公务员权利救济制度研究

详细信息    本馆镜像全文|  推荐本文 |  |   获取CNKI官网全文

作者：燕卫华 论文级别：博士 学科专业名称：宪法学与行政法学 中文关键词：公务员 ; 权利救济 ; 非诉救济 ; 司法审查 英文关键词：Civil Servant ; Rights Remedy ; Non-Litigation Remedy ; Judicial Review 学位年度：2007 导师：马怀德 学科代码：030103 学位授予单位：中国政法大学 论文提交日期：2007-04-01

摘要

公务员权利救济是公务员法律制度的重要方面。公务员权利救济的现状,是一国公务员法制和法治政府建设状况的真实反映。与公民权利救济比较,公务员权利救济既要体现人权保障和依法行政原则的普遍要求,又受到人事管理活动自身规律的强烈影响,呈现出程度不同的特殊理念和机制。在贯彻普遍性原则和体现特殊性要求的矛盾运动中,各国公务员权利救济走过曲折艰辛历程,积累了丰富历史经验和制度成果。对于尚在起步阶段的我国公务员权利救济制度建构与实践具有重要借鉴意义。
     从比较法的视野看,法制先进国家公务员法律制度中,公务员权利救济规范与实践反映的规律性特征,表现为非诉救济与诉讼救济相结合、以司法救济为核心要素和最终保障的权利救济机制。公务员权利救济,是充分完整的权利宣告基础上的权利实现方式;需要充分利用非诉救济资源所形成的及时、便捷、低成本的救济方式,也有赖于以司法机关公正审理和最终判断为特征的诉讼救济。这二者各具优势,前后衔接,相互补充,形成健全的公务员权利救济制度。完善我国公务员权利救济制度,必须充分运用公务员非诉救济资源,畅通公务员权利诉讼救济途径,兼顾近期建设和长期目标结合,在理念、组织、机制、程序、技术等方面逐步完善。
     本论文在全面反思我国公务员权利救济现状的基础上,从比较法的视野,分析当代法制先进国家和地区公务员权利救济制度,把握当代公务员权利救济的理念、机制、组织、方法、程序和技术,对完善我国公务员权利救济制度进行讨论并提出建议。全文分为六章。
     第一章阐述本论文研究范围和主题。从公务员含义、范围、权利规范体系、权利救济制度等方面,分析公务员权利救济的基本概念,指出公务员的界定和范围受到一国政治制度、经济基础、法律文化的影响,呈现出多样性和复杂性。公务员界定和范围影响着公务员权利救济的制度和形态。公务员权利,是在否定封建人事依附制度的基础上建立起来的,是依法行政原则和人权保障理念在公共人事管理领域的体现。随着现代公务员制度和行政法治国家的发展,公务员权利逐步扩展,类型更加丰富,体系进一步健全,权利实现问题更显得重要。公务员权利救济制度,是针对机关在公共人事管理中侵害公务员权利现象,通过法定的形式、组织和程序,排除侵害行为,恢复法定权利,进行权利救济,落实公务员法定权利的保障性法律制度。
     第二章阐述公务员权利救济的理论基础和主要价值。公务员法律关系是公务员法律制度的核心和基石,决定着公务员权利体系和权利救济的制度建构。通过分析封建吏制中官吏与君主关系的实践,论述在公务员与机关关系发展历史上,曾经占主导地位的特别权力关系理论,以及对此进行批判和改良的不同理论形态,剖析这些理念支配下的各种公务员权利救济模式,为建构当代公务员法律关系和权利救济制度奠定基础。政府公共人事管理不是“法治国阳光尚未照到的丛林地带”,应当受到现代行政法原则和基本理念的关照。现代行政法的基本原则指引着公务员权利救济的制度建构。公务员权利救济制度具有落实宪政、保障人权、规范权力、优化公共管理和增进公共利益等价值和功能。
     第三章开展对我国公务员权利救济制度现状的反思。从我国公务员权利规范看,权利法律宣告先天不足,权利规范建构相当薄弱;权利侵害现象发生于公务员管理的诸多环节。从公务员权利救济看,存在着救济制度立法滞后、行政救济公正性不足、仲裁救济没有实践、缺乏司法救济渠道、损害赔偿救济尚未破题等突出问题。分析救济制度缺陷之原因,既有结构性制约因素,又困于落后理论的障碍,还有法律技术不足等问题。从系统环境和结构上看,我国政治发展、经济基础和文化传统都不同程度地制约着公务员权利救济制度的创新。从理论指导上看,我国公务员权利救济实践,尚未脱离“内部行政行为不可诉”的理论窠臼。该理论将行政行为划分为内外部行政行为,目的是将包括公务员管理行为在内的部分行政行为,从一般行政行为中剥离出来,进行特别管理,排除法律保留和司法审查,其理论基础与特别权力理论异曲同工之效,对我国公务员权利救济制度产生了严重的消极影响。从组织和技术上看,公务员权利救济的组织不健全,程序不完善和相关审查、裁判技术都缺乏的成熟经验和规范制度。
     第四章、第五章分别分析了公务员权利的非诉救济和诉讼救济途径。作为本论文的分析重点,从类型化划分入手,采取比较法的方法,分析当代法制先进国家和地区公务员非讼救济和诉讼救济的组织结构、主要方法、程序和技术,试图把握当代公务员权利救济机制的规律,通过跨国比较、案例分析、理论建构等方式,有重点分析不同权利救济渠道的具体形式及具体制度,建立公务员权利非讼救济和诉讼救济的基本理念、制度构造、组织结构和主要技术。公务员权利非诉救济内涵丰富,外延宽泛,包括诉讼救济途径以外的各种人事管理争议解决程序和途径,具有公务员权利保障、行政自我审查和减轻法院负担等功能。从其涵盖的行政机关善意救济与层级救济、独立机构救济、仲裁救济及其它协商式救济看,各具特点,呈现出救济及时便捷、较低成本、专业审查、管理关系协调等优势,在救济组织、程序和技术上最大限度地实现了公务员权利保障和机关人事管理效益的协调。诉讼救济,是各国公务员权利救济制度的共同选择,从基本理念、主要原则、受理范围、审查标准、审查强度、判决形式上体现着司法权对机关人事管理行为审查和公务员权利保障的介入与限度,既体现着对行政行为进行司法控制的普遍要求,也反映出公务员权利救济和促进公共人事管理的内在特点。
     第六章阐述重构我国公务员权利救济制度的设想。作为本论文的结论,在分析我国公务员权利救济制度所依存的政治社会生态环境基础上,以比较研究成果为借鉴和参考,厘清我国公务员权利救济制度建构的基本理念,明确需要把握的基本原则,提出了重构我国公务员权利救济制度的设想。综合分析我国干部人事制度的历史环境和现实条件,完善公务员权利救济制度受到一些结构性因素的制约。重构我国公务员权利救济制度,需要厘清公务员法律关系,其关键在于形成完善的公务员权利体系和机关人事管理职权。构建我国公务员权利救济制度,需要完善公务员权利规范体系;充实公务员非讼救济制度,重于增强非诉救济的公正性,为此要增强非诉救济机构的相对独立性,加强各项非诉救济资源的程序建设;开启公务员诉讼救济制度,本着积极稳妥原则设定人事管理行为的行政诉讼救济范围,以公务员权利与机关人事管理代表的公共利益之间的平衡为主要内容,以合法性审查为原则,建立司法机关审查人事管理行为的方式和标准,形成符合人事管理行为特点的行政诉讼救济制度。
Rights remedy of civil servants is an important part of the legal system of civil servants. The current situation of rights remedy of civil servants is the true reflection of construction progress of legal system of civil servants and government by law. Comparing with rights remedy of citizens, rights remedy of civil servants incarnates the universal requirements of the principles of human rights protection and administration by law, and is fiercely influenced by disciplines of personnel administration, and presents different levels’special ideals and institutions. In the contradictory movement of implementation of principle of universality and embodiment of requirement of practicality, rights remedy of civil servants in each country goes across hardships and gains ample historical experiences and institutional achievements. It is the important reference for China’s construction and practice of system of rights remedy of civil servants which is at its threshold.
     In the perspective of comparative law and in legal system of civil servants in legally-developed countries, the regulations and practice of rights remedy of civil servants and the disciplinary characteristics reflected are a systematic remedy organism which is a combination of litigation remedy and non-litigation remedy, and centered on judicial remedy. Rights remedy of civil servants is one way of realization of rights based on fully notice of rights, and a convenient, comparatively fair and low cost remedy which is formed by fully use of resources of non-litigation, and also a remedy by the ultimate judging power of judicial organs. Both litigation remedy and non-litigation remedy have their advantages and connected and complemented to each other, and together form the sound system of rights remedy of civil servants. In order to perfect China’s system of rights remedy of civil servants, we must perfect and fully use the resources of non-litigation, and smooth the ways of litigation, and take care both short-term construction and long-term goals, and gradually perfect in aspects of ideal, organization, institution, procedure and technique.
     The dissertation is based on completely rethinking of the current situation of rights remedy of civil servants in China and from the perspective of comparative law to analyze the situations in legally-developed countries and grasp the mechanism, means, technique and organization of contemporary system of rights remedy of civil servants and to discuss how to perfect China’s situation. There are six chapters in the dissertation.
     Chapter 1 tells the scope and theme of the dissertation. It analyzes the basic conceptions of rights remedy of civil servants in aspects of conception of civil servant, scope, system of rights and regulations and system of rights remedy, and points out the definition and scope of civil servants is influenced by political institutions, economic base and legal culture and appears variety and complexity. The definition and scope of civil servants influences the system and configuration of system of rights remedy of civil servants. Rights of civil servants is built on base of veto of feudal accessorial personnel system and the embodiment of principle of administration by law and ideal of human rights protection in management of civil servants. Along with the development of modern civil servants system and administrative country by law, rights of civil servants gradually enlarges and types enriches and system becomes more sound and the issue of realization of rights appear more important. The system of rights remedy of civil servants is a protective legal system which is against administrative organs infringing rights of civil servants in public personnel management through statutory format, organization and procedure to eliminate infringing activities and recover legal rights.
     Chapter 2 tells theory basis and principal value of rights remedy of civil servants. Legal relations of civil servants are the core and basis of civil servants legal system, which decides the institutional construction of rights and their remedy of civil servants. Through analyzing the practice and ideal of relations between kings and officials in early feudal bureaucracy, the chapter discusses in history of relations between civil servants and administrative organs, the theory of special power relation which had occupied the leading position and various critical and reformative theories and various modes of rights remedy based on these theories to settle the foundation of current legal relation mode and rights remedy of civil servants. Government public personnel management is not“the jungle without the sunlight of government by law”, but should be cared by principles and basic ideals of modern administrative law. The basic principles of modern administrative law guide the institutional construction of system of rights remedy of civil servants. The system of rights remedy of civil servants has the value and functions in aspects of realizing constitutionalism, protection of human rights, regulating power, optimizing public management and promoting public interests.
     Chapter 3 is the rethinking of the current situation of system of rights remedy of civil servants. From the perspective of regulatory files of rights of civil servants, the legal declaration of rights of civil servants is congenitally deficient. The infringement of the rights of civil servants exists in many aspects of the management of civil servants. From the perspective of rights remedy of civil servants, there are some problems, such as the laggardness of legislation of remedy institutions, the lack of basic fairness of administrative remedy, the arbitration remedy not really implemented and lack of judicial remedy. The reasons of the defects of the system of rights remedy of civil servants in China include: structural restriction elements, obstacle and obfuscation of legal theory and the technicality problem of legal institution itself. From the perspective of structure, political development, economic base and cultural tradition restrict innovation of system of rights remedy of civil servants in different degrees. From the perspective of ideal, the practice of system of rights remedy of civil servants is based on the theory of non-litigation of internal administrative activities. This theory divides administrative activities into internal administrative activities and external administrative activities. It aims to peel off some administrative activities, including activities of management of civil servants, from common administrative activities to particularly manage, except reservation of law and judicial review.
     Comparing with theory of special power, they are different in approach but equally satisfactory in results. It influences the system of rights remedy of civil servants negatively. From the perspective of organization and technique, the system of rights remedy of civil servants is not sound in organization, not perfect in procedure and lack of experiences and institutions in relevant review and judging technique. Chapter 4 and 5 tell litigation and non-litigation remedy of rights of civil servants. As the analysis pivot of the dissertation, from type division, in means of comparative law, I analyze the organizational structure, main measure, procedure and technique of litigation and non-litigation remedy of rights of civil servants in contemporary legally-developed countries, try to hold the disciplines of contemporary system of rights remedy of civil servants, through means of comparing across different countries, case analyses and theory construction, selectively analyze the concrete form and institution of different channels of rights remedy and construct basic ideal, institutional formation, organizational framework and major technique of litigation and non-litigation remedy of rights of civil servants. Non-litigation remedy of rights of civil servants is rich in both connotation and extension, personnel management dispute settlement procedure and means except various litigations remedy ways, has functions of protection of rights of civil servants, administrative self-review and reducing burden of courts. From the perspective of administrative organs’charitable remedy and layers’remedy and independent department remedy and negotiable remedy, they have different characteristics and advantages respectively, appear characteristics of convenient, low cost, professional review and management relations harmonious in different degrees, and realize the harmonization of protection of rights of civil servants and effectiveness of organs’personnel management in remedy organizations, procedure and technique ultimately. Litigation remedy is common choice in system of rights remedy of civil servants in every country, in the aspects of basic ideal, main principles, scope of acceptance, standard and intensity of review and judging form, appears judicial organs’involvement and limitation of review of administrative organs’personnel management activities and protective remedy of rights of civil servants, reflects not only common demand of judicial review to administrative activities, but also inherent characteristics of remedy of rights of civil servants and promotion of public personnel management.
     Chapter 6 tells the re-construction of system of rights remedy of civil servants in China. As the conclusion of the dissertation, on the base of discussing social ecological environment and basic principles of construction of system of rights remedy of civil servants in China, in reference of achievements of trade off study, clarifies the main ideals and main principles, initiates the tentative plan of re-construction of system of rights remedy of civil servants in China. I comprehensively analyze historical environment and real condition of China’s personnel system. The perfection of system of rights remedy of civil servants is restricted by some structural elements. In order to re-construct the system of rights remedy of civil servants in China, the legal relations of civil servants must be clarified, and its key is formation of sound system of rights of civil servants and function of administrative organs’personnel management. In order to construct the system of rights remedy of civil servants in China, we must perfect regulatory system of rights of civil servants; substantiate non-litigation remedy system and mainly task on buildup fairness of non-litigation remedy and promotion of independence of non-litigation relief organization and establish and use relief resources of comparatively independent administrative organs and arbitrary organs; strengthen procedural construction of non-litigation relief resources; unseal institution of litigation remedy of civil servants and set the scope of litigation remedy by the principle of activeness and stability and establish means and standards of judicial supervision of personnel management activities by the principle of review of legitimacy and form judicial remedy judging manner which is conform with characteristics of personnel activities; establish system of relief organizations of rights of civil servants accord with China’s situation.

引文

1 即 2005 年 4 月 27 日第十届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过《中华人民共和国公务员法》。
    2 可从比较 1993 年国务院颁布的《国家公务员暂行条例》与 2005 年全国人大常委会通过的《中华人民共和国公务员法》有关条文得出。《国家公务员暂行条例》第一条(“为了实现对国家公务员的科学管理,保障公务员的优化、廉洁,提高行政效能,根据宪法,制定本条例。”)《中华人民共和国公务员法》第一条规定(“为了规范公务员的管理,保障公务员的合法权益,加强对公务员的监督,建设高素质的公务员队伍,促进勤政廉政,提高工作效能,根据宪法,制定本法。”)
    3 相关内容参见《中华人民共和国公务员法》第一百条规定: 国家建立人事争议仲裁制度。 人事争议仲裁应当根据合法、公正、及时处理的原则,依法维护争议双方的合法权益。 人事争议仲裁委员会根据需要设立。人事争议仲裁委员会由公务员主管部门的代表、聘用机关的代表、聘任制公务员的代表以及法律专家组成。 聘任制公务员与所在机关之间因履行聘任合同发生争议的,可以自争议发生之日起六十日内向人事争议仲裁委员会申请仲裁。当事人对仲裁裁决不服的,可以自接到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。仲裁裁决生效后,一方当事人不履行的,另一方当事人可以申请人民法院执行。
    4 自 2004 年 12 月《公务员法》(草案)提交全国人大常委会审议以来,社会各界特别是专家学者、新闻媒体对草案展开了激烈地讨论,提出了大量的不同意见。相关内容参见宋世明:《公务员立法之路》,国家行政学院出版社 2005 年版。
    5 中共中央组织部、人事部:《全国干部统计汇编》2006 年卷,党建读物出版社 2006 年版,第 21 页。
    6 公务员通过法定的方式和程序任职于机关,取得公务员法律地位,机关的职权和优先权转化为公务员的职权和优先权,公务员在履行职务时,机关有权对其进行分配。但是,并不是每个公务员都能享有机关的全部职权和优先权。参见徐银华、石佑启、杨勇萍:《公务员法新论》,北京大学出版社 2005 年版,第 48 页。
    7 这里的机关,主要是指在人事管理活动中,直接享有公务员管理职权或者具有公务员宏观管理职能的国家机关及其组成部分,包括根据公务员法上享有人事管理职权的其它公共组织。根据各国公务员的含义和范围不同,享有人事管理职能的机关范围有所不同。根据我国公务员法的规定,主要是公务员人事关系所隶属的机关和具有公务员综合管理职能的公务员管理部门。
    8 参见[美]麦克尔·巴泽雷着:《突破官僚制》,孔宪遂等译,中国人民大学 2002 年版,第 67-71 页;陈振明主编:《政府再造—西方“新公共管理运动”》,中国人民大学出版社 2003 年版,第 112-120 页;张尚仁:《当代行政改革趋势析论》,载《华南师范大学学报:社科版》,1998 年第 5 期;褚添有:《全球化背景下中国公务员制度创新的路径分析》,载《中州学刊》,2004 年第 3 期。
    9 参见莫于川:《关于增强公务员法的科学性之管见》,载《华东政法学院学报》2005 年第 2 期;徐银华、石佑启、杨勇萍:《公务员法新论》,北京大学出版社 2005 年版,第 287-288 页。
    10 参见栾晓峰:《对《公务员法》颁布后的公务员权利保护的思考》,载《社会科学论坛》,2006 年第 9 期。
    11 参见唐祖爱:《论公职人员的权利保护》,载《探索与争鸣》,2006 年第 9 期。
    12 参见袁曙宏、方世荣、黎军:《行政法律关系研究》,中国法制出版社 1999 年版,第 70 页;黎军:《从特别权力关系理论的变迁谈我国对公务员救济制度的完善》,载《行政法学研究》,2000 年第 1 期;刘俊祥:《西方国家公务员法特点述论》,载《现代法学》1996 年第 9 期;邝少明、林慕华:《公务员职务保障权司法救济的域外考察及其启示》,载《学术研究》2005 年第 5 期;邝少明、周映华:《论公务员与政府的法律关系》,载《法学评论》2004 年第 4 期。
    13 张德瑞:《关于完善我国公务员权利保障制度的构想》,载《法律适用》,2003 年第 5 期。
    14 参见舒放,王克良:《国家公务员制度教程》,中国人民大学出版社 2001 年版,第 45 页;傅礼白:《国家公务员制度概论》,山东大学出版社 2004 年版,第 16 页;沈瞿和:《解决公务员职权与公民权冲突的有效途径——对公务员公民权利的限制》,载《福建行政学院福建经济管理干部学院学报》,2000 年第 3 期。
    15 参见叶必丰:《我国人事行政救济制度探讨》,载《法商研究》,1996 年第 3 期。
    16 参见李瑞昌:《关于我国公务员身份保障的几点思考》,载《广东行政学院学报》,2002 年第 12 期;吴小龙、王族臻:《特别权力关系与我国的“引进”》,载《法学》,2005 年第 4 期;任静远:《我国公务员权利可诉性初探》,载《求是学刊》,2002 年第 5 期。
    17 ADR 是 Alternative Dispute Resolution 的简称,译为非诉讼纠纷解决或替代纠纷解决。ADK 概念源于美国,原本是本世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式的总称,现在己引申为对世界普遍存在着的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决方式或机制的总称。ADR 的特点可以概括为四个方面:首先,具有替代性。当争议当事人认为通过诉讼解决不能满足需要时,可以选择该方式达到与诉讼相同的解决纠纷的目的;其次,具有选择性。所谓选择是指当事人可以在纠纷解决体系中自主选择 ADR 程序作为替代诉讼的方式以达到解决纠纷的目的:再次,具有低成本性。相对诉讼而言,ADR 更加经济、实惠,往往可以为当事人节省大量的时间和金钱:最后,具有解决纠纷的基本功能。ADR 正是通过自身的特点和优势,在解决纠纷方面起到了对诉讼制度补偏救弊、分担压力和补充代替的作用,从而达到减少社会在纠纷解决方面的成本和代价、更为及时有效地调整人际关系和社会关系的目的。随着公务员权利争议增多,在公务员权利的替代纠纷解决方式也应运而生。参见范愉:《非诉讼纠纷解决机制研究》,北京:中国人民大学出版社 2000 年版,第 84 页;章武生:《司法 ADR 之研究》,载《法学评论》2003 年第 2 期。
    18 本文的比较法研究,主要是以功能比较为主,以规范比较为辅,从机构与功能的角度出发,将承当和发挥相似作用的结构,比如法律制度、组织机构和程序进行研究,分析其共同点和差异性,寻找其原因。
    19 [美]H·L·A 哈特:《实证主义和法律与道德的分离》,翟小波译、强世功校,引自北大法律信息网http://www.law.tsinghua.edu.cn/lawtsinghua/ReadNews.asp?NewsID=1771(2006 年 3 月 22 日访问)。
    20 参见段明学:《现代公务员制度的精神与原则》,载《云南行政学院学报》2001 年第 2 期。
    21 在英文中,政府工作人员被称为 Civil servant,其中并无“官”的涵义,却含有“服务”的意思,主要指“文职人员”、“文职服务员”。但我国早期译着,受官本位思想的影响将它译为“文官”,现在许多著作在介绍外国公务员制度,特别是英国公务员制度时,仍沿用“文官”的译名。在法文中,政府公职人员称为 Fonctionnaire,意为“职能人员”。在我国,从民国时期开始把政府公职人员称为公务员。从文字表述上来说,是直接沿用了日本对政府公职人员的称谓。现在,在英国、美国。加拿大、澳大利亚、巴基斯坦等英联邦国家或泛美联盟中,政府公共管理人员一般通用“文官”一词,但是在法国、德国、日本、瑞士等国,则称政府公共管理人员为“公务员”,参见周凯敏:《当代资本主义国家的文官制度》,福建人民出版社,1996年版,第 122 页。
    22 公务员制度最早起源于 19 世纪的英国。自从 1688 年“光荣革命”,英国建立起君主立宪的资本主义制度,政治权力逐渐集中到议会,重要官职的任命均由议会中的多数党控制。在实行多党竞争的政治体制中,执政党往往将权力视为私有,任人唯亲、卖官鬻爵、营私舞弊、瞻恩徇私等现象层出不穷,从而使政府中的官职成为私相传授的赠品,导致政治腐败、效率低下,严重地影响了资产阶级政治统治的稳定和阻碍了资本主义经济的发展,也引起了统治阶级中的一些有识之士的强烈不满,他们积极呼吁改革吏治。1855 年由英国政府委派的 Trevelyan 和 Northcote 提出了《吏治考察报告书》,认为当时的英国文官制度不足以为政府吸收优秀人才,要求确立公开竞争的考试制度,择优录用国家公职人员,并统一政府各部门录用人员的标准,建立统一的国家公务员制度。在这个报告基础上,英国内阁颁布了有关公务员制度的枢密院令,成立了由 3 人组成的,处于独立地位的吏治委员会,专门主持公务员的考选事宜,对“公开考试、择优录用”原则等做了具体规定,从而标志着世界上首例现代意义的公务员(常任文官)制度的建立。参见傅礼白:《国家公务员制度概论》,山东大学出版社 2004 年版,第 40 页;黄达强:《各国公务员制度比较研究》,中国人民大学出版社,1990 年版,第 72-73 页。
    23 转引自龚样瑞:《英国行政机构和文官制度》,人民出版社 1983 年版,第 63 页。
    24 参见中组部、人事部编:《外国公务员法选编》,中国政法大学出版社 2003 年版,第 555-556 页。
    25 参见张金鉴:《各国人事制度》,台北三民书局,1981 年,34-37 页;张越:《英国行政法》,中国政法大学出版社,2004 年版,第 440 页;郑楚宣:《英国高级公务员概述》,载《广东行政学院学报》,1994 年第 3 期。
    
    26 参见胡建森:《比较行政法-20 国行政法评述》,法律出版社,1998 年版,第 148 页.
    27 葛智强、施雪华译:《行政科学》,上海译文出版社 2000 年版,第 337 页。
    28 王名杨:《法国行政法》,中国政法大学出版社 1997 年版,第 229 页,。
    29 根据资料显示,1996 年德国公务员占 480 万核心公共行政机关从业人员总数的 38.5%。参见 Astrid Auer,Christoph Demmke & Robert Polet,eds,Civil,Services in the Europe of Fifteen;Current Situation and Prospects (Maastricht European Institude of Public Administrion.1996),p6。
    30 德国《基本法》第 33 条第 4 款,要求国家作为一个定制把行政执行权永远交给公务员,“公务员的地位、使用和忠诚由公法调整”。
    31 日本的公务员定义,随着不同的宪政背景和政治体制,有不同的表述。在日本帝国治宪法时代,宫吏制度的特色是,对于天皇有强烈的服从色彩,对于天皇陛下以及天皇陛下的政府忠顺勤勉,服从法律命令,各尽其职务。而在二次世界大战以后,由于在美国占领军主持下,颁布了新的《日本国宪法》》。在新宪法中加入了和平主义和人民主权的原则,日本宪法规定,“所有公务员”,都是全体国民的服务员,这样的规定,改变了公务员的从属性,也同样使使公务员从明治宪法下对于行政机关所负的特别义务中解脱出来。参见杨建顺:《日本行政法通论》,中国法制出版社 1998 年版,第 261-163 页;满达人:《日本公务员制度和国家公务员法》》,载《日本问题研究》,1994 年第 3 期。
    32 [日 ]盐野宏:《行政法》,杨建顺译,法律出版社 1999 版, 第 691 页。
    33 [日 ]盐野宏:《行政法》,杨建顺译,法律出版社 1999 版, 第 688 页。
    34 主要是:教育公务员适用《教育公务员特例法》,外务公务员适用《外务公务员法》,现业公务员包括邮政。林业、印刷、造币和酒精专卖等事业中工作的公务员适用《公共企业体领导关系法》,检察官适用《检察官法》。参见〔日〕碲饲信成:《日本公务员法》曹海科译,重庆大学出版社 1998 年版,第 51 页。
    35 黄昭元、蔡茂寅、陈忠五等主编:《综合小六法》,新学林出版股份有限公司,2005 年版,第 F-3 页、第B-121 页、第 B-41 页、第 B-34 页。
    36 这里所称各机关,主要是指下列机关、学校及机构:一是中央政府及其所属各机关;二是地方政府及所属各机关;三是各级民意机构;四是各级公立学校;五是公营事业机构;六是交通事业机构;七是其它依法组织之机关。参见蔡茂寅、林明锵:《公务员法》,2000 年版,收录于翁岳生编《行政法》2000( 上册),翰芦图书公司,2000 年版,第 335 页。
    37 随着当代公务员制度创新与发展,聘任制公务员并不具有传统意义上的公务员特点。参见郝继明:《聘任制公务员初探》,载《行政与法》,2005 年第 10 期;林艳玉:《公务员聘任合同的性质及其诉讼》,载《湖北行政学院学报》2006 年第 5 期。
    38 参见[美]戴维?H?罗森布鲁姆、罗伯特?S?克拉夫丘克;《公共行政学:管理、政治和法律的途径》,张成福译,中国人民大学出版社,2002 年,223-233 页。
    39 转引自黄小勇:《现代化进程中的官僚制—韦伯官僚制理论研究》,黑龙江人民出版社,2003 年版,第 296页。
    40 参见邝少明:《论公务员的含义与范围》,载《中山大学学报(社会科学版)》,2001 年第 2 期。
    41 参见杨建顺:《日本行政法通论》,中国法制出版社,1998 年版,第 264 页;宋坚刚:《日本、韩国的行政改革对中国创新政府管理的启示》,载《行政与法》,2003 年第 2 期。
    42 美国联邦政府的公务员按职务性质可分为政务类公务员(Political Civil Servants)与事务类公务员(Career Civil Servants)。政务类公务员由民选产生或总统任命,通常与总统共进退,不适用公务员法;事务类公务员多由公开的竞争性考试择优录用,承担政府的日常工作,身份受公务员法律制度的保护,任期不因政党政府的更换而受影响,无重大过失,可以任职到退休。参见石庆环:《20 世纪美国文官制度的历史回顾》,载《美国研究》,2001 年第 2 期。
    43 参见李荣林:《中国和西方公务员制度比较研究》,载《云南教育学院学报》,1998 年第 8 期;李和中:《比较公务员制度》,中共中央党校出版社 2003 年版,第 136 页。
    44 参见黄卫平、谭功荣主编:《公务员制度比较》,中央编译出版社,2002 年版,第 页;郑楚宣:《英国高级公务员概述》,载《广东行政学院学报》,1994 年第 3 期。
    45 如日本,除有《国家公务员法》、《地方公务员法》外,还有《教育公务员特例法》、《国会职员法》、《外务公务员法》等。德国称《联邦官员法》,法国称《公务员总章程》,西班牙称《国家行政机关工作人员法则》,巴基斯坦称《公务员法》,澳大利亚称《公共服务法案》,新西兰称《国家部门法》,波兰称《国家机关工作人员法》。参见中组部研究室(政策法规司)、人事部政策法规司:《外国公务员法选编》,中国政法大学出版社,2003 年版。
    46 由于公务员法适用范围不一致,各国对公务员的概念及法律名称采取了相应的处理办法。英国文官的定位不是由法律确定,而是基于国王的特权,有习惯法加以调整。美国认为,政府公职人员只是政府的雇员,另外美国没有专门的行政法来调整政府与雇员之间的关系,所以政府与政府雇员之间的关系适用于民法中的合同法,即政府与其雇员间的关系只是一种合同关系。
    47 王亚南:《中国官僚政治研究》,中国社会科学出版社 1981 年版,第 181 页。
    48 参见林代昭等着:《中国近现代人事制度》,劳动人事出版社,1989 年版,第 45 页;史远芹等着:《中国近代政治体制的演变》,中共党史资料出版社,1990 年,第 71 页;石柏林等着:《中国近现代政治体制的演变与发展》,河南人民出版社,1999 年,第 89 页;谢俊美:《政治制度与近代中国》,上海人民出版社,1995年版,第 97 页。
    49 参见李贤利:《民国前期的文官制度》,硕士学位论文,山东师范大学,第 97-98 页。
    50 参见林弋主编:《公务员法立法研究》,党建读物出版社、中国人事出版社 2005 年版,第 21 页。
    51 《沿着有中国特色的社会主义道路前进--在中国共产党第十三次全国代表大会上的报告》,人民出版社,1987 年版,第 23 页。
    52《国家公务员暂行条例》第三条规定:本条例适用于各级国家行政机关中除工勤人员以外的工作人员。
    53 林弋主编:《公务员法立法研究》,党建读物出版社、中国人事出版社 2005 版,第 21 页;程连昌等:《公务员制度操作指南》,中国人事出版社,1993 年,,19-20 页。
    54 综合起来,大致有以下三种意见,也可以归纳为小、中、大三种范围: 第一种意见,即小范围。沿用《国家公务员暂行条例》的做法,将公务员范围限定在国家行政机关之内,即公务员是指各级国家行政机关中除工勤人员以外的工作人员。这种意见的主要理由是:一是从公务员制度产生的历史看,最初的公务员是指国家行政部门的公职人员,若作改变,不符合公务员制度的本意。二是《国家公务员暂行条例》颁布实施十多年来,公务员就是政府工作人员这个概念已经深入人心,公务员范围作任何变化都不妥当,都会引起概念的混淆。三是受一些国家特别是英国、美国等发达国家的影响,强调在公务员制度特别是在公务员范围方面应与之接轨。 第二种意见,即中范围。把包括人大、政府、法院、检察院在内的所有国家机关的工作人员列为公务员。这种意见认为,根据宪法规定,我国的国家机构包括各级人民代表大会及其常委会、人民政府、人民法院和检察院等,这些机关的工作人员是国家工作人员,应当列入公务员范围。若仅限于行政机关,则范围过窄;若超出国家机关,则范围过宽。 第三种意见,即大范围。把中国共产党机关和人大、政府、政协、法院、检察院、民主党派等各类机关的工作人员全部列入公务员范围。参见全国人大法则工作委员行政法室编印:《公务员法专题研究资料》(未正式出版文稿),2004 年印,经编印单位同意引用。
    55《公务员法》第二条规定:本法所称公务员,是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。
    56《公务员法》第一百零六条规定:法律、法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位中除工勤人员以外的工作人员,经批准参照本法进行管理。
    57 林弋主编:《公务员立法研究》,党建读物出版社、中国人事出版社 2005 版,第 56 页。
    58 从判断标准看,是否是公务员,按照以下三个具有递进关系的标准:一是机关标准。从最表层意义上看,公务员首先是国家公职人员。按照公务员的定义,只有机关工作人员符合公务员标准,企业、事业单位实行各具特色的人事制度。因此,公务员首先必须是机关的工作人员,企业、事业单位的工作人员不在此列。我国目前有中国共产党、人大、政府、政协、法院、检察院、民主党派、群团八类机关,这些机关符合这一标准。二是行政编制标准。按照现行编制管理制度,人员编制与工资等诸多管理联系在一起,是干部人事管理的重要依据。根据组织机构的性质和组织机构的功能以及与国家的经济关系,我国人员编制大体可分为行政编制、事业编制、企业编制、军事编制等几种类型。其中,行政编制是指其经费由行政费开支的人员编制,行政编制的使用与国家的政治活动密切相关,与国家行政预算有直接关系。在我国,行政编制主要是各类机关工作人员使用的编制。第三,看其工作性质标准。从工作性质看,上述人员可分为两种类型:第一类是从事公共事务管理和机关内部管理的人员;第二类是从事机关后勤服务的工勤人员。按照公务员的定义,第一类人员属于公务员,第二类人员则不属于公务员。从公务员范围上看,公务员法界定的公务员范围包括了党的机关、人大机关、行政机关、政协机关、审判机关、检察机关、民主党派机关中除工勤人员以外的工作人员。参见林弋主编:《公务员立法研究》,党建读物出版社、中国人事出版社 2005 版,第 44-46 页;张柏林:《关于中华人民共和国公务员法(草案)的说明》,载《公务员学习问答》,国家行政学院出版社,2005 年版,第 177 页。1996 年第 3 期,第 39 页。
    59 参见全国人大法则工作委员行政法室编印:《公务员法专题研究资料》(未正式出版文稿),2004 年印,经编印单位同意引用。
    60 闫建:《对我国国家公务员制度实施过程中几个问题的思考》,《行政与法》2003 年第 12 期,61 页。
    61 李楠:《公务员立法正在破冰之旅中》,《新闻周刊》(2003 年 12 月 8 日)22 页。
    62 刘宝强:《分歧交织公务员法》,《经济》2003 年 11 期;李烈满:《对我国公务员范围与分类问题的思考》,载《中共福建省委党校学报》,2002 年 1 期;李俊杰、罗钧:《试析我国公务员范围的扩大及其影响》,载《成都行政学院学报》,2005 年第 13 期。
    63 毛寿龙:《国家公务员制度与有效政府》,http://www.chinaMPAonline.com(2006 年 9 月 26 日访问)
    64 葛洪义、刘治斌、李燕:《法官、检察官不可纳入“国家公务员”》,《法学》2003 年第 6 期。
    65 参见潘维:《公务员范围扩大不可取》,载《中国改革》2005 年第 1 期。李克杰:《泛公务员倾向不利于我国法治建设》,《法制日报》2004 年 12 月 28 日;汪霞:《公务员范围扩大后的思想疑虑与消除》,载《湖北社会科学》,2005 年第 12 期。
     66 我国《国家公务员暂行条例》规范的公务员权利救济,都仅仅涉及行政机关公务员。《公务员法》实施后,对行政机关以来的其它公务员,是否适用这些法规,没有明确。《公务员法》第三条规定“法律对公务员中的领导成员的产生、任免、监督以及法官、检察官等的义务、权利和管理另有规定的,从其规定。”由此可见,《公务员法》是承认这些机关与行政机关工作人员之间在权利享有上是有区别的。权利享有的不同必然会导致权利救济上的差异,而对这些差异的逐一区分势必会非常繁琐。本文限于篇幅,仅对最具有代表性的行政机关公务员进行探讨,对其它机关中公务员的特点部分不作分析。
    67 《公务员法》第一百零五条规定,本法所称领导成员,是指机关的领导人员,不包括机关内设机构担任领导职务的人员。
    68 参见林弋主编:《公务员法研究》,党建读物出版社、中国人事出版社,2005 年版,第 19-20 页。
    69 舒国滢:《权利的法哲学思考》,载《政法论坛》,1995 年第 3 期。
    70 舒国滢:《权利的法哲学思考》,载《政法论坛》,1995 年第 3 期。
    71 资格说,源于格劳秀斯的《战争与和平法》,他从自然权利理论出发,把权利看作一种品质,认为权利是人作为一个理性动物所固有的一种道德品质,将权利看作人的某种道德上的资格,强调的是权利主体的地位和自主行为。这一学说对后世影响较大,英国法学家米尔恩及美国哲学家麦克洛斯盖均持有相似的主张。“自由说”,主要是由斯宾诺莎、霍布斯、康德、黑格尔和霍姆斯等人逐步系统化了的一种学说。斯宾诺莎首先指出:权利就是一种免受干扰的条件。霍布斯则明确把法律与自由相连,认为权利就是受到法律保护的自由。“利益说”的主要代表,是德国法学家耶林,他受功利主义学说和法律实证主义学说的影响,强调权利的实质在于法律所保护的利益。选择说的主要代表是英国法学家哈特。该学说的基本观点是:权利意味着在特定的人际关系中,法律规则承认一个(权利主体)的选择优于他人(义务主体)的选择,正是法律对个人自由和选择效果的承认构成了权利的核心。参见张永和:《权利的由来—人类迁徙自由的报告》,中国检察出版社 2001 年版,第 95 页。
    
    72 应松年:《行政法学新论》,中国方正出版社,2004 年版,第 104 页。
    73 谭宗泽:《公务员法》,应松年主编《当代中国行政法》第八章,中国方正出版社 2005 年版,第 351 页。
    74 傅礼白:《国家公务员制度概论》,山东大学出版社 2004 年版,第 11 页。
    
    75 西方各国都在法律中明确规定了国家公务员所享受的具体权利,如英国的《英国公务员管理法》、法国的《公务员章程》及日本的《国家公务员法》和《国家行政组织法》,都在其中明确规定了国家公务员所享有的具体权利。参见中组部研究室(政策法规司)、人事部政策法规司:《外国公务员法选编》,中国政法大学出版社,2003 年版。
    76 当然,有时出于对行政相对人的信赖利益保护,即使公务员身份存在瑕疵的情况下,其行为也被认为是有效力的。
    77 参见方世荣:《再析国家公务员的法律身分》,载《行政法学研究》1995 年第 1 期。
    78 根据美国赫奇法(Hatch Act of 1939)的规定,一般联邦公务员不得:(一)运用其正式权限或影响力,影响选举;(二)募集、收受政治捐献,除非为同公务员工会或组织之成员,而且非向下属募集;(三)故意鼓励或阻止机关之任何人员参加政治活动;(四)在执勤时从事政治活动;(五)在政府办公处所从事政治活动;(六)穿著制服从事政治活动;(七)使用政府交通工具从事政治活动;(八)在具政党性质之公职选举中争取提名或成为政党代表候选人;(九)在执勤时,穿著具有政治属性之夹克。公务员得:(一)在不具政党性质之公职选举中为候选人;(二)登记投票及选举;(三)协助催促选民登记投票;(四)对候选人及议题表达意见;(五)捐款给政党或政党组织;(六)参加政治募款活动;(七)参加政治集会游行及担任积极性角色;(八)加入政党或俱乐部,并担任积极性角色;(九)签署提名请愿;(十)支持或反对公民投票之议题、宪法修正案或市法令;(十一)在具政党性质之公职选举中支持或反对候选人、为候选人作竞选演说;(十二)散发竞选文宣品;(十三)在政治俱乐部或政党中担任职务,包括集会之代表人。参见 “Political Activity and the Federal Employee.”资料来源:http://www.osc. gov/documents/Federal.pdf. (2006 年 12 月 27 日)
    79 法国公务员权利主要集中在《法国公务员总章程》第一编《公务员权利义务法》,转引自刘俊生:《公务员权利规范及其保障制度比较研究》,博士学位论文,中国人民大学,2004 年,第 46-47 页。
    80 应松年主编:《当代中国行政法》(上卷),中国方正出版社,2005 年版,第 353 页。
    81 [日]盐野宏:《行政法》,法律出版社,1999 年版,第 715 页。
    82 简称为劳动三权,渊源于日本国宪法。虽然各国人事法规定有别,但都存在着团结权、交涉权和行动权的共同问题。参见刘俊生:《公共人事管理比较分析》,人民出版社,2001 年版,第 245-253 页。
    83 同时,公务员也必须遵守比普通公民更加严格的限制,例如不得经商,不得组织或参加罢工,等等。参见王长民:《中外公务员义务比较和义务本位》,载《行政论坛》,2006 年第 2 期;张少栋、李霞:《论公务员保守商业秘密的义务》,载《天津市委党校学报》,2005 年第 2 期。
    84 皮纯协、胡建淼:《国家公务员法律制度探索》,中国广播电视出版社,1990 年,第 44-53 页。
    
    85《辞海》(合订本),商务印书馆 1988 年版,第 727 页。
    86 王同忆:《英汉辞海》,国防工业出版社 1988 年版,第 4431 页
    87《牛津法律大辞典》,光明日报出版社 1998 年版,第 764 页
    
    88 程燎原、王人博:《权利及其救济》,山东人民出版社 1998 年版,第 361 页
    89 [英]戴雪:《英宪精义》,雷宾南译,中国法制出版社 2001 年版,第 249 页。
    90 [美]路易斯·亨金等:《宪政与权利》,郑戈等译,三联书店 19%年版,导论第 6 页。
    91 [英]戴维·M·沃克:《牛津法律大辞典》,光明日报出版社,1988 年,第 776 页。
    92 参见〔日〕芦部信喜:《宪法》,李鸿禧译,台北:月口出版股份有限公司,1995 年版,第 229 页;林来梵:《从宪法规范到规范宪法》,法律出版刊 2001 年版,第 229-231 页。
    93 参见陈焱光:《公民权利救济论》,(博士论文论文),武汉大学,第 17 页。
    94 蔡志方:《行政救济法新论》,台湾元照出版,第3页。
    95 参见徐昕:《私力救济与公力救济的交错--一个法理的阐释》,载《法制与社会发展》,2004 年第 1 期;贺海仁:《从私力救济到公力救济——权利救济的现代性话语》,载《法商研究》,2004 年第 1 期。
    96 贺卫方:《法学:自治与开放》,载《中国社会科学》,2000 年第 1 期。
    97 参见;李龙:《法理学》,武汉大学出版社 1996 年版,第 380 页;张文显主编:《法理学》,高等教育出版社、北京人学出版社,1999 年版,第 120-121 页。
    98 参见蔡志方着:《行政救济法论》,台湾月旦出版社,1995 年版,第 16 页;林莉红:《行政救济基本理论研究》,载《中国法学》1999 年第 1 期。叶必丰:《行政法学》,武汉大学出版社 1996 年版,第 222 页。周佑勇:《行政法原论》(修订版),中国方正出版社 2000 年版,第 317 页。
    99 [美]德沃金:《法律帝国》,李常青译,中国大百科全书出版!996 年版,第 361 页。
    100 从总量上看,由独立机构和仲裁机构实施的公务员权利非诉救济,所占比例还不是很高。
    101 参见杨戊龙:《正当法律程序与文官工作权保障》,瀚芦图书出版有限公司,2004 年版,第 62-66 页。
    102 参见[美]Owen E. Hughes,《公共管理新论》,林钟沂、林文斌译,台北韦伯出版社,1999 年版,第 33页。
    103 参见姜裕富:《德国公务员忠诚义务理论及其对我国的启示》,载《中共杭州市委党校学报》 2006 年第 2期。
    104 翁岳生:《行政法与现代国家》,国立台湾大学法学丛书编辑委员会编辑,翁岳生发行,1976 年版,第 131页。
    105 参见吴庚:《行政法之理论与实用》,台北三民书局,2001 年版,第 205 页。
    106 参见吴庚:《行政法之理论与实用》,三民书局,1999 版,第 204 页。
    107 [日]盐野宏着,《行政法》,杨建顺译:法律出版社,1999 年版,第 25 页。
    108 参见翁岳生:《论特别权力关系之新趋势》,载《行政法与现代法治国家》,1989 年第 9 版,第 131 页;蔡振荣:《从德日两国特别权利关系理论探讨我国当前特别权力关系应发展方向》,载台湾警政学报第 14 期,第 49 页。
    109 参见陈新民:《行政法学总论》,台湾三民书局,1998 年版,第 183 页。
    110 杨建顺:《日本行政法通论》,中国法制出版社,1999 年版,第 25 页
    111 当然有一点需要指出,在德国,当时虽然否认公务员对行政法上之处分提起行政争讼的权利,但对于公法上财产给付的请求权却从未禁止过。当时普鲁士邦的《扩大权利救济法》和《帝国官吏法》都规定官吏基于勤务关系所生之财产请求权可以向普通法院提起民事诉讼。
    112 该案的简要案情: 一个被关押人给监狱外的某人写信,信中使用了侮辱性和轻蔑性的语言,宣泄了对监狱长及其它执行人员和监狱管理公正的愤怒和不满。该信件受到了例行检查,并因其伤害性语言而信件被扣押。检查和扣押的依据是行政机关内部规则性质的关于执行刑罚的规定。囚犯对监狱扣押信件的行为,向州高等法院提起诉讼,但是,法院认可和支持了监狱的扣押措施。法院认为,囚犯是否拥有基本权利应当以监狱管理需要为前提。法律权利的抗辨理由并不是必不可少的,对被关押人的基本权利,可以像以前那样在注重设施目的需要的范围内予以限制,法律依据是没有必要的,这符合特别权力关系的传统理论。对于特别权力关系,联邦宪法法院也曾经予以承认和保护。但是在这一案件中,联邦宪法法院的立场发生了根本性转变,彻底否定了延续多年的“特别权力关系”规则。 该案判决: 一、结论:一是对囚犯基本权利的限制,职能由法律规定或根据法律才能进行;二是继续对囚犯基本权利给予没有法律根据的限制,仅限于一个确定的过渡时期以内;对囚犯基本权利进行限制的必要性,取决于是否符合德国基本法价值评价体系所保护的公共关系;四、刑罚执行法应当遵循过渡行为准则,既能够使囚犯享有言论自由,又能够使刑罚有秩序和充分地得到执行。 二、理由:囚犯的基本权利只有通过法律或根据法律才能加以限制 1、《基本法》第 104 条第 1 款和第 2 款,第 2 条第 2 款第 2 项和第 3 项,规定了法官的刑事判决可以有限度或者无限制地剥夺人的自由的条件。法官发布的判决,应当是适用刑法和充分注意相应程序规定的结果。基本法规定的这些条件无可争议,虽然这些条件并没有包括给予自由罚执行项目和方法的原则性表示。 在涉及到对基本权利的限制时,有关的宪法规则都规定,只有通过法律或根据法律才是允许的。在《基本法》生效后,这个显而易见的要求在刑罚执行领域并没有得到贯彻。与此相反,人们却引用所谓特别权力关系的观念规则,并将其理解为对囚犯基本权利进行限制的不成文专门规则。基于上诉理由,立法机关负有责任,在至今完全有纯粹的行政性规定进行规范刑罚执行方面,制定发布相应的法律。 2、认为刑罚中根据特别权力关系的主张,把刑事囚犯的基本权利置于不确定的状态,这是不能接受的。《基本法》是有约束力的法律。其认为,自由和人的尊严,是全部法律的最高目标。这里所指的人,是存在于社会中的负有多样化责任的人而不是孤立的自我。《基本法》第 1 条第 3 项规定,基本权利对立法、行政和司法具有直接约束力。在刑罚执行中,如果基本权利可以随意加以限制,那么与基本权利约束国家权力的要求就是相矛盾的。只有达到了《基本法》规定的价值评价制度所保护的与社会相关的目标所必需的,而且按照由宪法所规定的形式进行,这种限制才是可以考虑的。囚犯的基本权利只有通过法律或根据法律才能加以限制。 根据 1963 年 3 月 7 日《联邦宪法法院法》第 93 条第 1 修改条款,有管辖权的法官的判决,缺乏正当理由,与本判决不相一致,不再具有约束力。 案例来源:《德国联邦宪法法院判例汇编》,第 33 卷,第 1 页,(刑法执行:信件控制),转引自于安:《德国行政法》,清华大学出版社,1999 年版,第 34-36 页。 113 在德国,特别权力关系已经不具有宪法位阶效力,必须适用基本权利与法律保留,涉及特别权力关系的争议可以提出法律救济。但是不少学者认为,其在行政法位阶上仍有存在意义,因为特别权力关系领域内事务确有其特殊性,无法为一般国家与人民关系法制所解决,所以必须在行政法上进行特别处理。所谓特别处理,即指对行政机关的广泛授权与概括条款,也就是低密度规范的法律与高度自由,灵活发挥行政决定的空间。参见许宗力:《法与国家权利》,台湾元照出版公司,2002 年版,第 31-42 页。
    114 参见翁岳生:《论特别权力关系之新趋势》,载《行政法与现代法治国家》,台湾大学法学丛书,1990 年版,142 页。
    115 参见吴庚:《行政法之理论与实用》,台北三民书局,1999 年版,第 207-211 页。
    116 [德]平特纳《德国普通行政法》,朱林译,中国政法大学出版社,1999 年版,第 87 页。
    117 参见许宗力:《法与国家权利》,台湾元照出版公司,1999 年版,第 31-42 页。
    118 参见朱献武《公务人员勤务关系与身份保障》,收录于台湾行政法学会:《行政法争议问题研究》(下),五南图书出版公司,2000 年版,1247-1249 页
    119 转引用自王碧惠:《公务人员争议中的人事行为之研究》,(台湾大学博士论文),2002 年,第 32 页。
    120 参见朱献武:《公务人员勤务关系与身份保障》,载《行政法争议问题研究(下)》台湾行政法学会主编,台湾五南图书公司,1999 年,1249 页。
    121 翁岳生:《行政法 2000》(上),中国法制出版社,2002 年,第 423--424 页。
    
    122 林明铿:《宪政改革与公务员制度》,载台湾《法令月刊》,第 43 卷,第 2 期,第 16-17 页。
    123 张金鉴:《各国人事制度》,台北三民书局,1981 年,第 238-239 页
    124 参见王名扬:《美国行政法》,中国法制出版社,1995 年版,第 393-396 页。
    125 转引自杨戊龙:《正当法律程序与文官工作权保障》,瀚芦图书出版有限公司,2004 年版,第 104 页。
    126 申诉人 McAuliffe 在下班时间参与地方性政治活动被免职案,公务员不同意暂停其宪法上之言论自由权,没有雇用可资获得,...当其接受所定条件任职时,公务员不能抱怨。转引自杨戊龙:《正当法律程序与文官工作权保障》,瀚芦图书出版有限公司,2004 年版,第 104 页。
    127 该案的简要案情是:Dorothy Bailey 被服务机关联邦安全局(The Federal SecurityAgency),根据文官委员会之忠诚委员会审查,被合理相信有不忠于美国之情事而受到免职,地区忠诚调查委员会及全国忠诚调查委员会给予听证机会,但不能给予告密者进行对质及诘问机会,作证者未进行宣誓,主持听证的官员也不知道证人是谁。当事人要求和证人进行对质、诘问及就呈堂之证据进行听证。联邦最高法院多数意见确认,上诉法院之判决……免职处分不违反正当法律程序。转引自杨戊龙:《正当法律程序与文官工作权保障》,瀚芦图书出版有限公司,2004 年版,第 103 页。
    128 转引自杨戊龙:《正当法律程序与文官工作权保障》,瀚芦图书出版有限公司,2004 年版,第 104 页。
    129 [美]埃尔斯特、〔挪〕斯莱格斯塔德编:《宪政与民主》,潘勒、谢鹏程译三联书店,1997 年版,第 293 页。
    
    130 [美]埃尔斯特、〔挪〕斯莱格斯塔德编:《宪政与民主》,潘勒、谢鹏程译三联书店,1997 年版,第 284 页。
    131 参见周佑勇:《行政法的政当程序原则》,载《中国社会科学》,2004 年第 4 期。
    132 转引自胡建淼主编:《行政违法问题探究》, 2000 年版,第 145 页,。
    133 曾繁正等编译:《美国行政法》,红旗出版社,1998 年版,第 54-55 页。
    134 早期德国法上对劳动关系本质的认识,似乎也可以从侧面证明公务员与国家之间的关系属于劳动契约关系。在 l800 年左右,德国帝国法院的判例认为,劳动者和企业雇主之间并非是一个单纯的劳动给付和金钱交换关系,而由“提供死的资本的企业主与提供活劳动的企业之内的全体劳工共同组成一个劳动企业共同体,构成劳动关系,随之即被视为“人格上的共同关系”,由于这种关系的存在,在雇主和劳工之间形成一个紧密的人格上的连带。由于这种“连带关系”的存在,劳动契约中“忠诚与保护”是最基本的原则之一。劳工在这种关系中失去其独立自主性,被纳入到雇主的劳动与生产组织或被纳入到雇主的私人生活领域。在这种法律关系中,雇主的义务在于照顾和保护劳工。例如,赋予劳工休假的权利;雇主应正确地申报及代缴劳工税捐与社会保险费用。相应地,劳工也负有忠诚于雇主事物的义务,其主要承担的义务有:在劳动契约存在的期间,不得从事与雇主竞业的行为;不得参与与劳动利益相关的政治活动,对于违反纪律的其它劳工,负有监视并向雇主报告监视结果的义务,不得请求同事辞职换工作的义务。甚至,劳动者进一步还负有:对于自己所知悉的事情,不论该事项是合法事项还是违法事项,只要对于雇主具有正当利益,劳工就必须保持沉默的义务,劳工若在企业内部有所不满,必须寻求企业内部自行解决。不得诉诸媒体。劳动关系除了约束当事人以外,还产生了一些相关的附随法律义务。由此看来,早期的劳动关系和公务员与行政机关之间的法律关系有一定类似性。其与特别权力关系并无多大分别,都注强调和服务主体的连带性。台湾学者史尚宽先生也断言,“劳动关系”是以劳动给付为目的受雇人与雇佣人之间的关系,劳动关系虽然从来视为纯粹私法上债的关系,然而,劳动关系于债的经济要素之外,实含有身份的社会要素,与民法上单纯的债之关系及纯经济的雇佣关系不同“。早期劳动关系的上述特点与公务员法律关系是有一定程序上的类似性。
    135 郑励志:《日本公务员制度与政治过程》,上海财经大学出版社,2001 年版,第 53 页。
    136 [日]盐野宏:《行政法》,杨建顺译,法律出版社,1999 年,第 699-701 页
    137 [日]鹑饲信成:《日本行政法》,重庆大学出版社,1988 年版,第 23 页。
    138 彭菊生:《我国政府雇员制的模式及其对策思考》,载《云南行政学院学报》,2004 年第 6 期。
    139 周映华教授认为,雇佣关系的产生,可以说是与美国公务员制度的建立同步的。在美国文官制度建立之后,公务员的法律地位就十分明确,美国政府与公务员之间是雇主与雇员的关系,除由行政法规范加以调整外,概由民事合同加以调整。参见周映华,《论公务员与国家的法律关系》,载《法学评论》,2004 年第 4 期。
    140邝少明、林慕华:《公务员职务保障权司法救济的域外考察及其启示》,载《学术研究》,2005 年 12 期
    141 H?W?R.Wade & C.F..Forsyth.Administative law, Oxford Uniersity Press,2000 p.71.
    142 张金鉴:《各国人事制度》,台北三民书局,1981 年,139-140 页
    143 [法]莫里斯·奥里乌:《行政法与公法精要》(下册),辽海出出版社,春风文艺出版社,1999 年版,第777 页
    144 黄达强主编:《各国公务员制度比较研究》,中国人民大学出版社,1990 年 11 月版,第 72 页
    
    145 参见张家祥:《行政法》,台湾三民书局印,1993 年版,第 164 页。
    146 陈新民:德国公法学基础理论(上册),山东人民出版社,2001 年版,第 216-221 页。
    147 《日本官吏服务法》第一条。
    148 杨建顺:《日本行政法通论》,中国法制出版社,1998 年,第 261 页。
    149 [日]片冈宽光:《论职业公务员》,熊达云等译,上海科学普及出版社,2001 年版,第 52 页。
    150 [日]最大判昭和 48 年 4 月 25 日刑集,第 27 巻 4 号,第 547 页,( 中国政法大学王天华博士提供译文)
    151 参见林明锵、陈华:《我国公务人员保障法之研究》,载《公务人员保障法制问题之研究期末报告》,1998年版,第 1-43 页。
    152 纪东林:《中华民国宪法逐条释义》(第一册),台北三民书局,1970 年版,第 60-61 页。
    153 参见台湾司法院大法官会议释字第 395 号解释理由书谓称;“...公务员宪法上保障之权利,虽基于公法上之职务关系,在其职务上服从义务范围内,受有相当之限制...”。释字第 396 号解释文(及理由)称:“...公务员因公法上职务关系而有违法失职之行为,应受惩戒处分者,宪法明定为司法权之范围;公务员惩戒委员会对惩戒案件之议决,公务员惩戒法虽规定为终局之决定,然尚不得因其未设通常上诉救济制度,即谓与宪法第十六条有所违背...”。释字第 433 号解释文称︰“国家对于公务员惩戒权之行使,系基于公务员与国家间公法上之职务关系...”,解释理由书称:“...公务员与国家之关系为公法上职务关系,国家对公务员有给予俸给、退休金等照顾其生活及保障其权益之义务...”。释字第 455 号解释翁岳生大法官协同意见书指出:“...按国家对于公务员有给予俸给、退休金等维持其生活之义务,...故凡依法令或经任命程序,与国家间发生公法上职务关系者,均应享有领取退休金等之权利,不因职务之性质而有不同...”。参见《大法官会议解释汇编》,台湾三民书局,2005 年版。
    154《马克思恩格斯选集》(第 2 卷),人民出版社,1972 年版,第 82 页。
    155 参见王惠碧:《公务人员争议事件中的人事行为救济之研究》,博士学位论文,台湾大学,2002 年,第 50页。
    156 徐崑明、陈秀美:《公务员惩戒制度之现况简介与未来展望》,台湾行政法学会编《公务员法与地方制度法》,台北元照出版公司,2003 年版,第 142-144 页。
    157 公务员与机关的关系,实际上存在着两面性。一方面,公务员与机关是一体的,公务员代表机关行使权力、履行职责,机关通过公务员维持正常运转。可以说,公务员就是人格化的机关,机关则是组织化的公务员。另一方面,公务员隶属于机关,服从机关的领导,与机关分别构成了人事管理矛盾运动的两个方面。这样,从法律关系上分析,公务员与机关的法律关系基本上可以分为两种:一种是代理关系,一种是管理关系。 代理关系反映了机关及其公务员在进行公共管理中的义务权利关系。从法律关系上分析,这反映了机关及其公务员与外部的关系。机关行使公共管理职能,机关的义务与权利要具体地通过公务员的义务与权利表现出来。因此,机关的义务与权利的内容,同公务员的义务与权利的内容,本质上是一致的。也就是说,机关的义务,就是公务员的义务;机关的权利,就是公务员的权利。在代理关系中,公务员与机关双方在人格上可以视作平等的,机关赋予多少职权,公务员就做多少工作,获得相应的报酬。公务员与机关在权益的分配与承担上是对等的,这种法律关系受宪法和法律的保护,体现机关及其公务员在履行公共管理职责时所具有的同等的法律地位、义务和权利。 管理关系反映了机关对公务员进行内部管理活动中的义务权利关系。作为内部管理活动中的机关与公务员,各自所处的地位与角色是不同的,所享有的权利和所应履行的义务也是不对等的。机关在内部管理活动中明显占据优势,享有较大的主动性,对公务员具有一定的支配权力;而公务员则处于相对的弱势,在内部管理活动中处于被选择、被支配的被动地位。这种不对等的法律关系,明显地表现为一种自上而下、从高至低的行政管理法律关系。在管理关系中,公务员与机关的义务权利关系是明确对应的,公务员的权利通过机关履行相应义务来实现,公务员的义务即是机关的相应权利。参见:曹永胜:《公务员法律关系探析》,(学位论文),山西大学,2003 年。
    158 [英]休漠:《人性论》,关文运译,商务印书馆 1980 年版,第 6 页。
    159 徐显明主编:《人权研究》〔第 4 卷〕,山东人民出版社 2004 年版,第 529 页。
    160《马克思恩格斯全集》第 4 卷,人民出版社 1995 年版,第 96 页。
    161 德国《基本法》第一条第一项规定:“人性尊严不可侵犯,对其之尊重与保护是所有国家权力的义务。“这一条款明确揭示了人性尊严,作为《宪法》价值秩序中的根本原则,甚至已成为宪法价值体系之基础,带有浓厚的价值色彩。
    162 日本《宪法》第十三条规定:“任何国民,身为个人受到尊重。国民生命、自由及追求幸福之权利,于不违反公共福祉范围内,在立法即其它国政上,应受到重大之尊严”。第二十四条第二项规定:“关于配偶之选择、财产权。继承居住之选定、离婚、婚姻及其它有关家族之事项,法律应立足于个人尊严及本质性平等上制定之。”
    163 德国学者 Günter Durig 的定义较为详细,他认为:“人性尊严与时间与空间均无关系,而是应在法律上被实现的东西。他的存立基础在于:人之所以为人乃在于其心智,这种心智使其有能力自非人的本质脱离,并基于自我的决定趋意识自我,决定自我,形成自我。”转引自蔡维寅:《德国基本法第一条人性尊严规定之探讨》,载台湾《宪政时代》,1999 年第 1 期,第 37 页。
    164 德国联邦宪法法院在其判决中,采用著名的物体公式(Objektformel)说明这个方面。即“当一具体的个人,被贬抑为物体、仅是手段或可代替的数值时,人性尊严已受到了伤害。转引自李震山:《人性尊严之宪法意义》,载《律师通讯》(150 期),第 36 页。
    165 蔡志方:《从人性尊严之具体化,论行政程序法及行政救济之应有取向》,载《行政救济与行政法学(一)》,初版,第 413 页。
    166 参见翁岳生:《行政法》,中国法制出版社,2002 年版,第 179-183 页;张正钊、韩大元:《比较行政法》,中国人民大学出版社,1998 年版,第 56-57 页;许宗力:《法与国家权利》,台湾月旦出版公司,1993 年版,第 31-42 页。
    167 “No free man shall be taken or imprisoned or disseized or exiled or in any way destroyed, nor will we go upon him nor send upon him, except by the lawful judgement of his peers or by the law of theland.” 转引自汤德宗:《论宪法上的正当程序保障》,载台湾《宪政时代》(第二十五卷,第四期),2000 年,第 26 页,。
    168 341 U.S. 123,161-163(1951).转引自杨戌龙: 《正当法律程序于文官工作权保障》, 台湾瀚芦图书出版有限公司,2004 年,第 111 页。
    169当政府机关要终止公务员雇用时,多少程序才能符合正当程序条款的要求?美国学者 Dwoskin 指出,政府机关行为必需符合下列全部或部分的要求:①公务员有权获得终止雇用的书面通知;②书面通知必需说明理由;③应给予公务员合理时间以响应通知的内容;④给予公务员听证的机会,并在终止任用生效前举行听证;在听证时,公务员有权提出证据;⑤在听证时,允许由律师代表;⑥指控者应提出证据;⑦可以诘问证人;⑧有权向更高层级机关提出申诉;并认为以第①② 项最为重要,因为除非当事人知道其被免职及其真正理由,否则当事公务员根本无从答辩,其它权利也都变得无意义。参见杨戌龙:《正当法律程序于文官工作权保障》,台湾瀚芦图书出版有限公司,2004 年,第 112 页。
    170 参见 408 U.S. 564 (1972). (一)案例事实: 本案是教师未获续聘引发争议,David F. Roth 受聘担任威斯康星州立大学政治学系助理教授,任期一学年,期满后未获续聘,学校方面并未说明不续聘的理由。依据该州的法律大学教师需连续获聘四年,始能成为终身职的教师。对于一年一聘者,期满是否续聘,则完全由学校裁量决定。Roth 向联邦地方法院控告学校剥夺他宪法第十四修正案之权利,提出违反:(1)言论自由权:因为实际理由是 Roth 毫无保留批评大学行政(2)程序上的正当程序权:主张大学对于不续聘之决定,没有给予任何说明理由的通知,且未给予听证之机会,违反程序上正当法律程序的要求,似乎也剥夺 Roth 的自由利益或财产利益。 (二)法院判决 美国联邦最高法院在适用正当法律程序条款时,向来采取两个步骤;首先是审查被剥夺的利益是否该当正当法律程序条款内的“生命”、“自由”或“财产”的要件。如果该当,法院应进一步决定该人民应受到何种程序的保护。机关对于程序的选择只有在所要采取的行动,将剥夺人民的生命、自由或财产时,始会受正当法律程序之限制。联邦最高法院主稿多数意见认为,本案中一个教师要获得继续雇用,必须在合约期间是有效率和良好的教学表现。至非终身职教师下一年是否重新受到雇用,系由大学官员来作自由裁量。校长于 1969 年 2 月 1 日前通知 Roth 在下学年不再受聘的决定,并没有给予说明理由和没有机会去提出各种听证程序。程序上的正当程序要件,是适用在剥夺宪法第十四修正案所保护之自由和财产利益,涉及此种被保护的利益时,享有事前听证权是相当重要的。但程序上正当程序所保护利益的范围不是无限制的。最高法院表示:“完全地且终局地拒绝对权利和特惠之间做僵硬的区分”而政府部门似也可适用程序上正当程序权。因此,本案对于大学未续聘的决定应给予 Roth 应有宪法上权利-陈述意见、说明理由或听证的机会。转引自参见杨戌龙:《正当法律程序于文官工作权保障》,台湾瀚芦图书出版有限公司,2004 年,第 116-117 页。
    
    171 [英]David Fouk:Administrative Law,London Butterworths,1986,6ed,p233.
    172 亚里士多德:《政治学》,商务印书馆,1983 年版,第 163 页。
    173 [美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊:《联邦党人文集》,程适如等译,商务印书馆 1980 年版,第 391 页。
    174 [美]汉密尔顿、麦迪逊。杰伊:《联邦党人文集》,程适如等译,商务印书馆 1980 年版,第 400 页。
    175 [法]托克维尔:《论美国的民主》(下册),董课良译,商务印书馆 1988 年版,第 156 页。
    
    176 [美]庞德:《通过法律的社会控制法律的任务》,转引自卓泽渊:《法律价值论》,法律出版社,第 21 页。
    177 [日]川岛武宜:《现代化与法》,王志安等译,中国政法大学出版社 1994 年版,第 246 页。
    178 《马克思恩格斯全集》第 26 卷,人民出版社, 1972 年版,327 页。
    
    179 王人博,程燎原:《法治论》,山东人民出版社,1988 年版,第 263 页。
    180 杨海坤:《中国行政法基础理论》,中国人事出版社,2000 年版,103 页。
    181 [英]威廉·韦德:《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社,1997 年版,第 233 页。
    182 [美]丹尼斯·朗:《权力论》,陆震纶等译,中国社会科学出版社,2005 年版,第 12 页。
    183 刘俊生:《公共人事管理比较分析》,人民出版社,2001 年版,228 页。
    184 参见龙文懋:《“自由与秩序的法律价值传统”辨析》,在《北京大学学报(哲学社会科学版),2000 年第4 期。
    185 参见刘俊生:《公共人事制度》,河南人民出版社,2003 年版,第 9-11 页。
    186 徐理明:《国家公务员制度》,高等教育出版社,2000 年版,第 18 页。
    187 根据 1993 年国务院颁布的《国家公务员暂行条例》,人事部制定了与其配套的《国家公务员职位分类工作实施办法》、《国家公务员考核暂行规定》、《国家公务员录用暂行规定》、《国家公务员职务任免暂行规定》、《国家公务员奖励暂行规定》、《国家公务员辞职辞退暂行规定》、《国家公务员申诉控告暂行规定》、《国家公务员培训暂行规定》、《国家公务员出国培训暂行规定》、《国家公务员职务升降暂行规定》、《国家公务员任职回避和公务回避暂行办法》、《国家公务员职务轮换(轮岗)暂行办法》等配套规章以及竞争上岗、惩戒等规定,还有对非领导职务的设置、新录用公务员任职定级、实施考核、辞职或被辞退后的待遇等补充规定和实施细则,总共 30 多件。参见 http://www.mop.gov.cn/Desktop.aspx?PATH=rsbww/sy/zhxx/zcfg/gwygl。(2007年 3 月 29 日)
    188《公务员法》第八十三条。
    189 刘俊生:《公务员权利规范研究》,载《国家行政学院学报》,2004 年第 1 期。
    190 刘俊生:《公务员权利规范研究》,载《国家行政学院学报》,2004 年第 1 期。
    191 林弋主编:《公务员法立法研究》,党建读物出版社、中国人事出版社,2005 年版,第 375 页。
    192 参见屈家权、骆炜;《建立领导干部引咎辞职制度研究》,载《人大研究》2001 年 11 期,31-33 页;张佰川:《推行领导干部引咎辞制的障碍分析》,载《中国行政管理研究》2002 年 1 期,12-14 页; 白帆:《党政领导干部引咎辞职责令辞职制度的理论思考》,载《中央社会主义学院学报》,2003 年 1 期,第 23 页。
    193 林弋主编:《公务员法立法研究》,党建读物出版、中国人事出版社,2005 年版,第 423-425 页。
    194 财政部部长金人庆在 2007 年 3 月召开的全国十届人大五次会议会议记者招待会答记者问中,表示“近些年通过实行”三奖一补”……基层公务员拿不到工资现象已经消除。” 《新京报》,2007 年 3 月 10 日,A04版。
    195 林弋主编:《公务员法立法研究》,党建读物出版社、中国人事出版社,2005 年版,第 428 页。
    196 参见全国人大常委会法工委编印《公务员立法专题材料:公务员工资制度问题》(内部文稿),第 87 页。
    197 刘俊生:《公务员权利规范研究-从公共服务协约关系理论出发》,载《国家行政学院学报》,2004 年第 1期,第 71 页。
    198 2004 年 2 月,山东省济南市一位湖南籍高校女毕业生小璐投书媒体,称湖南省在录用公务员的体检标准中,要求女性“第二性征发育正常,乳房对称无包块”等,这位女生认为这条规定明显带有“歧视性”。报道登出后,引起社会广泛重视。对此,湖南省人事厅公务员管理处处长陈放民向记者证实,湖南录用公务员体检标准中的确有这样的规定。同年 6 月,湖南公务员录用体检规定进行了较大修改,其中“女性双乳对称”的规定被废除。相关评论参见 http://www.oursci.org/bbs/oursci/showthread.php?threadid=753。(2007年 3 月 29 日)
    199 案情来源:周瑞平,《“乙肝歧视案”有了“说法”》》,载《时代潮》,2004 年第 8 期。
    200 案情来源:载 http;//www.xawb.com/gb/rbpaper/2003-11/27/content-65270.htm.
    201《法制日报》,2002 年 5 月 6 日。
    202《南方都市报》,2004 年 2 月 10 日。
    
    203《中国青年报》,2004 年 4 月 22 日。
    204《法制日报》,2004 年 2 月 13 日。
    205 钱海梅:《公共行政案例》,上海大学出版社 2003 年版,第 141-142 页。
    206 参见《江西宜黄拖欠公务员工资近八个月》,资料来源:http://www.nxnet.net/newspaper/2006-12/14/content_1077398.htm。(2007 年 3 月 29 日)。
    207《南方周末》,2004 年 3 月 18 日。
    
    208《新京报》,2004 年 5 月 8 日。
    209 钱海梅:《公共行政案例》,上海大学出版社 2003 年版,第 75-76 页。
    210 《新京报》,2007 年 4 月 6 日,A23 版。
    211 公安部颁布的五条禁令的内容是:一、严禁违反枪支管理使用规定,违者予以纪律处分;造成严重后果的,予以辞退或者开除。二、严禁携带枪支饮酒,违者予以辞退;造成严重后果的,予以开除。三、严禁酒后驾驶机动车,违者予以辞退;造成严重后果的,予以开除。 四、严禁在工作时间饮酒,违者予以纪律处分;造成严重后果的,予以辞退或者开除。五、严禁参与赌博,违者予以辞退;情节严重的,予以开除。
    212 参见陈振明:《国家公务员制度》,福建人民出版社 2002 年版,第 75 页。
    213 参见李贤利:《民国前期的文官制度》,(学位论文),山东师范大学,2001 年,第 29-47 页。
    214 该规定由 1957 年 10 月 23 日全国人民代表大会常务委员会第八十二次会议批准,1957 年 10 月 26 日国务院公布。2006 年 1 月,《公务员法》实施后废除。
    215 1993 年国务院颁布的《国家公务员暂行条例》原则规定了公务员申诉制度,但是并没有对公务员申诉的具体范围作规定。1995 年人事部发布的《国家公务员申诉控告暂行规定》对申诉的范围进行了限定,主要包括:(1)行政处分;(2)辞退;(3)降职;(4)年度考核定为不称职;(5)法律、法规规定的可以提出申诉的其它人事处理决定。《公务员法》在《国家公务员暂行条例》及《国家公务员申诉控告暂行规定》规定的基础上,结合我国公务员申诉制度的实践经验,明确规定公务员对涉及本人的下列人事处理不服的可以提出申诉:(1)处分;(2)辞退或者取消录用;(3)降职;(4)定期考核定为不称职;(5)免职;(6)申请辞职、提前退休未予批准的;(7)未按规定确定或者扣减工资、福利、保险待遇。此外,还规定了兜底条款,为进一步充实申诉范围提供了可能。
    216 1993 年国务院颁布的《国家公务员暂行条例》原则规定了公务员申诉只能向其所在机关的上一级机关提出一次申诉。《公务员法》规定:对于省级以下机关作出的申诉决定,公务员如果还不服,可以向作出申诉处理决定的机关的上一级机关进行再申诉。
    217 2006 年 1 月 1 日《公务员法》颁布后,大部分配套法规尚未出台,这里的相关法规主要是与《国家公务员条例》配套的,由人事部颁发的部门规章。《公务员法》颁布后,没有明确废止适用原有的人事部关于公务员管理的规章,这些规章在公务员管理实践也在继续适用。
    218《公务员法》第九十条规定。
    219 张伯林主编:《中华人民共和国公务员法释义》,党建读物出版社、中国人事出版社,2005 年版,第 200页。
    220《公务员法》第九十条规定;《国家公务员申诉控告暂行规定》第二章。
    221 也有把复核认为是由原机关受理的申诉。即由最初作出公务员不服的人事处理决定的机关,对本机关已作出的处理进行重新复查,因此,称之为复核。
    222 1995 年 8 月 11 日人事部发布。
    223 张伯林主编:《中华人民共和国公务员法教程》,党建读物出版社、中国人事出版社,2005 年版,第 326-328页。
    224 《国家公务员申诉控告暂行规定》第十四条。
    225 《国家公务员申诉控告暂行规定》第二十条。
    226 人事部:《国家公务员申诉控告专题研究报告》(内部文稿),2005 年,第 24 页。
    227《公务员法》第九十三条规定;《国家公务员申诉控告暂行规定》第三章。
    228 张伯林主编:《中华人民共和国公务员法教程》,党建读物出版社、中国人事出版社,2005 年版,第 320页。
    229张伯林主编:《中华人民共和国公务员法教程》,党建读物出版社、中国人事出版社,2005 年版,第 330-331页。
    230 人事部 1997 年颁布的《人事争议处理暂行规定》。
    231 张伯林主编:《中华人民共和国公务员法教程》,党建读物出版社、中国人事出版社,2005 年版,第 353-355页。
    232 《公务员法》第一百条规定。
    233 参见林弋主编:《公务员法立法研究》,党建读物出版社、中国人事出版社 2005 年版,第 498-501 页。
    234 《公务员法》第一百条规定。
    235 《法官法》第四十四条规定,法官对人民法院关于本人的处分处理不服的,自收到处分,处理决定之日起 30 日内可以向处分、处理机关申请复议,并有权向原处分,处理机关的上级机关申诉,复议和申诉期间,不停止对法官处分处理决定的执行。《检察官法》第四十七条亦对检察官作了类似规定。
    236 《行政诉讼法》第 12 条第三款:“人民法院不受理公民、法人或者其它组织对下列事项提起的诉讼:(三)行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定;”
    237[美]弗里德曼:《法律制度》,中国政法大学出版社 1994 年版,李琼英、林欣译,第 16 页
    238 资料来源:人事部公务员管理司:《关于公务员申诉制度运行情况的专题报告》,(未出版内部文稿)。另外参见《干部人事制度的重大改革国家公务员制度 10 年综述》,http://www.china.org.cn/chinese/2003/Aug/385224.htm (2007 年 3 月 23 日)。
    239 据了解,已经出台的配套法规,有 2007 年 1 月颁布的《公务员考核规定(试行)》。2007 年计划出台 7 个方面的公务员法单项法规,公务员申诉、控告方面制度规定没有在计划中。
    240 参见张树义:《行政法学案例教程》,知识产权出版社, 2003 年版,第 21 页。
    241 郭晓明:“孕妇状告商务部败诉”,载《京华时报》,2005 年 4 月 22 日,第 14 版。
    242 杨海坤,章志远:《中国行政法基本理论研究》,北京大学出版社,2004 年版,第 553 页。
    243胡锦光，刘飞宇:《以案说法—国家赔偿法篇》，中国人民大学出版社，2001年版，第73页。
    244胡锦光，刘飞宇:《以案说法—国家赔偿法篇》，中国人民大学出版社，2001年版，第75页。
    245范忠信:《中国法律传统的基本精神》，山东人民出版社，2001年版，第87页。
    247 唐皇凤:《公务员制度的变异与控制―对中国国家公务员制度实施情况的反思》,《国家行政学院学报》,2003 年第 1 期,46 页。
    248 行政行为一词最早出现于法国行政法学,但作为一个抽象的理论概念,最早却是由德国行政法学鼻祖奥托·迈耶提炼、概括出来的。如今,它作为行政法学中一个被广泛使用的术语,不仅在大陆法系国家作为专门法律用语而存在,而且也被英美法系国家作为学术概念所使用。“但是,对行政行为的概念和范围的理解,呈众说纷纭、百家争鸣的状态。遍览中外行政法学者对行政行为概念的界定,从国外文献,看详细论对于内部行政行为是否属于“行政行为”范畴这一问题,也充满争论。参见方世荣:《论具体行政行为》,武汉大学出版社 1996 年版, 第 6-12 页。
    249 罗豪才主编:《行政法学》,北京大学出版社,1996 年版,第 115 页。
    250 参见杨小君:《我国行政诉讼范围的理论研究》,西安交通大学出版社,1998 年 9 月版,第 56—58 页;阎尔宝:《论内部行政行为的几个问题》,《行政法学研究》1996 年第 4 期;杨解君:《行政法学》,中国方正出版社 2002 年版,第 190 页。
    251 罗豪才主编:《行政法学》,北京大学出版社,1996 年版,第 116 页。
    252 陈小华:《内部行政行为的可诉性研究》,载《行政与法》,2001 年第 4 期。
    253 罗豪才主编:《行政法学》,北京大学出版社 1996 年版,第 115 页;闫尔宝:“论内部行政行为的几个问题”,《行政法学研究》1996 年第 4 期;马怀德主编:《行政诉讼原理》,法律出版社,2003 年版,第 182 页;姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社 1999 年版,第 320 页;王柱国:《人事行政行为司法救济初探》,载《行政与法》2001 年第 3 期;[德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,法律出版社,2000版,高家伟译,第 17——18 页。
    254 姜明安:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社,1999 版,第 129 页。
    255 转引自马怀德主编:《行政诉讼原理》,法律出版社,2003 版,第 182-183 页。
    256 王汉斌:《中华人民共和国行政诉讼法(草案)》的说明》,参见http://www.law-lib.com/fzdt/newshtml/20/20050722172925.htm(2006 年 3 月 29 日)。
    257 参见罗卫红:《内部行政行为的司法审查》,硕士学位论文,湘潭大学,2003 年,第 3-5 页。
    258 王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社,2003 年版,第 535 页。
    259 中组部研究室(政策法规局),人事部政策法规司:《外国公务员法选编》,2005 年版,第 601 页。
    260 许滨松:《各国人事制度》,台北华视出版社,1996 年,158-160 页。
    261 但是,申诉委员会对退休年金争议的裁定建议,内阁部(公务员部)必须接受,按照申诉委员会的建议处理。对于革职和提前退休,委员会的决议如不被接受,原处理机关必须给予该公务人员相当的补偿或为其它合宜的措施。对在公务员以不称职为理由被免职时,不给付补偿金或补偿金额有争议,申诉委员会作出认为有不当或不符补偿的决议后,相关部门或机关必须采纳申诉委员会的建议。参见刘俊生:《公务员权利规范及其保障制度比较研究》,〔学位论文〕,中国人民大学,2004 年,第 87-88 页。
    262 中组部研究室(政策法规局),人事部政策法规司:《外国公务员法选编》,第 602 页。
    263 处分公务员的事由通常有:不服从命令者、故意或重大过失造成国家损失者、旷工者、经常迟到或不能忠于职守者、在服务期间有赌博或其它不正当行为者、服务成绩低劣者、宣告破产者、有欺诈行为者、泄露机密者、不遵守政治活动限制者等。参见张学海;《对公务员惩戒制度的探讨》,载台湾《 宪政(评)》,第 091-382 号。
    264 当然,机关首长行使对公务员的处分权,必须遵守自然正义原则。通常由直接主管发动处分,并报告机关惩戒委员会,由其进行调查处理。在此期间,必须将作为处分理由的违纪行为和事实告知公务员,给予其申辩的权利和机会。对于较轻的处分,惩戒委员会即可决定,对于停职、降级、提前退休和免职等较重的处分则须报请常务次长核定。因此,公务员纪律处分通过比较完善的事前程序,相对独立的惩戒结构,分类型的报审程序等,已经在形成了比较完善处分惩戒程序,这在一定意义上,减少了权利侵害的发生,这种事前程序的建构与事后救济共同构成了公务员的救济机制。参见张学海;《对公务员惩戒制度的探讨》,载台湾《 宪政(评)》 第 091-382 号。
    265 1912 年 Lloyd-LaFollette 法开始限缩行政机关的免职权。该法提供职位分类职公务员最低度的事前程序与实体保护,将被免职之公务员,有权获得书面理由通知、合理时间之答辩及提出支持答辩诉状的机会。但理由是否正当,完全由行政首长决定。1930 年,文官委员会建立事后的申诉管道,但申诉决定最初仅具咨询功能,对机关并无拘束力。1962 年,肯尼迪总统发布 10988 号行政命令,扩张 1944 年退伍军人优惠法所提供具退伍军人身分公务员之实体及程序保护至所有竞争职公务员。同年 10987 号行政命令要求,各行政机关建立申诉管道及统一申诉程序及标准,形成二元申诉管道。1974 年文官委员会内部重组后,取消行政机关内部之申诉管道,回归向文官委员会申诉之一元管道。现行联邦公务员权利救济制度,是在 1978 年文官制度改革法之架构下运作,自该次改革以来,制度面上并没有进行大幅度变革。参见杨戌龙:《正当法律程序于文官工作权保障》,台湾瀚芦图书出版有限公司,2004 年,第 25-37 页。
    266 张修学:《国外著名行政学院概览》,国家行政学院出版社,1999 年版,第 236-310 页。
    267 根据这一程序的规定,可以理解为公务人员与其机关首长因彼此间存有特别法律。从德国《公务员基准法》第一百二十六条优先适用。该法第一项规定:“公务员因为基于公务员关系,得提起所有种类之行政诉讼”;再者,依《公务员基准法》第一百二十六条第三项的特别规定,准用《行政法院法》第七十条第一项的规定,公务人员提起异议应以书面或于行政机关作成书面后,自行政处分知悉后一个月内为之。此特别规定的理由在于公务人员与行政机关首长间系一终身的勤务信赖关系,所以对簿公堂前,应强制给予双方有互相协议咨询的机会。参见林明锵:《德国公务员之劳动权》,载于彭锦鹏主编,《文官体制之比较研究》,台湾中央研究院欧美研究所,1996 年 10 月期。
    268 中组部研究室、人事部政策法规司:《外国公务员法选编》,中国政法大学出版社,2003 版,第 97 页。
    269 参见周一涛:《公务员惩戒处分的救济制度比较研究》,载《行政与法》,2004 年 11 期。
    270 许男雄:《各国人事制度》,台北商鼎文化出版社,1999 年版,第 552 页。
    271 参见罗源宏:《从公务人员保障案件论瑕疵管理措施侵权之救济制度》,台湾中国文化大学,学位论文,第 125-129 页.
    272 蔡志方;《诉愿制度》,收录于翁岳生编:《行政法》,中国法制出版社,2000 版,第 1234-1236 页。
    273 参见台湾行政法学会主编:《行政法争议问题研究》(下),五南图书出版公司印行,2000 年版,1265-1266页。
    274 参见许滨松:《各国人事制度》。三民书局,1995 年版,第 160 页;周世珍:《公务人员保障制度之理论与实际》,(博士论文),台北大学,2002 年,第 274-280 页。
    275 [英]丹宁勋爵:《法律的训诫》,杨百撰等译,法律出版社,1999 年版,第 22 页。
    276 功绩制保护委员会职责分为申诉管辖权与原始管辖权二类。申诉管辖权,是指功绩制保护委员会受理公务员之申诉案件,审查行政机关所为人事处分是否受实质证据或优势证据之支持,是否有受处分公务员主张之适用程序严重错误、违反人事禁止规定、或未依法律规定作成处分等情事。这时,功绩制保护委员会充当了独立结构对公务员权利实施救济的职能。原始管辖权,是指功绩制保护委员会裁决特别检察官所提之矫正处分及纪律处分案件、行政机关拟议对行政法法官(administrative law judge)为不利(纪律)处分之案件、及担任高级主管职之永业公务员因考绩不及格被调离高级主管职请求非正式听证之案件。包括,1.特别检察官起诉之案件(即特别检察官对违反人事禁止规定、违反法令之联邦行政机关或公务员起诉,请求功绩制保护委员会予以矫正处分或纪律处分,或要求暂缓执行人事处分之案件)2、高级主管职公务员因绩效不及格被免除高级主管职,请求非正式听证之案件;3.行政机关拟议对行政法法官为免职、停职、降等、减俸或三十天(含)以下暂时性停职停薪等不利(纪律)处分之案件。功绩制保护委员会系属惩戒机关。参见董廷玺:《美国联邦功绩制保护委员会之研究》,学位论文,台湾大学,2005 年,第 56-58 页。
    277 从宪法所定基本权的防御功能、制度保障功能看,功绩制保护委员会承担公务员个人权利的维护职责,是保障公务员权利的机关。但就寻求公务员个人利益与政治公共利益的平衡角度看,其扮演衡平行政机关与其公务员间争议的角色,不服功绩制保护委员会终局决定的任何一方当事人(包括行政机关)都皆可请求司法审查。参见董廷玺:《美国联邦功绩制保护委员会之研究》,学位论文,台湾大学,2005 年,第 60-61 页。
    278 杨戊龙:《正当法律程序与文官工作权保障》,瀚芦图书出版有限公司,2004 年版,第 45-47 页。
    279 杨戊龙:《正当法律程序与文官工作权保障》,瀚芦图书出版有限公司,2004 年版,第 47 页
    280 董廷玺:《美国联邦功绩制保护委员会之研究》,学位论文,台湾大学,2005 年,第 55 页
    281 See U.S. OSC. “Introduction to the OSC—Our Mission.”http://www.osc.gov/intro.htm. (2007年 3 月 24 日)
    282 1978 年文官制度改革,联邦政府为加强公务员合法权利之保护,在改革法中明列 11 项人事禁止规定,并在功绩制保护委员会下成立特别检察官办公室,负责调查及起诉违反人事禁止规定的行政机关及人员。1989 年,国会制定揭发不法者保护法(Whistleblower Protection Act),要求特别检察官办公室加强保护揭发不法之公务员,以免受到行政机关之报复性处分(人事禁止规定第八项规定)。其后,因为功绩制保护委员会及联邦法院对 1989 年揭发不法者保护法及相关法令采取限缩解释,迫使国会于 1994 年再次修法,以宣示国会保护揭发不法者的决心,并扩张适用对象及人事处分范围。1998 年退伍军人雇用机会法(VeteransEmployment Opportunity Act),另增加一项人事禁止规定。现今 12 项人事禁止规定载联邦法律汇编第 5 篇第 2302(b)条。
    283 转引自刘俊生:《公务员权利规范及其保障制度比较研究》,〔学位论文〕,中国人民大学,2004 年,第 43-44 页。
    284《赫奇法》(Hatch Political Activities Act of 1939),于 1939 年 8 月 2 日制定,该法的主旨是禁止常任联邦公务员参与某些政治活动,并禁止政治任命的首长利用、引诱或强迫部下支持政党。1940 年修正赫奇法,将其适用范围扩展到全部或部分来自联邦基金补助的各州与地方公务人员。该法的合宪性问题几经争论,逐步确定下来。根据《赫奇法》的规定,公务员下列活动被认为是不合法的:①为政党候选人背书;②替政治行动委员会请求捐款给政治候选人;③为政治行动委员会支付款项给候选人;④参与政党候选登记以及发动选举攻势;⑤在图利政党候选人下散发竞选资料;⑥在政党会议中担任代表;⑦在图利政党候选人下发表竞选演说;⑧在政党选举中寻求公共职责。然而,下述活动则是被允许的:①依个人愿望行使投票权;②直接向政党候选人捐献金钱;③支持非政党的选举活动;④除了积极参与政治活动外,可以对候选人或议题表示意见;⑤参与政治集会;⑥参加政治俱乐部或政党。参见彭锦鹏主编:《文官体制之比较研究》,台北中央研究院欧美研究所,1996 年,第 161-162 页。
    285 有关人事禁止规定中,禁止基于种族、肤色、宗教、性别、人种出身(nationalorigin)、年龄、身心障碍之歧视部分,特别检察官办公室为避免与平等雇用机会委员会所建立的抱怨机制进行重复调查,因此,在政策上,特别检察官办公室尊重平等雇用机会委员会的处理程序,仅就不在平等雇用机会委员会管辖权范围内之基于性关系倾向(sexual orientation)、婚姻状况及政治加盟的歧视案件进行调查处理。参见杨戊龙:《正当法律程序与文官工作权保障》,瀚芦图书出版有限公司,2004 年版,第 49 页。
    286 1978 年文官制度改革及组织重组,建立联邦政府新的“联邦劳动关系委员会”(FederalLabor Relations Authority),其职责包括解决工会代表性争议、解决团体协约问题、举行听证及解决不公平劳动行为抱怨、解决仲裁异议。联邦劳动关系委员会最初由“委员会”、“检察长办公处”、“联邦劳动僵局解决小组”等三个独立运作单位组成。1980 年外交人员法再授权增设“外交人员劳动僵局争议解决小组”和“外交人员劳动关系委员会”。参见刘俊生:《公务员权利规范及其保障制度比较研究》,〔学位论文〕,中国人民大学,2004 年,第 76 页。
    287 See U.S. FLRA. “Arbitration.” http://www.flra.gov/procedure/filing/arbitr.html. (2007 年 3 月 25 日)
    288 See U.S. FLRA. “Unfair Labor Practices.” http://www.flra.gov/procedure/filing/ulp.html.( 2007 年 3 月 25 日)
    289 See U.S. FLRA. “Representation Issues.” http://www.flra.gov/procedure/filing/rprsnttn.html. .( 2007 年 3 月 27日)。
    290 即机关或工会主张其没有义务就某一议题和对方协商。
    291 即机关及工会对某一契约草案或规定的合法性发生歧异,如议题不在协商范围之内或机关首长认为团体协约规定抵触法律等。
    292 See U.S. FLRA. “Guide to the Federal Labor Relations Authority Negotiability Appeals Process.”http://www.flra.gov/reports/ng_guide.html. (2007 年 2 月 2 日); “Negotiability, Bargaining Disputes, andImpasses.” http://www.flra.gov/procedure/filing/bargain.html. (2007 年 2 月 2 日);
    293 实际上,人事院制度是日本国家公务员制度的组成部分,在地方公务员制度方面,具有类似制度功能的第是人事委员会、公平委员会的制度。由于人事委员会、公平委员会制度与人事院制度具有相类似的制度,因而,本文仅分析国家公务员制度层面的人事院制度。
    294 杨建顺:《日本行政法通论》,中国法制出版社 1998 年版,第 248 页。
    295 对公务人员的保障,主要涵括“不利益处分之不服申诉”(第八十九条至第九十二条之二)、“改善工作条件及行政”(第八十六条至第八十八条)、“公务灾害补偿”(第九十三条至第九十五条)等项目。参见中组部、人事部编:《外国公务员法选编》,中国政法大学出版社 2003 年版,第 316-318 页。
    296 人事院受理“不利益处分之声明不服”案件时,可组成公平委员会以担任审查工作。公平委员会由人事院从人事官、人事院事务总局职员、或其它具有学识经验者之中,指定 3-5 人组成,其中一名为公平委员长,经其调查结果,再由 3 名人事官组成人事院会议作成最终判定。参见刘小林:《当代各国政治体制--日本》,兰州大学出版社,1998 版,第 123-130 页。
    297 日本公务员劳动法制基本上采取了完全的公勤务法制,仅以人事院制度为代替措施,作为维护公务员劳动条件。学术界对公务员法制是否从总体上充分考虑了作为宪法基本原则的公务员劳动权,有较大争议。参见[日]盐宏野:《行政法》,杨建顺译,法律出版社,2001 版,第 728 页。
    298 申诉对象必须具备三个条件:①关于俸给薪资或其它工作条件相关措施的事项;具体而言,“工作条件相关措施”包括俸给及其它待遇,服勤时间、休息及休假日事项,关于升任、降任、转任、免职、休职及惩戒之基准,关于劳工安全卫生及灾害补偿事项,关于公务人员团体之组成、加入及交涉等事项。但是,根据《国家公务员法》第 108 条规定:“国家事务之管理及营运相关事项不得作为交涉对象”,所以,管理及营运相关事项不属于行政措施的要求对象;②相关机关能够采取的行政措施。主要是指人事院、内阁总理大臣或该公务人员所属机关首长等当局,基于其权限得采取之适当措施,如行政机关所定规则、命令之制定、修废、行政处分之撤销等均得为要求对象;③所要求者具有得实现的具体利益,是指依要求而能够实现的具体利益,如果只具有抽象效果或精神上之满足,不视为要求对象。参见〔日〕碲饲信成:《日本公务员法》曹海科译,重庆大学出版社 1998 年版,第 83 页
    299 引自台湾公务人员保障暨培训委员会网站,“保训会简介”,http://www.csptc.gov.tw/,(2007 年 2 月 5 日)。
     300 台湾公务人员保障暨培训委员会编制:《九十二年公务人员保障暨培训统计年报》,《考选周刊》,第 60 期,第 1 页。
    301 《美国政府统计手册》,时事出版社,1991 年版,第 56 页。
    302 参见段余应:《各国文官制度及行政体制改革新态势》,载《中国行政管理》,1997 年第1期。
    303 徐增辉:《新公共管理研究》,吉林大学博士论文,2005 年,第 62-63 页。
    304 参见江苏省人事厅考察团:《澳大利亚、新西兰国家公务员制度《人事管理》,1998 年第10 期
    305 国际劳工组织:《关于结构调整对公职部门影响的报告》,1996 年。
    306 台湾地区于 2003 年 7 月制定了《公务人员协会法》,并经考试院于 2004 年 1 月 1 日施行。依照该法,公务人员协会组织分为“机关公务人员协会”与“全国公务人员协会”两级。公务人员协会可以就公务人员办公环境之改善、行政管理、服勤之方式及起讫时间与主管机关协商。其该法实施时间不长,有关制度尚未明确,故不作专门分析。参见罗源宏:《从公务人员保障案件论瑕疵管理措施侵权之救济制度》,台湾中国文化大学,学位论文,第 129-131 页。
    307 法国《公务员总法》不仅赋予公务员的团结权,而且赋予公务员参与权和协商权。公务员可以通过协商机构参与公务的组织和运作、法规的制定和有关公务员身份个别处分的审查,还可以就有关惩戒、考绩、普升、调职、解职等问题提出咨询性的意见。公务员团体可以与政府就某些事项进行协商,协商范围包括工资调整、人事措施和工作条件等各种问题。参见《法国公务员法总章程》第 7、8、33、34 条。
    308 职责主要是:1、有关公务人员或公职的任何问题,不论是由总理提出或应三分之一以上委员的要求,全国最高公职委员会均须审议。2、对于关系公务人员一般性、全体性的人事法律或命令,在送交部长会议讨论协议前,皆必须先行送交全国最高公职委员会审议;委员会将其议决结果告知总理,它并可对议决的法令提出建议。3、公务人员对于个人的惩处、升迁、考绩、以及免职的处分,可以表示异议并向委员会提出申诉,此时,系由申诉委员会受理之,诉讼程序系采当事人进行主义。4、委员会每年并就当年的公职状况提出报告,经讨论后,连委员会的意见一并送交上、下议院。5、有关在职训练政策的方向拟定、策划与实施,皆须事先咨询委员会的意见。由上可知,全国最高公职委员会所涉及的事项,相当广泛,惟其意见或裁决决 议并无法律上的拘束力,仅为行政机关作出决定的参考而已,而行政机关所为之决定并不因违反该委员会的意见或决议而有瑕疵。参见许南雄:《各国人事制度》,商鼎文化出版社,1999 年,第 119 页。
    309 上述“全国最高公职委员会”及“行政对等委员会”等救济机关,除中央有设置外,地方也设置地方最高公职委员会及地方行政委员会,运行机制基本相似,这里以介绍“全国最高公职委员会”及“行政对等委员会”为主。
    310 但如某一职系之公务人员人数不多,自可就数个职系的公务人员共设“行政委员会”,相反的,公务人员人数众多时,也可以在不同地区设立多个“行政委员会”。各区“行政委员会”的主要工作在于这里资料,以利“全国行政委员会”的运作。
     311 依据德国《联邦人事代表法》第 1 条规定,联邦行政、司法机关与联邦直辖之公法社团法人、营造物、财团法人,均应组成公务人员人事代表。依据《联邦人事代表法》第 12 条第 1 项规定,所有职务机关,原则上至少由 5 个选举人中选出 3 人组成公务人员人事代表会,人事代表会委员成员多寡取决于该机关职工人数,并由机关中具选举权的职工选出。公务人员人事代表会之任务大致为:①对官署及其职员有益措施之提案;②监督对职员有利之法律、命令、劳动协约、工作规则及行政命令的实施;③受理职员的提议及申诉,且认为其正当时,应透过与官署长官的交涉努力处理之;④对身体重度残障者及其它需要保护者。尤其是年长者,应促使其获得编入官署及职业上之晋升。⑤为使身体重度残障者于职业上进步措施之提案等等。参见许南雄:《各国人事制度》,台湾商鼎文化出版社,1999 年,第 233、279 页。
    312 翁岳生编:《行政法》2000(上册)》,台湾翰芦图书公司,2000 年版,第 443-445 页。
    313 1993 年克林顿总统发布行政命令,要求行政机关向公务员提供有系统的替代性争议解决方式或技术的训练,以促进公共部门劳管间的伙伴关系。1998 年发布备忘录,要求各机关首长多多使用调处、仲裁、先期中立评估、机关监察人员及其它替代性争议解决技术,建立跨机关替代性争议解决工作小组,以协助机关建立、改进替代性争议解决途径。
    314 替代性争议解决途径并非一套固定的方式或技术,根据美国联邦人事管理局归纳,大致有 17 种方式或技术被单独或混合使用,包括:拘束仲裁(binding arbitration)、调解(conciliation)、合作解决问题(cooperative problem-solving)、争议解决小组(dispute panels)、先期中立评估(early neutral evaluation)、辅助(facilitation)、鉴定(fact-finding)、互利解决问题(interest-based problem-solving)、调处式仲裁(mediated arbitration)、调处(mediation)、迷你型审决(mini-trials)、协商制定法规(negotiated rulemaking)、和解会议(settlement conference)、不具拘束力的仲裁(non-binding arbitration)、监察人(ombudsmen)、建立伙伴关系(partnering)等方式。由于替代性争议解决途径是一种非正式、弹性、可由双方当事人决定的技术或方法,因此,部分方法或技术,并没有明显的性质区分。参见杨戊龙:《正当法律程序与文官工作权保障》,瀚芦图书出版有限公司,2004 年版,第 57页。
    315 关于法律的经济分析,主要来自两个方面;一是科斯的交易费用经济理论。其社会成本理论认为,权利配置有多种可能结构,各种结构不仅都需要社会成本,而且其社会成本有差异,这就产生了权利配置的社会选择过程和社会成本最低化问题。假定市场交易成本为零,那幺只要权利起始界定明确,则自愿配置便可以通过市场交易而达到最优。这样市场交易成本是指市场机制运行的费用。即当事人双方在通过市场进行交易时费用。在现实交易成本存在的情况下,能使交易成本影响最小化的法律是最适当的法律。二是波斯纳的经济效益理论。波斯纳分析了机会成本概念,市场竞争使机会成本趋向最大值,价格最小值,最后在供求法则的作用下使市场均衡。由于在现实生活中收入不可能无成本的分配,因此,在法律上就必须通过权利界定和程序规定使收入分配的成本最小化。如果市场交易成本过高而抑制交易,那幺权利应赋予那些最珍惜它们的人。参见[美]科斯:《企业, 市场与法律》,上海三联书店,1990 版;[美]波斯纳:《法律的经济分析》,中国大百科全书出版社,1997 版。
    316 在具体的救济技术上的做法有,职权径行与职权调查主义,集中审理原则,变更性裁判,程序中止,独任法官于小法庭,书面审理,中间裁判,诉的合并与变更,程序丧的合并与分离,和解,参加,共同诉讼,团体诉讼,模范诉讼,抽象法规审查,依附诉讼与附带诉讼,诉的撤回,认诺、舍弃、法院裁决,律师或代理强制,裁判理由的减轻,越级诉讼,限制审级与心证公开,参见蔡志方:《行政救济经济制度之研究》,载《行政救济与行政法学(二)》,三民书局,1993 年版,319-385 页。
    317 转引自周佑勇:《行政法的正当程序原则》,载《中国社会科学》2004 年第 4 期,第 91 页。
    
    318 何勤华:《英国法律发达史》,法律出版社, 1999 年版,第 34 页。
    319 邝少明、林慕华:《公务员职务保障权司法救济的域外考察及其启示》,载《学术研究》,2005 年 12 期。
    320 [美] 理查德?斯图尔特:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆, 2002 年版,第 113 页。
    321 [法]莫里斯·奥里乌:《行政法与公法精要》(下册),龚觅等译,辽海出版社, 春风文艺出版社,1999 年版, 第 777 页。
    322 在德国,对特别权力关系理论的批判,Forthoff,认为其是“法治国家之漏洞(Lücke des Rechtsstaats);Becker 认为,特别权力关系是“官僚国家之遗物(Relikt des Obrigkeitsstaates);Krüger 以该理论为“先于法治国家而存在的原始森林),Rrpp 认为,特别权力关系理论,是为绝对主义下权力支配这从立法及司法控制中求得解脱的“黄金之钥匙”;Redecker 称“特别权力关系是行政法学中“从来就没有这样不清楚且暧昧的概念”。转引自城仲模:《行政法之基础理论》三民书局印行,1994 年版,第 128-129 页。
    323 参见台湾行政法学会主编:《行政法争议问题研究》(下),五南图书出版公司印行,2000 年版,1246-1247页
    324 [德]哈特穆特 毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社,193 页。
    资料来源:参见《大法官会议解释汇编》,台湾三民书局,2005 年版。作者制表。
    325 参见徐炳:《美国司法审查制度的起源--马伯里诉麦迪逊案述评》,在《外国法译评》,1995 年第 1 期。,
    326 同上引。
    327 [美] 史蒂文?卡恩:《行政法: 原理与案例》,张梦中、曾二秀,蔡立辉等译.中山大学出版社,2004 年版,626 页。
    328 载《美国最高法院判例汇编》第 408 卷, 第 593 页, 1972 年
    329 当然,随着 1978 年《职业保护法》的实施,在雇佣方面的权利保护进一步发展,对基于合同的雇佣也开始关注和保护。雇佣关系领域适用自然正义范围的趋势进一步加强。参见〔英〕威廉·韦德:《行政法》,中国大百科全书出版社,1999 版,第 66 页。
    330邝少明、林慕华:《公务员职务保障权司法救济的域外考察及其启示》,载《学术研究》,2005 年 12 期,第67 页。
    331 王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社, 1988 年版,第 284 页。,
    332 只有有关公务人员财产权益方面,因其请求性质本属公法上金钱给付,并非属于公务员法律关系的核心问题,理应不受限制诉讼的限制。
    333 参见罗源宏:《从公务人员保障案件论瑕疵管理措施侵权之救济制度》,台湾中国文化大学,学位论文,第 178 页。
    334 参见《大法官会议解释汇编》,台湾三民书局,2005 年版,第 44 页。
    335 参见法治斌:《行政法律关系与特别权力关系》,载《行政法 2000(上)》,翁岳生编,第2版,台北:翰芦,2000 年,第 236-237 页。
    336 城仲模:《行政法之基础理论》(增订再版),台北三民书局,1992 年版,第 233 页。
    337 [英]威廉.韦德:《行政法》,中国大百科全书出版社,1999 年版,第 63 页,。
    338 该条规定:“受到行政行为不法侵害的人或不利影响的人,……,有权对该行为请求司法审查。”
    339 该条规定:“法律规定可以审查的行政行为,以及没有其它适当的法院拒绝的最后确定的行政行为应受司法审查。”
    340 就功绩制保护委员会的终局行为看,联邦法律汇编第 5 篇第 77 章第 7703 条 9(a)项规定,公务员或应征者受功绩制保护委员会终局命令或决定不利影响或侵害时,可以对该命令或决定申请司法审查。(2) (被告之认定)依据本(a)项进行之诉讼程序,以功绩制保护委员会为指定被告,除非公务员或应征者请求审查有关根本性人事命令或请求律师费之终局命令或决定;该类案件,以职掌该人事行政行为之机关为被告。
    341 《美国法典》(宪法与行政法卷),第 7703 条。
    342 转引自杨戊龙:《正当法律程序与文官工作权保障》,瀚芦图书出版有限公司,2004 年版,第 230-231 页
    343 转引自杨戊龙:《正当法律程序与文官工作权保障》,瀚芦图书出版有限公司,2004 年版,第 231 页.
    344 参见王名扬着;《法国行政法》中国政法大学出版社,1998 年版,第 284 页。
    345 德国《联邦行政程序法》第 35 条第 1 款,对“行政行为“作了如下表述:“行政行为是行政机关为规范公法领域的个别情况采取的具有直接对外效力的处分、决定或其它官方措施“。其含义是:行政行为是具体行政行为,而不是抽象行政行为;行政行为是外部行政行为,而不是内部行政行为;行政行为是法律行为,而不是事实行为。德国的行政行为概念也将公法契约排除在外。
    346 参见于安:《德国行政法》,清华大学出版社,1999 年,第 111 页。[德]哈特穆特·毛雷尔着:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社,2000 年 11 月版,第 193-195 页
    347 参见洪家殷::《行政法实务与理论(一)》,元照股份有限公司出版,2003 年,第 518-519 页。
    348 参见[美]保罗 布莱斯特编著:《宪法决策过程:案例与材料》(第四版)(上册),中国政法大学出版社,2001 年版,第 81-101 页
    349 杨戊龙:《正当法律程序与文官工作权保障》,瀚芦图书出版有限公司,2004 年版,第 235-237 页。就上开多数意见判决,大法官 Antonin Scalia 的协同意见认为,法院并非真正应用 1971 年 Citizens to Preserve Overton Park v. Volpe 案所建立之“没有法律可资适用”原则及 1985 年 Heckler v. Chaney 案所指出之“缺乏有意义之标准可资适用”原则,基于国家安全的必要及合理考虑,才是法院采用的标准。学者亦指出,法律架构及保护情报安全的特殊需要及确保中央情报局干员的可靠性及可信任度,才是多数意见决定不受司法审查之依据。
    350 参见朱武献:《公务人员勤务关系与身份保障》,载《行政法争议问题研究(下)》(台湾行政法学会主编),五南图书出版有限公司,1999 年版,第 1257 页。
    351 参见杨解君、温晋锋:《行政救济法—基本内容及详析》,南京大学出版社,1997 年版,第 63-68 页。
    352 参见杨戊龙:《正当法律程序与文官工作权保障》,瀚芦图书出版有限公司,2004 年版,第 239 页。
    353 参见杨戊龙:《正当法律程序与文官工作权保障》,瀚芦图书出版有限公司,2004 年版,第 241-242 页。
    354 [美]史蒂文·J·卡恩着,张梦中,曾二秀,蔡立辉等译:《行政法原理与案例》,中山大学出版社 2004年版,第 179 页。
    355 优先管辖原则与穷尽行政救济原则,都是反映着法院与行政机关间相互尊重的原则。在时机问题上,他们一个问题的两个方面,每一原则均决定行政行为能否向法院提出诉讼,或是否要由行政机关处置或进一步处置。优先管辖原则和穷尽行政救济原则相似,是关于促进法院与职掌特定管制职责的行政机关之间适当关系的原则。穷尽行政救济原则,应用于原本由行政机关独自审理的诉求,在行政程序践履完毕前,司法不进行干预;相对地优先审查原则,应用于法院原始即可审查的诉求,且于诉求法院解决某一管制立法置于特定行政机关管辖下的争议时适用;在案件移转于行政机关待决阶段,司法程序暂停。优先管辖原则,因允许法院运用行政机关的专家意见,有助于强化法院的决定及效率,并确保管制法律适用的一致性。
    356 204 U.S.426(1907),案例来源:http://caselaw.lp.findlaw.com/cgi-bin/getcase.pl?court=US&vol=204&invol=426&friend=nytimes(2007 年 3 月 29 日)
    357 参见王名扬:《美国行政法》,中国政法大学出版社,1995 年版,第 652--653 页
    358 实际上,最高法院 1967 年的艾博特制药厂案件的判决摒弃该案对成熟原则的理解,提出了从是否适宜司法裁判和推迟审查对当事人造成的困难来判断司法审查的成熟性原则。参见曾繁正等编译,《美国行政法》第 117-118 页,红旗出版社,1998 年版。
    359 王名扬:《美国行政法》,中国法制出版社,1995 年版,第 673 -674 页。
    360[德]哈特穆特·毛雷尔着:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社,2000 年 11 月版,第 123 页。
    361 杨东平:《行政行为司法审查的强度研究》, 博士学位论文,中国政法大学,2003 年,第 30 页。
    362 401 U.S. 492 (1971).案例来源:http://caselaw.lp.findlaw.com/cgi-bin/getcase.pl?friend=nytimes&court=us&vol=401&invol=402(2007 年 3 月 25 日)
    363 参见参见杨戊龙:《正当法律程序与文官工作权保障》,瀚芦图书出版有限公司,2004 年版,第 252-254页。
    
    364 [德]平特纳:《德国普通行政法》,朱林译,中国政法大学出版社,1999 年版,第 285 页。
    365 翁岳生:《法治国家之行政与司法》,台北月旦出版社股份有限公司,1994 年版,第 334 页。
    366[日]札幌地判昭 46?11?19 判时 651 号 22 页(中国政法大学王天华博士提供译文)。
    367 [日]民集 10 卷 1 号 819 页(中国政法大学王天华博士提供译文)。
    368 参见:王天华《程序违法与实体审查——行政诉讼中行政程序违法的法律效果问题的一个侧面》,载《行政法论丛》(第九卷),200-201 页。
    369 杨伟东:《行政行为司法审查强度研究》,中国人民大学出版社,2003 年版,第 161 页。
    370 [英]《科克判例汇编》第5卷,第 99 页,转引自施瓦茨:《行政法》(中译本),群众出版社,1986 年版,第 568 页。
    371 BLACK’S LAW DICTIONARY,EDITION 8, West Publishing C.o, 1990.467.
    372 傅思明:《中国司法审查制度》,中国民主法制出版社,2002 年版,第 198 页。
    373 韦德:《行政法》(中译本),中国大百科全书出版社,1997 年版,第 56 页。
    374 [日]室井力主编:《日本现代行政法》,吴徽译,中国政法大学出版社,1995 版,第 91 页。
    375 参见 Frits Stroink: Judicial Control of the Administration's Discretionary Powers, From Judicial Control,Comparative Essays on Judicial Review, Apildoorn, p.95.;[德〕哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社,2000 年版,第 238-239 页;[印 M.P.赛夫:《德国行政法一一普通法的分析》,周伟译,五南图书出版公司印行,1992 年版,第 214-220 页。
    376 [日]最三小昭 52?12?20 民集 31 巻 7 号 1101 页。(中国政法大学王天华博士提供译文)
    377 [日]最高裁判所事务総局行政局「行政诉讼の运営について」昭和 55 年 12 月、72～73 页。(中国政法大学王天华博士提供译文)
    378[日]水戸地判昭 55?11?20 判时 999 号 118 页。(中国政法大学王天华博士提供译文)
    379 [日]东京高判昭 45?4?27 判时 599 号 14 页(一审东京地判昭 43? 7?20)。(中国政法大学王天华博士提供译文)
    380 [日]昭 36 ?9 ?26 付 36 秘第 289 号,刑事事件に关し起诉された场合の身分の取扱いについて。(中国政法大学王天华博士提供译文)
    381 日本《国家公务员法》第 79 条第 2 号规定,公务员因刑事案件被起诉时,任命权主体可以违反其意志对其进行停职处理。参见中组部、人事部编:《外国公务员法选编》,中国政法大学出版社,2003 年版,第 314页。
    382 在美国,法院经过司法程序审查被诉人事行政行为后,会产生以下结果:(1)法院经过审理行政案件,认为人事行政行为证据确凿,适用法律、法规正确,符合法定程序,判决维持;(2)法院经过审理行政案件,认为人事行政行为有证据不足,适用法律、法规错误,违反法定程序,超越职权,滥用职权情形之一的,判决撤销;(3)法院经过审理行政案件,确认被告不履行或者拖延履行法定职责的,判决其在一定期限内履行;(4)法院经过审理行政案件,认为人事行政行为违法但己无撤销的必要,确认该人事行政行为违法;(5)法院经过审理行政案件,认为人事行政行为违法并对内部行政相对人的人身权、财产权造成侵害,判决赔偿。
    383 译本依[德]Ebsen:《德国行政法入门》,载德国技术合作公司与中国国家行政学院合编的《联邦德国的宪法和行政法》,1999 年版,第 229 页.
    
    384 [法]托克维尔:《论美国的民主》(上册),董果良译,商务印书馆 1988 年版,第 110 页。
    385 [美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆 1980 年版,第 392 页。
    386 [美]迈克尔·D·贝勒斯:《法律的原则》,张文显等译,中国人百科全书出版社,1999 年版,第 34 页.
    387 具体如下:(1)明确规定影响或控制个人协商解决诉讼的规范;(2)认可个人协商解决诉讼的法律效力,为协议的履行提供法律保障;(3)适当地提高诉讼费用,以增加个人协商解决的可能性;(4)为诉讼双方熟悉对方的案件提供便利,尽量减少相互猜疑的因素,增加个人协商解决的可能性;(5)允许法院工作人员以调解人的身份活动,促使双方自愿地解决纠纷;(6)法院先行解决案件中某一引起争议的问题,让当事人双方在其它问题上达成协议;(7)当诉讼双方无法协商解决时,法院强制解决争讼。参见[英]罗杰·科特威尔:《法律社会学导论》,华夏出版社 ,1989 年版,第 245—246 页。
    388 参见杨戊龙:《正当法律程序与文官工作权保障》,瀚芦图书出版有限公司,2004 年版,第 330 页.
    389 见日本最高法院平成十二年十二月十九日第三小法庭判决,平成十年一六四号。转引自《日本国最高法院判例选译(第二辑),司法院印行,2005 年,第 55-56 页。
     390 [英]威廉·韦德:《行政法》,徐炳译,中国大百科全书出版社,1997 年版,第 330 页。
    391 同前引,第 346 页。
    392 但是,由于日益发达的独立行政委员会已能担负起“准司法”的功能,是否“行政”救济都必须进入到“司法”救济,由司法权的行政诉讼来作成最终的决定,也成为是一个值得思考的问题。
    393 陈清秀:《行政诉讼法》,翰芦图书出版有限公司,1999 年版,第 49 页。
    394 沈瞿和:《解决公务员职权与公民权冲突的有效途径……对公务员公民权利的限制》,载《福建行政学院管理干部学院学报》,2000 年第 3 期。
    395 参见邝少明、林慕华:《公务员职务保障权司法救济的域外考察及其启示》,载《学术研究》,2005 年 12期
    396 参见马怀德主编:《行政诉讼原理》,法律出版社,2003 年版,182-185 页。
    397 在我国的许多行政法学教材中,将国家行政机关和公务员之间的法律关系指称为行政职务关系、国家公职关系等。这是有片面性的。这种理解实质上只是强调了公务员法律关系中的一个方面,即行政机关与公务员之间的管理与被管理的关系,而忽视了公务员法律关系的另一方面,即劳动服务与保障关系。
    398 认为公务员法律关系属于内部行政法律关系.作为内部行政法律关系,在法律关系主体、权利义务规定、适用的法律规范等方面显然区别于外部行政法律关系和行政法制监督法律关系。
    399 我国行政法学对特别权力关系理论,一直有改良说与否定说两种观点,杨临宏教授认为我国应当改良性地引进特别权力关系理论。他认为,在我国民主法制建设的现阶段,特别权力关系理论是具有现实意义和存在基础的,即我国法治不健全,存在特别权力关系理论的生存空间,特别权力关系理论能够理顺一些法律上无明确规定,或不宜直接用法律加以规定的某些领域的社会关系。引进这种理论解释这些领域内的社会关系具有积极的一面。改良性地引进特别权力关系理论,能够更好地保护特别权力关系中行政相对人的合法权益,减少社会生活中的法律真空,同时也能够保护特别权力关系中特权主体一方的合法管理权和支配权,保证特权主体管理的有效性与合法性。但亦有不少学者认为,随着法治的不断发展,特别权力关系理论因与实质法治国原则相违背 受到了强烈的批判,得到了根本的修正。今日之特别权力关系理论已远非昔日之传统的特别权力关系理论,而我国今日之社会与法治背景与特别权力关系理论生长和发展的背景,完全不可同日而语。在越来越注重法治行政与人权保障的当今社会,我们再从理论上系统引进这一被起源国所批判、修正、甚至将遭到抛弃的传统理论,无疑与现代法治国的发展潮流不相符合。参见杨临宏:《特别权力关系理论研究》载《法学论坛》,2001 年第 4 期;杨解君:《特别法律关系论--特别权力关系论的扬弃》,载<<南京社会科学 >>,2006 年第 7 期;王成栋、刘雪梅:《特别权力关系理论与中国行政法》;载《行政法论丛》(第 3 卷),法律出版社,2000 年版。陈太清:《特别权力关系与司法审查》,载《河北法学》2005 年第 5 期;李升元:《关于特别权力关系的救济问题》,载<<理论探索 >>,2005 年第 1 期。
    400 罗豪才教授认为,公务员法律关系,是指“一般公民经过一定的程序成为公务员,基于其所担任的行政职务而与国家之间构成的权利义务关系。罗豪才主编:《行政法学》,北京大学出版社,2001 年。第 60 页。
    401 参见沈岿:《平衡论—一种行政法认知模式》,北京大学出版社,1999 年,第 17-18 页;童之伟:《法权与宪政》,山东人民出版社,2001 年,第 75-79 页
    402 《国家公务员暂行条例》第二章和《公务员法》第二章的章名均为“公务员的义务与权利”。
    403 《公务员法》第十二条规定:公务员应当履行下列义务: (一)模范遵守宪法和法律; (二)按照规定的权限和程序认真履行职责,努力提高工作效率; (三)全心全意为人民服务,接受人民监督; (四)维护国家的安全、荣誉和利益; (五)忠于职守,勤勉尽责,服从和执行上级依法作出的决定和命令; (六)保守国家秘密和工作秘密; (七)遵守纪律,恪守职业道德,模范遵守社会公德; (八)清正廉洁,公道正派; (九)法律规定的其它义务。 从上述义务内容看,第(一)、(二)和(八)项都具有强烈的行政伦理色彩。
    404 有学者认为,我国公务员身份兼具有政治身份与法律身份双重身份,如果运用不当就会引起公务员身份界限模糊,身份法律保障虚脱。参见李瑞昌:《关于我国公务员身份保障的几点思考》,《广东行政学院学报》2002 年第 6 期,第 42 页。
    405 《国际先驱导报》,2005 年第 138 期(3 月 11-17 日)
    406 据了解,作为我国公务员综合管理部门的中共中央组织部和国家人事部,已经把公务员法的配套法规制定工作提上日程,但是形成健全的公务员法律体系尚需时日。
    407 美国是公务员权利救济制度最为完善的国家之一,但这种复杂的制度设计达到的效果并不显着。其中,制度的运作成本相当昂贵,以 1994 年度预算经费分析,联邦政府四个裁判机关共计耗费近九千万美元(还有许多成本无法确知),平均每一案件需耗三万元。此外,救济程序耗时过长,易造成部分公务人员滥用救济制度动辄与讼,主管人员有时为免受冗长诉讼之烦,干脆不愿真正对绩效不法员工采取处分措施。施能杰:《美国政府人事管理》,台湾商鼎文化出版社,1999 年版, 297-299 页。
    408 我国公务员制度是否应当实行政治中立,或者行政中立,参见深圳大学管理学院课题组:《我国政务类公务员与业务类公务员分类制度可行性研究》,收录于黄卫平、汪永成主编;《当代中国政治研究报告 (1)》社会科学文献出版社,2002 年版,第 3-12 页,
    409 《公务员法》第十三条第五项规定,公务员享有对机关工作和领导人员提出批评和建议权利。
    410 《公务员法》第五十三条 公务员必须遵守纪律,不得有下列行为: (一)散布有损国家声誉的言论,组织或者参加旨在反对国家的集会、游行、示威等活动; (二)组织或者参加非法组织,组织或者参加罢工;……
    411 从 2006 年 1 日,《公务员法》实施以来,我国公务员工资制度进行了重大改革,建立了新的工资制度,并重点解决了完善公务员津贴、补贴混乱,地区、部门差距较大等的问题,从中央政府机关到地方各级机关陆续实行了“阳光工资制度”。
    412 在禁止公务员的罢工权方面,法国是一个例外。1946 年法国宪法在序言中写道:“罢工权利在法律规定的范围内行使”。1950 年 7 月行政法院的一个判例,确认了公务员享有宪法赋予的罢工权。参见王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社,1988 年,第 279 页。
    413 杨波:《西方国家公务员制度改革与核心价值的冲突》,《中国行政管理》2001 年第 9 期,第 24 页。
    414 程序权利还发挥“事前救济”功能,作为一种预防措施,通过一定的监督机构和程序使行政处理决定的作出更加科学和公正,更令人信服,从而在根源上减少公务员实体权利受到侵害的可能性,为保护公务员合法权益的预设屏障。透过事前的、参与的以及公开的正当行政程序制度保障,能提供人民享有充分、有效且事先的权益保障程序。因此,行政程序自然可以发挥补充司法救济的功能。参阅汪宗仁:《评行政法院判决对公法上职务关系之怠为与应为》,收录于《公法上职务关系之实务与理论》,2001 年版,第 37 页。
    415 470 U.S. 532 (1985).具体而言,受处分之公务员有下列权利:(一)机关应于三十天前,给予受处分公务员拟议处分之书面通知,说明拟议处分的详细理由;如机关有合理理由相信公务员犯罪会被判刑入狱,可将通知、答辩之时间缩短,但不得少于七天。通知内容应告知受处分公务员有评论拟议处分所根据资料之权利,且机关不得使用不能向本人或其代理人或指定人员公开之资料;机关对部分公务员为暂时性停职停薪处分,通知内容应说明选择处分对象之基础及支持理由。(二)机关应给予受处分公务员合理时间进行口头及书面答辩,提出答辩状及其它支持答辩之文件,且要指定有权作终局决定或建议作终局决定之人员受理答辩。口头答辩的权利权利并不包括正式听证、质问证人之权利,除非机关订有法规规定得以听证替代答辩。在一般情形下,受免职、停职(包括不确定期限之停职)之公务员,在机关通知答辩期间,仍将继续执行职务;倘机关认为让该公务员继续执行职务该公务员调至不能威胁安全、机关任务、政府财产之职位;2.允许该公务员请假,如公务员未请假而缺席者,得以年假、病假、停薪或旷职处理;3.犯罪判刑入狱者,缩短通知、答辩时间;4.停职带薪等方式处理。如系在不可预测情况下(如设备突然故障、不可抗力、紧急情事等)对公务员为暂时性停职停薪处分,可以不必给予事前书面通知及答辩之机会。(三)由律师或其它人员代理。机关若认为其它公务员代理受处分人,会产生利益冲突、不合理的行政成本支出或影响工作时,得不允许所属公务员充任代理人。(四)尽早获得书面决定及详细理由。机关只能依据拟议处分通知所载之理由及答辩理由作出终局决定,并在生效前将决定通知书送达当事人。(五)依规定向功绩制保护委员会提出申诉。倘受处分之公务员加入工会,且团体协约规定可以透过协商式诉怨程序申诉者,其有权选择申诉方式,但不能同时为之。若不利处分涉及违反人事禁止规定或歧视者,另有申诉途径。参见杨戊龙:《正当法律程序与文官工作权保障》,瀚芦图书出版有限公司,2004 年版,第 126-127 页。
     416 在完善监察制度方面,可以借鉴 Ombudsman 制度。Ombudsman 制度是发源于瑞典、丹麦,在许多国家实行的集行政监察和行政救济为一体的制度,其核心是由国会选任独立于其它各国家机关的人,就行政机关乃至司法机关实施法律情况,处理事务情况的适当性和合法性进行调查,必要时通过书面报告、公开布告等方式,非强制地要求改善,,同时也直接或间接的接受一般公民的申诉,进行调查和处理。各国具体制度不尽一致416,但是,其核心制度包括;一是 Ombudsman 是由国会任命并在形式上附属国会,而实际相对独立的行政监察机关,发挥对行政机关的非政治性监督职能;二是其对特定个别事件实施个别救济,也对发生申诉事件的行政程序的失误进行综合性调查,进行完善的建议。三是既是的个人权益的维护,又对守法的行政机关和公务员进行保护;既进行事后性的监督和救济,也发挥预先防范的密度。四是既可被动受理申诉,也可以通过各种途径,主动开展调查,除了比较少的例外,可以通过批判、建议、谴责、公布等方式,非强制性促进行政机关改进。五是没有严格的管辖、申诉程序、时限、当事人资格等限制,属于更加灵活便宜的救济途径。参见杨曙光:《瑞典的议会监察专员制度》,载《中国改革》,2006 年第 10 期;刘小楠、蔡定剑:《议会监察专员对法院的监督》,载《法学杂志》2004 年第 1 期。
    417《公务员法》第九十条:公务员对涉及本人的下列人事处理不服的,可以自知道该人事处理之日起三十日内向原处理机关申请复核;对复核结果不服的,可以自接到复核决定之日起十五日内,按照规定向同级公务员主管部门或者作出该人事处理的机关的上一级机关提出申诉;也可以不经复核,自知道该人事处理之日起三十日内直接提出申诉: (一)处分; (二)辞退或者取消录用; (三)降职; (四)定期考核定为不称职; (五)免职; (六)申请辞职、提前退休未予批准; (七)未按规定确定或者扣减工资、福利、保险待遇; (八)法律、法规规定可以申诉的其他情形。 对省级以下机关作出的申诉处理决定不服的,可以向作出处理决定的上一级机关提出再申诉。 行政机关公务员对处分不服向行政监察机关申诉的,按照《中华人民共和国行政监察法》的规定办理。
    418 《公务员法》第九十条规定。
    419 张春生、童卫东:《我国行政复议制度的发展和完善》,载《中国法学》,1999 年第 4 期。
    420 刘勉义、杨伟东:《行政复议法释解与案例评析》,法律出版社。2000 年版,52 页。参见杨小君:《我国行政复议制度研究》,法律出版社 2002 年版,第 36-37 页。
    421 参见林弋主编:《公务员法立法研究》,党建读物出版社、中国人事出版社 2005 年版,第 471-474 页。
    422《公务员法》第十六章“职务聘任”。
    423《公务员法》第一百条规定:国家建立人事争议仲裁制度。 人事争议仲裁应当根据合法、公正、及时处理的原则,依法维护争议双方的合法权益。 人事争议仲裁委员会根据需要设立。人事争议仲裁委员会由公务员主管部门的代表、聘用机关的代表、聘任制公务员的代表以及法律专家组成。 聘任制公务员与所在机关之间因履行聘任合同发生争议的,可以自争议发生之日起六十日内向人事争议仲裁委员会申请仲裁。当事人对仲裁裁决不服的,可以自接到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。仲裁裁决生效后,一方当事人不履行的,另一方当事人可以申请人民法院执行。
    424 《公务员法》第一百条:国家建立人事争议仲裁制度。 人事争议仲裁应当根据合法、公正、及时处理的原则,依法维护争议双方的合法权益。 人事争议仲裁委员会根据需要设立。人事争议仲裁委员会由公务员主管部门的代表、聘用机关的代表、聘任制公务员的代表以及法律专家组成。 聘任制公务员与所在机关之间因履行聘任合同发生争议的,可以自争议发生之日起六十日内向人事争议仲裁委员会申请仲裁。当事人对仲裁裁决不服的,可以自接到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。仲裁裁决生效后,一方当事人不履行的,另一方当事人可以申请人民法院执行。
    425参见徐前权:《我国人事争议仲裁制度浅议》,《法学评论》,2004 年第 5 期;李文清、冯涛:《人事争议解决机制的改革与完善》,载《学术研究》,2004 年第 9 期。
    426 《努力开创人事争议仲裁工作新局面……访人事部副部长候建良》,载《中国人才》,2004 年第 6 期。
    427 2003 年 3 月 4 日北京市人民政府第 4 次常务会议审议通过。资料来源:《北京市人民政府公报》,2003 年第 4 期。
    428 转引自罗传贤:《行政听证程序法制与民权保障》,载台湾《经社法制论丛》, 1990 年第 6 期,第 224 页。
    429 郑励志主编:《日本公务员制度与政治过程》,上海财经大学出版社,2001 年版,第 233-234 页。
    430 参见王名扬:《美国行政法》(下),中国法制出版社 1995 年版,第 651 页。
    431 参见陈俊:《公务员惩戒行为的司法补救》,载《湖北行政学院学报》,2004 年第 3 期,第 74 页。
    432 参见马怀德主编:《行政诉讼原理》,法律出版社,2003 年版,182-185 页。张德瑞:《关于完善我国公务员权利保障制度的构想》,载《法律适用》,2003 年第 5 期
    433 中央组织部研究室(政策法规局)主编:《组织工作研究文选(2002 年)》党建读物出版社,2003 年版,第342 页。
    434 参见董鑫:《我国公务员人事权利诉讼救济的可行性探究》,载《政法论丛》,2004 年第 4 期,第 28 页。
    435 参见刘俊生:《公务员权利规范研究——从公共服务协约关系理论出发》,载于《国家行政学院学报》,2004年第 1 期;沈瞿和:《公平与效率之间的选择——论公务员考试录用资格条件的限制》,载《宜宾学院学报》, 2004 年第 4 期。
    436 参见湛中乐、朱秀梅:《论对公务员行政惩戒的法律救济》,载《法制与社会发展》,1999 年第 5 期;陆伟明:《中国公务员行政惩戒制度研究》,载《西南政法大学学报》,2004 年第 5 期;刘军泽:《西方国家公务员行政处分救济制度的若干模式及其启示》,载《北方工业大学学报》,2001 年第 2 期。
    437 参见邝少明:《论西方国家公务员的宪法地位》,载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》,2002 第 3 期;候丽岩:《公务员角色悖论》,载《北方经贸》,2004 年第 1 期;朱新林、卫立浩:《论我国国家公务员的基本权利保障》,载《西藏民族学院学报(哲学社会科学版)》,2003 年第 2 期。
    
    438 我国行政诉讼法第 5 条规定“人民法院审理行政案件,对具体行政行为是否合法进行审查。”
    439 有观点,认为其不具有完整的行政行为的特征,只具有准行政行为。
    440 马怀德主编:《行政诉讼原理》,法律出版社,2003 年版,184-185 页。
    441 参见皮纯协、冯军:《国家赔偿法释论》,中国法制出版社,1996 年版,第 137 页。
    442 参见林准、马原:《中国现实国家赔偿制度》,人民法院出版社,1992 年版,第 53 页;肖峋:《行政程序法研究》,中国政法大学出版社,1992 年版,第 65 页。
    443 杨海坤、章志远:《中国行政法基本理论研究》,北京大学出版社,2004 年版,第 503-505 页;才凤敏:《内部行政行为引起的国家赔偿问题探讨》,载《行政论坛》,2004 年第 11 期,第 55-57 页。
    444 有观点进一步提出:“鉴于国家赔偿法目前定位于对公民、法人及其他组织合法权益的赔偿,对违法行政处分的赔偿宜在公务员法中单独作出规定。”参见马怀德:《制度变迁中的国家赔偿》,载《宪法与行政法论文选萃》,中国法制出版社,2004 年版,第 533 页。
    445 韩晓武:《英国的纠纷解决机制》,载《黑龙江省政法管理干部学院学报》,2005 年第 3 期; 杨静:《英国行政裁判所制度对完善我国行政复议制度的启示》,载《成都理工大学学报(社会科学版)》,2003 年第 4 期。
    446 马怀德:《司法改革与行政诉讼制度的完善-行政诉讼法修改建议稿及理由说明书》,中国政法大学出版社 2004 年版,第 5 页。
    447 万永海、姜福失:《我国不宜单设行政法院——兼论我国行政审判解困之出路》,载《国家法官学院学报》, 2003 年第 6 期。
    1、[德]K·茨威格特等:《比较法总论》,潘汉典等译,贵州人民出版社1992年版。
    2、[英]洛克:《政府论》,商务印书馆1996 年版。
    3、[法]莱昂·狄骥:《公法的变迁:法律与国家》,辽海出版社1996 年版。
    4、[德]黑格尔:《法哲学原理》,商务印书馆, 商务印书馆1996 年版。
    5、[法]莫里斯·迪韦尔热着:《政治社会学》,华夏出版社1987年版。
    6、[奥]凯尔森着:《法与国家的一般理论》,中国大百科出版社,1996版。
    7、[美]约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1997 年版。
    8、[法]莫里斯·奥里乌《行政法与立法精要》,龚觅等译, 辽海出版社1996版,
    9、[德]哈特穆特·毛雷尔.行政法总论[M].高家伟译. 法律出版社,2000.
    10、[日]盐野宏:《行政法》,杨建顺译,法律出版社, 1999 年版。
    11、[美]伯纳德·施瓦茨:《行政法》,徐炳译,群众出版社,1986 年版。
    12、[日]和田英夫:倪健民、潘世圣译,《现代行政法》,中国广播电视出版社,1993 年版。
    13、[英]W.韦德:《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社,1997 年。
    14、[美]F·J·古德诺着:《政治与行政》,王元译,北京:华夏出版社,1987。
    15、[日]鸦饲信成.日本公务员法[M].曹海科译.重庆大学出版社,1988
    16、翁岳生编:《行政法》,中国法制出版社,2002年7月版。
    17、翁岳生:法治国家之行政法与司法,月旦出版公司1994年版。
    18、翁岳生:行政法与现代法讼国家, 月旦出版公司1994年版。
    19、蔡震荣:《行政法理论与基本人权之保障》,五南图书出版公司,1999年版。
    20、蔡震荣:《行政法理论和基本人权之保障》,五南图书出版公司,1988 年版。
    21、缪全吉等编:《人事行政》,国立空中大学,1990 年版。
    22、台湾行政法学会主编:《公务员法与地方制度法》,元照出版公司,2002 年版。
    23、黄默夫编:《行政法—新体系与问题研析》,2004年9月版。
    24、《大法官会议解释汇编》,三民书局印行,1995年版。
    25、陈敏:《行政法总论》,三民书局,1998。
    26、罗豪才、应松年:《行政诉讼法学》,中国政法大学出版社1990 年版。
    27、罗豪才:《中国司法审查制度》,北京大学出版社,1993年版。
    28、罗豪才编:《现代行政法的平衡理论》,北京大学出版社,1997年版。
    29、应松年:《行政诉讼法学》,中国政法大学出版社 1994 版。
    30、应松年:《行政行为法--中国行政法制建设的理论与实践》,人民出版社1993 年版。
    31、应松年:《行政程序法研究》,北京大学出版社1992 年版。
    32、王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社,1988 年版。
    33、王名扬:《美国行政法》,中国政法大学出版社,1995 年版。
    34、王名扬:《英国行政法》,中国政法大学出版社,1987年版.
    35、马怀德:《行政法制度建构与判例研究》,中国政法大学出版社,2000年4月版。
    36、马怀德:《国家赔偿法的理论与实务》,中国法制出版社,1994年出版
    37、马怀德编:《司法改革与行政诉讼制度的完善》,中国政法大学出版社,2004年7月版。
    38、朱维究:《行政行为的司法监督》,山西教育出版社,1997 年版
    39、薛刚凌:《行政诉权研究》,华文出版社,1999年版,
    40、薛刚凌:《变迁时代的行政法思考》,学苑出版社,2002年版。
    41、应松年、薛刚凌:《行政组织法研究》,法律出版社,2002年8月版。
    42、张树义:《寻求行政诉讼制度发展的良性循环》,中国政法大学出版社2000 年版,
    43、张树义:《寻求行政诉讼制度的良性循环》,中国政法大学出版社,2000年版。
    44、张树义:《冲突与选择—行政诉讼法的理论与实践》,时韦出版社,1992年版。
    45、张树义:《变革与重构:改革背景下的中国行政法理念》,中国政法大学出版社,2002年版。
    46、江必新 《行政诉讼问题研究》中国人民公安大学出版社1989 年版,
    47、江必新:《国家赔偿法原理》,中国人民公安大学出版社,1994年9月版。
    48、刘善春:《行政诉讼价值论》,法律出版社1998年版,
    49、程燎原、王人博:《赢得神圣一权利及其救济通论》,山东人民出版社,1998年版,
    50、王人博,程燎原:《法治论》,山东人民出版社,1998版。
    51、刘 莘:《行政法热点问题》,中国方正出版社2001 年版。
    52、高家伟:《国家赔偿法》,商务印书馆,2004年版。
    53、王万华:《行政程序法研究》,中国法制出版社,2000年版。
    54、杨小君:《我国行政诉讼受案范围理论研究》,西安交通大学出版社,1998年月版。
    55、杨小君:《行政处罚研究》,法律出版社,2002年10月版。
    56、于安:《德国行政法》,清华大学出版社,1999年10月版。
    57、杨海坤:《中国行政法基本理论》,南京大学出版社,1992年12月版。
    58、中组部、人事部编:《外国公务员法选编》,中国政法大学出版社2003年版,。
    59、陈清秀:《行政诉讼法》,翰芦图书出版有限公司,1999年版,。
    60、陈新民:《德国公法学基础理论》,山东人民出版社,2001年3月版。
    61、蔡小雪:《行政审判中的合法性审查》,人民法院出版社,1999年版。
    62、杨戊龙:《正当法律程序与文官工作权保障》,瀚芦图书出版有限公司,2004年版, 。
    63、方世荣编:《行政诉讼法案例教程》,中国政法大学出版社,1999年版。
    64、姜明安编:《外国行政法教程》,法律出版社,1993年版。
    65、胡建森编:《行政违法问题探究》,法律出版社,2000年版。
    66、章剑生:《行政诉讼法基本理论》,中国人韦出版社,1998年版。
    67、黎 军:《行业组织的行政法问题研究》,北京大学出版社,2002年5月版。
    68、袁曙宏:《社会变革中的行政法治》,法律出版社,2001年版。
    69、方贻岩、陈章干主编.台湾公务员制度研究.厦门:厦门大学出版社,1998 。
    70、熊文钊:《现代行政法原理》,法律出版社,2000 年版。
    71、陈新民:《中国行政法学原理》,中国政法大学出版社,2002 年版。
    72、杨建顺:《日本行政法通论》,中国法制出版社,1998 年版。
    73、文正邦:《法制政府建设论:依法行政理论与实践研究》法律出版社2002 年版。
    74、王学辉,宋玉波:《行政权研究》,中国检察出版社2002 年版。
    75、方世荣:《论行政相对人》,中国政法大学出版社2002 年版。
    76、[美]尼古拉斯·亨斯.《公共行政与公共事务》,张听译,中国人民大学出版社,2002 年版。
    77、[美]杰伊]M.谢夫利茨《政府人事管理》,彭和平等译,中共中央党校出版社,2002 年版。
    78、许银华编:《公务员法原理》,中国方正出版社2000年版。
    79、王武岭等:《国家公务员制度概论》,中国人民公安大学出版社,2000年版。
    80、人事部国际交流与合作司:《外国公务员制度》,北京:中国人事出版社,1995年版。。
    81、韩德培编:《人权的理论与实践》,武汉大学出版社,1995年版。
    82、刘俊生:《公共人事管理比较分析》,北京:人民出版社,2001年版。
    83、徐硕陶编:《国家公务员制度全书》,吉林文史出版社,l994 年版。
    84、黄卫平、谭功荣:《公务员制度比较》,北京:中央编译出版社,2002年版。
    85、李和中编:《中国公务员制度概论》,武汉大学出版社,1997 年版。
    86、黄达强编:《各国公务员制度比较研究》,中国人民大学出版社,1990年版。
    87、方贻岩、陈章干:《台湾公务员制度研究》,厦门大学出版社,1998年版。
    88、彭锦鹏:《公共人事管理比较研究》,北京:人民出版社,2001年版。
    90、 张越:《英国行政法》,中国政法大学出版社,2004年版。
    91、王振海:《公共职位论纲——政府职位的属性余与配置机制》,郑州:河南人民,2002。
    92、阎树森:《日本公务员制度研究》,国家行政学院出版社,2001年版。。
    93、中共中央组织部研究室(政策法规局),人事部政策法规司:《外国公务员法选编》,中国政法大学出版社,2003年版。
    94、姜海如:《中外公务员制度比较》,商务印书馆,2003年版。
    95、钱再见:《公务员制度创新与实践》,广东人民出版社,2002年版。
    96、贾鹏举编:《各国人事制度》,千华出版公司,1997年版。
    97、田培炎:《公务员制度的理论与实践》,北京:中国社会科学出版社,1993年版。
    98、北京大学法学院人权研究中心:《司法公正与权利保障》,中国法制出版社,2001年版。
    99.张淑芳主编:《公务员法教程》,中国政法大学出版社,2004年版。
    100.[英]卡罗尔卡哈洛、理查德卡罗林斯:《法律与行政》,杨伟东等译,商务印务馆,2004年版。
    101.[德]奥奥卡奥奥:《德国行政法》,刘奥译,商务印书馆2002年版。
    102.[德]汉斯·J·沃尔夫等着:《行政法》(第二卷),高家伟译,商务印书馆,2002年版。
    103.[法]古斯塔夫·佩泽尔着,廖坤明、周洁译:《法国行政法》,国家行政学院出版社,2002年版。
    104.杨伟东:《行政行为司法审查强度研究——行政审判权纵向范围分析》,中国人民大学出版社2003年版。
    105、应松年,宋世明,仲崇东:《公务员法释义》,国家行政学院出版社,2005年版。
    1、 公务员法起草小组:《公务员法专题研究报告》,2001年7月。
    2、 公务员法起草小组:《公务员分类问题调研报告集》,2002年6月。
    3、 公务员法起草小组编:《公务员分类管理调研报告》,2003年4月。
    4、 中瑞项目第九期高级培训考察团:《制定公务员法研究班赴瑞士英国法国考察团报告集》,2002年6月。
    5、 林弋执笔:《奥地利、乌克兰、匈牙利、瑞典四国公务员制度考察报告》,2003年3月。
    6、 中组部、人事部“深化干部人事制度改革调研组”:《深化干部人事制度改革调研报告》,2003年12月。
    7、 倪 华:《西方国家公务员的范围》,载《党政干部论坛》,1994 年第 3 期。
    8、 杨惠玲:《试述我国公务员的范围、分类及法律地位》,载于《法律适用》,1994年第 3 期。
    9、 刘东峰、徐艳群:《试论内部行政行为的可诉性》,载《淮北煤炭师范学院学报》(哲学社会科学版),2004 年 4 月,第 25 卷第 3 期。
    10、 陈 俊:《公务员惩戒行为的司法补救》,载《湖北行政学院学报》,2004 年第3 期。
    11、 徐世平:《各国公务员申诉徐告制度概述》,载《环徐卡徐》,1997 年第 2 期。
    12、 城仲模:《公务员惩处制度之研究》,载《月旦法学》(台),1998 年第 1 期。
    13、 肖子策:《公务员双重身份划分研究》,载《政治与法律》,1999 年第 5 期。
    14、 黎 军:《从特别理论关系的变迁谈我国对公务员救济制度的完善》,载《行政法学研究》,2000 年第 1 期。
    15、 邝少明:《论公务员的含义与范围》,中山大学学报(社会科学版),2001 年第 2期。
    16、 贾沅:《国家公务员对内部行政行为的法律救济》,载于《河南省政法管理干部学院学报》,2001 年第 3 期。
    17、 杨恒宇:《中西方公务员制度比较研究》,载《四川行政学院学报》,2001 年第 3 期。
    18、 袁署宏、李洪雷:《我国的行政诉讼制度完善》,载《行政法论丛》第 5 卷,法律出版社,2002 年版。
    19、 李烈满:《对我国公务员范围与分类问题的思考》,载《中共福建省委党校学报》,2002 年第 1 期。
    20、 阎洪琴:《域外公务员的权利保障机制》,载《中国公务员》,2002 年第 2 期。
    21、 任静远:《我国公务员权利可诉性初探》,载《求是学刊》,2002 年第 3 期。
    22、 刘松山:《论公务员对违法命令的不服从》,载《法商研究》,2002 年第 4 期。
    23、 梁丽:《论对公务员惩戒的法律救济》,载《行政与法》,2002 年第 5 期。
    24、 周小梅:《我国行政救济程序存在的问题及完善思路》,载《人大研究》,2003年第 6 期。
    25、 宋新国:《略论内部行政救济》,载《行政与法》,2002 年第 10 期。
    26、 李瑞昌:《关于我国办务员身份保障的几点思考》,载《广东行政学院学报》,2002 年 12 月第 14 卷第 6 期 。
    27、 张心全:《公务员权利救济制度之完善》,载《行政与法》,2003 年第 12 期。
    28、 靳晓、张金波:《内部行政行为司法救济之理论建构概略》,载《山东行政学院山东省经济管理干部学院学报》,2004 年第 1 期。
    29、 刘晓、樊孝群:《“内部行政行为”之法律含义探讨》,载《华中农业大学学报》(社会科学版),2004 年第 2 期。
    30.邝少明,周映华:《论公务员与政府的法律关系》,载《法学评论》2004年第4期。
    31.徐冰,黄志军:《论对公务员惩戒的法律救济》,载《法制与社会》, 2006年第17期。
    32.张居盛:《论公务员身份争议的可诉性》,载《成都行政学院学报》,2006年第4期。.
    33. 姬亚平:《质疑《公务员法》中的八大问题》,载《法学》,2005年第7期。
    34.徐杰,李爱民:《中、美、英公务员制度产生背景的比较及现实意义》,载《地方政府管理》, 2000年第8期。
    35.段余应:《各国文官制度行政体制改革新态势》,载《中国行政管理》,1997年第1期。
    36.唐皇凤:《公务员制度的变异与徐制——对中国国家公务员制度实施情况的反思》,载《国家行政学院学报》,2003年第1期。
    37.金世斌:《制约国家公务员制度的社会生态环境分析》,载《江苏社会科学》,1998年第3期。
    38. 金太军:《从法制到法治——我国推行公务员制度的深层思考》,载《学海》,2000年第3期。
    39.刘泽军:《关于完善我国公务员行政处分救济制度的思考》,载《北方工业大学学报》,第 2001期第4期。
    40.叶必丰:《我国人事行政救济制度探讨》,载《法商研究-中南政法学院学报》,1996年第3期。
    41.刘泽军:《公务员行政处分救济制度的理论基础探究》,载《法学杂志》,2001年第4期。
    42. 陈俊: 《公务员惩戒行为的司法补救》,载《湖北行政学院学报》,2004年第3期。
    43.刘晓,樊孝群:《“内部行政行为”之法律含义探讨》,载《华中农业大学学报(社会科学版)》, 2004年第2期。
    44.邝少明:《论公务员的含义与范围》,载《中山大学学报(社会科学版)》,2001年第2期。
    45.黎军:《从特别权力关系理论的变迁谈我国对公务员救济制度的完善》,载《行政法学研究》, 2000年第1期。
    45. 姜明安:《重视制度设计,保障《公务员法》立法目的的实现》,载《华东政法学院学报》, 2005年第2期。
    46.傅思明:《刍议公务员立法中的热点问题》,载《天津行政学院学报》,2005年第3期。
    47.湛中乐:《我国《公务员法》立法过程中的热点问题》,载《中国党政干部论坛》,2005年6期。
    48.刘俊生:《公务员权利规范研究——从公共服务协约关系理论出发》,载于《国家行政学院学报》, 2004年第1期
    49.吴小龙,王族臻:《特别权力关系理论与我国的“引进”》,载于《法学》,2005年4期。
    50.李升元:《关于特别权力关系的救济问题》,载《理论探索》,2005年第1期。
    51.陈太清:《特别权力关系与司法审查》,载《河北法学》,2005年第5期。
    52.陈伟华:《特别权力关系理论与我国行政诉讼法的受案范围》,载《黑龙江省政法管理干部学院学报》,2004年第3期。
    53.刘泽军:《试析特别权力关系》,载《北方工业大学学报》,2005年第4期。
    54.敖双红:《试论我国内部行政法律关系──兼论西方“特别权力关系”》,载《当代法学》, 2002年第4期。
    55.王克稳:《略论行政听证》,载《中国法学》1999年第5期。
    56.姚合平,潘奥:《行政诉权——公务员权利的救济》,山东省经济管理干部学院学报 2005 年10月第5期。
    57.王柱国:《人事行政行为司法救济初探》,载《行政与法》,2001年第2期。
    58.刘俊生:《中日公务员权利义务比较研究》,载《政法论坛》,2001年第1期,第131页。
    59.王存福:《关于公务员申诉徐告制度法制化思考》,载《成都行政学院学报》,2001年第1期。
    60.河北武:《从身份到契约》,载《读书》1995年第8期。
    61.张卡瑞:《论我国公务员权利保障法律制度》,载《南.师范学院学报》2005年第8期。
    62.王人博:《在宪政体制下思考劳动教养问题》,载《法学》2001年第5期。
    64.王克稳:《略论行政听证》,载《中国法学》1999年第5期。
    65.叶必丰:《我国人事行政救济制度探讨》,载《法商研究》1996年第3期。
    66.王雪梅:《司法最终原则——从行政最终裁决谈起》,载《行政法学研究》2001年第4期。
    67.罗俊梅:《我国公务员权利救济制度研究》,[学位论文]四川大学 , 2006年。
    68.罗卫红: 《内部行政行为的司法审查》,[学位论文]湘潭大学 , 2003 年。
    69.刘雪梅: 《特别权力关系理论与中国行政法》,[学位论文]中国政法大学, 2002年。
    70.刘丽波:《人事行政争议诉讼解决机制研究》,[学位论文]武汉大学 , 2005年
    71.张志文:《中国公务员权利保障问题研究》[学位论文]吉林大学,2006年。
    72.李升元:《特别权力关系研究》[学位论文]山西大学, 2003年。
    1.Dilulio,J.Jr.,Gerard Garvey and Donald F.Kettle:Improving Government Performance:An Owner’s Mannual, Washington, D.C.:Brookings Institution,1993
    2.Drewry Cavin and tony Butcher:the civil Servuce tody,2nd ed,Oxford,United Kingdom:Basil Blackwell,1993
    3.Mardy Wickward: power and Service: A Cross-Nationl Analysis of Pulic Administration, Westport Connecticut:Greenwood Press,1991
    4.United States Office of Personnel Management:Outline of position classification plan showing division of schedule into occupational groups and series of classes: general schedule( GS) :definition of groups and series of classes,Washington, D.C:U.S. Office of Personnel Management?,1980.
    5.Ban, Carolyn:How do public managers manage? :bureaucratic constraints, organizational culture, and the potential for reform》,San Francisco:Jossey-Bass,1995.
    6..United States Office of Personnel Management:Qualification standards handbook for general schedule positions,Washington, DC, U.S. Office of Personnel Management,1993.
    7..United States General Accounting Office: Federal job classification :comparison of job content with grades assigned in selected occupations ,report to congressional requesters,1995.