8 日,第 2-3 页。
⑤ 吴学义:《民事法论丛》(第一辑),法律评论社 1931 年版,第 10-11 页。
⑥ 俞江:《近代中国民法学中的私权理论》,北京大学出版社 2003 年版,第 253 页。
① 王泽鉴:《法学全集·民法物权①》(第 15 卷),中国政法大学出版社 2003 年版,第 33 页。
②王泽鉴:《法学全集·民法物权①》(第 15 卷),中国政法大学出版社 2003 年版,第 184 页。
① 姚新华:《契约自由论》,载《比较法研究》1997 年第 1 期,第 26 页。
① [英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆 1959 年版,第 177 页。
② 周枬:《罗马法原论》(下册),商务印书馆 2004 年版,第 707 页。
③ [古罗马]优士丁尼:《法学阶梯》,徐国栋译,中国政法大学出版社 1999 年版,第 379 页。
④ [英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆 1959 年版,第 189 页。
⑤ 如有学者认为罗马法“它创建的一系列基本原则和制度,比如私人权利平等、遗嘱自由、契约自由……等等”。严存生主编:《西方法律思想史》,法律出版社 2004 年版,第 50 页。
⑥ 如有学者认为,“契约自由思想虽然萌生于罗马法,但是罗马人没有关于‘契约’的概念,而是只有几种类型的契约。这种进一步的抽象是由中世纪和近世罗马法学家完成的。”[美]威廉·琼斯:《大清律例研究》,载高道蕴、高鸿钧、贺卫方编:《美国学者论中国法律传统》,中国政法大学出版社 1994 年版,第 357 页。还有学者明确指出:“契约自由的思想虽由罗马法提出,但作为原则则是在近代法中形成的。”姚新华:《契约自由论》,载《比较法研究》1997 年第 1 期,第 21 页。
① [古罗马]优士丁尼:《法学阶梯》,徐国栋译,中国政法大学出版社 1999 年版,第 355 页。
② 朱晓喆：《自然法传统与欧陆现代民法思想的形成——理性时代的自然法与民法》，载何勤华主编：《法律文化史研究》(第一卷),商务印书馆 2004 年版,第 385 页。
③ 郑云瑞:《古典契约理论的法哲学基础》,载《学术界》1998 年第 1 期,第 16 页。
① 姚新华:《契约自由论》,载《比较法研究》1997 年第 1 期,第 21 页。
② 第 1101 条规定:“契约为一种合意,依此合意,一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务。”第 1156 条规定:“解释契约时,应寻求缔约当事人的共同意思,而不拘泥于文字。”第 1158 条规定:“文字可能作两种解释时,应采取最适合于契约目的的解释。”参见李浩培、吴传颐、孙鸣岗译:《法国民法典》,商务印书馆 1979 年版,第 148 页、第 155 页。
③ 傅静坤:《二十世纪契约法》,法律出版社 1997 年版,第 5 页。
① [德] K·茨威格特、H·克茨:《比较法总论》,潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译,潘汉典校订,法律出版社 2003 年版,第 225-226 页。
② 同上注。
③ 本部分将清末制订《大清民律草案》前,中国古代的契约自由观念视作一整体即“中国传统契约自由观念”予以考察,而不对古代不同历史时期的契约自由观念进行逐一分析。
④ 张传玺:《中国历代契约会编考释》(上册),北京大学出版社 1995 年版,导言,第 7 页。
⑤ 李志敏:《中国古代民法》,法律出版社 1988 年版,第 119 页。
① 施沛生编:《中国民事习惯大全》,上海书店出版社 2002 年版,第三类“契约之习惯”。
② [日]岸本美绪:《明清契约文书》,载滋贺秀三等著,王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社 1998 年版,第 281 页。
③ 俞江:《“契约”与“合同”之辨》,载《中国社会科学》2003 年第 6 期,第 135 页。
④ 李永军:《合同法》,法律出版社 2004 年版,第 12 页。近年来也有学者通过对传统契约法上“契”、“约”、“合同”含义的演进考察,认为古人严格区分这些名称,因此建议契约与合同在适用上应有所区别。详见俞江:《“契约”与“合同”之辨》,载《中国社会科学》2003 年第 6 期,第 134-135 页。
⑤ 李志敏:《中国古代民法》,法律出版社 1988 年版,第 117 页。
⑥ 郑云瑞:《西方契约理论的起源》,载《比较法研究》1997 年第 3 期,第 269 页。
①《隋书》卷二四《食货志》。
②《唐六典·太府寺·京都诸市令》。
③《唐律疏议》卷二十六《杂律·买奴婢牛马不立券》。
④ 薛梅卿、赵晓耕主编:《两宋法制通论》,法律出版社 2002 年版,第 297 页。
⑤ 张传玺:《中国历代契约会编考释》(上册),北京大学出版社 1995 年版,第 28 页。
① 张传玺:《中国历代契约会编考释》(上册),北京大学出版社 1995 年版,第 536 页。
② 同上注,第 561-562 页。
③ 同上注,第 881 页。
④ 同上注,第 1161 页。
① 张传玺:《中国历代契约会编考释》(上册),北京大学出版社 1995 年版,第 28 页。
② 同上注,第 29 页。
③ 李祝环:《中国传统民事契约中的中人现象》,载《法学研究》1997 年第 6 期,第 142—143 页。
① [意] 桑德罗·斯奇巴尼选编:《债契约之债》,丁玫译,中国政法大学出版社 1992 年版,第 13 页。
② 有关亲邻先买权的具体介绍,可参看本文的第四章所有权绝对原则。
③ 瞿同祖:《瞿同祖法学论著集》,中国政法大学出版社 1998 年版,第 17 页。
④ 刘广安:《中华法系的再认识》,法律出版社 2002 年版,第 11 页。
① 张晋藩:《中华法制文明的演进》,中国政法大学出版社 1999 年版,第 565 页。
② 张晋藩主编:《中国民法通史》,福建人民出版社 2003 年版,第 161 页。
③《宋刑统》卷二十六《杂律》“受寄财物辄费用”门引唐《杂令》。
①《魏书》卷十《孝庄本纪》。
② 侯淑雯:《中国古代契约法的发展特征》,载《法学杂志》1997 年第 1 期,第 25 页。
③《唐律疏议》卷二十六《杂律·卖买不和较固》。
④《唐律疏议》卷二十六《杂律·买奴婢牛马不立券》。
① 湖北法政编辑社编辑:《法政丛编·民法(债权担保)》,湖北法政编辑社光绪三十一年(1905 年)发行,光绪三十二年(1906 年)订增再版发行,第 282 页。
② 湖北法政编辑社编辑:《法政丛编·民法(债权担保)》,湖北法政编辑社光绪三十一年(1905 年)发行,光绪三十二年(1906 年)订增再版发行,第 282-283 页。
③ 契约,分广狭二义解释。狭义之解释,谓契约者,即债权创设之目的之合意也。此说基于罗马法。日本旧民法采之;广义之解释,谓契约者,以使生法律上之效力为目的,而有二人以上合致之意思也。此说为法、德诸国所采。日本新民法从之。但德国所谓契约者,包国际契约于其内。日本则于国际契约,特称为条约,而通常契约文字,皆用于私法者也。参见《法政辞解大全》,该书确切出版时间不详,该书序言中落款时间为 1913 年 4 月,所以当系民国初年出版。
① 姚新华:《契约自由论》,载《比较法研究》1997 年第 1 期,第 21 页。
① 朱勇主编:《中国民法近代化研究》,中国政法大学出版社 2006 年版,第 20 页。
① 上海法学研究社编:《各省审判厅判牍》,上海法学研究社 1912 年版,判牍类,判牍二田宅门,第 9—10 页。
① 有学者指出:“在大理院相关的法律言说中,是如何指涉契约自由概念的意义?其实大理院判例要旨中直接显示出‘契约自由’这四个字的,依据目前的搜寻,只有大理院八年上字第七五 O 号判例。” 参见周伯峰:《民国初年“契约自由”概念的诞生——以大理院的言说实践为中心》,北京大学出版社 2006 年版,第 27页。该文作者只搜寻到大理院 1919 年上字第 750 号判例,笔者在查阅大理院判例要旨过程中,发现在大理院 1917 年上字第 783 号判例中也出现了“契约自由”的用语。
② 郭卫编辑:《大理院判决例全书》,会文堂新记书局 1932 年第 3 版,第 171 页。
③ 同上注,第 245 页。
① 郭卫编辑:《大理院判决例全书》,会文堂新记书局 1932 年第 3 版,第 41—48 页和第 90—97 页。
① 郭卫编辑:《大理院判决例全书》,会文堂新记书局 1932 年第 3 版,第 41—48 页和第 90—97 页。
① 南京第二历史档案馆馆藏档案:《大理院全宗》,全宗号:1051,案卷号:15651(民事判决油印汇本)。
① 南京第二历史档案馆馆藏档案:《大理院全宗》,全宗号:1051,案卷号:1046。
① 姚新华:《契约自由论》,载《比较法研究》1997 年第 1 期,第 25 页。
② 周枬:《罗马法原论》(下册),商务印书馆 2004 年版,第 677 页。
① 李祖荫编辑:《法律辞典》,北京朝阳大学 1927 年版,第 276 页。
② 陈谨昆述,王材固、关吉玉疏:《民法总则》,朝阳大学出版社 1927 年版,第 209—211 页。
③ 赵修鼎:《契约法论》,商务印书馆 1927 年版,2001 年按需印刷版,第 1 页。
①《中华大学讲义· 民律债权篇》,此书编纂者与出版时间都没有标注。中国政法大学图书馆典藏。
② 吴炳枞述、吴振源疏:《朝阳大学法律科讲义·债权各论》,朝阳大学出版社 1925 年版,第 5 页。
③ 此处所言民律草案指的是《大清民律草案》。
④ 吴炳枞述、吴振源疏:《朝阳大学法律科讲义·债权各论》,朝阳大学出版社 1925 年版,第 5 页。
⑤ 同上注。
① [德]佛朗茨·维亚克尔:《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》,陈爱娥、黄建辉译,上海三联书店2006 年 1 月版,第 107 页。
② [爱尔兰]J·M·凯利:《西方法律思想简史》,王笑红译,法律出版社 2002 年版,第 312-313 页。
③ 熊元楷、熊元襄编辑:《民法债权各论》,安徽法学社 1914 年第 4 版,第 10 页。
④ 第 98 条:“解释意思表示,应探求当事人之真意,不得拘泥于所用之辞句。”
① 谢振民:《中华民国立法史》(下册),中国政法大学出版社 2000 年版,第 754 页。
② 第 71 条:“法律违反强制或禁止之规定者,无效。但其规定并不以之无效者,不在此限。”第 73 条:“法律行为,不依法定方式者,无效。但法律另有规定者,不在此限。”第 74 条第一款:“法律行为,系乘他人之急迫,轻率或无经验,使其为财产上之给付或为给付之约定,依当时情形显失公平者,法院得因利害关系人之声请,撤销其法律行为,或减轻其给付。”第 252 条:“约定之违约金额过高者,法院得减至相当之数额。”第 457 条:“耕作地之承租人,因不可抗力,致其收益减少或全无者,得请求减少或免除租金。前项租金减免请求权,不得预先抛弃。”
③ 谢振民:《中华民国立法史》(下册),中国政法大学出版社 2000 年版,第 761 页。
① 谢振民:《中华民国立法史》(下册),中国政法大学出版社 2000 年版,第 762 页。
② 胡长清:《中国民法总论》,中国政法大学出版社 1997 年版,第 5 页。
③ 史尚宽:《劳动契约法论》,载《法学杂志》(劳动法专号),第 6 卷第 3 期,1933 年 2 月,第 28 页。
④ 俞江:《近代中国民法学中的私权理论》,北京大学出版社 2003 年版,第 21 页。
① 汪翰章主编:《法律大辞典》,上海大东书局印行 1934 年版,第 904 页。
② 陈任生:《契约自由原则确立的必然性及其必然的转化》,载何勤华、李秀清主编《民国法学论文精萃》,法律出版社 2004 年版,第 224 页。
③ 胡长清:《中国民法总论》,中国政法大学出版社 1997 年版,第 5 页。
④ 阮毅成:《契约自由及其限制(一)——法国法例研究之二》,载《法律评论》第 495 期,1933 年 4 月 9 日,第 6 页。
① 王伯琦:《法国社会学说在契约方面之最近趋势》,载《中华法学杂志》新编第 1 卷第 2 期,1936 年 10 月,第 162-163 页。
② 陈任生:《契约自由原则确立的必然性及其必然的转化》,载何勤华、李秀清主编《民国法学论文精萃》,法律出版社 2004 年版,第 226 页。
③ 汪翰章主编:《法律大辞典》,上海大东书局印行 1934 年版,第 904 页。
④ 戴修瓒:《民法债编总论》,上海会文堂新记书局 1933 年版,第 39 页。
⑤ 同上注,第 39-41 页。
① 吴振源:《中国民法债编总论》,世界法政学社 1934 年版,第 7-9 页。
② 周伯峰:《民国初年“契约自由”概念的诞生——以大理院的言说实践为中心》,北京大学出版社 2006 年版,第 194 页。
③ 鸠山秀夫:《债权法总论》,关兆凤、涂凤元译,公慎书局 1922 年版,第 5 页。
④ 江庸:《五十年来中国之法制》,载申报馆编:《最近之五十年》(上),影印本,文海出版社印行(出版时间未标注),第 7 页。
① [日]内田贵:《契约的再生》,胡宝海译,中国法制出版社 2005 年版,第 31 页。
② 同上注,第 49 页。
③ 陈自强:《民法讲义 I 契约之成立与生效》,法律出版社 2002 年版,第 126 页。
④ 梁慧星:《从近代民法到现代民法》,载《中外法学》1997 年第 2 期,第 21 页。
⑤ 同上注,第 24 页。
⑥ 姚新华:《契约自由论》,载《比较法研究》1997 年第 1 期,第 30 页。
⑦ 李永军:《合同法原理》,中国人民公安大学出版社 1999 年版,第 57 页。
① [美]孟罗·斯密:《欧陆法律发达史》,姚梅镇译,中国政法大学出版社 1999 年版,第 37 页。
② 如公元前 20 世纪左右两河流域的拉尔沙王国制定的《苏美尔法典》第 1 条规定:“推撞自由民之女,致堕身内之物者,应赔偿银十舍客勒。”第 2 条规定:“殴打自由民之女,致堕其身内之物者,应赔偿银三分之一明那。”公元前 18 世纪制定的《汉穆拉比法典》中赔偿制度的适用更加普遍,例如第 206 条规定:“倘自由民在争执中殴打自由民而使之受伤,则此自由民应发誓云:‘吾非故意殴之’,并赔偿医药费。”此外该法典第 53 条、第 59 条、第 207 条、第 251 条等都规定了损害赔偿。参见:《外国法制史资料选编》(上册),北京大学出版社 1982 年版,第 1 页、第 27 页、第 41 页、第 44 页。
③ 王卫国:《过错责任原则:第三次勃兴》,中国法制出版社 2000 年版,第 22 页。
④ 第 53 条规定:“倘自由民怠于巩固其田之堤堰,而因此堤堰破裂,水淹(公社之)耕地,则堤堰发生破裂的自由民应赔偿其所毁损之谷物。”第 125 条:“倘自由民将某物交托保藏,而其所藏之处或因损坏,或因失盗(?),其所藏之物与屋主人之物一起遗失,则此因疏忽而使交藏之物遗失之屋主,应对财物之主人赔偿其(交藏之物)。屋主得追寻其所遗失之一切,并自窃贼处索回失物。”参见:《外国法制史资料选编》(上册),北京大学出版社 1982 年版,第 27 页、第 32 页。
① 参见《外国法制史资料选编》(上册),北京大学出版社 1982 年版,第 154 页。
② 王泽鉴:《法学全集·侵权行为法①》(第 14 卷),中国政法大学出版社 2003 年版,第 51 页。
③ 王卫国:《过错责任原则:第三次勃兴》,中国法制出版社 2000 年版,第 66 页。
④ 程啸:《侵权行为法中过错与违法性关系的比较法考察》,载江平主编:《侵权行为法研究》,中国民主法制出版社 2004 年版,第 93-95 页。
① 王卫国:《过错责任原则:第三次勃兴》,中国法制出版社 2000 年版,第 77 页。
② 王泽鉴:《法学全集·侵权行为法①》(第 14 卷),中国政法大学出版社 2003 年版,第 16 页。
③ 徐爱国:《侵权法的历史散论》,载《法学》2006 年第 1 期,第 140 页。
④ 胡长清:《中国民法总论》,中国政法大学出版社 1997 年版,第 5-6 页。
① 本部分是将清末制订《大清民律草案》前,中国古代的侵权行为归责依据视作一整体予以考察,而不对古代不同历史时期的侵权行为归责依据进行逐一分析。
② 张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社 2005 年第 2 版,第 210 页。
③ 李志敏:《中国古代民法》,法律出版社 1988 年版,第 186-187 页。
④ 王卫国:《过错责任原则:第三次勃兴》,中国法制出版社 2000 年版,第 24 页。
⑤ 《汉书·地理志》箕子载朝鲜规定的犯禁八条:“相杀以当时偿杀;相伤以谷偿;相盗者,男没入为其家奴,女子为婢。欲自赎者,人五十万,虽免为民,俗犹羞之。”⑤转引自陈涛、高在敏:《中国古代侵权行为法例论要》,载《法学研究》1995 年第 2 期,第 48 页。
⑥《曶鼎》铭文载：在一个荒年，匡季带着廿人，抢了曶的禾共十秭（一说一秭为六百四十斛）。曶将匡季诉于上级奴隶主东宫。东宫要匡季赔偿,匡季答应以五田、四名奴隶赔偿曶的损失?镁龊罂锛纠嫡耍?有执行。曶再次向东宫状告曶，并提出恢复原状的要求，东宫判决匡季除归还其抢夺的禾十秭，另加??十秭作为给曶的赔偿，若明年不还，则须加倍偿付び狼澹骸吨泄ㄖ剖芳虮唷罚轿魅嗣癯霭嫔?1981 年版,第 69 页。
⑦ 张晋藩:《中华法制文明的演进》,中国政法大学出版社 1999 年版,第 109 页。
① 高潮主编:《古代判词选》,群众出版社 1981 年版,第 5-6 页。
②《大明律》卷十九《刑律二·人命》。
③ 陈涛、高在敏:《中国古代侵权行为法例论要》,载《法学研究》1995 年第 2 期,第 50 页。
④《唐律疏议》卷二十七《杂律·弃毁器物稼穑》。
⑤《宋刑统·杂律·弃毁官私器物树木毁人碑碣庙主》。
①《大明律》卷五《户律二·田宅》。
②《大清律例》卷九《户律·田宅》。
③《唐律疏议》卷十五《厩库·官私畜损食物》。
④《唐律疏议》卷十五《厩库·杀缌麻亲马牛》。
⑤ 陈涛、高在敏:《中国古代侵权行为法例论要》,载《法学研究》1995 年第 2 期,第 49 页。
①《唐律疏议》卷二十七《杂律·弃毁亡失官私器物》:“诸弃毁、亡失及误毁官私器物者,各备偿。”
② 条文内容详见下文表 4《大清民律草案》与《日本民法典》中相关条文比较表格。
① 杨立新:《侵权法论》,人民法院出版社 2004 年版,第 114 页。
② 王卫国:《过错责任原则:第三次勃兴》,中国法制出版社 2000 年版,第 164 页。
③ 第 1147 条规定:“凡债务人不能证明其不履行债务系由于不应归其个人负责的外来原因时,即使在其个人方面并无恶意,债务人对于其不履行或迟延履行债务,如有必要,应支付损害的赔偿。”第 1384 条规定:“任何人不仅对其自己行为所致的损害,而且对应由其负责的他人的行为或在其管理之下的物件所致的损害,均应负赔偿的责任。父,或父死后,母,对与其共同生活的未成年子女所致的损害应负赔偿的责任。主人与雇用人对仆人与受雇人因执行受雇的职务所致的损害,应负赔偿的责任。学校教师与工艺师对学生与学徒在其监督期间所致的损害,应负赔偿的责任。前述的责任,如父、母、学校教师或工艺师证明其不能防止发生损害的行为者,免除之。”第 1385 条规定:“动物的所有人,或使用人在其使用动物的期间,对动物所致的损害,不问是否系动物在管束之时或在迷失及逃逸之时所发生,均应负赔偿的责任。”第 1386条规定:“建筑物的所有人对建筑物因保管或建筑不善而损毁时所致的损害,应负赔偿的责任。”李浩培、吴传颐、孙鸣岗译:《法国民法典》,商务印书馆 1979 年版,第 153 页、第 189 页和第 190 页。
④ 王卫国:《过错责任原则:第三次勃兴》,中国法制出版社 2000 年版,第 84-85 页。
⑤ 王泽鉴:《法学全集·侵权行为法①》(第 14 卷),中国政法大学出版社 2003 年版,第 19 页。
⑥ 本书原名《日本法规大全》,由南洋公学译书院组织人员翻译,至 1903 年,随南洋公学隶属关系的变更,译书院停办,因此《日本法规大全》的译校工作被迫停止。1904 年商务印书馆接受刊行《日本法规大全》的工作,对此不仅投入了大量资金,而且在编辑体例、译校规范等方面详加考订,出版流程严谨。最后,将《日本法规大全》改名为《新译日本法规大全》出版。王爽:《〈新译日本法规大全〉探微》,载何勤华主编《法律文化史研究》(第二卷),商务印书馆 2005 年版,第 441-443 页。
① 南洋公学译书院翻译:《新译日本法规大全》,上海商务印书馆 1907 年印行,序。
② 同上注。
③ 为更准确地比较《大清民律草案》与《日本民法典》中体现过失责任原则的条文异同,此处引用《新译日本法规大全·民法》中的条文,而没有采用现代的《日本民法典》的译本。《新译日本法规大全》为上海商务印书馆于 1907 年印行。
① 李祖荫编辑:《法律辞典》,北京朝阳大学 1927 年版,第 280 页。
② 汪翰章主编:《法律大辞典》,上海大东书局印行 1934 年版,第 906 页。
③ 《中华大学讲义·民律债权篇各论》,此书编纂者与出版时间都没有标注。中国政法大学图书馆典藏。
① 邵义编辑:《民律释义》,中华书局 1917 年版,第 646 页。
② 俞江:《清末法学书目备考》,载何勤华主编:《法律文化史研究》(第二卷),商务印书馆 2005 年版,第 469—471 页。
① 湖北法政编辑社编辑:《法政丛编·民法(债权担保)》,湖北法政编辑社出版光绪三十一年(1905 年)发行,光绪三十二年(1906 年)订增再版发行,第 378-381 页。
② 郭卫编辑:《大理院判决例全书》,会文堂新记书局 1932 年第 3 版,第 147-153 页。
① 俞江:《近代中国民法学中的私权理论》,北京大学出版社 2003 年版,第 168 页。
② 1920 年统字第 1258 号:“因重大过失延烧他人房屋财物者,应负赔偿之责。”1927 统字第 2007 号:“原确定判决,业经合法废弃确定,并有假借法院裁判侵害他人权利之事实,自可成立侵权行为,请求回复原状或赔偿损害。”郭卫、周定枚编辑:《六法理由判解汇编》(第一册),会文堂新记书局 1934 年版,第 117-118 页。
③ 南京第二历史档案馆馆藏档案:《大理院全宗》,全宗号:1051,案卷号:152。
① 南京第二历史档案馆馆藏档案:《大理院全宗》,全宗号:1051,案卷号:15651(民事判决油印汇本)。
① 第 247 条规定:“因故意或过失违背保护他人之法律者,视为前条之侵权行为人。”
②《朝阳大学讲义·债权总则》,线装本,民国初期著作,具体出版时间不详,第 61 页。
③ 吴炳枞讲述:《朝阳大学讲义·债权各论》,北京朝阳大学 1927 年版,第 91 页。
① 吴炳枞讲述:《朝阳大学讲义·债权各论》,北京朝阳大学 1927 年版,第 92 页。
② 周新民编著:《民法债》(上册),商务印书馆 1936 年版,第 63-64 页。
③ 在《六法理由判解汇编》中此条后所附的立法理由:“查民律草案第九百四十五条及第九百四十七条理由谓,无论何人因故意或过失,侵害他人之权利者,均须负赔偿之责任。否则正当权利人之利益,必至有名无实。又故意以背于善良风俗之方法以损害他人者(故意漏泄他人之秘密或宣扬他人之书札之类),亦应负赔偿之责任。以维持适于善良风俗之国民生活。此第一项所由设也。又同律第九百四十六条理由谓,以保护他人利益为目的之法律(警察法规),意在使人类互尽保护之义务。若违反之,致害及他人之权利,是与亲自加害无异。故推定其为过失加害,使负赔偿损害之责任。此第二项所由设也。” 郭卫、周定枚编辑:《六法理由判解汇编》(第一册),会文堂新记书局 1934 年版,第 115 页。
① 萧素彬:《无过失损害赔偿责任史的考察》,载《法律评论》第 545 期,1934 年 4 月 22 日,第 10 页。
②《德国六法》,上海商务印书馆 1913 年印行,第 131 页。
③ 周新民:《民法债》,商务印书馆 1936 年版 ,第 77 页。
① 周新民:《民法债》(上册),商务印书馆 1936 年版,第 87 页。
② 戴修瓒:《民法债编总论》(上册),会文堂新记书局 1937 年第 7 版,第 186 页。
③ 陈谨昆:《民法通义债编·总论》,朝阳大学出版部 1930 年版,第 116 页。
④ 洪文澜编:《民法债编通则释义》,会文堂新记书局 1933 年第 3 版,第 145 页。
⑤ [日]我妻荣:《中国民法债编总则论》,洪锡恒译,商务印书馆 1936 年版,第 55 页。
⑥ 吴经熊:《法律哲学研究》,清华大学出版社 2005 年版,第 183 页。
① 周新民:《民法债》(上册),商务印书馆 1936 年版,第 91 页。
② 戴修瓒:《民法债编总论》(上册),会文堂新记书局 1937 年第 7 版,第 196 页。
③ 李谟、黄竞柏:《民法债编总论》,大东书局 1931 年版,第 70 页。
④ 洪文澜编:《民法债编通则释义》,会文堂新记书局 1933 年第 3 版,第 147—149 页。
⑤ [日]我妻荣:《中国民法债编总则论》,洪锡恒译,商务印书馆 1936 年版,第 56-57 页。
① 吴经熊:《法律哲学研究》,清华大学出版社 2005 年版,第 183 页。
② 王泽鉴:《法学全集·侵权行为法①》(第 14 卷),中国政法大学出版社 2003 年版,第 25 页。
③ 同上注,第 26 页。
④ 王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第 2 册),中国政法大学出版社 1998 年版,第 52 页。
⑤ 吴经熊:《关于编订民法之商榷》,载《法学季刊》第 4 卷第 1 期,1929 年 9 月,第 9 页。
⑥ 同上注。
① 吴经熊:《法律哲学研究》,清华大学出版社 2005 年版,第 182 页。
② 史尚宽:《民法总则释义》,会文堂新记书局 1946 年新 1 版,第 59 页。
③ 徐爱国:《侵权法的历史散论》,载《法学》2006 年第 1 期,第 140 页。
④ 陈朝璧:《罗马法原理》(上册),商务印书馆 1944 年赣初版,第 147-148 页。
⑤ 朱方:《民法债编详解》,上海法政学社 1932 年再版,第 2 页。
① 胡长清:《中国民法债篇总论》(上册),商务印书馆 1935 年再版,第 151-152 页。
② 戴修瓒:《民法债编总论》(上册),会文堂新记书局 1937 年第 7 版,第 180 页。
③ 李文范:《损害赔偿理论之研究》,载《中华法学杂志》第 1 卷第 4 期,1930 年 12 月,第 5 页。
④ 各学说的具体内容详见李文范:《损害赔偿理论之研究》,载《中华法学杂志》第 1 卷第 4 期,1930 年 12月,第 7-8 页。
① 史尚宽:《民法总则释义》,会文堂新记书局 1946 年新 1 版,第 59 页。
② 李谟、黄竞柏:《民法债编总论》,大东书局 1931 年版,第 70 页。
③ 吴振源:《中国民法债编总论》,世界法政学社 1934 年版,第 9-10 页。
④ 萧素彬:《无过失损害赔偿责任史的考察》,载《法律评论》第 545 期,1934 年 4 月 22 日,第 12 页。
① 陈谨昆:《民法通义债编·总论》,朝阳大学出版部 1930 年版,第 85-86 页。
② 胡长清:《中国民法债篇总论》(上册),商务印书馆 1935 年再版,第 119-120 页。
③ 周新民:《民法债》,商务印书馆 1936 年版,第 64-65 页。
④ 吴振源:《中国民法债编总论》,世界法政学社 1934 年版,第 10 页。
① 吴振源:《中国民法债编总论》,世界法政学社 1934 年版,第 85 页。
② 陈振鹭:《由学徒金光斗的死谈到我国一般雇主的责任》,载《法律评论》总第 544 期,1934 年 7 月 15 日,第 2 页。
③ 同上注,第 5 页。
④ 同上注,第 6 页。
① 徐爱国:《侵权法的历史散论》,载《法学》2006 年第 1 期,第 144 页。
② 王卫国:《过错责任原则:第三次勃兴》,中国法制出版社 2000 年版,第 167-171 页。
③ 同上注,第 166 页。
① [美]约翰·亨利·梅利曼著:《大陆法系》(第二版),顾培东、禄正平译,法律出版社 2004 年版,第 151页。
② 同上注,第 154 页。
③ 吴经熊:《关于编订民法之商榷》,载《法学季刊》第 4 卷第 1 期,1929 年 9 月,第 42 页。
④ 江平、苏号朋:《民法文化初探》,载《天津社会科学》1996 年第 2 期,第 46 页。
① 谢怀栻：《外国民商法精要》（增补版），法律出版社 2006 年版,第 124 页。
① 苏号朋:《民法文化:一个初步的理论解析》,载《比较法研究》1997 年第 3 期,第 256 页。
① 郭卫编辑:《大理院判决例全书》,会文堂新记书局 1932 年第 3 版,第 29 页。
② 同上注,第 30 页。
③ 同上注,第 157 页。
④ 同上注,第 171 页
⑤ 同上注,第 245 页。
⑥ 同上注,第 148 页
① 郭卫编辑:《大理院判决例全书》,会文堂新记书局 1932 年第 3 版,第 157 页。
② 同上注,第 91 页。
① [意]奈尔肯(NelkenD.),[英] 菲斯特(FeestJ.)编:《法律移植与法律文化》,高鸿钧等译,清华大学出版社 2006 年版,第 88 页。
② 张德美:《探索与抉择——晚清法律移植研究》,清华大学出版社 2003 年版,第 376-377 页。
③ 李秀清:《20 世纪前期民法新潮流与〈中华民国民法〉》,载《政法论坛》2002 年第 1 期,第 132 页。
① 朱勇:《私法原则与民法近代化》,载《法学研究》2005 年第 6 期,第 156-157 页。
② 宋四辈:《近代中国民法的社会本位立法简评》,载《湘潭大学学报(哲学社会科学版)》2004 年第 4 期,第 96 页。
③ 费孝通:《乡土中国生育制度》,北京大学出版社 1998 年版,第 58 页。
④ 杨幼炯:《近代中国立法史》,商务印书馆 1936 年版,序言。
⑤ 费安玲:《私权理念与城市私房拆迁的立法》,载《政法论坛》2004 年第 5 期,第 41 页。
① 苏号朋:《民法文化:一个初步的理论解析》,载《比较法研究》1997 年第 3 期,第 250 页。
② 瞿同祖:《瞿同祖法学论著集》,中国政法大学出版社 1998 年版,第 261 页。
③ 张晋藩:《中华法制文明的演进》,中国政法大学出版社 1999 年版,第 9 页。
④ 梁漱溟:《中国文化要义》,上海世纪出版集团 2005 年版,第 221 页。
⑤ 李贵连:《〈法国民法典〉的三个中文译本》,载《比较法研究》1993 年第 1 期,第 98 页。
⑥ 俞江:《近代中国民法学中的私权理论》,北京大学出版社 2003 年版,第 37 页。
⑦ [美]约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》(第二版),顾培东、禄正平译,法律出版社 2004 年版,第 154 页。
① 郭卫编辑:《大理院判决例全书》,会文堂新记书局 1932 年第 3 版,第 163 页。
② 陈振鹭:《由学徒金光斗的死谈到我国一般雇主的责任》,载《法律评论》第 544 期,1934 年 7 月 15 日,第 1-2 页。
③ 同上注,第 2 页。
④ [意]奈尔肯(NelkenD.),[英] 菲斯特(FeestJ.)编:《法律移植与法律文化》,高鸿钧等译,清华大学出版社 2006 年版,第 88 页。
1.南京第二历史档案馆馆藏档案:《大理院全宗》,全宗号:1051。
2.毕利干口译,时雨化笔述:《法国律例》,同文馆刻本 1880 年。
3.《大清民律草案》前三编,修订法律馆,宣统三年,铅印本。
4.《新译日本法规大全》,上海商务印书馆 1907 年印行。
5.《各省审判厅判牍》,上海法学研究社 1912 年印行。
6.《德国六法》,上海商务印书馆 1913 年印行。
7.《新编中华六法全书·民律草案》,中华法政学社刊印 1915 年第 10 次增订版。
8.顾树森译:《苏俄新法典》,中华书局 1928 年再版。
9.郭卫编辑:《大理院解释例全文》,会文堂新记书局 1931 年第 4 版。
10.郭卫编辑:《大理院判决例全书》,会文堂新记书局 1932 年第 3 版。
11.郭卫、周定枚编辑:《六法理由判解汇编》,会文堂新记书局 1934 年版。
12.郭卫、周定枚编:《民事判例汇刊》,上海法学书局 1934 年版。
13.(清)朱寿朋编:《光绪朝东华录》,五册,中华书局 1958 年版。
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18.张传玺:《中国历代契约会编考释》,北京大学出版社 1995 年版。
19.(汉)司马迁:《史记》,上海古籍出版社 1996 年版。
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25.施沛生编:《中国民事习惯大全》,上海书店出版社 2002 年版。
26.杨立新点校:《大清民律草案、民国民律草案》,吉林人民出版社 2002 年版。
27.《清末筹备立宪档案史料》(下册),文海出版社(出版时间未标注)。
1. 湖北法政编辑社编辑:《法政丛编·民法(债权担保)》,湖北法政编辑社光绪三十一年(1905 年)发行,光绪三十二年(1906 年)订增再版发行。
2. 湖北法政学社编辑:《法政丛编·民法(财产总论物权)》,湖北法政学社 1907年版。
3. 熊元楷、熊元襄编辑:《民法债权各论》,安徽法学社 1914 年第 4 版。
4. 熊元楷编:《民法物权》,安徽法学社 1914 年第 4 版。
5. 《法政辞解大全》,该书确切出版时间不详,该书序言中落款时间为,1913年 4 月,所以当系民国初年出版。
6. 鸠山秀夫:《债权法总论》,关兆凤、涂凤元译,公慎书局 1922 年版。
7. 刘志敭述、沈康疏：《朝阳大学法律科讲义·民法物权》（下册），朝阳大学 1925年版
8. 吴炳枞述、吴振源疏:《朝阳大学法律科讲义·债权各论》,朝阳大学出版社1925 年版。
9. 吴炳枞讲述:《朝阳大学讲义·债权各论》,北京朝阳大学 1927 年版。
10. 李祖荫编辑:《法律辞典》,北京朝阳大学 1927 年版。
11. 陈谨昆述,王材固、关吉玉疏:《民法总则》,朝阳大学出版社 1927 年版。
12. 赵修鼎:《契约法论》,商务印书馆 1927 年第 1 版,2001 年按需印刷版。
13. 《中华大学讲义》,此书编纂者与出版时间都没有标注,从文字没有标点断句判断,应为民国初年出版。中国政法大学图书馆典藏。
14. 欧宗祐:《民法总则》,商务印书馆 1928 年版。
15. 陈谨昆:《民法通义总则》,朝阳大学出版 1930 年版。
16. 陈谨昆:《民法通义债编·总论》,朝阳大学出版部 1930 年版。
17. 周新民:《民法总论》,上海华通书局 1931 年版。
18. 吴学义:《民事法论丛》(第一辑),法律评论社 1931 年版。
19. 余棨昌：《民法要论·物权》，朝阳学院 1931 年版。
20. 李谟、黄竞柏:《民法债编总论》,大东书局 1931 年版。
21. 朱方:《民法债编详解》,上海法政学社 1932 年再版。
22. 戴修瓒:《民法债编总论》,上海会文堂新记书局 1933 年版。
23. 王去非:《民法物权论》,上海法学编译社 1933 年版。
24. 刘鸿渐:《物权法论》,朝阳学院 1933 年版。
25. 洪文澜编著:《民法债编通则释义》上海法学编译社 1933 年第 3 版。
26. 吴振源:《中国民法债编总论》,世界法政学社 1934 年版。
27. 汪翰章主编:《法律大辞典》,上海大东书局印行,1934 年版。
28. 胡长清:《民法物权》,商务印书馆 1934 年版。
29. 胡元义:《民法总则》,好望书店 1934 年版。
30. 胡长清:《中国民法债篇总论》(上册),商务印书馆 1935 年再版。
31. 胡长清《民法总则》,商务印书馆 1935 年版。
32. 柯凌汉:《中华物权法论纲》,商务印书馆 1935 年版。
33. 柯凌汉:《民法物权》,商务印书馆 1935 年版。
34. [日]我妻荣:《中国民法债编总则论》,洪锡恒译,商务印书馆 1936 年版。
35. 杨幼炯:《近代中国立法史》,商务印书馆 1936 年版。
36. 周新民:《民法债》,商务印书馆 1936 年版。
37. 刘志敭：《民法物权》，大东书局 1936 年版。
38. 戴修瓒:《民法债编总论》(上册),会文堂新记书局 1937 年第 7 版。
39. 陈朝璧:《罗马法原理》,商务印书馆 1944 年赣初版。
40. 史尚宽:《民法总则释义》,会文堂新记书局 1946 年新 1 版。
41. 黄右昌:《民法诠解·物权编》(上册),商务印书馆 1947 年版。
42. 黄右昌:《民法诠解·总则编》(上册),商务印书馆 1947 年上海增订第 3 版。
43. 曹杰:《中国民法物权论》,商务印书馆 1947 年版。
44. 胡长清:《中国民法总论》,中国政法大学出版社 1997 年版。
45. 梅仲协:《民法要义》,中国政法大学出版社 1998 年版。
46. 谢振民:《中华民国立法史》(上、下册),中国政法大学出版社 2000 年版。
1. [英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆 1959 年版。
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13. 杨国桢:《明清土地契约文书研究》,人民出版社 1988 年版。
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17. 叶孝信主编:《中国民法史》,上海人民出版社 1993 年版。
18. 黄立:《民法总则》,元照出版公司 1994 年版。
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20. 孔庆明、胡留元、孙季平:《中国民法史》,吉林人民出版社 1996 年版。
21. 梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社 1996 年版。
22. 梁慧星:《民法总论》,法律出版社 1996 年版。
23. 王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第 1 册),中国政法大学出版社 1998 年版。
24. 张国华:《中国法律思想史新编》,北京大学出版社 1998 年版。
25. 费孝通:《乡土中国生育制度》,北京大学出版社 1998 年版。
26. 瞿同祖:《瞿同祖法学论著集》,中国政法大学出版社 1998 年版。
27. [意]桑德罗·斯奇巴尼选编:《契约之债与准契约之债》,丁玫译,中国政法大学出版社 1998 年版。
28. [美]罗纳德·德沃金:《认真对待权利》,信春膺、吴玉章译,中国大百科全书出版社 1998 年版。
29. 王利明:《物权法论》,中国政法大学出版社 1998 年版。
30. [古罗马]西塞罗:《论义务》,王焕生译,中国政法大学出版社 1999 年版。
31. [古罗马]优士丁尼:《法学阶梯》,徐国栋译,中国政法大学出版社 1999 年版。
32. 郑冲、贾红梅译:《德国民法典》,法律出版社 1999 年版。
33. 殷生根、王燕译:《瑞士民法典》,中国政法大学出版社 1999 年版。
34. 张晋藩:《中华法制文明的演进》,中国政法大学出版社 1999 年版。
35. [美]孟罗·斯密:《欧陆法律发达史》,中国政法大学出版社 1999 年版。
36. 何勤华主编:《德国法律发达史》,法律出版社 2000 年版。
37. 史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社 2000 年版。
38. 林诚二:《民法理论与问题研究》,中国政法大学出版社 2000 年版。
39. 史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社 2000 年版。
40. 王书江译:《日本民法典》,中国法制出版社 2000 年版。
41. 王卫国:《过错责任原则:第三次勃兴》,中国法制出版社 2000 年版。
42. 王泽鉴:《民法总则》,中国政法大学出版社 2001 年增订版。
43. 徐国栋:《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》(增订本),中国政法大学出版社 2001 年版。
44. 曾世雄:《民法总则之现在与未来》,中国政法大学出版社 2001 年版。
45. 王利明:《民商法研究》第 2 辑,法律出版社 2001 年版。
46. 朱勇:《中国法律的艰辛历程》,黑龙江人民出版社 2002 年版。
47. 张生:《民国初期民法地近代化——以固有法与继受法的整合为中心》,中国政法大学出版社 2002 年版。
48. [爱尔兰]J·M·凯利:《西方法律思想简史》,王笑红译,法律出版社 2002 年版。
49. 陈自强:《民法讲义 I 契约成立与生效》,法律出版社 2002 年版。
50. 刘广安:《中华法系的再认识》,法律出版社 2002 年版。
51. 薛梅卿、赵晓耕主编:《两宋法制通论》,法律出版社 2002 年版。
52. 傅静坤主编:《民法总论》,中山大学出版社 2002 年版。
53. [德] K·茨威格特、H·克茨:《比较法总论》,潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译,潘汉典校订,法律出版社 2003 年版。
54. 张晋藩主编:《中国民法通史》,福建人民出版社 2003 年版。
55. 俞江:《近代中国民法学中的私权理论》,北京大学出版社 2003 年版。
56. 戴东雄《:中世纪意大利法学与德国的继受罗马法》,中国政法大学出版社 2003年版。
57. 曾尔恕主编:《外国法制史》,北京大学出版社 2003 年版。
58. 俞荣根:《文化与法文化》,法律出版社 2003 年版。
59. 王泽鉴:《法学全集·侵权行为法①》(第 14 卷),中国政法大学出版社 2003年版。
60. 王泽鉴:《法学全集·民法物权①》(第 15 卷),中国政法大学出版社 2003 年版。
61. 张德美:《探索与抉择——晚清法律移植研究》,清华大学出版社 2003 年版。
62. 梁慧星:《民法总论》(第二版),法律出版社 2004 年版。
63. 杨立新:《侵权法论》,人民法院出版社 2004 年版。
64. 陈华彬:《外国物权法》,法律出版社 2004 年版。
65. [美]约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》(第二版),顾培东、禄正平译,法律出版社 2004 年版。
66. [美]E·博登海默:《法理学·法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 2004 年版。
67. 周枬:《罗马法原论》(上、下册),商务印书馆 2004 年版。
68. 严存生主编:《西方法律思想史》,法律出版社 2004 年版。
69. 张生:《中国近代民法法典化研究(一九○一至一九四九)》,中国政法大学出版社 2004 年版。
70. 李永军:《合同法》,法律出版社 2004 年版。
71. 崔永东:《中西法律文化比较》,北京大学出版社 2004 年版。
72. 王利明主编:《民法》,中国人民大学出版社 2005 年版。
73. [日]内田贵:《契约的再生》,胡宝海译,中国法制出版社 2005 年版。
74. [古罗马]优士丁尼:《法学阶梯》,徐国栋译,中国政法大学出版社 2005 年版。
75. 吴经熊:《法律哲学研究》,清华大学出版社 2005 年版。
76. 李卫东:《民初民法中的民事习惯与习惯法》,中国社会科学出版社 2005 年版。
77. 李倩:《民国时期契约制度研究》,北京大学出版社 2005 年版。
78. 梁漱溟:《中国文化要义》,上海世纪出版集团 2005 年版。
79. 张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社 2005 年第 2 版。
80. 周伯峰:《民国初年“契约自由”概念的诞生——以大理院的言说实践为中心》,北京大学出版社 2006 年版。
81. 谢怀栻：《外国民商法精要》（增补版），法律出版社 2006 年版。
82. 蒲坚主编:《中国历代土地资源法制研究》,北京大学出版社 2006 年版。
83. 陈卫佐译注:《德国民法典》,法律出版社 2006 年第 2 版。
84. 朱勇主编:《中国民法近代化研究》,中国政法大学出版社 2006 年版。
85. [意]奈尔肯(NelkenD.),[英] 菲斯特(FeestJ.)编:《法律移植与法律文化》,高鸿钧等译,清华大学出版社 2006 年版。
86. [德]佛朗茨·维亚克尔:《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》,陈爱娥、黄建辉译,上海三联书店 2006 年版。
1. 江庸:《五十年来中国之法制》,载申报馆编:《最近之五十年》(上),影印本,文海出版社印行(出版时间未标注)。
2. 张正学:《法院判断民事案件适用之法则》,载《法律评论》第 249 期、第 250期,1928 年 4 月 8 日。
3. 吴经熊:《关于编订民法之商榷》,载《法学季刊》第 4 卷第 1 期,1929 年 9月。
4. 李文范:《损害赔偿理论之研究》,载《中华法学杂志》第 1 卷第 4 期,1930年。
5. 彭时:《世界民法思潮的新趋势》,载《法律评论》第 347 期,1930 年 6 月 8日。
6. 傅秉常:《新民法与社会本位》,载《中华法学杂志》第 1 卷第 2 期,1930 年10 月。
7. 徐家齐:《由遗嘱问题谈到社会法学派》,载《法学季刊》第 4 卷第 4 期,1930年 4 月。
8. 凌其翰译:《狄骥的著作及其学说》,载《法学杂志》第 6 卷第 1 期,1932 年10 月。
9. 阮毅成:《契约自由及其限制(一)——法国法例研究之二》,载《法律评论》第 495 期,1933 年 4 月 9 日。
10. 史尚宽:《劳动契约法论》,载《法学杂志》(劳动法专号),第 6 卷第 3 期,1933 年 2 月。
11. 陈振鹭:《由学徒金光斗的死谈到我国一般雇主的责任》,载《法律评论》第544 期,1934 年 4 月 15 日。
12. 萧素彬:《无过失损害赔偿责任史的考察》,载《法律评论》第 545 期,1934年 4 月 22 日。
13. 王伯琦:《法国社会学说在契约方免之最近趋势》,载《中华法学杂志》新编第 1 卷第 2 期,1936 年 10 月。
14. 刘笃:《所有权与房荒》, 载《法律评论》第 750 期,1947 年 10 月 24 日。
15. 柯凌汉:《房屋租赁条例之研究》,载《法律评论》第 753 期,1947 年 12 月 8日。
16. 陈任生:《契约自由原则确立的必然性及其必然的转化》,载何勤华、李秀清主编《民国法学论文精萃》,法律出版社 2004 年版。
17. 朱志奋:《欧洲民法法典运动及其精神》,载何勤华、李秀清主编《民国法学论文精萃》,法律出版社 2004 年版。
1. 蔡章麟:《私法上诚实信用原则及其运用》,载郑玉波主编:《民法总则论文选辑》,五南图书出版公司 1984 年版。
2. [德]K·W·诺尔:《法律移植与 1930 年前中国对德国法的接受》,李立强、李启欣译,林致平校,载《比较法研究》1988 年第 2 期。
3. 蔡章麟:《论诚实信用的原则》,载《台大社会学论丛》第 1 辑(该论丛第 1辑未附页数)。
4. 李贵连:《〈法国民法典〉的三个中文译本》,载《比较法研究》1993 年第 1期
5. [美]威廉·琼斯:《大清律例研究》,载高道蕴等编著:《美国学者论中国法律传统》,中国政法大学出版社 1994 年版。
6. 陈涛、高在敏:《中国古代侵权行为法例论要》,载《法学研究》1995 年第 2期。
7. 江平、苏号朋:《民法文化初探》,载《天津社会科学》1996 年第 2 期。
8. 姚新华:《契约自由论》,载《比较法研究》1997 年第 1 期。
9. 梁慧星:《从近代民法到现代民法》,载《中外法学》1997 年第 2 期。
10. 林咏荣:《诚实信用原则的衍进及其检讨》,载台湾《法令月刊》1997 年第 3期。
11. 郑云瑞:《西方契约理论的起源》,载《比较法研究》1997 年第 3 期。
12. 侯淑雯:《中国古代契约法的发展特征》,载《法学杂志》1997 年第 1 期。
13. 苏号朋:《民法文化:一个初步的理论解析》,载《比较法研究》1997 年第 3期。
14. 刘广安:《二十世纪中国法律史学论纲》,载《中外法学》1997 年第 3 期
15. 李祝环:《中国传统民事契约中的中人现象》,载《法学研究》1997 年第 6 期。
16. 郑云瑞:《古典契约理论的法哲学基础》,载《学术界》1998 年第 1 期。
17. 俞江:《大清民律(草案)考析》,载《南京大学法律评论》1998 年春季号。
18. [日]岸本美绪:《明清契约文书》,载滋贺秀三等著,王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社 1998 年版。
19. 程啸:《侵权行为法中过错与违法性关系的比较法考察》,载江平主编:《侵权行为法研究》,中国民主法制出版社 2004 年版。
20. 王志强:《略论本世纪上半叶中国法制史的研究方法》,载李贵连主编:《二十世纪的中国法学》,北京大学出版社 1998 年版。
21. 白建军:《论法律实证分析》,载《中国法学》2000 年第 4 期。
22. 李秀清:《中国近代民商法的嚆矢——清末移植外国民商法述评》,载《法商研究》2001 年第 6 期 。
23. 李秀清:《20 世纪前期民法新潮流与〈中华民国民法〉》,载《政法论坛》2002年第 1 期。
24. 韩冰:《近代中国民法基本原则简论》,中国政法大学 2003 年硕士学位论文,中国政法大学图书馆藏。
25. 俞江:《“契约”与“合同”之辨》,载《中国社会科学》2003 年第 6 期。
26. 何勤华:《中国近代民商法学的诞生与成长》,载《法商研究》2004 年第 1 期。
27. 张生:《〈大清民律草案〉摭遗》,载《法学研究》2004 年第 3 期 。
28. 朱晓喆：《自然法传统与欧陆现代民法思想的形成——理性时代的自然法与民法》,载何勤华主编:《法律文化史研究》(第一卷),商务印书馆 2004 年 9 月版。
29. 费安玲:《私权理念与城市私房拆迁的立法》,载《政法论坛》2004 年第 5 期。
30. 庞凌:《法律原则的识别和适用》,载《法学》2004 年第 10 期。
31. 宋四辈:《近代中国民法的社会本位立法简评》,载《湘潭大学学报(哲学社会科学版)》2004 年第 4 期。
32. 张生:《民国〈民律草案〉评析》,载《江西社会科学》2005 年第 8 期。
33. 韩冰:《近代中国民法变迁中的诚信原则》,载《广东法学》2005 年第 3 期。
34. 韩冰:《近代中国民法法源及其适用原则》,载《华东政法学院学报》2005 年第 5 期。人大复印资料《法律史·法理学》,2006 年第 1 期转载。
35. 金启洲:《所有权定义分析——对两种所有权定义方式之反思》,载《中国社会科学院研究生院学报》2005 年第 5 期。
36. 朱勇:《私法原则与民法近代化》,载《法学研究》2005 年第 6 期。
37. 俞江:《清末法学书目备考》,载何勤华主编:《法律文化史研究》(第二卷),商务印书馆 2005 年版。
38. 俞江:《论分家习惯与家的整体性——对滋贺秀三〈中国家族法原理〉的批评》,载《政法论坛》2006 年第 1 期。
39. 徐爱国:《侵权法的历史散论》,载《法学》2006 年第 1 期。
40. 周成泓:《规则、原则、程序——对法律原则的一个诠释》,载《贵州大学学报(社科版)》2006 年第 3 期。
② 叶孝信主编:《中国民法史》,上海人民出版社 1993 年版。
① 张生:《民国初期民法的近代化——以固有法与继受法的整合为中心》,中国政法大学出版社 2002 年版。
② 张生:《中国近代民法法典化研究(一九一至一九四九)》,中国政法大学出版社 2004 年版。
③ 俞江:《近代中国民法学中的私权理论》,北京大学出版社 2003 年版。
④ 李倩:《民国时期契约制度研究》,北京大学出版社 2005 年版。
⑤ 李卫东:《民初民法中的民事习惯与习惯法》,中国社会科学出版社 2005 年版。
⑥ 朱勇主编:《中国民法近代化研究》,中国政法大学出版社 2006 年版。
① 俞江:《近代中国民法学中的私权理论》,北京大学出版社 2003 年版,第 264 页。
② 张生:《清末民初民法法典化的历史动因》,载《北京市政法管理干部学院学报》2000 年第 4 期。
③ 张生:《略论民事习惯在民初司法中的作用》,载《人文杂志》2001 年第 4 期。
④ 张生:《民国〈民律草案〉评析》,载《江西社会科学》2005 年第 8 期 。
⑤ 张生:《〈大清民律草案〉摭遗》,载《法学研究》2004 年第 3 期 。
⑥ 李秀清:《中国近代民商法的嚆矢——清末移植外国民商法述评》,载《法商研究》2001 年第 6 期 。
⑦ 李秀清:《20 世纪前期民法新潮流与〈中华民国民法〉》,载《政法论坛》2002 年第 1 期 。
⑧ 李超:《近代民事立法对固有民法资源的吸收与整合》,载《中央政法管理干部学院学报》2001 年第 4 期。
⑨ 李卫东:《清末修律与中国近代民刑事法典的编纂》,载《江汉大学学报(人文社会科学版)》2002 年第 4 期。
① 柳经纬、吴克友:《清末民初民法法典化动因探析》,载《福建政法管理干部学院学报》2003 年第 1 期。
② 俞江:《大清民律(草案)考析》,载《南京大学法律评论》1998 年春季号。
③ 何勤华:《中国近代民商法学的诞生与成长》,载《法商研究》2004 年第 1 期。
④ 宋四辈:《近代中国民法的社会本位立法简评》,载《湘潭大学学报(哲学社会科学版)》2004 年第 4 期。
⑤ 冯引如:《关于近代民法移植问题的一点思考》,载《西南政法大学学报》2005 年第 2 期。
⑥ 陈晋萍、李卫东:《社会变迁与民初民事法律观念的转变》,载《法学评论》2005 年第 2 期 。
⑦ 眭鸿明:《中国民法现代化的发端及价值选择误区》,载《江海学刊》2006 年第 2 期。
⑧ 朱勇:《私法原则与民法近代化》,载《法学研究》2005 年第 6 期。
⑨ 拙文:《近代中国民法变迁中的诚信原则》,载《广东法学》2005 年第 3 期。
⑩ 拙文:《近代中国民法法源及其适用原则》,载《华东政法学院学报》2005 年第 5 期。
① 潘维和:《中国近代民法史》,汉林出版社 1982 年版。
② 潘维和:《中国历次民律草案校释》,汉林出版社 1982 年版。
③ 周伯峰:《民国初年“契约自由”概念的诞生——以大理院的言说实践为中心》,北京大学出版社 2006 年版。
④ 卢静仪:《民初立嗣问题的法律与裁判》,北京大学出版社 2004 年版。
① 1912 年上海法学研究社出版的《各省审判厅判牍》,具体包括批词、判牍、公牍、章程、规则和附录六种与司法相关的内容。其编纂系供各省审判检察厅人员与注意司法者检阅参考之用。其对已失其效力前清所行部章目多删除,其有可供中华民国之引用者则仍存之,以备参酌。参见上海法学研究社编:《各省审判厅判牍》,上海法学研究社 1912 年版,凡例。
② 郭卫编辑的《大理院判决例全书》将大理院自 1912 年改组时起至 1927 年闭院时止之判决已著为判例者,悉数集入完全无缺。参见郭卫编辑:《大理院判决例全书》,会文堂新记书局 1932 年第 3 版,凡例。
③ 郭卫编辑的《大理院解释例全文》将大理院关于解释法律往来文件悉数收入,自 1913 年 1 月 15 日统字第1 号起,至 1927 年 10 月 22 日第 2012 号止。参见郭卫编辑:《大理院解释例全文》,会文堂新记书局 1931年第 4 版,凡例。
④ 因南京第二历史档案馆的管理方式(如每日调取案卷数量限制),以及大理院档案的目录索引编排没有规律性等客观方面的原因,使得对大理院档案的系统查阅困难重重。因此本文在论述各原则时,仅选择运用了相对具有代表性的案例,而没有就与原则相关的判例要旨所涉及的所有判决全文进行归纳与整理。
⑤ 刘广安:《二十世纪中国法律史学论纲》,载《中外法学》1997 年第 3 期,第 10-11 页。
① [德] K·茨威格特、H·克茨:《比较法总论》,潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译,潘汉典校订,法律出版社 2003 年版,第 10 页。
② 白建军:《论法律实证分析》,载《中国法学》2000 年第 4 期,第 33 页。
③ 瞿同祖:《瞿同祖法学论著集》,中国政法大学出版社 1998 年版,第 5 页。
④ 俞荣根:《文化与法文化》,法律出版社 2003 年版,第 78 页。
⑤ 王志强:《略论本世纪上半叶中国法制史的研究方法》,载李贵连主编:《二十世纪的中国法学》,北京大学出版社 1998 年版,第 331 页。
①《光绪朝东华录》(五),总第 5682 页。
② 谢振民:《中华民国立法史》(下册),中国政法大学出版社 2000 年版,第 744 页。
③《修订法律大臣俞廉三等奏编辑民律前三编草案告成缮册呈览折》,载《清末筹备立宪档案史料》(下册),文海出版社(出版时间未标注),第 911 页。
④ 同上注。
① 《修订法律大臣俞廉三等奏编辑民律前三编草案告成缮册呈览折》,载《清末筹备立宪档案史料》(下册),文海出版社(出版时间未标注),第 912-913 页。
② 江庸:《五十年来中国之法制》,载申报馆编:《最近之五十年》(上),影印本,文海出版社印行(出版时间未标注),第 7 页。
③ 杨幼炯:《近代中国立法史》,商务印书馆 1936 年版,第 73-74 页。
① [美]罗纳德·德沃金:《认真对待权利》,信春膺、吴玉章译,中国大百科全书出版社 1998 年版,第 41 页。
② 同上注,第 43-46 页。
③ [爱尔兰]J·M·凯利:《西方法律思想简史》,王笑红译,法律出版社 2002 年版,第 387 页。
④ 周成泓:《规则、原则、程序——对法律原则的一个诠释》,载《贵州大学学报(社科版)》2006 年第 3 期,第 24 页。
⑤ 庞凌:《法律原则的识别和适用》,载《法学》2004 年第 10 期,第 35 页。
① 星野英一:《未有条文的民法“原则”》,《法学教室》1993.5-No.152,转引自梁慧星:《民法总论》(第二版),法律出版社 2004 年版,第 41-42 页。
② 王利明主编:《民法》,中国人民大学出版社 2005 年版,第 32 页。
③ 傅静坤主编:《民法总论》,中山大学出版社 2002 年版,第 15 页。
④ 徐国栋:《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》(增订本),中国政法大学出版社 2001 年版,第 42页。
⑤ 同上注,第 44 页。
①《大清民律草案·法例》按语。
②《唐律疏议》卷第一《名例》。
③ 拙文:《近代中国民法基本原则简论》,中国政法大学 2003 年硕士学位论文,中国政法大学图书馆藏,第10 页。
④ 同上注。
⑤《修订法律大臣俞廉三等奏编辑民律前三编草案告成缮册呈览折》,《清末筹备立宪档案史料》(下册),文海出版社(出版时间未标注),第 913 页。
①《新编中华六法全书·民律草案》,中华法政学社刊印 1915 年第 10 次增订版,亲属编按语。
②《大清民律草案·亲属编》按语。
③ 谢怀栻：《外国民商法精要》（增补版），法律出版社 2006 年版,第 146 页。
① 张晋藩主编:《中国民法通史》,福建人民出版社 2003 年版,第 1148 页。
② 谢振民:《中华民国立法史》(下册),中国政法大学出版社 2000 年版,第 742 页。
③ 郭卫编辑:《大理院判决例全书》,会文堂新记书局 1932 年第 3 版,第 29 页。
④ 同上注,第 31 页。
⑤ 谢振民:《中华民国立法史》(下册),中国政法大学出版社 2000 年版,第 743 页。
⑥ 张生:《民国〈民律草案〉评析》,载《江西社会科学》2005 年第 8 期 ,第 60 页。
⑦ 主要包括 1914 年 1 月公布的《验契条例》、《契税条例》,1915 年 10 月公布的《管理寺庙条例》、1917 年10 月公布的《清理不动产典当办法》、1918 年 8 月公布的《法律适用条例》和 1922 年 5 月公布的《不动产登记条例》。参见张晋藩主编:《中国民法通史》,福建人民出版社 2003 年版,第 1152 页。
① 张生:《中国近代民法法典化研究(一九一至一九四九)》,中国政法大学出版社 2004 年版,第 122 页。
② 同上注,第 123 页。
③ 郭卫编辑:《大理院判决例全书》,会文堂新记书局 1932 年第 3 版,序言。
④ 朱勇主编:《中国民法近代化研究》,中国政法大学出版社 2006 年版,第 168 页。
⑤ 郭卫编辑:《大理院判决例全书》,会文堂新记书局 1932 年第 3 版,第 91 页。
① 张生:《中国近代民法法典化研究(一九一至一九四九)》,中国政法大学出版社 2004 年版,第 124 页。
② 谢振民:《中华民国立法史》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 747 页。
③ 潘维和:《中国历次民律草案校释》,汉林出版社 1982 年版,第 31 页。
④ 张晋藩主编:《中国民法通史》,福建人民出版社 2003 年版,第 1150 页。
⑤ 杨幼炯:《近代中国立法史》,商务印书馆 1936 年版,第 379-380 页。
① 杨幼炯:《近代中国立法史》,商务印书馆 1936 年版,第 374-378 页。
② 胡长清:《民法物权》,商务印书馆 1934 年版,第 4 页。
③ 第 26 条规定:“妻之行为能力,依后四条规定限制之。”第 27 条规定:“不属于日常家事之行为,须经夫允许。违前项规定之行为,得撤销之。”第 28 条规定:“妻得夫允许,独立为一种或数种营业者,于其营业与独立之妇有同一能力。前项,允许夫得撤销或限制之。但其撤销或限制不得与善意第三人对抗。”第 29 条规定:“夫未成年时,对于其妻之行为,非经行亲权人或监护人之同意,不得擅行允许。”
① 谢振民:《中华民国立法史》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 756 页。
② 谢怀栻：《外国民商法精要》（增补版），法律出版社 2006 年版,第 161 页。
③ 朱勇:《中国法律的艰辛历程》,黑龙江人民出版社 2002 年版,第 361 页。
① 本章部分内容曾以《近代中国民法法源及其适用原则》为篇名发表于《华东政法学院学报》2005 年第 5 期,并由人大复印资料《法律史·法理学》2006 年第 1 期转载。
② 黄右昌:《民法诠解·总则编》(上),商务印书馆 1947 年上海增订第 3 版,第 35 页。
③ 王伯琦:《民法总则》,正中书局 1963 年版,第 36 页。
④ [意]朱塞罗·格罗索:《罗马法史》,黄风译,中国政法大学出版社 1994 年版,第 393—394 页。
⑤ [德] K·茨威格特、H·克茨:《比较法总论》,潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译,潘汉典校订,法律出版社 2003 年版,第 135-136 页。
① [法]亨利·莱维·布律尔:《法律社会学》,许钧译,上海人民出版社 1987 年版,第 39 页。
② [美]E·博登海默:《法理学·法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 93 页。
③ 同上注,第 94 页。
④ 周新民:《民法总论》,上海华通书局 1931 年版,第 16 页。
⑤ 黄建辉:《法律漏洞·类推适用》,蔚理法律出版社 1988 年版,第 75 页。
⑥ [爱尔兰]J·M·凯利:《西方法律思想简史》,王笑红译,法律出版社 2002 年版,第 344 页。
① 谢怀栻：《外国民商法精要》（增补版），法律出版社 2006 年版,第 125 页。
② 例如《土耳其民法典》第 1 条规定:“本法,支配本法文学上或精神上所包含之一切事项。于无可适用之法规时,审判官应依习惯法。习惯法亦无规定时,应依己身为立法者所应设定之法则裁判之。审判官应于其判决利用学说及判决成例。”《泰国民法典》第 1 条规定:“民事所适用之习惯,以不背于公共秩序或善良风俗者为限。”第 13 条规定:“诉讼事件,无可适用之法律时,适用习惯。” 此外 1945 年《意大利民法典》、1985 年《荷兰民法典》以及我国台湾地区“民法典”都仿行《瑞士民法典》第 1 条立法例,但是只有土耳其仿效《瑞士民法典》赋予法官以“依己身为立法者所应设定之法则裁判之”的权力。其余大都是对其第1 条第一款规定的仿行。
③ 邵义编辑:《民律释义》,中华书局 1917 年版,第 1-2 页。
① 拙文:《近代中国民法法源及其适用原则》,载《华东政法学院学报》2005 年第 5 期,第 83 页。
② 在梁治平先生的《清代习惯法:社会与国家》一书中将习惯法的表现形式归纳为此几种,该书并认为习惯法是不同于国家法的另一种知识传统,属于人类学家所说的小传统,而与出自一般所谓“精英文化”的“大传统”相对应。
③ 如《旧唐书·韩愈传》载:“袁州之俗,男女隶于人者,踰约则没入出钱之家。(韩)愈至,设法赎其所没男女,归其父母。仍削其俗法,不许隶人。”《旧唐书·柳宗元传》载:“柳州土俗,以男女质钱,过期则没入钱主,(柳)宗元革其乡法。其已没者,仍出私钱赎之,归其父母。”这里讲的“俗法”、“土俗”、“乡法”都是指习惯法。
④ 梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社 1996 年版,第 166 页。
⑤ 戴炎辉:《中国法制史》,三民书局 1979 年版,序言。
⑥ 拙文:《近代中国民法法源及其适用原则》,载《华东政法学院学报》2005 年第 5 期,第 84 页。
① 郭卫编辑:《大理院判决例全书》,会文堂新记书局 1932 年第 3 版,第 29 页。
② 同上注,第 30 页。
③ 郭卫编辑:《大理院解释例全文》,会文堂新记书局 1931 年第 4 版,第 440 页。
④ 郭卫编辑:《大理院判决例全书》,会文堂新记书局 1932 年第 3 版,第 29 页。
⑤ 张正学:《法院判断民事案件适用之法则(一)》,载《法律评论》第 249 期,1928 年 4 月 8 日,第 83 页。
⑥ 同上注,第 81-82 页。
① 张正学:《法院判断民事案件适用之法则(一)》,载《法律评论》第 249 期,1928 年 4 月 8 日,第 83—84页。
② 同上注,第 84 页。
③ 同上注,第 85-86 页。
① 张正学:《法院判断民事案件适用之法则(二)》,载《法律评论》第 250 期,1928 年 4 月 15 日,第 90 页。
② 郭卫编辑:《大理院判决例全书》,会文堂新记书局 1932 年第 3 版,第 231 页。
③ 同上注,第 227 页。
① 拙文:《近代中国民法法源及其适用原则》,载《华东政法学院学报》2005 年第 5 期,第 86 页。
② 南京第二历史档案馆馆藏档案:《大理院全宗》,全宗号:1051,案卷号:46。标点为笔者所加。以下所引判决全文标点皆为笔者所加,不一一标注。
① 张生:《民国初期民法的近代化——以固有法与继受法的整合为中心》,中国政法大学出版社 2002 年版,第185—186 页。
① 郭卫、周定枚编:《民事判例汇刊》(第一期),上海法学书局 1934 年版,第 103—106 页。
① 郭卫、周定枚编:《民事判例汇刊》(第二期),上海法学书局 1934 年版,第 56-58 页。
① 拙文:《近代中国民法法源及其适用原则》,载《华东政法学院学报》2005 年第 5 期,第 86 页。
② 刘广安:《中华法系的再认识》,法律出版社 2002 年版,第 41 页。
① 陈谨昆:《民法通义总则》,朝阳大学出版部 1930 年版,第 10 页。
② 胡长清:《民法总则》,商务印书馆 1935 年版,第 11 页。
③ 胡元义:《民法总则》,好望书店 1934 年版,第 30 页。
④ 周新民:《民法总论》,华通书局 1931 年版,第 11 页。
⑤ 此处关于习惯与习惯法的评述只限于《民国民法典》的第 1 条,不涉及法典中其他“习惯”之用语。
⑥ 陈谨昆:《民法通义总则》,朝阳大学出版部 1930 年版,第 16 页。
⑦ 胡长清:《中国民法总论》,中国政法大学出版社 1997 年版,第 29—30 页。
⑧ 黄右昌:《民法诠解·总则编》(上册),商务印书馆 1947 年上海增订第 3 版,第 91 页。
⑨ 梅仲协:《民法要义》,中国政法大学出版社 1998 年版,第 49 页。
① 但也有不同观点,例如黄立采梅仲生之说也认为“习惯与习惯法不同,习惯系单纯之事实,在适用上需为法令所未规定之事项,并以不违反公序良俗者为限。”参见黄立:《民法总则》,元照出版公司 1994 年版,第 40 页。
② 胡长清:《中国民法总论》,中国政法大学出版社 1997 年版,第 32—33 页。
③ 黄右昌:《民法诠解·总则编》(上册),商务印书馆 1947 年上海增订第 3 版,第 92 页。
④ 周新民:《民法总论》,上海华通书局 1931 年版,第 16 页。
⑤ 欧宗祐:《民法总则》,商务印书馆 1928 年版,第 24 页。
⑥ 王泽鉴:《民法总则》,中国政法大学出版社 2001 年增订版,第 60 页。
① 陈谨昆:《民法通义总则》,朝阳大学出版部 1930 年版,第 16-17 页。
② 周新民:《民法总论》,上海华通书局 1931 年版,第 16-17 页。
③ 第 6 条规定:“民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策。” 第 7 条规定:“民事活动,应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。”
④ 徐国栋:《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》(增订本),中国政法大学出版社 2001 年版,第 167页。
⑤ 拙文:《近代中国民法法源及其适用原则》,载《华东政法学院学报》2005 年第 5 期,第 87 页。
① 王泽鉴:《民法总则》,中国政法大学出版社 2001 年增订版,第 43-44 页。
② 拙文:《近代中国民法法源及其适用原则》,载《华东政法学院学报》2005 年第 5 期,第 87 页。
① 本章部分内容曾以《近代中国民法变迁中的诚信原则》为篇名发表于《广东法学》2005 年第 3 期。
② 徐国栋:《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》(增订本),中国政法大学出版社 2001 年版,第 74页。
③ [古罗马]西塞罗:《论义务》,王焕生译,中国政法大学出版社 1999 年版,第 22-23 页。
④ 何孝元:《诚实信用原则与衡平法》,台湾三民书局 1992 年再修订再版,第 26-27 页。
⑤ [意]朱塞佩·格罗索:《罗马法史》,黄风译,中国政法大学出版社 1994 年版,第 235 页。
⑥ 同上注,第 237 页。
① 徐国栋:《诚实信用原则研究》,中国人民大学出版社 2002 年版,第 11 页。
② [日]鸠山秀夫:《债权法上之信义诚实原则》,陈思谦译,载何勤华、李秀清主编《民国法学论文精萃》,法律出版社 2004 年版,第 136 页。
③ [爱尔兰]J·M·凯利:《西方法律思想简史》,王笑红译,法律出版社 2002 年版,第 342 页。
④ 罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·G·莱塞:《德国民商法导论》,楚建译,谢怀栻?泄蟀倏迫槌?版社 1996 年版,第 145 页、149 页。
⑤ [德] K·茨威格特、H·克茨:《比较法总论》,潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译,潘汉典校订,法律出版社 2003 年版,第 226-227 页。
① 拙文:《近代中国民法变迁中的诚信原则》,载《广东法学》2005 年第 3 期,第 10 页。
② 谢怀栻：《外国民商法精要》（增补版），法律出版社 2006 年版,第 125 页。
③ 蔡章麟:《私法上诚实信用原则及其运用》,载郑玉波主编:《民法总则论文选辑》,五南图书出版公司 1984年版,第 844 页。
④ 例如:《易经·乾》载:“君子进德修业,忠信,所以进德也;修辞立其诚,所以居业也。”《尚书·商书·汤誓》载:“尔无不信,朕不食言。”《尚书·商书·太甲下》篇中载:“鬼神无常享,享于克诚。”
⑤ “诚”与“信”在字义上还是存在细微差别的。“诚”强调内心的真实,是主观的、主动的;而信则倾向于外在的行为,是客观的、被动的,故诚为信的基础。参见苏亦工:《诚信原则与中华伦理背景》,载《法律科学》1998 年第 3 期,第 47-48 页。
⑥ 杨伯峻:《论语译注》,中华书局 1980 年第 2 版,第 298 页。
⑦ 同上注,第 257-258 页。
① 《论语·学而》。
② 《论语·学而》。
③ 《论语·子路》。
④ 鄯爱红:《儒家诚信道德的现代转化》,载《孔子研究》2002 年第 5 期,第 17 页。
⑤ 苏亦工:《诚信原则与中华伦理背景》,载《法律科学》1998 年第 3 期,第 49-50 页。
⑥ 鄯爱红:《儒家诚信道德的现代转化》,载《孔子研究》2002 年第 5 期,第 15-18 页。
① 拙文:《近代中国民法变迁中的诚信原则》,载《广东法学》2005 年第 3 期,第 11 页。
② 邵义编辑:《民律释义》,中华书局 1917 年版,第 2 页。
③ 郭卫编辑:《大理院判决例全书》,会文堂新记书局 1932 年第 3 版,第 30 页。
① 郭卫编辑:《大理院判决例全书》,会文堂新记书局 1932 年第 3 版,第 107 页。
② 张生:《民国初期民法的近代化——以固有法与继受法的整合为中心》,中国政法大学出版社 2002 年版,第186 页。
③ 陈谨昆:《民法通义债编·总论》,朝阳大学出版部 1930 年初版,第 202-203 页。
④ 洪文澜编:《民法债编通则释义》,会文堂新记书局 1933 年第 3 版,第 217 页。
⑤ 胡长清:《中国民法债篇总论》(下册),商务印书馆 1940 年第 4 版,第 271 页。
① 洪文澜编:《民法债编通则释义》,会文堂新记书局 1933 年第 3 版,第 217 页。
② 胡长清:《中国民法总论》,中国政法大学出版社 1997 年版,第 49-50 页。
③ 梅仲协:《民法要义》,中国政法大学出版社 1998 年版,第 224 页。
④ 何孝元:《诚实信用原则与衡平法》,台湾三民书局 1992 年再修订再版,第 15 页。
① 王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第 1 册),中国政法大学出版社 1998 年版,第 302—303 页。
② 蔡章麟:《论诚实信用的原则》,载《台大社会学论丛》第 1 辑(该论丛第 1 辑未附页数)。
③ 曾世雄:《民法总则之现在与未来》,中国政法大学出版社 2001 年版,第 41 页。
④ 徐国栋:《诚实信用原则二题》,载《法学研究》2002 年第 4 期,第 74-75 页。
⑤ 林诚二:《民法理论与问题研究》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 8-9 页。
① 拙文:《近代中国民法变迁中的诚信原则》,载《广东法学》2005 年第 3 期,第 13 页。
② 姚新华:《契约自由论》,载《比较法研究》1997 年第 1 期,第 31 页。
③ 拙文:《近代中国民法变迁中的诚信原则》,载《广东法学》2005 年第 3 期,第 13 页。
① “尊重私的所有权”原则也就是“所有权神圣不可侵犯”原则。“私的所有权”换句话说就是“个人所有权”。参见谢怀栻：《外国民商法精要》（增补版），法律出版社 2006 年版,第 10 页。
② 谢怀栻：《外国民商法精要》（增补版），法律出版社 2006 年版,第 11 页。
③ 梁慧星、陈华彬:《物权法》(第三版),法律出版社 2005 年版,第 115 页。
④ 戴东雄:《中世纪意大利法学与德国的继受罗马法》,中国政法大学出版社 2003 年版,第 68-69 页。
⑤ [爱尔兰]J·M·凯利:《西方法律思想简史》,王笑红译,法律出版社 2002 年版,第 74 页。
⑥ 周枬:《罗马法原论》(上册),商务印书馆 2004 年版,第 299 页。
① 陈朝璧:《罗马法原理》,商务印书馆 1944 年赣初版,第 301 页。
② 王利明:《物权法论》,中国政法大学出版社 1998 年版,第 208 页。
③ [意]朱塞罗·格罗索:《罗马法史》,黄风译,中国政法大学出版社 1994 年版,第 111 页。
④ 何勤华、李秀清主编:《外国法制史》,复旦大学出版社 2002 年版,第 52 页。
⑤ [意]彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社 1992 年版,第 196 页。
① 曾尔恕主编:《外国法制史》,北京大学出版社 2003 年版,第 99 页。
② 戴东雄:《中世纪意大利法学与德国的继受罗马法》,中国政法大学出版社 2003 年版,分别参见第 28 页、第 288 页。
③ 陈华彬:《外国物权法》,法律出版社 2004 年版,第 11 页。
④ 曾尔恕主编:《外国法制史》,北京大学出版社 2003 年版,第 101-102 页。
⑤ 第 537 条第一款规定:“除法律规定的限制外,私人得自由处分属于其所有的财产。”第 545 条规定:“任何人不得被强制出让其所有权;但因公用,且受公正并事前的补偿时,不在此限。”第 552 条规定:“土地所有权并包含该地上空和地下的所有权。所有人得在地上从事其认为适当的种植或建筑。但役权或地役权章规定的例外,不在此限。所有人得在地下从事其认为适当的建筑或发掘,并采取掘获的产物,但矿山法规及警察法规所定的限制,不在此限。”参见李浩培、吴传颐、孙鸣岗译:《法国民法典》,商务印书馆 1979年版,第 71 页、第 72 页和第 73 页。
① 尹田:《法国物权法》,法律出版社 1998 年版,第 118 页。
② [美]约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》(第二版),顾培东、禄正平译,法律出版社 2004 年版,第 16-17页。
③ 朱志奋:《欧洲民法法典运动及其精神》,载何勤华、李秀清主编《民国法学论文精萃》,法律出版社 2004年版,第 623 页。
④ 谢怀栻：《外国民商法精要》（增补本），法律出版社 2006 年版,第 96 页。
⑤ 第 904 条规定:“为避开现实的危险,他人有必要干涉物,且将要发生的损害与因该干涉而对所有人发生的损害相比过于巨大的,物的所有人无权禁止该他人干涉物。所有人可以请求赔偿给自己造成的损害。”第905 条规定:“土地所有人的权利,及于地表上的空间和地表下的地壳。但所有人不得禁止在高到或深到所有人对排除干涉无利益的地方所进行的干涉。”参见陈卫佐译注:《德国民法典》,法律出版社 2006 年第 2版,329 页。
① 周新民:《民法总论》,上海华通书局 1931 年版,第 27 页。
② 朱志奋:《欧洲民法法典运动及其精神》,载何勤华、李秀清主编《民国法学论文精萃》,法律出版社 2004年版,第 626 页。
③ 同上注。
④ 周新民:《民法总论》,上海华通书局 1931 年版,第 27 页。
⑤ 本部分将清末制订《大清民律草案》前,中国古代的所有权观念视作一整体即“中国传统所有权观念”予以考察,而不对古代不同历史时期的所有权观念进行逐一分析。
① 郭建:《中国财产法史稿》,中国政法大学出版社 2005 年版,第 47 页。
② 蒲坚主编:《中国历代土地资源法制研究》,北京大学出版社 2006 年版,第 22 页。
③ 刘志敭述、沈康疏：《朝阳大学法律科讲义·民法物权》（下册），朝阳大学 1925 年版,第 59 页。
④《史记·秦始皇本纪》。
⑤ 蒲坚主编:《中国历代土地资源法制研究》,北京大学出版社 2006 年版,第 3 页。
① 林甘泉主编:《中国封建土地制度史》(第一卷),中国社会科学出版社 1990 年版,第 193 页。
② 杨国桢:《明清土地契约文书研究》,人民出版社 1988 年版,第 18 页。
③《宋刑统》卷十三《户婚律》。
④ 刘广安:《中华法系的再认识》,法律出版社 2002 年版,第 12 页。
⑤ 孔庆明、胡留元、孙季平:《中国民法史》,吉林人民出版社 1996 年版,第 257 页。
① 杨国桢:《明清土地契约文书研究》,人民出版社 1988 年版,第 29-30 页。
② 同上注,第 31 页。
③ 同上注,第 17 页。
④ [日]岸本美绪:《明清契约文书》,载滋贺秀三等著,王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社 1998 年版,第 301 页。
⑤ 同上注。
① 崔永东:《中西法律文化比较》,北京大学出版社 2004 年版,第 87 页。
② 毕利干口译,时雨化笔述:《法国律例·民律》,同文馆刻本 1880 年,第 44 页。
③ 1907 年《新译日本法规大全》中日本民法第 206 条的译文如下:“所有者有于法令制限内,自由使用、收益及处分其所有物之权利。”日本民法第 206 条的现代译文如下:“所有人于法令限制的范围内,有自由使用、收益及处分所有物的权利。”参见王书江译:《日本民法典》,中国法制出版社 2000 年版,第 40 页。
④ 彭时:《世界民法思潮的新趋势》,载《法律评论》第 347 期,1930 年 6 月 8 日,第 12 页。
① 在此书的例言中,编者专门注解到:“是编日本法学博士梅谦先生口义,稍参以法学士荒井贤太郎之学说,而与原讲法理不背。编中凡曰第几条概属日本现行民法。”
② 湖北法政学社编辑:《法政丛编·民法(财产总论·物权)》,湖北法政学社 1907 年版,第 60 页。
③ 该书例言中说明“本编本于日本法学士松冈义正所讲授,并参酌松冈氏之著书编辑而成”。因此其为松冈义正的观点。熊元楷编:《民法物权》,安徽法学社 1914 年第 4 版,第 109-110 页。
① 俞江:《近代中国民法学中的私权理论》,北京大学出版社 2003 年版,第 223 页。
② 同上注。
③ [德]K·W·诺尔:《法律移植与 1930 年前中国对德国法的接受》,李立强、李启欣译,林致平校,载《比较法研究》1988 年第 2 期,第 58 页。
① 在郭卫编辑的《大理院判决例全书》中,对民事判例要旨依据《大清民律草案》的体例编排。
② 郭卫编辑:《大理院判决例全书》,会文堂新记书局 1932 年第 3 版,第 157-173 页。
① 俞江:《论分家习惯与家的整体性——对滋贺秀三〈中国家族法原理〉的批评》,载《政法论坛》2006 年第1 期,第 58 页。
① 郭卫编辑:《大理院解释例全文》,会文堂新记书局 1931 年第 4 版,第 464 页。
② 南京第二历史档案馆馆藏档案:《大理院全宗》,全宗号:1051,案卷号:15651(民事判决油印汇本)。
① 南京第二历史档案馆馆藏档案:《大理院全宗》,全宗号:1051,案卷号:15651(民事判决油印汇本)。
① 金启洲:《所有权定义分析——对两种所有权定义方式之反思》,载《中国社会科学院研究生院学报》2005年第 5 期,第 69 页。
② 《法政辞解大全》,该书确切出版时间不详,但该书序言中落款时间为 1913 年 4 月,所以当系民国初年出版,第 230-231 页。
① 邵义编辑:《民律释义》,中华书局 1917 年版,第 646 页。
② 李祖荫编辑:《法律辞典》,北京朝阳大学 1927 年版,第 200-201 页。
③ 如法国 1906 年 6 月 5 日法律规定,允许在他人地上设立电报电话线杆及工厂电管,无须赔偿,这是所有权的使用权受限制的一个立法例;德国 1909 年 7 月 15 日法律和 1911 年 2 月 14 日法律规定,对于不动产不劳而获之增加部分,课以相当重税。李秀清:《20 世纪前期民法新潮流与〈中华民国民法〉》,载《政法论坛》2002 年第 1 期,第 127 页。
④ 吴学义:《民事法论丛》(第一辑),法律评论社 1931 年版,第 1 页。
⑤ 彭时:《世界民法思潮的新趋势》,载《法律评论》第 347 期,1930 年 6 月 8 日,第 12 页。
① 吴学义:《民事法论丛》(第一辑),法律评论社 1931 年版,第 38 页。
② 刘鸿渐:《物权法论》,朝阳学院 1933 年版,第 4 页。
③ 彭时:《世界民法思潮的新趋势》,载《法律评论》第 347 期,1930 年 6 月 8 日,第 12 页。
④ 傅秉常:《新民法与社会本位》,载《中华法学杂志》第 1 卷第 2 期,1930 年 10 月,第 9 页。
⑤ 刘志敭：《民法物权》，大东书局 1936 年版,第 126 页。
① 陈谨昆:《民法通义总则》,朝阳大学出版部 1930 年版,第 387 页。
② 余棨昌：《民法要论·物权》，朝阳学院 1931 年版,第 15 页。
③ 胡长清:《民法物权》,商务印书馆 1934 年版,第 13 页。
④ 王去非:《民法物权论》,上海法学编译社 1933 年版,第 36 页。
⑤ 刘志敭：《民法物权》，大东书局 1936 年版,第 119 页。
① 徐家齐:《由遗嘱问题谈到社会法学派》,载《法学季刊》第 4 卷第 4 期,1930 年 4 月,第 271 页。
② 凌其翰译:《狄骥的著作及其学说》,载《法学杂志》第 6 卷第 1 期,1932 年 10 月,第 17 页。
③ [美]E·博登海默:《法理学·法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 194页。
④ 吴学义:《民事法论丛》(第一辑),法律评论社 1931 年版,第 35-36 页。
① 余棨昌：《民法要论·物权》，朝阳学院 1931 年版,第 21 页。
② 吴学义:《民事法论丛》(第一辑),法律评论社 1931 年版,第 10-11 页。
③ 王去非:《民法物权论》,上海法学编译社 1933 年版,第 40-41 页。
④ 汪翰章主编:《法律大辞典》,上海大东书局 1934 年版,第 767 页。
⑤ 柯凌汉:《民法物权》,商务印书馆 1935 年版,第 43 页。
① 柯凌汉:《中华物权法论纲》,商务印书馆 1935 年版,第 35 页。
② 梁慧星、陈华彬:《物权法》(第三版),法律出版社 2005 年版,第 116-118 页。
① 刘志敭：《民法物权》，大东书局 1936 年版,第 121-122 页。
② 梁慧星:《民法总论》(第二版),法律出版社 2004 年版,第 257-258 页。我国学者梁慧星先生认为权利内部限制理论,容易混淆权利与义务的内部限制,最后发展为对个人利益和个人权利的彻底否定。社会公益有真假之别,所谓内部限制很容易成为借社会公益之名以剥夺个人权利的理论依据。而通过权利的外部限制,可以较好地协调个人利益与社会利益,是为现今法治国家的通行做法,鉴于我国几千年的封建社会历史,而主张采外部限制理论。本文此处所言对所有权内部限制也仅限于对《民国民法典》及其所处历史时期的讨论,并不包含笔者对我国现代民法中所有权限制所持观点。就我国现今民法而言,结合历史传统与当下现实,笔者则赞同梁先生的观点。
③ 王泽鉴:《法学全集·民法物权①》(第 15 卷)中国政法大学出版社 2003 年版,第 183-184 页。
④ 梁慧星:《民法总论》,法律出版社 1996 年版,第 286-287 页。
⑤ 黄右昌:《民法诠解·物权编》(上册),商务印书馆 1947 年版,第 109 页。
① 曹杰:《中国民法物权论》,商务印书馆 1947 年版,第 36-37 页。
② 王利明:《民商法研究》(第 2 辑),法律出版社 2001 年版,第 289 页。
① 刘笃:《所有权与房荒》,载《法律评论》第 750 期,1947 年 10 月 24 日,第 1 页。
② 同上注。
③ 刘笃:《所有权与房荒》,载《法律评论》第 750 期,1947 年 10 月 24 日,第 2 页。
④ 柯凌汉:《房屋租赁条例之研究》,载《法律评论》第 753 期,1947 年 12 月 8 日,第 2-3 页。
⑤ 吴学义:《民事法论丛》(第一辑),法律评论社 1931 年版,第 10-11 页。
⑥ 俞江:《近代中国民法学中的私权理论》,北京大学出版社 2003 年版,第 253 页。
① 王泽鉴:《法学全集·民法物权①》(第 15 卷),中国政法大学出版社 2003 年版,第 33 页。
②王泽鉴:《法学全集·民法物权①》(第 15 卷),中国政法大学出版社 2003 年版,第 184 页。
① 姚新华:《契约自由论》,载《比较法研究》1997 年第 1 期,第 26 页。
① [英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆 1959 年版,第 177 页。
② 周枬:《罗马法原论》(下册),商务印书馆 2004 年版,第 707 页。
③ [古罗马]优士丁尼:《法学阶梯》,徐国栋译,中国政法大学出版社 1999 年版,第 379 页。
④ [英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆 1959 年版,第 189 页。
⑤ 如有学者认为罗马法“它创建的一系列基本原则和制度,比如私人权利平等、遗嘱自由、契约自由……等等”。严存生主编:《西方法律思想史》,法律出版社 2004 年版,第 50 页。
⑥ 如有学者认为,“契约自由思想虽然萌生于罗马法,但是罗马人没有关于‘契约’的概念,而是只有几种类型的契约。这种进一步的抽象是由中世纪和近世罗马法学家完成的。”[美]威廉·琼斯:《大清律例研究》,载高道蕴、高鸿钧、贺卫方编:《美国学者论中国法律传统》,中国政法大学出版社 1994 年版,第 357 页。还有学者明确指出:“契约自由的思想虽由罗马法提出,但作为原则则是在近代法中形成的。”姚新华:《契约自由论》,载《比较法研究》1997 年第 1 期,第 21 页。
① [古罗马]优士丁尼:《法学阶梯》,徐国栋译,中国政法大学出版社 1999 年版,第 355 页。
② 朱晓喆：《自然法传统与欧陆现代民法思想的形成——理性时代的自然法与民法》，载何勤华主编：《法律文化史研究》(第一卷),商务印书馆 2004 年版,第 385 页。
③ 郑云瑞:《古典契约理论的法哲学基础》,载《学术界》1998 年第 1 期,第 16 页。
① 姚新华:《契约自由论》,载《比较法研究》1997 年第 1 期,第 21 页。
② 第 1101 条规定:“契约为一种合意,依此合意,一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务。”第 1156 条规定:“解释契约时,应寻求缔约当事人的共同意思,而不拘泥于文字。”第 1158 条规定:“文字可能作两种解释时,应采取最适合于契约目的的解释。”参见李浩培、吴传颐、孙鸣岗译:《法国民法典》,商务印书馆 1979 年版,第 148 页、第 155 页。
③ 傅静坤:《二十世纪契约法》,法律出版社 1997 年版,第 5 页。
① [德] K·茨威格特、H·克茨:《比较法总论》,潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译,潘汉典校订,法律出版社 2003 年版,第 225-226 页。
② 同上注。
③ 本部分将清末制订《大清民律草案》前,中国古代的契约自由观念视作一整体即“中国传统契约自由观念”予以考察,而不对古代不同历史时期的契约自由观念进行逐一分析。
④ 张传玺:《中国历代契约会编考释》(上册),北京大学出版社 1995 年版,导言,第 7 页。
⑤ 李志敏:《中国古代民法》,法律出版社 1988 年版,第 119 页。
① 施沛生编:《中国民事习惯大全》,上海书店出版社 2002 年版,第三类“契约之习惯”。
② [日]岸本美绪:《明清契约文书》,载滋贺秀三等著,王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社 1998 年版,第 281 页。
③ 俞江:《“契约”与“合同”之辨》,载《中国社会科学》2003 年第 6 期,第 135 页。
④ 李永军:《合同法》,法律出版社 2004 年版,第 12 页。近年来也有学者通过对传统契约法上“契”、“约”、“合同”含义的演进考察,认为古人严格区分这些名称,因此建议契约与合同在适用上应有所区别。详见俞江:《“契约”与“合同”之辨》,载《中国社会科学》2003 年第 6 期,第 134-135 页。
⑤ 李志敏:《中国古代民法》,法律出版社 1988 年版,第 117 页。
⑥ 郑云瑞:《西方契约理论的起源》,载《比较法研究》1997 年第 3 期,第 269 页。
①《隋书》卷二四《食货志》。
②《唐六典·太府寺·京都诸市令》。
③《唐律疏议》卷二十六《杂律·买奴婢牛马不立券》。
④ 薛梅卿、赵晓耕主编:《两宋法制通论》,法律出版社 2002 年版,第 297 页。
⑤ 张传玺:《中国历代契约会编考释》(上册),北京大学出版社 1995 年版,第 28 页。
① 张传玺:《中国历代契约会编考释》(上册),北京大学出版社 1995 年版,第 536 页。
② 同上注,第 561-562 页。
③ 同上注,第 881 页。
④ 同上注,第 1161 页。
① 张传玺:《中国历代契约会编考释》(上册),北京大学出版社 1995 年版,第 28 页。
② 同上注,第 29 页。
③ 李祝环:《中国传统民事契约中的中人现象》,载《法学研究》1997 年第 6 期,第 142—143 页。
① [意] 桑德罗·斯奇巴尼选编:《债契约之债》,丁玫译,中国政法大学出版社 1992 年版,第 13 页。
② 有关亲邻先买权的具体介绍,可参看本文的第四章所有权绝对原则。
③ 瞿同祖:《瞿同祖法学论著集》,中国政法大学出版社 1998 年版,第 17 页。
④ 刘广安:《中华法系的再认识》,法律出版社 2002 年版,第 11 页。
① 张晋藩:《中华法制文明的演进》,中国政法大学出版社 1999 年版,第 565 页。
② 张晋藩主编:《中国民法通史》,福建人民出版社 2003 年版,第 161 页。
③《宋刑统》卷二十六《杂律》“受寄财物辄费用”门引唐《杂令》。
①《魏书》卷十《孝庄本纪》。
② 侯淑雯:《中国古代契约法的发展特征》,载《法学杂志》1997 年第 1 期,第 25 页。
③《唐律疏议》卷二十六《杂律·卖买不和较固》。
④《唐律疏议》卷二十六《杂律·买奴婢牛马不立券》。
① 湖北法政编辑社编辑:《法政丛编·民法(债权担保)》,湖北法政编辑社光绪三十一年(1905 年)发行,光绪三十二年(1906 年)订增再版发行,第 282 页。
② 湖北法政编辑社编辑:《法政丛编·民法(债权担保)》,湖北法政编辑社光绪三十一年(1905 年)发行,光绪三十二年(1906 年)订增再版发行,第 282-283 页。
③ 契约,分广狭二义解释。狭义之解释,谓契约者,即债权创设之目的之合意也。此说基于罗马法。日本旧民法采之;广义之解释,谓契约者,以使生法律上之效力为目的,而有二人以上合致之意思也。此说为法、德诸国所采。日本新民法从之。但德国所谓契约者,包国际契约于其内。日本则于国际契约,特称为条约,而通常契约文字,皆用于私法者也。参见《法政辞解大全》,该书确切出版时间不详,该书序言中落款时间为 1913 年 4 月,所以当系民国初年出版。
① 姚新华:《契约自由论》,载《比较法研究》1997 年第 1 期,第 21 页。
① 朱勇主编:《中国民法近代化研究》,中国政法大学出版社 2006 年版,第 20 页。
① 上海法学研究社编:《各省审判厅判牍》,上海法学研究社 1912 年版,判牍类,判牍二田宅门,第 9—10 页。
① 有学者指出:“在大理院相关的法律言说中,是如何指涉契约自由概念的意义?其实大理院判例要旨中直接显示出‘契约自由’这四个字的,依据目前的搜寻,只有大理院八年上字第七五 O 号判例。” 参见周伯峰:《民国初年“契约自由”概念的诞生——以大理院的言说实践为中心》,北京大学出版社 2006 年版,第 27页。该文作者只搜寻到大理院 1919 年上字第 750 号判例,笔者在查阅大理院判例要旨过程中,发现在大理院 1917 年上字第 783 号判例中也出现了“契约自由”的用语。
② 郭卫编辑:《大理院判决例全书》,会文堂新记书局 1932 年第 3 版,第 171 页。
③ 同上注,第 245 页。
① 郭卫编辑:《大理院判决例全书》,会文堂新记书局 1932 年第 3 版,第 41—48 页和第 90—97 页。
① 郭卫编辑:《大理院判决例全书》,会文堂新记书局 1932 年第 3 版,第 41—48 页和第 90—97 页。
① 南京第二历史档案馆馆藏档案:《大理院全宗》,全宗号:1051,案卷号:15651(民事判决油印汇本)。
① 南京第二历史档案馆馆藏档案:《大理院全宗》,全宗号:1051,案卷号:1046。
① 姚新华:《契约自由论》,载《比较法研究》1997 年第 1 期,第 25 页。
② 周枬:《罗马法原论》(下册),商务印书馆 2004 年版,第 677 页。
① 李祖荫编辑:《法律辞典》,北京朝阳大学 1927 年版,第 276 页。
② 陈谨昆述,王材固、关吉玉疏:《民法总则》,朝阳大学出版社 1927 年版,第 209—211 页。
③ 赵修鼎:《契约法论》,商务印书馆 1927 年版,2001 年按需印刷版,第 1 页。
①《中华大学讲义· 民律债权篇》,此书编纂者与出版时间都没有标注。中国政法大学图书馆典藏。
② 吴炳枞述、吴振源疏:《朝阳大学法律科讲义·债权各论》,朝阳大学出版社 1925 年版,第 5 页。
③ 此处所言民律草案指的是《大清民律草案》。
④ 吴炳枞述、吴振源疏:《朝阳大学法律科讲义·债权各论》,朝阳大学出版社 1925 年版,第 5 页。
⑤ 同上注。
① [德]佛朗茨·维亚克尔:《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》,陈爱娥、黄建辉译,上海三联书店2006 年 1 月版,第 107 页。
② [爱尔兰]J·M·凯利:《西方法律思想简史》,王笑红译,法律出版社 2002 年版,第 312-313 页。
③ 熊元楷、熊元襄编辑:《民法债权各论》,安徽法学社 1914 年第 4 版,第 10 页。
④ 第 98 条:“解释意思表示,应探求当事人之真意,不得拘泥于所用之辞句。”
① 谢振民:《中华民国立法史》(下册),中国政法大学出版社 2000 年版,第 754 页。
② 第 71 条:“法律违反强制或禁止之规定者,无效。但其规定并不以之无效者,不在此限。”第 73 条:“法律行为,不依法定方式者,无效。但法律另有规定者,不在此限。”第 74 条第一款:“法律行为,系乘他人之急迫,轻率或无经验,使其为财产上之给付或为给付之约定,依当时情形显失公平者,法院得因利害关系人之声请,撤销其法律行为,或减轻其给付。”第 252 条:“约定之违约金额过高者,法院得减至相当之数额。”第 457 条:“耕作地之承租人,因不可抗力,致其收益减少或全无者,得请求减少或免除租金。前项租金减免请求权,不得预先抛弃。”
③ 谢振民:《中华民国立法史》(下册),中国政法大学出版社 2000 年版,第 761 页。
① 谢振民:《中华民国立法史》(下册),中国政法大学出版社 2000 年版,第 762 页。
② 胡长清:《中国民法总论》,中国政法大学出版社 1997 年版,第 5 页。
③ 史尚宽:《劳动契约法论》,载《法学杂志》(劳动法专号),第 6 卷第 3 期,1933 年 2 月,第 28 页。
④ 俞江:《近代中国民法学中的私权理论》,北京大学出版社 2003 年版,第 21 页。
① 汪翰章主编:《法律大辞典》,上海大东书局印行 1934 年版,第 904 页。
② 陈任生:《契约自由原则确立的必然性及其必然的转化》,载何勤华、李秀清主编《民国法学论文精萃》,法律出版社 2004 年版,第 224 页。
③ 胡长清:《中国民法总论》,中国政法大学出版社 1997 年版,第 5 页。
④ 阮毅成:《契约自由及其限制(一)——法国法例研究之二》,载《法律评论》第 495 期,1933 年 4 月 9 日,第 6 页。
① 王伯琦:《法国社会学说在契约方面之最近趋势》,载《中华法学杂志》新编第 1 卷第 2 期,1936 年 10 月,第 162-163 页。
② 陈任生:《契约自由原则确立的必然性及其必然的转化》,载何勤华、李秀清主编《民国法学论文精萃》,法律出版社 2004 年版,第 226 页。
③ 汪翰章主编:《法律大辞典》,上海大东书局印行 1934 年版,第 904 页。
④ 戴修瓒:《民法债编总论》,上海会文堂新记书局 1933 年版,第 39 页。
⑤ 同上注,第 39-41 页。
① 吴振源:《中国民法债编总论》,世界法政学社 1934 年版,第 7-9 页。
② 周伯峰:《民国初年“契约自由”概念的诞生——以大理院的言说实践为中心》,北京大学出版社 2006 年版,第 194 页。
③ 鸠山秀夫:《债权法总论》,关兆凤、涂凤元译,公慎书局 1922 年版,第 5 页。
④ 江庸:《五十年来中国之法制》,载申报馆编:《最近之五十年》(上),影印本,文海出版社印行(出版时间未标注),第 7 页。
① [日]内田贵:《契约的再生》,胡宝海译,中国法制出版社 2005 年版,第 31 页。
② 同上注,第 49 页。
③ 陈自强:《民法讲义 I 契约之成立与生效》,法律出版社 2002 年版,第 126 页。
④ 梁慧星:《从近代民法到现代民法》,载《中外法学》1997 年第 2 期,第 21 页。
⑤ 同上注,第 24 页。
⑥ 姚新华:《契约自由论》,载《比较法研究》1997 年第 1 期,第 30 页。
⑦ 李永军:《合同法原理》,中国人民公安大学出版社 1999 年版,第 57 页。
① [美]孟罗·斯密:《欧陆法律发达史》,姚梅镇译,中国政法大学出版社 1999 年版,第 37 页。
② 如公元前 20 世纪左右两河流域的拉尔沙王国制定的《苏美尔法典》第 1 条规定:“推撞自由民之女,致堕身内之物者,应赔偿银十舍客勒。”第 2 条规定:“殴打自由民之女,致堕其身内之物者,应赔偿银三分之一明那。”公元前 18 世纪制定的《汉穆拉比法典》中赔偿制度的适用更加普遍,例如第 206 条规定:“倘自由民在争执中殴打自由民而使之受伤,则此自由民应发誓云:‘吾非故意殴之’,并赔偿医药费。”此外该法典第 53 条、第 59 条、第 207 条、第 251 条等都规定了损害赔偿。参见:《外国法制史资料选编》(上册),北京大学出版社 1982 年版,第 1 页、第 27 页、第 41 页、第 44 页。
③ 王卫国:《过错责任原则:第三次勃兴》,中国法制出版社 2000 年版,第 22 页。
④ 第 53 条规定:“倘自由民怠于巩固其田之堤堰,而因此堤堰破裂,水淹(公社之)耕地,则堤堰发生破裂的自由民应赔偿其所毁损之谷物。”第 125 条:“倘自由民将某物交托保藏,而其所藏之处或因损坏,或因失盗(?),其所藏之物与屋主人之物一起遗失,则此因疏忽而使交藏之物遗失之屋主,应对财物之主人赔偿其(交藏之物)。屋主得追寻其所遗失之一切,并自窃贼处索回失物。”参见:《外国法制史资料选编》(上册),北京大学出版社 1982 年版,第 27 页、第 32 页。
① 参见《外国法制史资料选编》(上册),北京大学出版社 1982 年版,第 154 页。
② 王泽鉴:《法学全集·侵权行为法①》(第 14 卷),中国政法大学出版社 2003 年版,第 51 页。
③ 王卫国:《过错责任原则:第三次勃兴》,中国法制出版社 2000 年版,第 66 页。
④ 程啸:《侵权行为法中过错与违法性关系的比较法考察》,载江平主编:《侵权行为法研究》,中国民主法制出版社 2004 年版,第 93-95 页。
① 王卫国:《过错责任原则:第三次勃兴》,中国法制出版社 2000 年版,第 77 页。
② 王泽鉴:《法学全集·侵权行为法①》(第 14 卷),中国政法大学出版社 2003 年版,第 16 页。
③ 徐爱国:《侵权法的历史散论》,载《法学》2006 年第 1 期,第 140 页。
④ 胡长清:《中国民法总论》,中国政法大学出版社 1997 年版,第 5-6 页。
① 本部分是将清末制订《大清民律草案》前,中国古代的侵权行为归责依据视作一整体予以考察,而不对古代不同历史时期的侵权行为归责依据进行逐一分析。
② 张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社 2005 年第 2 版,第 210 页。
③ 李志敏:《中国古代民法》,法律出版社 1988 年版,第 186-187 页。
④ 王卫国:《过错责任原则:第三次勃兴》,中国法制出版社 2000 年版,第 24 页。
⑤ 《汉书·地理志》箕子载朝鲜规定的犯禁八条:“相杀以当时偿杀;相伤以谷偿;相盗者,男没入为其家奴,女子为婢。欲自赎者,人五十万,虽免为民,俗犹羞之。”⑤转引自陈涛、高在敏:《中国古代侵权行为法例论要》,载《法学研究》1995 年第 2 期,第 48 页。
⑥《曶鼎》铭文载：在一个荒年，匡季带着廿人，抢了曶的禾共十秭（一说一秭为六百四十斛）。曶将匡季诉于上级奴隶主东宫。东宫要匡季赔偿,匡季答应以五田、四名奴隶赔偿曶的损失?镁龊罂锛纠嫡耍?有执行。曶再次向东宫状告曶，并提出恢复原状的要求，东宫判决匡季除归还其抢夺的禾十秭，另加??十秭作为给曶的赔偿，若明年不还，则须加倍偿付び狼澹骸吨泄ㄖ剖芳虮唷罚轿魅嗣癯霭嫔?1981 年版,第 69 页。
⑦ 张晋藩:《中华法制文明的演进》,中国政法大学出版社 1999 年版,第 109 页。
① 高潮主编:《古代判词选》,群众出版社 1981 年版,第 5-6 页。
②《大明律》卷十九《刑律二·人命》。
③ 陈涛、高在敏:《中国古代侵权行为法例论要》,载《法学研究》1995 年第 2 期,第 50 页。
④《唐律疏议》卷二十七《杂律·弃毁器物稼穑》。
⑤《宋刑统·杂律·弃毁官私器物树木毁人碑碣庙主》。
①《大明律》卷五《户律二·田宅》。
②《大清律例》卷九《户律·田宅》。
③《唐律疏议》卷十五《厩库·官私畜损食物》。
④《唐律疏议》卷十五《厩库·杀缌麻亲马牛》。
⑤ 陈涛、高在敏:《中国古代侵权行为法例论要》,载《法学研究》1995 年第 2 期,第 49 页。
①《唐律疏议》卷二十七《杂律·弃毁亡失官私器物》:“诸弃毁、亡失及误毁官私器物者,各备偿。”
② 条文内容详见下文表 4《大清民律草案》与《日本民法典》中相关条文比较表格。
① 杨立新:《侵权法论》,人民法院出版社 2004 年版,第 114 页。
② 王卫国:《过错责任原则:第三次勃兴》,中国法制出版社 2000 年版,第 164 页。
③ 第 1147 条规定:“凡债务人不能证明其不履行债务系由于不应归其个人负责的外来原因时,即使在其个人方面并无恶意,债务人对于其不履行或迟延履行债务,如有必要,应支付损害的赔偿。”第 1384 条规定:“任何人不仅对其自己行为所致的损害,而且对应由其负责的他人的行为或在其管理之下的物件所致的损害,均应负赔偿的责任。父,或父死后,母,对与其共同生活的未成年子女所致的损害应负赔偿的责任。主人与雇用人对仆人与受雇人因执行受雇的职务所致的损害,应负赔偿的责任。学校教师与工艺师对学生与学徒在其监督期间所致的损害,应负赔偿的责任。前述的责任,如父、母、学校教师或工艺师证明其不能防止发生损害的行为者,免除之。”第 1385 条规定:“动物的所有人,或使用人在其使用动物的期间,对动物所致的损害,不问是否系动物在管束之时或在迷失及逃逸之时所发生,均应负赔偿的责任。”第 1386条规定:“建筑物的所有人对建筑物因保管或建筑不善而损毁时所致的损害,应负赔偿的责任。”李浩培、吴传颐、孙鸣岗译:《法国民法典》,商务印书馆 1979 年版,第 153 页、第 189 页和第 190 页。
④ 王卫国:《过错责任原则:第三次勃兴》,中国法制出版社 2000 年版,第 84-85 页。
⑤ 王泽鉴:《法学全集·侵权行为法①》(第 14 卷),中国政法大学出版社 2003 年版,第 19 页。
⑥ 本书原名《日本法规大全》,由南洋公学译书院组织人员翻译,至 1903 年,随南洋公学隶属关系的变更,译书院停办,因此《日本法规大全》的译校工作被迫停止。1904 年商务印书馆接受刊行《日本法规大全》的工作,对此不仅投入了大量资金,而且在编辑体例、译校规范等方面详加考订,出版流程严谨。最后,将《日本法规大全》改名为《新译日本法规大全》出版。王爽:《〈新译日本法规大全〉探微》,载何勤华主编《法律文化史研究》(第二卷),商务印书馆 2005 年版,第 441-443 页。
① 南洋公学译书院翻译:《新译日本法规大全》,上海商务印书馆 1907 年印行,序。
② 同上注。
③ 为更准确地比较《大清民律草案》与《日本民法典》中体现过失责任原则的条文异同,此处引用《新译日本法规大全·民法》中的条文,而没有采用现代的《日本民法典》的译本。《新译日本法规大全》为上海商务印书馆于 1907 年印行。
① 李祖荫编辑:《法律辞典》,北京朝阳大学 1927 年版,第 280 页。
② 汪翰章主编:《法律大辞典》,上海大东书局印行 1934 年版,第 906 页。
③ 《中华大学讲义·民律债权篇各论》,此书编纂者与出版时间都没有标注。中国政法大学图书馆典藏。
① 邵义编辑:《民律释义》,中华书局 1917 年版,第 646 页。
② 俞江:《清末法学书目备考》,载何勤华主编:《法律文化史研究》(第二卷),商务印书馆 2005 年版,第 469—471 页。
① 湖北法政编辑社编辑:《法政丛编·民法(债权担保)》,湖北法政编辑社出版光绪三十一年(1905 年)发行,光绪三十二年(1906 年)订增再版发行,第 378-381 页。
② 郭卫编辑:《大理院判决例全书》,会文堂新记书局 1932 年第 3 版,第 147-153 页。
① 俞江:《近代中国民法学中的私权理论》,北京大学出版社 2003 年版,第 168 页。
② 1920 年统字第 1258 号:“因重大过失延烧他人房屋财物者,应负赔偿之责。”1927 统字第 2007 号:“原确定判决,业经合法废弃确定,并有假借法院裁判侵害他人权利之事实,自可成立侵权行为,请求回复原状或赔偿损害。”郭卫、周定枚编辑:《六法理由判解汇编》(第一册),会文堂新记书局 1934 年版,第 117-118 页。
③ 南京第二历史档案馆馆藏档案:《大理院全宗》,全宗号:1051,案卷号:152。
① 南京第二历史档案馆馆藏档案:《大理院全宗》,全宗号:1051,案卷号:15651(民事判决油印汇本)。
① 第 247 条规定:“因故意或过失违背保护他人之法律者,视为前条之侵权行为人。”
②《朝阳大学讲义·债权总则》,线装本,民国初期著作,具体出版时间不详,第 61 页。
③ 吴炳枞讲述:《朝阳大学讲义·债权各论》,北京朝阳大学 1927 年版,第 91 页。
① 吴炳枞讲述:《朝阳大学讲义·债权各论》,北京朝阳大学 1927 年版,第 92 页。
② 周新民编著:《民法债》(上册),商务印书馆 1936 年版,第 63-64 页。
③ 在《六法理由判解汇编》中此条后所附的立法理由:“查民律草案第九百四十五条及第九百四十七条理由谓,无论何人因故意或过失,侵害他人之权利者,均须负赔偿之责任。否则正当权利人之利益,必至有名无实。又故意以背于善良风俗之方法以损害他人者(故意漏泄他人之秘密或宣扬他人之书札之类),亦应负赔偿之责任。以维持适于善良风俗之国民生活。此第一项所由设也。又同律第九百四十六条理由谓,以保护他人利益为目的之法律(警察法规),意在使人类互尽保护之义务。若违反之,致害及他人之权利,是与亲自加害无异。故推定其为过失加害,使负赔偿损害之责任。此第二项所由设也。” 郭卫、周定枚编辑:《六法理由判解汇编》(第一册),会文堂新记书局 1934 年版,第 115 页。
① 萧素彬:《无过失损害赔偿责任史的考察》,载《法律评论》第 545 期,1934 年 4 月 22 日,第 10 页。
②《德国六法》,上海商务印书馆 1913 年印行,第 131 页。
③ 周新民:《民法债》,商务印书馆 1936 年版 ,第 77 页。
① 周新民:《民法债》(上册),商务印书馆 1936 年版,第 87 页。
② 戴修瓒:《民法债编总论》(上册),会文堂新记书局 1937 年第 7 版,第 186 页。
③ 陈谨昆:《民法通义债编·总论》,朝阳大学出版部 1930 年版,第 116 页。
④ 洪文澜编:《民法债编通则释义》,会文堂新记书局 1933 年第 3 版,第 145 页。
⑤ [日]我妻荣:《中国民法债编总则论》,洪锡恒译,商务印书馆 1936 年版,第 55 页。
⑥ 吴经熊:《法律哲学研究》,清华大学出版社 2005 年版,第 183 页。
① 周新民:《民法债》(上册),商务印书馆 1936 年版,第 91 页。
② 戴修瓒:《民法债编总论》(上册),会文堂新记书局 1937 年第 7 版,第 196 页。
③ 李谟、黄竞柏:《民法债编总论》,大东书局 1931 年版,第 70 页。
④ 洪文澜编:《民法债编通则释义》,会文堂新记书局 1933 年第 3 版,第 147—149 页。
⑤ [日]我妻荣:《中国民法债编总则论》,洪锡恒译,商务印书馆 1936 年版,第 56-57 页。
① 吴经熊:《法律哲学研究》,清华大学出版社 2005 年版,第 183 页。
② 王泽鉴:《法学全集·侵权行为法①》(第 14 卷),中国政法大学出版社 2003 年版,第 25 页。
③ 同上注,第 26 页。
④ 王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第 2 册),中国政法大学出版社 1998 年版,第 52 页。
⑤ 吴经熊:《关于编订民法之商榷》,载《法学季刊》第 4 卷第 1 期,1929 年 9 月,第 9 页。
⑥ 同上注。
① 吴经熊:《法律哲学研究》,清华大学出版社 2005 年版,第 182 页。
② 史尚宽:《民法总则释义》,会文堂新记书局 1946 年新 1 版,第 59 页。
③ 徐爱国:《侵权法的历史散论》,载《法学》2006 年第 1 期,第 140 页。
④ 陈朝璧:《罗马法原理》(上册),商务印书馆 1944 年赣初版,第 147-148 页。
⑤ 朱方:《民法债编详解》,上海法政学社 1932 年再版,第 2 页。
① 胡长清:《中国民法债篇总论》(上册),商务印书馆 1935 年再版,第 151-152 页。
② 戴修瓒:《民法债编总论》(上册),会文堂新记书局 1937 年第 7 版,第 180 页。
③ 李文范:《损害赔偿理论之研究》,载《中华法学杂志》第 1 卷第 4 期,1930 年 12 月,第 5 页。
④ 各学说的具体内容详见李文范:《损害赔偿理论之研究》,载《中华法学杂志》第 1 卷第 4 期,1930 年 12月,第 7-8 页。
① 史尚宽:《民法总则释义》,会文堂新记书局 1946 年新 1 版,第 59 页。
② 李谟、黄竞柏:《民法债编总论》,大东书局 1931 年版,第 70 页。
③ 吴振源:《中国民法债编总论》,世界法政学社 1934 年版,第 9-10 页。
④ 萧素彬:《无过失损害赔偿责任史的考察》,载《法律评论》第 545 期,1934 年 4 月 22 日,第 12 页。
① 陈谨昆:《民法通义债编·总论》,朝阳大学出版部 1930 年版,第 85-86 页。
② 胡长清:《中国民法债篇总论》(上册),商务印书馆 1935 年再版,第 119-120 页。
③ 周新民:《民法债》,商务印书馆 1936 年版,第 64-65 页。
④ 吴振源:《中国民法债编总论》,世界法政学社 1934 年版,第 10 页。
① 吴振源:《中国民法债编总论》,世界法政学社 1934 年版,第 85 页。
② 陈振鹭:《由学徒金光斗的死谈到我国一般雇主的责任》,载《法律评论》总第 544 期,1934 年 7 月 15 日,第 2 页。
③ 同上注,第 5 页。
④ 同上注,第 6 页。
① 徐爱国:《侵权法的历史散论》,载《法学》2006 年第 1 期,第 144 页。
② 王卫国:《过错责任原则:第三次勃兴》,中国法制出版社 2000 年版,第 167-171 页。
③ 同上注,第 166 页。
① [美]约翰·亨利·梅利曼著:《大陆法系》(第二版),顾培东、禄正平译,法律出版社 2004 年版,第 151页。
② 同上注,第 154 页。
③ 吴经熊:《关于编订民法之商榷》,载《法学季刊》第 4 卷第 1 期,1929 年 9 月,第 42 页。
④ 江平、苏号朋:《民法文化初探》,载《天津社会科学》1996 年第 2 期,第 46 页。
① 谢怀栻：《外国民商法精要》（增补版），法律出版社 2006 年版,第 124 页。
① 苏号朋:《民法文化:一个初步的理论解析》,载《比较法研究》1997 年第 3 期,第 256 页。
① 郭卫编辑:《大理院判决例全书》,会文堂新记书局 1932 年第 3 版,第 29 页。
② 同上注,第 30 页。
③ 同上注,第 157 页。
④ 同上注,第 171 页
⑤ 同上注,第 245 页。
⑥ 同上注,第 148 页
① 郭卫编辑:《大理院判决例全书》,会文堂新记书局 1932 年第 3 版,第 157 页。
② 同上注,第 91 页。
① [意]奈尔肯(NelkenD.),[英] 菲斯特(FeestJ.)编:《法律移植与法律文化》,高鸿钧等译,清华大学出版社 2006 年版,第 88 页。
② 张德美:《探索与抉择——晚清法律移植研究》,清华大学出版社 2003 年版,第 376-377 页。
③ 李秀清:《20 世纪前期民法新潮流与〈中华民国民法〉》,载《政法论坛》2002 年第 1 期,第 132 页。
① 朱勇:《私法原则与民法近代化》,载《法学研究》2005 年第 6 期,第 156-157 页。
② 宋四辈:《近代中国民法的社会本位立法简评》,载《湘潭大学学报(哲学社会科学版)》2004 年第 4 期,第 96 页。
③ 费孝通:《乡土中国生育制度》,北京大学出版社 1998 年版,第 58 页。
④ 杨幼炯:《近代中国立法史》,商务印书馆 1936 年版,序言。
⑤ 费安玲:《私权理念与城市私房拆迁的立法》,载《政法论坛》2004 年第 5 期,第 41 页。
① 苏号朋:《民法文化:一个初步的理论解析》,载《比较法研究》1997 年第 3 期,第 250 页。
② 瞿同祖:《瞿同祖法学论著集》,中国政法大学出版社 1998 年版,第 261 页。
③ 张晋藩:《中华法制文明的演进》,中国政法大学出版社 1999 年版,第 9 页。
④ 梁漱溟:《中国文化要义》,上海世纪出版集团 2005 年版,第 221 页。
⑤ 李贵连:《〈法国民法典〉的三个中文译本》,载《比较法研究》1993 年第 1 期,第 98 页。
⑥ 俞江:《近代中国民法学中的私权理论》,北京大学出版社 2003 年版,第 37 页。
⑦ [美]约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》(第二版),顾培东、禄正平译,法律出版社 2004 年版,第 154 页。
① 郭卫编辑:《大理院判决例全书》,会文堂新记书局 1932 年第 3 版,第 163 页。
② 陈振鹭:《由学徒金光斗的死谈到我国一般雇主的责任》,载《法律评论》第 544 期,1934 年 7 月 15 日,第 1-2 页。
③ 同上注,第 2 页。
④ [意]奈尔肯(NelkenD.),[英] 菲斯特(FeestJ.)编:《法律移植与法律文化》,高鸿钧等译,清华大学出版社 2006 年版,第 88 页。
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1. 湖北法政编辑社编辑:《法政丛编·民法(债权担保)》,湖北法政编辑社光绪三十一年(1905 年)发行,光绪三十二年(1906 年)订增再版发行。
2. 湖北法政学社编辑:《法政丛编·民法(财产总论物权)》,湖北法政学社 1907年版。
3. 熊元楷、熊元襄编辑:《民法债权各论》,安徽法学社 1914 年第 4 版。
4. 熊元楷编:《民法物权》,安徽法学社 1914 年第 4 版。
5. 《法政辞解大全》,该书确切出版时间不详,该书序言中落款时间为,1913年 4 月,所以当系民国初年出版。
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7. 刘志敭述、沈康疏：《朝阳大学法律科讲义·民法物权》（下册），朝阳大学 1925年版
8. 吴炳枞述、吴振源疏:《朝阳大学法律科讲义·债权各论》,朝阳大学出版社1925 年版。
9. 吴炳枞讲述:《朝阳大学讲义·债权各论》,北京朝阳大学 1927 年版。
10. 李祖荫编辑:《法律辞典》,北京朝阳大学 1927 年版。
11. 陈谨昆述,王材固、关吉玉疏:《民法总则》,朝阳大学出版社 1927 年版。
12. 赵修鼎:《契约法论》,商务印书馆 1927 年第 1 版,2001 年按需印刷版。
13. 《中华大学讲义》,此书编纂者与出版时间都没有标注,从文字没有标点断句判断,应为民国初年出版。中国政法大学图书馆典藏。
14. 欧宗祐:《民法总则》,商务印书馆 1928 年版。
15. 陈谨昆:《民法通义总则》,朝阳大学出版 1930 年版。
16. 陈谨昆:《民法通义债编·总论》,朝阳大学出版部 1930 年版。
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18. 吴学义:《民事法论丛》(第一辑),法律评论社 1931 年版。
19. 余棨昌：《民法要论·物权》，朝阳学院 1931 年版。
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22. 戴修瓒:《民法债编总论》,上海会文堂新记书局 1933 年版。
23. 王去非:《民法物权论》,上海法学编译社 1933 年版。
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25. 洪文澜编著:《民法债编通则释义》上海法学编译社 1933 年第 3 版。
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27. 汪翰章主编:《法律大辞典》,上海大东书局印行,1934 年版。
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30. 胡长清:《中国民法债篇总论》(上册),商务印书馆 1935 年再版。
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33. 柯凌汉:《民法物权》,商务印书馆 1935 年版。
34. [日]我妻荣:《中国民法债编总则论》,洪锡恒译,商务印书馆 1936 年版。
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51. 薛梅卿、赵晓耕主编:《两宋法制通论》,法律出版社 2002 年版。
52. 傅静坤主编:《民法总论》,中山大学出版社 2002 年版。
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59. 王泽鉴:《法学全集·侵权行为法①》(第 14 卷),中国政法大学出版社 2003年版。
60. 王泽鉴:《法学全集·民法物权①》(第 15 卷),中国政法大学出版社 2003 年版。
61. 张德美:《探索与抉择——晚清法律移植研究》,清华大学出版社 2003 年版。
62. 梁慧星:《民法总论》(第二版),法律出版社 2004 年版。
63. 杨立新:《侵权法论》,人民法院出版社 2004 年版。
64. 陈华彬:《外国物权法》,法律出版社 2004 年版。
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66. [美]E·博登海默:《法理学·法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 2004 年版。
67. 周枬:《罗马法原论》(上、下册),商务印书馆 2004 年版。
68. 严存生主编:《西方法律思想史》,法律出版社 2004 年版。
69. 张生:《中国近代民法法典化研究(一九○一至一九四九)》,中国政法大学出版社 2004 年版。
70. 李永军:《合同法》,法律出版社 2004 年版。
71. 崔永东:《中西法律文化比较》,北京大学出版社 2004 年版。
72. 王利明主编:《民法》,中国人民大学出版社 2005 年版。
73. [日]内田贵:《契约的再生》,胡宝海译,中国法制出版社 2005 年版。
74. [古罗马]优士丁尼:《法学阶梯》,徐国栋译,中国政法大学出版社 2005 年版。
75. 吴经熊:《法律哲学研究》,清华大学出版社 2005 年版。
76. 李卫东:《民初民法中的民事习惯与习惯法》,中国社会科学出版社 2005 年版。
77. 李倩:《民国时期契约制度研究》,北京大学出版社 2005 年版。
78. 梁漱溟:《中国文化要义》,上海世纪出版集团 2005 年版。
79. 张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社 2005 年第 2 版。
80. 周伯峰:《民国初年“契约自由”概念的诞生——以大理院的言说实践为中心》,北京大学出版社 2006 年版。
81. 谢怀栻：《外国民商法精要》（增补版），法律出版社 2006 年版。
82. 蒲坚主编:《中国历代土地资源法制研究》,北京大学出版社 2006 年版。
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8. 凌其翰译:《狄骥的著作及其学说》,载《法学杂志》第 6 卷第 1 期,1932 年10 月。
9. 阮毅成:《契约自由及其限制(一)——法国法例研究之二》,载《法律评论》第 495 期,1933 年 4 月 9 日。
10. 史尚宽:《劳动契约法论》,载《法学杂志》(劳动法专号),第 6 卷第 3 期,1933 年 2 月。
11. 陈振鹭:《由学徒金光斗的死谈到我国一般雇主的责任》,载《法律评论》第544 期,1934 年 4 月 15 日。
12. 萧素彬:《无过失损害赔偿责任史的考察》,载《法律评论》第 545 期,1934年 4 月 22 日。
13. 王伯琦:《法国社会学说在契约方免之最近趋势》,载《中华法学杂志》新编第 1 卷第 2 期,1936 年 10 月。
14. 刘笃:《所有权与房荒》, 载《法律评论》第 750 期,1947 年 10 月 24 日。
15. 柯凌汉:《房屋租赁条例之研究》,载《法律评论》第 753 期,1947 年 12 月 8日。
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2. [德]K·W·诺尔:《法律移植与 1930 年前中国对德国法的接受》,李立强、李启欣译,林致平校,载《比较法研究》1988 年第 2 期。
3. 蔡章麟:《论诚实信用的原则》,载《台大社会学论丛》第 1 辑(该论丛第 1辑未附页数)。
4. 李贵连:《〈法国民法典〉的三个中文译本》,载《比较法研究》1993 年第 1期
5. [美]威廉·琼斯:《大清律例研究》,载高道蕴等编著:《美国学者论中国法律传统》,中国政法大学出版社 1994 年版。
6. 陈涛、高在敏:《中国古代侵权行为法例论要》,载《法学研究》1995 年第 2期。
7. 江平、苏号朋:《民法文化初探》,载《天津社会科学》1996 年第 2 期。
8. 姚新华:《契约自由论》,载《比较法研究》1997 年第 1 期。
9. 梁慧星:《从近代民法到现代民法》,载《中外法学》1997 年第 2 期。
10. 林咏荣:《诚实信用原则的衍进及其检讨》,载台湾《法令月刊》1997 年第 3期。
11. 郑云瑞:《西方契约理论的起源》,载《比较法研究》1997 年第 3 期。
12. 侯淑雯:《中国古代契约法的发展特征》,载《法学杂志》1997 年第 1 期。
13. 苏号朋:《民法文化:一个初步的理论解析》,载《比较法研究》1997 年第 3期。
14. 刘广安:《二十世纪中国法律史学论纲》,载《中外法学》1997 年第 3 期
15. 李祝环:《中国传统民事契约中的中人现象》,载《法学研究》1997 年第 6 期。
16. 郑云瑞:《古典契约理论的法哲学基础》,载《学术界》1998 年第 1 期。
17. 俞江:《大清民律(草案)考析》,载《南京大学法律评论》1998 年春季号。
18. [日]岸本美绪:《明清契约文书》,载滋贺秀三等著,王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社 1998 年版。
19. 程啸:《侵权行为法中过错与违法性关系的比较法考察》,载江平主编:《侵权行为法研究》,中国民主法制出版社 2004 年版。
20. 王志强:《略论本世纪上半叶中国法制史的研究方法》,载李贵连主编:《二十世纪的中国法学》,北京大学出版社 1998 年版。
21. 白建军:《论法律实证分析》,载《中国法学》2000 年第 4 期。
22. 李秀清:《中国近代民商法的嚆矢——清末移植外国民商法述评》,载《法商研究》2001 年第 6 期 。
23. 李秀清:《20 世纪前期民法新潮流与〈中华民国民法〉》,载《政法论坛》2002年第 1 期。
24. 韩冰:《近代中国民法基本原则简论》,中国政法大学 2003 年硕士学位论文,中国政法大学图书馆藏。
25. 俞江:《“契约”与“合同”之辨》,载《中国社会科学》2003 年第 6 期。
26. 何勤华:《中国近代民商法学的诞生与成长》,载《法商研究》2004 年第 1 期。
27. 张生:《〈大清民律草案〉摭遗》,载《法学研究》2004 年第 3 期 。
28. 朱晓喆：《自然法传统与欧陆现代民法思想的形成——理性时代的自然法与民法》,载何勤华主编:《法律文化史研究》(第一卷),商务印书馆 2004 年 9 月版。
29. 费安玲:《私权理念与城市私房拆迁的立法》,载《政法论坛》2004 年第 5 期。
30. 庞凌:《法律原则的识别和适用》,载《法学》2004 年第 10 期。
31. 宋四辈:《近代中国民法的社会本位立法简评》,载《湘潭大学学报(哲学社会科学版)》2004 年第 4 期。
32. 张生:《民国〈民律草案〉评析》,载《江西社会科学》2005 年第 8 期。
33. 韩冰:《近代中国民法变迁中的诚信原则》,载《广东法学》2005 年第 3 期。
34. 韩冰:《近代中国民法法源及其适用原则》,载《华东政法学院学报》2005 年第 5 期。人大复印资料《法律史·法理学》,2006 年第 1 期转载。
35. 金启洲:《所有权定义分析——对两种所有权定义方式之反思》,载《中国社会科学院研究生院学报》2005 年第 5 期。
36. 朱勇:《私法原则与民法近代化》,载《法学研究》2005 年第 6 期。
37. 俞江:《清末法学书目备考》,载何勤华主编:《法律文化史研究》(第二卷),商务印书馆 2005 年版。
38. 俞江:《论分家习惯与家的整体性——对滋贺秀三〈中国家族法原理〉的批评》,载《政法论坛》2006 年第 1 期。
39. 徐爱国:《侵权法的历史散论》,载《法学》2006 年第 1 期。
40. 周成泓:《规则、原则、程序——对法律原则的一个诠释》,载《贵州大学学报(社科版)》2006 年第 3 期。
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