刑事和解研究
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摘要
将和解适用于刑事领域,特别是公诉案件当中在我国当前还是一种新的尝试。我国法律上有关刑事和解的内容只见于现行刑事诉讼法关于自诉案件和附带民事诉讼的规定。对于公诉案件我国禁止和解。在传统刑事法理论中,公诉权、审判权、刑罚权都是典型的公权力,刑事纠纷当事人以和解的方式解决刑事纠纷显然使原本垄断公诉案件处理的公权力受到了挑战,而在传统刑事法理论中,公权力是不可处分的,受此观念的影响,刑事和解目前仍存在许多争议。在司法实践中,以和解解决刑事纠纷的方式却以各种不同的形式存在着,在刑事诉讼领域展现出一种灵活而复杂的运作图景,有些做法尚未被纳入正式的法律轨道,但作为一种潜存于民间和具体司法过程中的刑事纠纷解决方式,刑事和解的存在有其必然性。本文所研究的刑事和解是指以协商合作形式恢复原有秩序的刑事纠纷解决方式,某些进入诉讼程序的刑事案件的被害人和加害人以赔偿、道歉等形式达成谅解后,国家专门机关不再追究加害人的刑事责任,或者对其从轻处罚的案件处理方式。本文以诉讼内的刑事和解为重点研究范围,系统论述了刑事和解的精神理念,理清了刑事和解的内涵与外延;回顾了刑事和解的历史轨迹,揭示了刑事和解兴衰变迁背后的规律;从不同学科的角度探究了刑事和解的理论依据,并探讨了刑事和解制度和理念对传统刑事法理论的冲击与互动,最后指出了刑事和解必备的制度要素,并按照这种应然标准描绘了今后的构建图景。
本文共分导论、正文、结语三部分。
导论刑罚之后又如何。导论主要从犯罪浪潮高涨、监狱人满为患、罪犯改造效果不容乐观的世界性难题入手,总结了我国刑事司法所面临的三大问题,指出正是基于对这些问题的关注,国外及我国学者开始对刑罚的作用和传统刑事司法的一元目的进行反思,从不同角度开出了多种药方,比如非刑罚化、轻刑化、监管制度改革、社区矫正、被害人国家补偿制度等等,刑事和解作为其中引人瞩目的一种,开始冲破刑事诉讼性质的传统定论为刑事法学者所关注和讨论。
第一章刑事和解之基本理念。本章旨在界定刑事和解的具体内涵、性质、功能,并指出研究刑事和解的两个视角:刑事政策视角和民间法视角,在此基础上提出了刑事和解与传统刑事司法不同的三种正义观:合意正义、补偿正义和个案正义。
第二章刑事和解之历史轨迹。本章回顾了刑事和解在人类社会从古至今的演变轨迹,并分节重点探讨了中国古代、近代的刑事和解制度和现代西方各国的刑事和解制度。通过回顾古今中外刑事和解的发展历史,揭示了刑事和解兴衰变迁背后的规律:刑事和解的衰落与复兴遵循了黑格尔提出的“正反合”规律。如果将人类史前阶段的主要纠纷解决方式——包括和解在内的私力救济视为正题,那么后来一统天下的审判-处刑方式就是反题,是对私力救济的否定,既抛弃了其缺点,也抛弃了优点。目前刑事和解的复兴是人类在反思审判-处刑方式的弊端的基础上的理性回归,是扬弃了缺点的共融与合作,也是一种制度走向理性和成熟的必经过程。
第三章刑事和解之理论依据。本章重点分析不同视角或不同学科为刑事和解提供的理论依据,希望论证的是,刑事和解的产生不单纯源于某个学科的某种理论,或许是不同学科的合力才促成了刑事和解现象的发生。因此本章分别从政治哲学、经济学、心理学和不同文化观念的角度探寻了与刑事和解有关或可能有关的理论观点,从而为深入理解刑事和解奠定基础。
第四章刑事和解与刑事法理论之互动。“互动”是指相互影响。刑事法理论中的某些理念促进了刑事和解的产生和发展,某些理念却成为了刑事和解发展的障碍。刑事和解成为有影响力的制度之后反过来必然对传统刑事法理论框架产生冲击。只有在理论上系统回应传统刑事法理论的挑战,整合有益的理论资源,形成自圆其说的制度体系,刑事和解才能真正登堂入室,被广泛接受。本章既介绍了犯罪学理论、刑法理论以及刑事诉讼法理论中与刑事和解渊源深厚的理念与制度,例如犯罪学中的标签理论、犯罪类型学的发展等,也回应了与刑事和解有所龃龉的理论观点,例如罪刑法定原则、社会危害性理论等,还重点阐述了刑事和解制度与刑事诉讼目的、诉讼模式、诉讼分流、诉权理论之间的相互影响。
第五章刑事和解之制度要素。本章重点探讨构建刑事和解制度必备制度要素,包括参与主体、适用条件、案件范围、责任形式、和解协议等五个方面。本章的特点是以案例解析形式对比中外对这些制度要素的不同观点,探讨刑事和解的应然状态,为后文的建构做理论上的铺垫。
第六章刑事和解之建构图景。本章是本文篇幅最长的一章。首先总结了刑事和解在我国各试点地区的状况和特点,既肯定了积极效果,也指出了实践中存在的阻力,进而重点阐述刑事和解在我国之构建,包括体系构建、模式选择、具体诉讼阶段的刑事和解以及保障机制四个部分,希望通过具体的制度设置、细化的问题剖析和保障机制的周密建构描画出刑事和解制度在我国的实现图景。
结语从刑事和解看中国未来刑事法的走向。结语将对刑事和解制度的具象思考上升为对中国未来刑事法走向的理性预期,指出了中国未来刑事法的两大走向:在刑事诉讼阶段,刑事案件的分流机制的多元化、审前化;在刑罚的适用和执行方面,对犯罪的处遇的轻缓化、社会化,并对刑事和解进行最后的理论总结。
It is an new practice to apply reconciliation to criminal cases, especially in the public prosecution cases in China. The current laws allow reconciliation only in private actions and incidental civil actions, and reconciliation is forbidden in public prosecution cases. According to traditional criminal law theory, the parties settling the criminal disputes with reconciliation means challenging the public powers’exclusive control over the criminal disputes settlements, because public powers such as prosecution, jurisdiction can not be disposed by private persons in traditional criminal law theory. Consequently, there are many different opinions in criminal reconciliation. In judicial practice field, the forms of criminal reconciliation appear complex and flexible, some of which have not been accepted by law, but it is inevasible that criminal reconciliation flourish in civil life and judicial practice. Criminal reconciliation in this dissertation is a kind of criminal disputes settlement: offenders try to obtain the victims’forgiveness by compensation, apology and other forms, and the authorities may not investigate the offenders or give them lenient punishments. This dissertation focused on criminal reconciliation in formal criminal procedure, compared the related concepts, discussed the spirit of criminal reconciliation, looking back the history of the development of criminal reconciliation, discussed the rule dominating reconciliation’s whirligiging in history. Then, this dissertation discussed the theoretical bases of criminal reconciliation from different angle of view and the interaction between criminal reconciliation and the criminal theory. Finally, this dissertation pointed the elements of criminal reconciliation and gave suggestions on how to construct the criminal reconciliation system .
The paper is divided into three parts: Introduction; Straight matter(six chapters); Perspective.
Introduction. How after penalty? This part started with the worldwide problems such as the crime waves on the upsurge, overcrowding prison, the disillusionary effect of criminals corrections and so on, and concluded the three problems facing on the Chinese criminal procedural system. To solve these problems, Chinese and foreign scholars begin to rethink the role of penalty and the simplex purpose of the criminal justice, and give many suggestions, including depenalization, light punishment, correction system reform, community corrections, establishing national compensation system for victims of crime, etc. Criminal reconciliation begins to be focused on as an attentioned countermeasure.
Chapter 1. The concept of criminal reconciliation. This chapter attempted to define the connotation, features, characters, functions, and pointed out the two angles of view: criminal policy and folk law, on which brought forward the three viewpoints about justice different from traditional criminal justice: justice of agreement, justice of compensation and justice of cases.
Chapter 2. The history of criminal reconciliation. This chapter looked back the history of the development of criminal reconciliation, focused on criminal reconciliation in ancient China, latter-day China and in modern westworld. On this basis, the rule dominating reconciliation’s whirligiging in history was discussed. The development of criminal reconciliation can be explained by the rule of“thesis-antithesis-synthesis”found by Hegel. If private remedy including reconciliation can be looked as a obverse process of criminal disputes settlement, the Trial-Penalty which is in popular in the world afterward can be looked as the reverse of the private remedy. The revival of criminal reconciliation in modern time can be looked as the combination of the above two poles, through which a system goes toward rationality and maturity.
Chapter 3. Theoretical bases of criminal reconciliation. Criminal reconciliation does not come from single theory or single discipline, on the contrary, it is a fruit from different theories and disciplines combining. Consequently, many viewpoints related to criminal reconciliation in philosophy, economics, psychology and culture were discussed in this chapter.
Chapter 4. Interaction between criminal reconciliation and criminal theory. Some criminal theories supported the development of criminal reconciliation and some became its theoretical obstacle. At the same time, criminal reconciliation in turn affected the development of criminal theory. To be accepted widely, criminal reconciliation should justify itself. This chapter introduced the theories related criminal reconciliation in criminology, criminal law and criminal procedural law, such as label theory and crime typology and also answered some adverse arguments, then expatiated the interaction between criminal reconciliation and the propose, the mode and the division system of the criminal procedure.
Chapter 5. Elements of criminal reconciliation. This chapter discussed the elements of criminal reconciliation, including its subjects, objects, application conditions, application scope, forms of the responsibility and reconciliation agreement. Many cases were displayed to compare the different opinions about these elements between China and westworld in this chapter, in order to do groundwork for the next chapter.
Chapter 6. Construction prospect of criminal reconciliation. This chapter is the longest one in this paper. The status and features of the trial locations applying criminal reconciliation were firstly concluded, discussing the positive effects and the obstacles. Then suggestions were given on how to construct the criminal reconciliation system in China, including system construction, mode selection, criminal reconciliation in stage of the proceedings and the safeguard mechanism. The purpose of this chapter is to describe the construction prospect of criminal reconciliation in China.
Perspective. Perspective tried to give anticipations for the trend of the Chinese criminal law through the analysis of criminal reconciliation. Two trends is the conclusion: in criminal procedure law, the division system of the criminal procedure tends to diverse and pretrial; in criminal law, penalty tends to moderate and the treatments to crimes tends to socialized. Criminal reconciliation was finally concluded.
本文共分导论、正文、结语三部分。
导论刑罚之后又如何。导论主要从犯罪浪潮高涨、监狱人满为患、罪犯改造效果不容乐观的世界性难题入手,总结了我国刑事司法所面临的三大问题,指出正是基于对这些问题的关注,国外及我国学者开始对刑罚的作用和传统刑事司法的一元目的进行反思,从不同角度开出了多种药方,比如非刑罚化、轻刑化、监管制度改革、社区矫正、被害人国家补偿制度等等,刑事和解作为其中引人瞩目的一种,开始冲破刑事诉讼性质的传统定论为刑事法学者所关注和讨论。
第一章刑事和解之基本理念。本章旨在界定刑事和解的具体内涵、性质、功能,并指出研究刑事和解的两个视角:刑事政策视角和民间法视角,在此基础上提出了刑事和解与传统刑事司法不同的三种正义观:合意正义、补偿正义和个案正义。
第二章刑事和解之历史轨迹。本章回顾了刑事和解在人类社会从古至今的演变轨迹,并分节重点探讨了中国古代、近代的刑事和解制度和现代西方各国的刑事和解制度。通过回顾古今中外刑事和解的发展历史,揭示了刑事和解兴衰变迁背后的规律:刑事和解的衰落与复兴遵循了黑格尔提出的“正反合”规律。如果将人类史前阶段的主要纠纷解决方式——包括和解在内的私力救济视为正题,那么后来一统天下的审判-处刑方式就是反题,是对私力救济的否定,既抛弃了其缺点,也抛弃了优点。目前刑事和解的复兴是人类在反思审判-处刑方式的弊端的基础上的理性回归,是扬弃了缺点的共融与合作,也是一种制度走向理性和成熟的必经过程。
第三章刑事和解之理论依据。本章重点分析不同视角或不同学科为刑事和解提供的理论依据,希望论证的是,刑事和解的产生不单纯源于某个学科的某种理论,或许是不同学科的合力才促成了刑事和解现象的发生。因此本章分别从政治哲学、经济学、心理学和不同文化观念的角度探寻了与刑事和解有关或可能有关的理论观点,从而为深入理解刑事和解奠定基础。
第四章刑事和解与刑事法理论之互动。“互动”是指相互影响。刑事法理论中的某些理念促进了刑事和解的产生和发展,某些理念却成为了刑事和解发展的障碍。刑事和解成为有影响力的制度之后反过来必然对传统刑事法理论框架产生冲击。只有在理论上系统回应传统刑事法理论的挑战,整合有益的理论资源,形成自圆其说的制度体系,刑事和解才能真正登堂入室,被广泛接受。本章既介绍了犯罪学理论、刑法理论以及刑事诉讼法理论中与刑事和解渊源深厚的理念与制度,例如犯罪学中的标签理论、犯罪类型学的发展等,也回应了与刑事和解有所龃龉的理论观点,例如罪刑法定原则、社会危害性理论等,还重点阐述了刑事和解制度与刑事诉讼目的、诉讼模式、诉讼分流、诉权理论之间的相互影响。
第五章刑事和解之制度要素。本章重点探讨构建刑事和解制度必备制度要素,包括参与主体、适用条件、案件范围、责任形式、和解协议等五个方面。本章的特点是以案例解析形式对比中外对这些制度要素的不同观点,探讨刑事和解的应然状态,为后文的建构做理论上的铺垫。
第六章刑事和解之建构图景。本章是本文篇幅最长的一章。首先总结了刑事和解在我国各试点地区的状况和特点,既肯定了积极效果,也指出了实践中存在的阻力,进而重点阐述刑事和解在我国之构建,包括体系构建、模式选择、具体诉讼阶段的刑事和解以及保障机制四个部分,希望通过具体的制度设置、细化的问题剖析和保障机制的周密建构描画出刑事和解制度在我国的实现图景。
结语从刑事和解看中国未来刑事法的走向。结语将对刑事和解制度的具象思考上升为对中国未来刑事法走向的理性预期,指出了中国未来刑事法的两大走向:在刑事诉讼阶段,刑事案件的分流机制的多元化、审前化;在刑罚的适用和执行方面,对犯罪的处遇的轻缓化、社会化,并对刑事和解进行最后的理论总结。
It is an new practice to apply reconciliation to criminal cases, especially in the public prosecution cases in China. The current laws allow reconciliation only in private actions and incidental civil actions, and reconciliation is forbidden in public prosecution cases. According to traditional criminal law theory, the parties settling the criminal disputes with reconciliation means challenging the public powers’exclusive control over the criminal disputes settlements, because public powers such as prosecution, jurisdiction can not be disposed by private persons in traditional criminal law theory. Consequently, there are many different opinions in criminal reconciliation. In judicial practice field, the forms of criminal reconciliation appear complex and flexible, some of which have not been accepted by law, but it is inevasible that criminal reconciliation flourish in civil life and judicial practice. Criminal reconciliation in this dissertation is a kind of criminal disputes settlement: offenders try to obtain the victims’forgiveness by compensation, apology and other forms, and the authorities may not investigate the offenders or give them lenient punishments. This dissertation focused on criminal reconciliation in formal criminal procedure, compared the related concepts, discussed the spirit of criminal reconciliation, looking back the history of the development of criminal reconciliation, discussed the rule dominating reconciliation’s whirligiging in history. Then, this dissertation discussed the theoretical bases of criminal reconciliation from different angle of view and the interaction between criminal reconciliation and the criminal theory. Finally, this dissertation pointed the elements of criminal reconciliation and gave suggestions on how to construct the criminal reconciliation system .
The paper is divided into three parts: Introduction; Straight matter(six chapters); Perspective.
Introduction. How after penalty? This part started with the worldwide problems such as the crime waves on the upsurge, overcrowding prison, the disillusionary effect of criminals corrections and so on, and concluded the three problems facing on the Chinese criminal procedural system. To solve these problems, Chinese and foreign scholars begin to rethink the role of penalty and the simplex purpose of the criminal justice, and give many suggestions, including depenalization, light punishment, correction system reform, community corrections, establishing national compensation system for victims of crime, etc. Criminal reconciliation begins to be focused on as an attentioned countermeasure.
Chapter 1. The concept of criminal reconciliation. This chapter attempted to define the connotation, features, characters, functions, and pointed out the two angles of view: criminal policy and folk law, on which brought forward the three viewpoints about justice different from traditional criminal justice: justice of agreement, justice of compensation and justice of cases.
Chapter 2. The history of criminal reconciliation. This chapter looked back the history of the development of criminal reconciliation, focused on criminal reconciliation in ancient China, latter-day China and in modern westworld. On this basis, the rule dominating reconciliation’s whirligiging in history was discussed. The development of criminal reconciliation can be explained by the rule of“thesis-antithesis-synthesis”found by Hegel. If private remedy including reconciliation can be looked as a obverse process of criminal disputes settlement, the Trial-Penalty which is in popular in the world afterward can be looked as the reverse of the private remedy. The revival of criminal reconciliation in modern time can be looked as the combination of the above two poles, through which a system goes toward rationality and maturity.
Chapter 3. Theoretical bases of criminal reconciliation. Criminal reconciliation does not come from single theory or single discipline, on the contrary, it is a fruit from different theories and disciplines combining. Consequently, many viewpoints related to criminal reconciliation in philosophy, economics, psychology and culture were discussed in this chapter.
Chapter 4. Interaction between criminal reconciliation and criminal theory. Some criminal theories supported the development of criminal reconciliation and some became its theoretical obstacle. At the same time, criminal reconciliation in turn affected the development of criminal theory. To be accepted widely, criminal reconciliation should justify itself. This chapter introduced the theories related criminal reconciliation in criminology, criminal law and criminal procedural law, such as label theory and crime typology and also answered some adverse arguments, then expatiated the interaction between criminal reconciliation and the propose, the mode and the division system of the criminal procedure.
Chapter 5. Elements of criminal reconciliation. This chapter discussed the elements of criminal reconciliation, including its subjects, objects, application conditions, application scope, forms of the responsibility and reconciliation agreement. Many cases were displayed to compare the different opinions about these elements between China and westworld in this chapter, in order to do groundwork for the next chapter.
Chapter 6. Construction prospect of criminal reconciliation. This chapter is the longest one in this paper. The status and features of the trial locations applying criminal reconciliation were firstly concluded, discussing the positive effects and the obstacles. Then suggestions were given on how to construct the criminal reconciliation system in China, including system construction, mode selection, criminal reconciliation in stage of the proceedings and the safeguard mechanism. The purpose of this chapter is to describe the construction prospect of criminal reconciliation in China.
Perspective. Perspective tried to give anticipations for the trend of the Chinese criminal law through the analysis of criminal reconciliation. Two trends is the conclusion: in criminal procedure law, the division system of the criminal procedure tends to diverse and pretrial; in criminal law, penalty tends to moderate and the treatments to crimes tends to socialized. Criminal reconciliation was finally concluded.
引文
1 鲁迅:《坟·娜拉走后怎样》,载《 鲁迅全集》第一卷,人民文学出版社 1987 年版,第 159 页。
2 为叙述方便起见,本文中的“刑事司法”是包括侦查、起诉、审判、执行阶段在内的大概念。
3 参见林钰雄:《刑事诉讼法》,元照出版有限公司 2004 年 9 月第 4 版,第 6-11 页。
4 黄容坚:《刑罚的极限》,元照出版公司 1999 年版,“序言”。
5 Crime Rate Remains at 2003 Level, Study Says, The Washington Post, September 26, 2005.
6 http://www.ojp.usdoj.gov/bjs
7 “美国加州监狱进入紧急状态 人满为患可能失控”,http://news.sina.com.cn/w/2006-10-06/092910170166s.shtml
8“美国监狱人满为患 成为世界上在押犯唯一超级大国”,载深圳律师网:http://www.lawstar.com.cn/news_4111.htm
9 “犯罪率持续上升监狱人满为患 日本将增建监狱”,载人民网日本版:http://japan.people.com.cn/2002/7/19/200271993358.htm
10“半数英国监狱人满为患”,载《京华时报》2005 年 8 月 15 日。
11 “Of the 272,111 persons released from prisons in 15 States in 1994, an estimated 67.5% were rearrested for a felony or serious misdemeanor within 3 years, 46.9% were reconvicted, and 25.4% resentenced to prison for a new crime.”Bureau Of Justice Statistics, U.S. DEP’T Of Justice, Criminal Offenders Statistics, at:http:www.ojp.usdoj.gov/bjs/cromoff.html(last revised Mar.20,2006).
12 [美]约翰·于利奥:《犯罪的成本》,载《布鲁金斯评论》1994 年秋季刊。转引自[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦:《法和经济学》(第三版),施少华、张军等译,上海财经大学出版社 2002 年版,第 402 页。
13 陈琴:“丹麦监狱管理及对我国监狱改革的启示”,载《 中国监狱学刊》2004 年第 4 期,第 123-126 页。
14 根据我国台湾地区“法务部”2002 年的统计数据。转引自台湾公益资讯中心,http://www.npo.org.tw:2480/Bulletin/showact.asp?
15 王珏:“保持和维护社会稳定需要宽严相济 ‘打防并举’”,http://www.chinapeace.org.cn/zhzl/2006-10/27/content_3909.htm
16 廖卫华、谢炜、林文龙:“北京吁请中央增拨法官编制”,载《新京报》2005 年 3 月 12 日。
17 李郁:《人民陪审员制度日趋完善》,载《人民文摘》2004 年第 7 期。
18 魏黎明、任宣:“广东部分法院加夜班审案”,参见国法网 2004 年 11 月 24 日。http://www.law.com.cn/lcs/program/html/news_content.php?ItemID=1632564558&ID=2566
19 王珏:“保持和维护社会稳定需要宽严相济 ‘打防并举’”,http://www.chinapeace.org.cn/zhzl/2006-10/27/content_3909.htm
20 王珏:“保持和维护社会稳定需要宽严相济 ‘打防并举’”,http://www.chinapeace.org.cn/zhzl/2006-10/27/content_3909.htm
21“死刑案九成赔偿成‘白条’”,载《法制晚报》2005 年 9 月 25 日。
22 傅剑锋:“老父忍痛终结女儿生命 被害救助困境亟待改观”,载《南方周末》2006 年 4 月 27 日。
23 傅剑锋:“被害人不该被遗忘”,载《南方周末》2006 年 4 月 27 日。
24 [美]E·博登海默:《法理学 法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 1999 年版,第 252 页。
25 雒启坤:《中华书法大字典》,长征出版社 2002 年版,第 1567 页。
26《左传·昭公二十年》。
27《庄子·养生主》:“庖丁为文惠君解牛”。
28《辞海》第一卷,商务印书馆 1979 年版,第 503 页。
29 ubuntu,恩古尼语,意思是作为人应该有的美德,如热情、宽容等。参见[南非]德斯蒙德·图图:《没有宽恕就没有未来》,江红译,上海文艺出版社 2002 年版,第 34-36 页。
30 [南非]德斯蒙德·图图:《没有宽恕就没有未来》,江红译,上海文艺出版社 2002 年版,第 33 页、203 页。
31 参见[英]安德鲁·瑞格比:《暴力之后的正义与和解》,刘成译,艺林出版社 2003 年版。
32 [美]戴维·迈尔斯:《社会心理学》,张智勇、乐国安、侯玉波译,人民邮电出版社 2006 年版,第 411、412页。
33 沈达明:《比较民事诉讼法初论》(下册),中信出版社 1991 年版,第 166 页。
34 邹海林:《破产程序和破产法实体制度比较研究》,法律出版社 1995 年版,第 163 页。
35 应松年主编:《外国行政程序法典汇编》,中国法制出版社 2000 年版,第 852 页。
36 参见[德]弗里德赫尔穆·胡芬:《行政诉讼法》,莫光华译,法律出版社 2003 年版,第 576-577 页;[德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社 2000 年版,第 355-356 页。
37 汤维健、单国军:《香港民事诉讼法》,河南人民出版社 1997 年版,第 30 页。
38 柴发邦:《民事法学新编》,法律出版社 1992 年版,第 248-249 页。
39 此案系笔者近期从北京市朝阳区检察院获得的一个真实案例。
40 陈建民:“受人指使高三学生实施抢劫 援引缓诉检察机关挽救失足”,载《法制日报》2002 年 11 月 20 日。
41 阿雨:“刑事案件允许用钱私了吗?”,载《信息参考报》2000 年 6 月 13 日第 6 版。
42 晓卫:“刑事案件能否‘私了’”,载《深圳法制报》2004 年 6 月 10 日。
43 Black’s Law Dictionary( 7th ed). West Group 2000. pp 1173.
44 郭毅、王晓燕:“国内诉辩交易第一案审结”,载《法制日报》2002 年 4 月 19 日。
45 陈玉范、屈广臣:“‘私了’问题的法律思考”,载《当代法学》1995 年第 1 期。
46 张容、徐卫华:“不能忽视农村犯罪私了现象”,载《法制日报》2001 年 3 月 29 日。
47 宋振远:“犯罪私了现象为何愈演愈烈”,载《半月谈》2003 年 9 月 5 日。
48 梁根林:“解读刑事政策”,载《刑事法律评论》第 11 卷,法律出版社 2002 年版,第 24 页。
49 关于恢复性司法的几种运作模式参见 Gorden Bazemore and Mark Umbreit, A Comparison of four Restorative Conferencing Models, in Juvenile Justice Bullet 2001(2),U.S. Department of Justice.
50 季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社 1999 年版,第 385 页。
50 季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社 1999 年版,第 385 页。
52 [法]马克·安塞尔:《新刑法理论》,卢建平译,香港天地图书有限公司 1989 年版。
53 参见卢建平:《社会防卫思想》,载高铭暄、赵秉志主编:《刑法论丛》第 1 卷,法律出版社 1998 年版,第158-193 页。
54 David Daubney,” Establishing a Framework for the Use of Restorative Justice in Criminal Matters in Canada ”,Eleventh United Nations Congress on Crime Prevention and Criminal Justice,Bangkok,Thailand,18-25 April 2005
55 参见许福生:《刑事政策学》,中国民主法制出版社 2006 年版,第 413-425 页;刘东根:“两级化——我国刑事政策的选择”,载《中国刑事法杂志》2002 年第 6 期。
56 [日]大谷实:《刑事政策学》,黎宏译,法律出版社 2000 年版,第 107 页。
57 Canadian Criminal Code, sections 742.1 to 742.7.
58《尚书·吕刑》。
59《周礼·秋官·大司寇》。
60“贾春旺:检察工作在贯彻宽严相济政策上下功夫”,中新网 2006 年 12 月 19 日http://news.xinhuanet.com/legal/2006-12/19/content_5507549.htm
61 马克昌:“宽严相济刑事政策刍议”,《人民检察》2006 年第 10 期。
62 国外学者 Masaji chiba 对民间法进行了如下总结:当关注于其权威渊源或管辖范围时,它被作为非国家法、非官方法、人民的法、地方性法、部落法等等;当关注于其文化起源时,它被称作习惯法、传统法、固有法、民间法、初民法、本地法等等。与此相对应的国家制定的法律就被称为国家法或官方法。(参见 Masaji chiba ,Legal Pluralisom: Toward a General Theoy through Japanese Legal Culture, Tokai University Press, Tokyo, 1989, pp1-2) 国内学者梁治平认为,在中国传统语汇中,与“官府”相对的是“民间”,因而在国家法之外可用“民间法”的概念来作区别。他认为国家法可以被一般地理解为由特定国家机构制定、颁布、采行和自上而下予以实施的法律,而民间法主要是指这样一种知识传统,生于民间,出于习惯乃由乡民长期生活、劳作、交往和利益冲突中显现,因而具有自发性和丰富的地方色彩。它们可以是家族的,也可以是民族的;可能形诸文字,也可能口耳相传;它们或是人为创造,或是自然生成,相沿成习;或者有明确的规则,或者更多地表现为富有弹性的规范;其实施可能由特定的一些人负责,也可能依靠公众舆论和某种微妙的心理机制。(参见梁治平:《民间法、习惯和习惯法》、《习惯法和国家法》,载《清代习惯法、社会和国家》,中国政法大学出版社 1996 年版。)本文的观点来自于对上述两种理解的吸收。
63 Herman Bianchi, Justice as Sanctuary: Toward a System of Crime Control, Bloomington: Indian University Press,1994,p.10.
64 恩格斯:《家庭、私有制和国家的起源》,人民出版社 1999 年版,第 99 页。
65 同上注,第 145 页。
66 转引自[美]E·博登海默:《法理学 法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 1999 年版,第90 页。
67 C·F·芬克:《社会冲突理论中的难题概念》,载《解决冲突杂志》第 12 期(1968 年 12 月),第 456 页,转引自顾培东:《社会冲突与诉讼机制》,法律出版社 2004 年版,第 2 页。
68 [美]乔森纳·H·特纳:《现代西方社会学理论》,范伟达译,天津人民出版社 1988 年版,第 244 页。
69 顾培东:《社会冲突与诉讼机制》,法律出版社 2004 年版,第 3 页。
70 [日]棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社 1994 年版,第 7-9 页。
71 顾培东:《社会冲突与诉讼机制》,法律出版社 2004 年版,第 171-172 页。
72 参见[日]兼子一、竹下守夫:《民事诉讼法》,白绿铉译,法律出版社 1995 年版,第 141 页。
73 吴学义:《诉讼上之和解》,载《法律评论》1932 年 8 月,转引自何勤华、李秀清主编:《民国法学论文精粹·诉讼法律篇》,法律出版社 2004 年版,第 36 页;章武生、吴泽勇:《论诉讼和解》,载《法学研究》1998年第 2 期。
74 参见[日]兼子一、竹下守夫:《民事诉讼法》,白绿铉译,法律出版社 1995 年版,第 141 页;陈计男:《论诉讼上和解》,载《法令月刊》第 27 卷,第 7 页。
75《牛津法律大辞典》,光明日报出版社 1988 年版,第 9 页。
76 [德]克劳思·罗科信:《刑事诉讼法》(第 21 版),法律出版社 2003 年版,第 195 页。
77 邓云:《刑事诉讼行为基础理论研究》,中国人民公安大学出版社 2004 年版,第 29 页。
78《中华法学大词典·民法学卷》。
79 于立深:“公法行为的契约化”,载“公法评论”,http://www.gongfa.com/yulsgongfaqiyuehua.htm
80 翁岳生:《行政法》(下册),中国法制出版社 2002 年版,第 1466 页。
81 柏拉图:《理想国》,商务印书馆 1986 年版,第 337 页。
82 [美]迈克尔·D·贝勒斯:《法律的原则——一个规范的分析》,中国大百科全书出版社 1996 年版,第 37 页。
83 餐厅的服务设置与诉讼中的合理分流是类似的。一个在固定时段营业的餐厅老板总是希望座位的流动快一些,以满足尽可能多的顾客用餐。为了在有限的资源条件下尽量满足顾客的用餐需要,有的餐厅老板想出了分区满足不同种类用餐需求的办法。在餐厅的一些区域专门提供点菜服务,另一些区域则供应快餐或外卖,顾客可以带走用餐,也可以领取份饭,这样的区分使得顾客发生了分流,接受快餐或外卖服务的顾客显然提高了座位的使用率,可以节省出一部分座位,留给那些有充裕的时间来享受更周到的点菜服务的顾客。
84 Judicial Statistics 1992(Cm2268)Lord Chancellor’s Department CHMSO,1993,p.65,and Costs of the Criminal Justice System 1992(Home office,1992),Vol,p.16.
85 中新社北京 2005 年 2 月 19 日电:“胡锦涛阐述‘我们所要建设的社会主义和谐社会’”。
86《礼记·礼运》
87 [美]科塞:《社会冲突的功能》,孙立平等译,华夏出版社 1989 年版,第 9 页。
88 顾培东:《社会冲突与诉讼机制》,法律出版社 2004 年版,第 14-15 页。
89 [日]棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 73 页。
90 参见苏力:《法治及其本土资源》(修订版),中国政法大学出版社 2004 年版,第 25-32 页。
91 [德]哈贝马斯:《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,三联书店 2003 年版,第 283 页。
92 [日]棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,中国政法大学出版社 1994 年版,第 10 页。
93 慈继伟:《正义的两面》,生活·读书·新知三联书店 2001 年版,第 2 页。
94 [美]波斯纳:《法理学问题》,中国政法大学出版社 1994 年版,第 488 页。
95 [美]斯科特·普劳斯:《决策与判断》序一,施俊琦、王星译,人民邮电出版社 2004 年版,第 2 页。
96 [美]赫伯特·西蒙:《现代理性决策的基石》,北京经济学院出版社 1989 年版,第 6-23 页;[法]埃哈尔·费埃德伯格:《权利与规则——组织行动的动力》,上海人民出版社 2005 年版,第 34-35 页。
97 曹建海:“诺贝尔经济学奖获得者中惟一的管理学家——赫伯特·亚历山大·西蒙” http://www1.cei.gov.cn/economist/doc/xrcjh/200312296309.htm
98 [美]赫伯特·西蒙:《现代理性决策的基石》,北京经济学院出版社 1989 年版,第 167 页。
99 [日]棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社 1994 年版,第 11 页。
100 [英]麦考密克、魏因贝格尔:《制度法论》,周叶谦译,中国政法大学出版社 1994 年版,第 192-193 页。
101 [法]埃米尔·涂尔干:《社会分工论》,渠东译,生活·读书·新知三联书店 2000 年版,第 32 页。
102 [英]吉米·边沁:《立法理论——刑法典原理》,中国人民公安大学出版社 1993 年版,第 34 页。
103 [美]璐蒂·泰铎:《迈向民主时代的法律典范转移——变迁中的正义》,郑纯宜译,商周出版,城邦文化股份有限公司发行 2001 年版,第 214-215 页。
104 [美]E·博登海默:《法理学 法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 1999 年版,第 252页。
105 陈兴良:《刑事司法公正论》,http://www.gojudge.net/suibi/ShowArticle.asp?ArticleID=1122
106 [美]E·博登海默:《法理学 法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 1999 年版,第 459页。
107 恩格斯:《路德维希·费尔巴哈和德国古典哲学的终结》,载《马克思恩格斯选集》第 4 卷,人民出版社 1972年版,第 240 页。
108 [美]路易斯·亨利·摩尔根:《古代社会》(上册),杨东莼、马雍、马巨译,商务印书馆 1977 年版,第 75页、第 93 页。
109 同前注,第 87 页。
110 同前注,第 175 页。
111 [美]伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社 1993 年版,第63 页。
112 小隐在线:“中世纪真的是黑暗的吗?”历史大论坛http://www.history-club.net/DVSYS/printpage.asp?BoardID=21&ID=3809
113 [英]G·埃利奥特·史密斯:《人类史》,李申等译,社会科学文献出版社 2002 年版,第 174 页。
114 [英]马林诺夫斯基:《原始社会的犯罪与习俗》,云南人民出版社 2002 年版,第 78 页。
115 恩格斯:《家庭、私有制和国家的起源》,人民出版社 1999 年版,第 99 页。
116 同前注,第 145 页。
117 国外也有学者据此认为,原始社会就存在恢复性司法。笔者认为“恢复性司法”是一个与特定历史背景和历史阶段相联系的特定概念,不能溯及原始社会。但是以财物方式补偿被害人,以化解冤仇的方式却可以归纳为原始的刑事和解行为,尽管原始社会还没有明显的民事和刑事的划分,但类似的纠纷解决方式却是那时就出现了的。参见 Weitekamp, Elmar G.M. ,The History of the Restorative Justice, in Bazemore, Gordon and Lode Walgrave(eds.) Restorative Juvenile Justice: Repairing the Harm of Youth Crime, Willow Three Press 1999,p75-102.
118 参见[美]理查德·A·波斯纳:《法律与文学》,李国庆译,中国政法大学出版社 2002 年版,第 72 页。
119 同前注。
120 [美]伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社 1993 年版,第63-67 页。
121 [美]E.A.霍贝尔:《初民的法律——法的动态比较研究》,周勇译,中国社会科学出版社 1993 年版,第 63 页。
122《萨利克法典》编撰于 5 世纪末 6 世纪初的法兰克,内容有六十五章,一百多条,此处摘取数条:一、法庭传唤:1、凡经遵照王法,被传唤到法庭去,而拒绝不到者,罚款 600 银币,折合 15 金币。二、关于偷猪:1、如有人偷一只小猪而被破获,罚款 120 银币,折合 3 金币。十四、关于侵袭或抢劫:1、任何一个人如侵袭自由人,并抢劫他的财物而被揭发,应罚付 2500 银币,折合 63 金币。2、一个罗马人如抢劫一个萨利克族法兰克人,应引用上项法律条文。3、如果一个法兰克人抢劫一个罗马人,应罚付 35 金币。十六、关于放火:2、如果有人放火焚烧住宅及其附属建筑物而被揭发,应罚付 2500 银币,折合 63 金币。四十一、关于聚众杀害人案:1、任何人杀死一个自由法兰克人或遵守萨利克法律而生活的蛮人,而经破获者,应罚付 8000 银币,折合 200 金币。2、如果有人杀死替国王服务的男人或同样的自由妇女,应罚付24000 银币,折合 600 金币。7、如果有人杀死负有纳税义务的罗马人,应罚付 63 金币。(参见周一良、吴于廑:《世界通史资料选辑》(中古部分),商务印书馆 1974 年版,第 19 页。)
123 程燎原、王人博:《赢得神圣——权利及其救济通论》,山东人民出版社 1998 年版,第 363 页。
124 [英]梅因:《古代法》,商务印书馆 1984 年版,第 208 页。
125 同前注,第 209 页。
126 [英]哈特:《法律的概念》,中国大百科全书出版社 1996 年版,第 162 页。
127 同前注,第 163 页。
128 [法]埃米尔·涂尔干:《社会分工论》,渠东译,生活·读书·新知三联书店 2000 年版,第 56 页。
129 这一结论和论据参考了刘星教授的观点,参见刘星:“法律‘强制力’观念的弱化——当代西方法理学的本体论”,http://www.legaltheory.com.cn/info.asp?id=3729
130 哈特在其《法律的概念》一书中提出了这种观点,并将之称之为“法律的内在观点”。参见[美]哈特:《法律的概念》,中国大百科全书出版社 1996 年版,第 93 页。
131 [美]诺内特、塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会》,张志铭译,中国政法大学出版社 1994 年版,第 34 页。
132 同前注,第 104 页、第 105 页。
133 [德]马克思·韦伯:《经济与社会》(上卷),商务印书馆 1998 年版,第 241 页。
134 J·赖兹:《法律的权威》,英国牛津大学出版社 1979 年版,第 29 页注释 1。转引自刘星:“法律‘强制力’观念的弱化——当代西方法理学的本体论”,http://www.legaltheory.com.cn/info.asp?id=3729
135 [法]马克·安塞尔:“从社会防护运动角度看西方国家刑事政策的新发展”,载《中外法学》1989 年第 2 期。
136 [美]马克·安姆勃雷特:“对受害人和违法者的调解及司法引导”,王申译,载《法学译丛》1991 年第 1 期。
137 程燎原、王人博:《赢得神圣——权利及其救济通论》,山东人民出版社 1993 年版,第 440 页。
138“亚洲各国犯罪趋势和预防犯罪战略”,载《法学译丛》1981 年第 6 期。
139 [德]黑格尔:《精神现象学》上卷,商务印书馆 1979 年版,第 3 页。
140 同前注,第 13 页。
141 [德]黑格尔:《小逻辑》,商务印书馆 1980 年版,第 397 页。
142 [德]黑格尔:《精神现象学》上卷,商务印书馆 1979 年版,第 53 页。
143 [德]黑格尔:《逻辑学》下卷,商务印书馆 1981 年版,第 549 页。
144 同前注,第 550 页。
145 说到严刑峻罚,笔者原先以为朱元璋对贪污官吏剥皮实草做成“皮人”放在下一任官员的大堂上以示警戒的做法达到了严刑峻罚的极致,而最近看到一则资料,真个是无独有偶,西方也有把法官剥皮的记载:文艺复兴时期由杰拉德·大卫画的一幅名画显示,一名由剃匠充当的外科医生正在活剥一个腐败法官的皮。该画由政府出钱买下,悬挂于布鲁格市镇厅的法庭里。笔者这才知道中西方并不像我们想象的有那么大差异,在一定历史阶段甚至还惊人地一致。参见[美]理查德·扎克斯(Richard Zacks):《西方文明的另类历史:被我们忽略的真实故事》,李斯译,海南出版社 2002 年版,第 87 页。
146 参见刘凌梅:“西方国家刑事和解理论与实践介评”,载《现代法学》2001 年第 1 期,第 152-154 页。向朝阳、马静华:“刑事和解的价值构造及中国模式的构建”,载《中国法学》2003 年第 6 期;刘方权:“恢复性司法:一个概念性框架”,载《山东警察学院学报》2005 年第 1 期。
147 范忠信:《中国法律传统的基本精神》,山东人民出版社 2001 年版,第 377 页。
148《大清律辑注·卷二十·保辜期限》。
149 吐鲁番出土文书整理小组:《吐鲁番出土文书》第 9 册,文物出版社 1999 年版,第 128-134 页。
150 薛梅卿主编:《中国法制史》,中国政法大学出版社 1995 年版,第 184 页。
151 王宏治:《黄岩诉讼档案简介》,载田涛、许传玺、王宏治:《黄岩诉讼档案及调查报告(上卷)》,法律出版社 2005 年版,第 47 页以下。
152 赵尾妮:“国法与习惯的‘交错’:晚清广东州县地方对命案的处理”,载《中外法学》2004 年第 4 期,第
505-512 页。
153 [唐]姚思廉:《梁书·卷二十七·列传第二十一·陆襄传》。
154 [明]李清:《折狱新语》。
155 [唐]魏征等:《隋书·卷六十六·列传第三十一·郎茂传》。
156 [明]张四维辑:《明公书判清明集·卷十·人伦门》:“母讼其子而终有爱子之心不欲据断其罪”。
157 [明]冯梦龙:《智囊全集·第九部 闺智·房景伯母》。
158 [汉]董仲舒:《春秋繁露·卷三·精华》。
159 [汉]恒宽:《盐铁论·卷十·刑德》。
160 [宋]李昉等编著:《太平广记·卷一六二·徐州军士》。
161《唐律疏议·卷二三》。
162《睡虎地秦墓竹简·法律答问》载:“或自杀,其室人弗言吏,即葬之,问死者有妻、子,当收?弗言而葬,当赀一甲。”
163《旧五代史·唐书·明宗纪》。
164 [清]祝庆祺、鲍书芸、潘文舫、何维楷编:《刑案汇览·卷三十六·子被杀父贿和次子告官申雪》,北京古籍出版社,第 1339 页。
165《魏书·刑法志》。
166《元史·刑法志》。
167 [清]祝庆祺、鲍书芸、潘文舫、何维楷编:《刑案汇览·卷五十二·本夫获奸寝息科其私和之罪》,北京古籍出版社,第 1949 页。
168 郑秦:《清代司法审判制度研究》,湖南教育出版社 1988 年版,第 218—220 页。
169 转引自龚汝富:“中国古代健讼之风与息讼机制评析”,载《光明日报》2002 年 7 月 23 日。
170 费孝通:《乡土中国·生育制度》,北京大学出版社 1998 年版,第 48-51 页、第 55 页。
171《论语·颜渊》。
172《大戴礼记·曾子制言上》。
173《老子》第八十一章:“天之道,利而不害;圣人之道,为而不争。”
174《左传·昭公二十年》。
175 武树臣等:《中国传统法律文化》,北京大学出版社 1994 年版,第 728 页。
176 黄宗智:《国家与社会之间的第三领域》,载甘阳主编:《社会主义:后冷战时代的思索》,(香港)牛津大学出版社 1995 年版。
177 [明凌濛初：《二刻拍案惊奇》，卷三十一“行孝子到底不简尸 殉节妇留待双出柩”。
178 赵晓华:《晚清讼狱制度的社会考察》,中国人民大学出版社 2001 年版,第 59 页。
179 石成金:《世事十条·莫结讼》,载《天基遗言》(影印本),中国台湾成文出版社有限公司 1982 年版。
180 李川:《“厌讼”的文化分析》,载谢晖、陈金钊主编:《民间法》(第二卷),山东人民出版社 2003 年版,第 150 页。
181 费孝通:《乡土中国·生育制度》,北京大学出版社 1998 年版,第 52 页。
182 胡兴东:“元代刑事审判制度之研究”,载《云南大学学报(法学版)》2005 年第 2 期,第 120 页。
183 周天游:《古代复仇面面观》,陕西人民出版社 1992 年版,第 55-59 页。
184 [清]西周生:《醒世姻缘传》,第三十五回,“无行生赖墙争馆 明县令理枉伸冤”。
185《陕甘宁边区高等法院对各县司法工作的指示》(1941 年 5 月 10 日)。
186《陕甘宁边区司法纪要》(1944 年下半年)。
187《陕甘宁边区高等法院指示信》(1943 年 12 月 20 日)。
188《民事诉讼法参考资料》(第一辑),法律出版社 1981 年版,第 63 页。
189 杨永华、方克勤:《陕甘宁边区法制史稿》(诉讼狱政篇),法律出版社 1987 年版,第 197 页。
190 同前注,第 198 页。
191 《陕甘宁边区高等法院关于两年半来的工作报告.》(1944 年 9 月 30 日),陕西省档案馆档案,卷号 15—193。转引自候欣一:“陕甘宁边区司法制度、理念及技术的形成与确立”,载《法学家》2005 年第 4 期。
192 袁亚平:“平安是福和谐为乐——浙江省诸暨市创新‘枫桥经验’”,载《人民日报》2004 年 6 月 12 日第 1版。
193 [美]博西格诺等:《法律之门》,邓子滨译,华夏出版社 2002 年版,第 660-663 页。
194 Kristen F. Grunewald and Priya Nath: Defense-Based Victim Outreach: Restorative Justice in Capital Cases, Copyright (c) 2003 Washington & Lee University School of Law ,Capital Defense Journal,Spring, 2003.
195 转引自吴丹红:“实现正义的另一种进程——恢复性司法初探”,载《诉讼法论丛》第 9 卷,法律出版社 2004年版,第 216-217 页。
196 [英]麦高伟、杰弗里·威尔逊:《英国刑事司法程序》,姚永吉译,法律出版社 2003 年版,第 480 页。
197 David Daubney,” Establishing a Framework for the Use of Restorative Justice in Criminal Matters in Canada ”,Eleventh United Nations Congress on Crime Prevention and Criminal Justice,Bangkok,Thailand,18-25 April 2005
198 Maureen Maloney:“From Criminal Justice to Restorative Justice:A Movement Sweeping the Western Common Law World”.本篇论文为笔者赴加拿大考察时由原作者本人提供,系其承担的加拿大国际开发署资助项目“贯彻刑事司法的国际标准:中国计划”中的一部分。
199 在加拿大有两个典型判例对 C-41 号法案中的恢复性司法原则起到了推波助澜的作用,因此都具有里程碑式的意义。一个是 Regina V. Gladue,该案的评述部分评价 C-41 号法案的改革是对监狱负荷过重的回应和补救,同时表达了法庭强烈支持恢复性司法得到更大范围适用的立场。另一个是 Regina V. Proulx,加拿大最高法院对该案适用了附条件的监禁刑,强调了附条件的监禁刑的目的是为了减少监禁刑,增加恢复性司法原则在量刑中的适用。
200 Courts Consultative Committee(1991)Report of the Courts Consultative Committee on HeWhaipaanga Hou. Department of Justice, Wellington.转引自新西兰司法部:《新西兰恢复性司法概况》,刘方权译,载王平主编:《恢复性司法论坛》(2006 年卷),群众出版社 2006 年版,第 175 页。
201 Gorden Bazemore and Mark Umbreit, A Comparison of Four Restorative Conferencing Models, in Juvenile Justice Bullet 2001(2), U. S. Department of Justice. 转引自吴丹红:《实现正义的另一种范式——欧美恢复性司法的一组典型案例评价》,《判解研究》,2004 年第 2 期,第 209 页—215 页。
202 Mark Umbreit and Howard Zebr: ”Restorative Family Group Conferences: Differing Models and Guidelines for Practoce ”, in “restorative Justice : Critical Issues ”, edited by Eugene McLaughlin, Ross Fergusson, Gordon Hughes and Louise Westmarland, Published by Sage Publications in association with The open University, 2003, p72.
203 Robert Troedson, Family Conferencing: A Community Approach to Juvenile Justice, Queensland Parliamentary Library, Publications and Resources Section, 1996, p11.
204 http://www.kennethwang.org.nz/kenneth_view10.html
205 [美]博西格诺等:《法律之门》,邓子滨译,华夏出版社 2004 年版,第 661-662 页。
206 同前注,第 662 页。
207 郭建安、郑霞泽:《社区矫正通论》,法律出版社 2004 年版,第 309 页。
208 From Http://ssw.che.umn.edu/rip
209 这七种类型是社区恢复委员会、量刑小组、赔偿、社区服务、被害后果陈述、被害人-犯罪人调解计划和家庭小组会议。
210 参见罗结珍译:《法国刑事诉讼法典》,中国法制出版社 2006 年版,第 38-39 页。
211 法国的“刑事和解”制度见于法国刑事诉讼法典第 41-2 规定:只要尚未发动公诉,对已经承认自己犯有主刑当处罚金或刑期在 5 年或 5 年以下监禁刑的一项或数项轻罪的自然人,以及相应场合承认自己犯有一项或数项违警罪的自然人,共和国检察官均可直接或者通过中间人实行刑事和解,此种和解可以采取以下一项或数项措施:1.向国库交纳和解罚金;2.将旨在用于实行犯罪之物或者犯罪所生之物抛弃于国家;3.将其机动车交付封存,封存的最长时间为 6 个月;4.将其驾驶执照交回大审法院书记室,最长时间为 6 个月;5.将其打猎许可证交回大审法院书记室,最长时间为 6 个月;6.在 6 个月内为公共机构完成不给报酬的劳动,最长时间为 60 小时;7.在卫生、社会或者专业部门或机构参加实习或培训,最长时间不得超过18 个月;8.最长 6 个月的时间里不得签发支票或者使用信用卡付款……;9.在不得超过 6 个月的时间里,不得出现在其实施过犯罪的场所或共和国检察官指定的场所……;10.在不超过 6 个月的时间里,不约见或接待共和国检察官指名的受害人,或者不与他们联络;11.在不超过 6 个月的时间里,不约见或接待共和国检察官指名的共同正犯或可能是共犯的人;12.在不超过 6 个月的时间里,不离开本国领域并交回护照;13.在相应的情况下,自负费用完成公民资格的实习培训。
212 徐久生、庄敬华译:《德国刑法典》,中国法制出版社 2000 年版,第 57 页。
213 李昌珂译:《德国刑事诉讼法典》,中国政法大学出版社 1995 年版,第 73 页。1999 年新修改内容笔者参考了台湾学者的译文,参见卢映洁:“犯罪被害人保护在德国法中的发展——以犯罪被害人在刑事诉讼程序中的地位以及‘犯罪人与被害人均衡协商暨再复原’制度为探讨中心”,载《台大法学论丛》第三十四卷第三期(2004 年),第 256 页。
214 杜宇:“‘犯罪人-被害人和解’的制度设计与司法践行——以当代德国经验为中心”,载《法律科学》2006年第 5 期。
215 [俄]斯库拉托夫、列别捷夫:《俄罗斯联邦刑法典释义》,黄道秀译,中国政法大学出版社 2000 年版,第189-192 页。
216 黄道秀:《俄罗斯刑事诉讼法典》,中国政法大学出版社 2003 年版,第 19 页。
217 [美]劳伦斯·M·弗里德曼:《法律制度》,中国政法大学出版社 1994 年版,第 17 页。
218 [德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆 1961 年版,第 174 页、第 197 页。
219 同前注,第 197-203 页。
220《马克思恩格斯选集》第 1 卷,人民出版社 1972 年版,第 41 页。
221《马克思恩格斯选集》第 4 卷,人民出版社 1972 年版,第 192 页。
222 转引自梁慧星:《民法总论》,法律出版社 1996 年版,第 26 页。
223 转引自黄宗智:《清代的法律、社会与文化:民法的表达与实践》,上海书店出版社 2001 年版,第 5 页。
224 梁治平:《在边缘处思考》,法律出版社 2003 年版,第 67-68 页。
225“黑社会老大”的比喻来自与笔者讨论过刑事和解问题的南京师范大学副教授秦策,笔者以为颇为精当,在此借用,特注明出处,并表示感谢。
226 北京大学哲学系外国哲学史教研室编译:《古希腊罗马哲学》,商务印书馆 1961 年版,第 138 页。
227 同前注,第 175 页。
228 [德]康德:《道德形而上学的基本原则》,《康德文集》,刘克苏等译,改革出版社 1997 年版,第 91 页。
229 [德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆年 1961 年版,第 46 页。
230 易延友:《沉默的自由》,中国政法大学出版社 2001 年版,第 143 页。
231 [美]乔·萨托利:《民主新论》,冯克利、阎克文译,东方出版社 1998 年版,第 348 页。
232 参见左卫民、朱桐辉:“谁为主体 何为正义——对司法之主体性理念的论证”,载《法学》2002 年第 7 期;周成泓:“司法主体性理念探析——以民事司法制度为中心”,载《甘肃社会科学》2005 年第 3 期。
233 参见熊秋红:《刑事辩护论》,法律出版社 1998 年版,第 95-103 页。
234 参见唐力:“当事人程序主体性原则——兼论‘以当事人为本’之诉讼构造法理”,载《现代法学》2003年第 5 期,第 122-127 页。
235 Oliver Wendell Holmes, “The Path of Law”, Harvard Law Review457,1987,p469.转引自[美]波斯纳:《道德和法律理论的疑问》(序),苏力译,中国政法大学出版社 2001 年版,第 2 页。
236 本节以下讨论的刑事纠纷主要指公诉案件,刑事和解主要指公诉案件的刑事和解。
237 宋承先:《现代西方经济学》,复旦大学出版社 1994 年版,第 31 页。
238《新帕尔格雷夫经济学大辞典》第 2 卷,经济科学出版社 1996 年版,第 57-58 页。
239 [英]爱尔维修:《论人》,1938 年俄文版,第 355 页。转引自苏宏章:《利益论》,辽宁大学出版社 1991 年版,第 10 页。
240 [美]戴维·弗里德曼(David Friedman):《弗里德曼的生活经济学》,赵学凯、王建中、施丽南译,中信出版社、辽宁教育出版社 2003 年 9 月版,第 4 页。
241 吕世伦、文正邦:《法哲学论》,中国人民大学出版社 1999 年版,第 829 页。
242 [美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦:《法和经济学》(第三版),施少华、张军等译,上海财经大学出版社2002 年版,第 342 页。
243 [美]迈克尔·D·贝勒斯:《程序正义——向个人的分配》,邓海平译,高等教育出版社 2005 年版,第 216页。
244 [美]大卫·弗里德曼:《经济学语境下的法律规则》,杨欣欣译,法律出版社 2004 年版,第 287 页。
245 再一个类比是 2006 年北京市进行的“打击黑车专项行动”。由于公交线路设置不合理,正式出租车份钱过高,价格偏贵等原因,使得无照经营的“黑车”赢得了大片客运市场(据悉,北京市目前有 6.7 万辆出租车,“黑车”就高达 3 万多辆)。“黑车”往往在交通不便的地方接活,价格低廉,随叫随到,满足了乘客需求。但也因无执照、无票据的不规范操作使得欺诈、宰客甚至一些危及人身安全的刑事案件在“黑车”运营中时有发生。北京市 2006 年开展了打击黑车专项行动,但似乎收效甚微,一个重要的原因是在有市场需求的情况下,“黑车”的市场准入问题却始终未得到解决。笔者认为治本之策在于取其利,去其弊,开放出租车市场,降低出租车的运营成本,允许个体经营,但必须履行规范的申办手续,接受相关部门监督。只有通过这种“招安”手段,才能使“黑车”市场逐渐纳入规范的运营轨道,成为方便乘客的正规军。浙江温州就采取政府收编的方式,由政府办理证照,使“黑车”成为在册的个体出租车,成功地解决了黑车猖獗的问题。单纯地打击、遏制只能使“黑车”市场更为隐蔽,也更具危险性。对于“私了”的处理也能够从“黑车”现象得到启示。
246 参见[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦:《法和经济学》(第三版),施少华等译,上海财经大学出版社 2002年版,第 411-414 页。
247 参见[美]大卫·弗里德曼:《经济学语境下的法律规则》,杨欣欣译,法律出版社 2004 年版,第 341-361页。
248 [英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆 1959 年版,第 209 页。
249 [美]大卫·弗里德曼:《经济学语境下的法律规则》,杨欣欣译,法律出版社 2004 年版,第 347 页。
250 桑本谦:“法律经济学与传统法学的较量”,载吉林大学理论法学研究中心:《“中国法学的反思与前瞻学术论坛”文集》2005 年 10 月。
251 不正确的判决所产生的成本被称为错误成本(Error Costs),作出判决需要耗费的成本被称为直接成本(Direct Cost)。
252 [美]迈克尔·D·贝勒斯:《法律的原则——一个规范的分析》,中国大百科全书出版社 1996 年版,第 37页。
253笔者认为,在我国学者引用率颇高的美国教授约翰·R·戈姆教授的论文《Victim-Offender Mediation Programs:An Exploration of Practice and Theoretical Frameworks》中提出刑事和解的三大理论基础之一“平衡理论”(Equity Theory),其实是借用了经济学理论中的和“经济人预设”、“成本-收益”理论来解释被害人在被害之后如何对纠纷解决途径进行选择,与其译为“平衡理论”不如译为“权衡理论”,其实就是被害人对不同选择进行的成本收益权衡,怎么也没有脱出经济学的成本-收益理论的分析框架。
254“创伤与复原——犯罪被害人”http://mental.doctor.com.tw/article.asp?channelid=A19&serial=62
255 傅宏:“宽恕心理学:理论蕴涵与发展前瞻”,载《南京师大学报(社会科学版)》2003 年第 6 期,第 92-93 页。
256 See James Fitzjamaes Stephen, A history of the criminal law in England, London: Macmillan, p.80.
257《论语·公冶长》;《论语·泰伯》。
258 Kaminer D, Stein D J, Mbanga I, Zungu - Dirwayi N: Forgiveness: Toward An Integration Of Theoretical Models, Psychiatry, 2000,63(4):p344-357.
259 参见德里达与中国哲学家张宁的对话,载[法]德里达:《书写与差异》中文版访谈代序,张宁译,三联书店2001 年版,第 14—16 页,也可参见张宁:“宽恕及跨文化哲学实践——德里达访谈”,http://www.booker.com.cn/gb/paper196/1/class019600003/hwz169893.htm
260 Snyder, C.R.,& Higgins, R.L.(1997).Reality negotiation: Governing one’s self and being governed by others. Review of General Psychology,2,pp336-350; Weiner, B.(1995).Judgments of responsibility. New York: Guilford.
261 Ne lson MK.A new theory of forgiveness. Unpublished doctoral dissertation, Purdue university.1993. 转引自傅宏:“宽恕心理学:理论蕴涵与发展前瞻”,载《南京师大学报》(社会科学版)2003 年第 6 期,第 94 页。
262 Girard M, Mullet E. Callahan S. Mathematics of Forgiveness. American Journal of Psychology, 1998,75:1586-1603.
263 汤啸天、任克勤:《刑事被害人学》,中国政法大学出版社 1989 年版,第 59 页。
264 White, M. & Epston, D. Narrative means to therapeutic ends. South Australia: Dulwich Center Publications. 1990. 廖世德译:《故事、知识、权力——叙事治疗的力量》,《心灵工坊》(台湾)2001 年版。
265 A C Besley. Foucault and the turn to narrative the repy, British Journal of Guidance & Counselling,, 2002,30(2):128
266 沈之菲:“叙事心理治疗——一种后现代的心理咨询方法”,载《思想·理论·教育》2003 年第 12 期,第19-22 页。
267 这几种方法参见沈之菲:“叙事心理治疗——一种后现代的心理咨询方法”,载《思想·理论·教育》2003年第 12 期;施铁如:“后现代思潮与叙事心理学”,载《 南京师大学报(社会科学版)》2003 年 2 期 ,第 88-93 页;李明、杨广学:《叙事心理治疗导论》,山东人民出版社 2005 年版;Hevern,V.W.(2003, June).Narrative Psychology: Basics. Narrative psychology: Internet and resource guide. Retrieved from the Le Moyne College Web site: http://web.lemoyne.edu/~hevern/nr-basic.html
268 沈之菲:“叙事心理治疗——一种后现代的心理咨询方法”,载《思想·理论·教育》2003 年第 12 期。
269 沈之菲:“叙事心理治疗——一种后现代的心理咨询方法”,载《思想·理论·教育》2003 年第 12 期。
270 Frank, Arthur W. The wounded Storyteller: Body, illness, and Ethics. Chicago, IL: University of Chicago Press. 1995.
271 [美]马克·安姆勃雷特:“对受害人和违法者的调解及司法引导”,王申译,载《法学译丛》1990 年第 1期。
272 [美]霍华德·泽尔:“恢复性司法”,章祺、闾刚、徐青果、钟连福译,载王平主编:《恢复性司法论坛》(2005年卷),群众出版社 2005 年版,第 384 页。
273 Rifkin, Janet, J. Millen, and S. Cobb.1991.Mediation Quarterly 9(2) :151-164.
274 Borkovec, Thomax D. Liazbeth Roemer and John Kinyon.1995. Disclosure and Worry: Opposite Sides of the Emotional Prossing Coin.pp47-70 in Emotion, Disclosure and heath, edited by J. Pennebaker. Washington,DC: American Psychological Association.
275《礼记·中庸》。
276 张立文:“中国文化的精髓——合和学的考察”,载《中国哲学史》1996 年第 1-2 期,第 43 页。
277《乾文言》,《周易集解》卷一。
278《论语·学而第一》。
279《论语·颜渊》。
280《墨子·兼爱上》。
281 [英]迈克·彭等:《中国人的心理》,邹海燕等译,新华出版社 1990 年版,第 137-138 页。
282 See Foa, E.B. & Foa, U. G. Resource theory of social exchange. In: J.W. Thibaut, J.T. Spence & R. C. Carson(eds).Contemporary Topics in Social Psychology. N.Y.: General Learning Press,1976.pp99-131.
283 费孝通:《乡土中国·生育制度》,北京大学出版社 1998 年版,第 72-73 页。
284 沙莲香等:《社会学家的沉思:中国社会文化心理》,中国社会科学出版社 1998 年版,第 281 页。
285《汉书·朱博传》。
286 [日]滋贺秀三等著:《明清时期的民事审判与民间契约》,王亚新、梁治平编,法律出版社 1998 年版,第123 页、第 137 页。
287 霍存福:“中国传统文化的文化性状与文化追寻——情理法的发生发展及其命运”,载《法制与社会发展》2001 年第 3 期。
288 邓勇:“论中国古代法律生活中的情理场——从《明公书判清明集》出发”,载《法制与社会发展》2004年第 5 期。
289《明公书判清明集》,中华书局 1987 年版,第 311 页、347、448 页。
290 有意思的是,国外其实也有对情理对法的重要性的认识。英国法学家科克曾声称:“情理是法的生命,普通法的确不是别的,而只是情理。”参见[法]勒内·达维德:《当代主要法律体系》,上海译文出版社 1984年版,第 365 页。
291 John Braithwaite, Restorative Justice & Responsive Regulation7(2002).
292 Bovati, Petro(1994). Re-establishing Justice: Legal Terms, Concepts and Procedures in the Hebrew Bible.JSOT Press.转引自温景雄、竺永洪:“复和公义在香港的试点成效”,载王平主编:《恢复性司法论坛》(2006 年卷),群众出版社 2006 年版,第 99 页。
293 http://www/hindunet.org/quickintro/hindudharma/index.htm (last visited Mar. 2, 2003).
294 Qur'anic Criminal Justice System: Capital Punishment, Death Penalty in Islam, Submission, at P1, at http://www.submission.org/death5.htm (last visited Jan. 30, 2003)
295 Damien P. Horigan, Of Compassion and Capital Punishment: A Buddhist Perspective on the Death Penalty, 41 AM. J. JURIS. 271, 282 (1996).
296 ubuntu,恩古尼语,意思是作为人应该有的美德,如热情、宽容等。参见[南非]德斯蒙德·图图:《没有宽恕就没有未来》,江红译,上海文艺出版社 2002 年版,第 34-36 页。
297 [南非]德斯蒙德·图图:《没有宽恕就没有未来》,江红译,上海文艺出版社 2002 年版,第 33 页、203 页。
298 参见[英]安德鲁·瑞格比:《暴力之后的正义与和解》,刘成译,艺林出版社 2003 年版。
299 [美]伯尔曼:《法律与宗教》,梁治平译,中国政法大学出版社 2003 年版,序第 2 页。
300 同前注,第 33 页。
301 周长龄:《法律的起源》,中国政法大学出版社 1997 年版,第 116-125 页。
302《人类学辞典》,台湾商务印书馆 1971 年版,第 270 页。
303 当然这还取决于加害人的悔罪态度和被害人及其家属的豁达程度。一个拒不认罪的加害人和一个跪地忏悔、痛哭流涕的加害人对被害人是否宽恕显然也有重要影响。
304 [德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书(总论)》,徐久生译,中国法制出版社2001 年版,第 248 页。
305 [德]拉德布鲁赫:《法学导论》,中国大百科全书出版社 1997 年版,第 120 页。
306 [德]黑格尔:《法哲学原理》,商务印书馆 1997 年版,第 228 页。
307《马克思恩格斯选集》第 4 卷,人民出版社 1995 年版,第 379 页。
308 陈兴良:《本体刑法学》,商务印书馆 2001 年版,第 153 页。
309 谢佑平:《刑事诉讼国际准则研究》,法律出版社 2002 年版,第 294 页。
310 [法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,红旗出版社 1997 年版,第 32-34 页。
311 [德]威廉·冯·洪堡:《论国家的作用》,林荣远、冯兴元译,中国社会科学出版社 1998 年版,第 3 页。
312 同前注。
313 古希腊神话中有一个故事,皮格马利翁是塞浦路斯国王,也是雕塑家,还是阿佛洛狄忒的祭祀。他十分厌恶现实中的女性,却爱上自己雕的一个象牙女雕像。爱神阿佛洛狄忒被他的痴情所感动,赋予雕像以生命,并让雕像作了皮格马利翁的妻子。
314 吴宗宪:《西方犯罪学史》,警官教育出版社 1997 年版,第 820 页。
315 [意]切萨雷·龙勃罗梭:《犯罪人论》,黄风译,中国法制出版社 2000 年版,第 12 页。
316 [意]加罗法洛:《犯罪学》,耿伟、王新译,中国大百科全书出版社 1996 年版,第 110 页。
317 吴宗宪:《西方犯罪学史》,警官教育出版社 1997 年版,第 474 页。
318 同前注,第 824-825 页。
319 宋英辉译:《日本刑事诉讼法》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 58 页。
320 [法]戴奥多雷·巴巴戴奥多鲁:“法国新刑法典中的刑罚个别化”,载《外国法译评》1998 年第 4 期。
321 在美国,被告人必须具备四个因素才能把谋杀罪降为故意非谋杀——激情杀人:必须存在足量的刺激;被告人必须事实上收到刺激;在受到刺激和实行致命打击之间没有时间使激情冷却下来;事实上被告人激情在此间隙中没有冷却。但美国不存在激情重伤罪,因为在早期普通法里,谋杀罪必须处死,而对其他罪(包括重伤害)的处罚,法官有自由裁量的权力。激情杀人罪就是为那些形似谋杀但觉死刑过重的杀人罪设定的。参见储槐植:《美国刑法》,北京大学出版社 1987 年版,第 209-216 页。
322 美国犯罪学家已经明确提出了这一观点,参见[美]安德鲁·冯·赫希:《已然之罪与未然之罪》,邱兴隆、胡云腾译,中国检察出版社 2001 年版。
323 也被称为“贴标签论”、“标定理论”、“标示论”等。
324 [美]施拉格:《犯罪与司法:美国风格》,英文版,1971 年,第 89-91 页。转引自吴宗宪:《西方犯罪学》,法律出版社 1999 年版,第 528 页。
325 Becker.Howard, The Outsiders, New York:Free Press,1963.9
326 美国犯罪学家埃德温·利默特在 1951 年出版的《社会病理学:对社会病态行为理论的一种系统探讨》一书中首次对越轨行为进行了这种划分,并在此基础上探讨标签理论的影响。参见吴宗宪:《西方犯罪学》,法律出版社 1999 年版,第 533 页。
327 参见吴宗宪:《西方犯罪学》,法律出版社 1999 年版,第 539-542 页。
328 John Braithwaite, Crime, shame and Reintegration, Cambridge University Press, 1989.
329 张庆方:“恢复性司法——一种全新的刑事法治模式”,载陈兴良:《刑事法评论》(第 12 卷),中国政法大学出版社 2003 年版,第 470 页。
330 John Braithwaite, Crime, shame and Reintegration, Cambridge University Press, 1989.
331 Makkai, Toni and John Braithwaite, “Compliance with Regulatory Standards”,Criminology,vol.32,pp.362-385.
332 K.Daiy, Conferencing in Australia and New Zealand: Variations, Research Findings ,and Prospects, in Restorative Justice for Juveniles: Conferencing, Mediation & Circles 60-64(A. Morris & G. Maxwell eds.,2003).
333 [意]贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社 1993 年版,第 11 页。
334 [美]约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》, 顾培东、禄正平译,法律出版社 2004 年版,第 29、49 页。
335 [美]E·博登海默:《法理学法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 1999 年版,第 90 页。
336 张宏生:《西方法律思想史》,北京大学出版社 1983 年版,第 368 页;上海社会科学院法学研究所编译:《法学流派与法学家》,知识出版社 1981 年版,第 333 页。
337 邱兴隆:《罪与罚讲演录》,中国检察出版社 2000 年版,第 500 页。
338 马克昌主编:《近代西方刑法学说史略》,中国检察出版社 1996 年版,第 193 页。
339 许福生:《刑事政策学》,中国民主法制出版社 2006 年版,第 345 页。
340 有学者在论证刑事和解与罪刑法定原则的关系时认为,刑事和解与罪刑法定原则并不矛盾。理由是罪刑法定原则并不包含“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑”的“积极罪刑法定”的理解,罪刑法定原则的存在的全部意义及其对实践的约束只在于它的消极内涵——“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”。因此,刑事和解与积极罪刑法定原则之间的矛盾是一个伪问题,从限制国家刑罚机器对刑罚权的过度施行上看,其与本原意义上的消极罪刑法定原则具有相同的思想基础和价值取向。参见石磊:《论我国刑事和解制度的刑事实体法依据》,载《法商研究》2006 年第 5 期。 笔者认为,罪刑法定原则的产生的确是源于限制国家刑罚权实施的目的,而限制的效果恰恰是通过明确权限范围来实现的,所以罪刑法定原则天然地追求对罪与刑的确定性。英国哲学家洛克指出:“制定的、固定的,大家都了解的经一般人同意采纳和准许的法律,才是非常善恶尺度。”([英]洛克:《政府论》下篇,商务印书馆 1964 年版,第 16 页。)贝卡利亚也指出:“只有法律才能为犯罪规定刑罚。……超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。”([意]贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,中国大百科全书出版社 1993 年版,第 11 页。)法国 1789 年《人权宣言》第 8 条规定:“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚,而且除非根据犯罪行为前已制定、公布和合法施行的法律,不得处罚任何人”。这些论述都说明“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑”的积极罪刑法定原则不容否定,消极的罪刑法定原则实际上有赖于积极的罪刑法定原则的确定性来实现,二者是“皮”与“毛”的关系。因此,笔者认为刑事和解与罪刑法定原则的冲突不能也无法否认,这种冲突的解决只能依靠罪刑法定原则的相对化来实现,即不要求所有案件的所有情形都整齐划一处理,在适当的范围内可以根据具体案情灵活处理。不能为了给刑事和解寻找依据就牵强地否认其与罪刑法定原则的矛盾。
341 [意]贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社 1993 年版,第 57 页。
342 参见[英]吉米·边沁:《立法理论——刑法典原理》,孙力等译,中国人民公安大学出版社 1993 年版,第66-91 页;[德]康德:《法的形而上学原理》,沈叔平译,商务印书馆 1991 年版,第 164-167 页;[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆 1961 年版,第 101-106、228-229 页。
343 [意]菲利:《犯罪社会学》,郭建安译,中国人民公安大学出版社 1990 版,第 142 页。
344 报应主义观念一般分为被害人对犯罪人的报应需求和国家对犯罪人的报应需求,在被害人学兴起之前,国家对犯罪人适用刑罚等否定性评价(谴责性)被视为涵盖了被害人的报应需求。随着被害人学的兴起,被害人对于犯罪的个体诉求逐渐受到尊重。在刑事和解案件中,当被害人的报应需求因为和解而淡化或消除之后,国家对犯罪人的报应需求仍体现为对犯罪人行为的否定性评价,当然这种否定性评价是通过减轻了之后的刑罚或者去刑罚化的矫正措施来体现。
345 [英]吉米·边沁:《立法理论——刑法典原理》,中国人民公安大学出版社 1993 年版,第 67 页。
346 被犯罪破坏的“社会秩序”是一种比较抽象的概念,那么犯罪究竟是如何破坏社会秩序的呢?笔者认为,除了那些寻衅滋事等比较明显地以破坏社会秩序、经济秩序为目的和表现形式的犯罪以外,其他针对个体的犯罪行为对社会秩序的破坏体现于其对社会公众心理的恶劣影响,使广大社会公众产生恐惧感、不安全感、不信任感、不公正感等负面心理状态。
347 [斯洛文尼亚]卜思天·儒攀基奇:《刑法——刑罚理念批判》,何慧新等译,中国政法大学出版社 2002 年版,第 82-83 页。
348 [意]贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社 1993 年版,第 42 页。
349 参见宁汉林、魏克家著:《大陆法系刑法学说的形成与发展》,中国政法大学出版社 2001 年版,第 179 页。
350 高金桂:“论刑法上之和解制度”,载《东海法学研究》第 14 期(1999 年)。
351 储槐植教授认为:“死刑在诸刑罚中占主导地位;死刑和监禁共同在诸刑罚方法中为主导;监禁在诸刑罚方法中占主导地位;监禁和罚金共同在诸刑罚方法中为主导;监禁替代措施占主导地位。第一种已成历史的过去,第五种尚未到来,中间三种在当今世界中存在。死刑和监禁占主导的可称重刑刑罚结构,监禁和罚金占主导的可称轻刑刑罚结构。”参见储槐植:“论刑法学若干重大问题”,载《北京大学学报》(哲社版)1993 年第 3 期。
352 转引自虞浔:“论社区矫正在中国的当代命运及其制度构建”,http://86148.cn/fjlaw/shownews.asp?id=718
353 陈瑾昆:《刑事诉讼法通译》,北平朝阳大学出版部 1931 年版,第 2 页。
354 李心鉴:《刑事诉讼构造论》,中国政法大学出版社 1992 年版,第 137-139 页。
355《国际百科全书》,知识出版社 1981 年版,第 78 页。
356 参见宋英辉:《刑事诉讼目的论》,中国人民公安大学出版社 1995 年版。
357 陈光中:《刑事诉讼法学》(新编),中国政法大学出版社 1996 年版,第 12 页。
358 徐静村主编:《刑事诉讼法学》(上),法律出版社 1997 年版,第 72-74 页。
359 卞建林:《刑事诉讼法学》,法律出版社 1997 年版,第 42-44 页;宋世杰主编:《新刑事诉讼法教程》,中南工业大学出版社 1998 年版,第 39-41 页。
360 [美]米尔伊安·R·达马什卡:《司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》,郑戈译,中国政法大学出版社 2003 年版,第 131-133 页。
361 [日]兼子一、竹下守夫:《民事诉讼法》,白绿铉译,法律出版社 1995 年版,第 17 页。
362 这与对刑事诉讼的特殊性质的认识不无关系。
363 罗斌:“‘2 1 世纪纠纷解决手段多元化——非诉讼争议解决:仲裁与调解’专题论坛讨论综述”,载《人民法院报》2005 年 9 月 10 日。
364 马明亮:“正义的妥协——协商性司法在中国的兴起”,载《中外法学》2004 年第 1 期,第页。马静华、陈斌:“刑事契约一体化:辩诉交易与刑事和解的发展趋势”,载《四川警官高等专科学校学报》2003 年第 4期。
365 马静华、陈斌:“刑事契约一体化:“辩诉交易与刑事和解的发展趋势”,载《四川警官高等专科学校学报》2003 年第 4 期。
366 李心鉴:《刑事诉讼构造论》,中国政法大学出版社 1992 年版,第 52 页。
367 关于“家庭模式”理论参见李玉娜:《刑事诉讼二个对立模式之研究》,(台)国立政治大学法律研究所 1985年硕士论文,中国政法大学图书馆馆藏;李心鉴:《刑事诉讼构造论》,中国政法大学出版社 1992 年版,第46 页;宋英辉:《刑事诉讼目的论》,中国人民公安大学出版社 1995 年版,第 43-45 页。
368 [日]西原春夫主编:《日本刑事法的形成与特色》,李海东等译,法律出版社 1997 年版,第 424 页。
369 参见张小玲:“论刑事诉讼中的‘程序分流’”,载《政法论坛》2003 年第 2 期。
370“Pretrial Diversion of Criminal Process”,the Yale Law Journal. Vol.83,1974,p827.
371 陈光中、[德]汉斯?约格?阿尔布莱希特主编:《中德不起诉制度比较研究》,中国检察出版社 2002 年版,第158-159 页。
372 江礼华、杨诚主编:《外国刑事诉讼制度探微》,法律出版社 2000 年版,第 107 页。
373 郭建安、郑霞泽:《社区矫正通论》,法律出版社 2004 年版,第 320 页。
374 汪建成、祁建建:“论诉权理论在刑事诉讼中的导入”,载《中国法学》2002 年第 6 期,第 122 页。
375《牛津法律大辞典》,光明日报出版社 1988 年中译本,第 775 页。
376 管欧等编:《法律类似语辨异》,五南图书出版公司 1997 年修订版,第 263 页。
377 柴发邦等:《民事诉讼法通论》,法律出版社 1982 年版,第 195 页。
378 常怡主编:《民事诉讼法学新论》,中国政法大学出版社 1989 年版,第 104-105 页。
379 杨荣新:《民事诉讼法教程》,中国政法大学出版社 1991 年版,第 152-153 页。
380 周永坤:“诉权法理研究论纲”,载《中国法学》2004 年第 5 期,第 12 页。
381 江伟:《民事诉讼法学原理》,中国人民大学出版社 1999 年版,第 235-240 页。
382 根据笔者掌握的资料,将诉权理论引入刑事诉讼的观点由徐静村、谢佑平教授最早提出时即以此观点为重要论据。参见徐静村、谢佑平:“刑事诉讼中的诉权初探”,载《现代法学》1992 年第 1 期,第 6 页。
383 汪建成、祁建建:“论诉权理论在刑事诉讼中的导入”,载《中国法学》2002 年第 6 期,第 123 页。
384 徐昕:“私力救济的概念”,载《诉讼法论丛》第 9 卷,法律出版社 2004 年版,第 609 页。
385 王帮民:“刑事被害人诉讼地位与诉讼权利保障略论”,载《中外法学》1994 年第 2 期,第 37 页。
386 罗结珍译:《法国刑事诉讼法典》,中国法制出版社 2006 年版,第 2 页。
387 周永坤:“诉权法理研究论纲”,载《中国法学》2004 年第 5 期,第 13 页。
388 [德]黑格尔:《小逻辑》,商务印书馆 1980 年版,第 282 页。
389 北京市东城区人民检察院课题组:“北京市检察机关刑事和解实证研究——以轻伤害案件的处理为切入点”,载《“和谐社会语境下的刑事和解”学术研讨会论文集》(2006 年 7 月 21-22 日)。
390 BGH,NStZ 2002,364. Franke, Ulrich, a.a.O., S.410-415.转引自卢映洁:“犯罪被害人保护在德国法中的发展——以犯罪被害人在刑事诉讼程序中的地位以及‘犯罪人与被害人均衡协商暨再复原’制度为探讨中心”,载《台大法学论丛》第三十四卷第三期。
391 林春鸿:“无锡惠山区检察院:恢复性司法营造和谐社会环境”,载法制网http://www.legaldaily.com.cn/misc/2006-10/19/content_433310.htm
392 康树华:《犯罪学》,群众出版社 1998 年版,第 105 页。
393 Lempert, More Tales of Two Courts:Exploring Changes in the “Dispute Settlement Function”of Tial Courts,13 Law &Society Review 91-138,at 99-100(1978).转引自[美]M·盖朗塔:“纠纷处理与诉讼外的替代政策——接近正义运动的第三波”,载[意]莫诺·卡佩莱蒂编:《福利国家与接近正义》,刘俊祥等译,法律出版社 2000年版,第 132 页。
394 王皇玉:“刑事追诉理念的转变与缓起诉”,载《月旦法学杂志》2005 年第 4 期,第 65 页。
395 此案为笔者于 2005 年暑假赴江苏省邳州市八路镇调研获得的真实案例之一。
396 此案例为笔者的朋友于 2005 年所遭遇的一个真实案例。
397 费孝通:《乡土中国·生育制度》,北京大学出版社 1998 年版,第 9 页。
398 关于“单位”在中国的特殊地位和对每个中国人的影响可参见李汉林:《中国单位社会:议论、思考与研究》,上海人民出版社 2004 年版。
399 2006 年 11 月,湖南省检察机关在总结全国刑事和解实践经验的基础上出台的《湖南省人民检察院关于检察机关适用刑事和解办理刑事案件的规定(试行)》中专门将“双方当事人所在单位派员进行调解达成的和解”规定为达成刑事和解的法定模式之一,就是总结了我国实践中的现象和经验,承认了单位在促成刑事和解中的积极作用,也为单位在我国刑事和解制度中发挥应有的作用提供了法律依据。
400 [美]马克·安姆勃雷特:“对受害人和违法者的调解及司法引导”,王申译,载《法学译丛》1991 年第 1 期。
401 [美]博西格诺等:《法律之门》,邓子滨译,华夏出版社 2004 年版,第 662 页。
402 http://www.usaid.gov/stories/PhilipPines/fp philippines justice.html
403 北京市丰台区人民检察院课题组:“刑事和解的价值与制度构建”,载《和谐社会语境下的刑事和解学术研讨会论文集》(2006 年 7 月 21-22 日)。
404 Kristen F. Grunewald and Priya Nath: Defense-Based Victim Outreach: Restorative Justice in Capital Cases, Copyright (c) 2003 Washington & Lee University School of Law ,Capital Defense Journal,Spring, 2003.
405 同上注。
406 周大策:“‘私了’难了”,载《农村天地》1994 年第 1 期,第 14 页。
407 本案同案例九,系笔者的朋友于 2005 年所遭遇的一个真实案例。因为此案可以从不同的角度进行分析,为了行文清楚,特在此重复。
408 郭光仪:“‘福建莆田男子北京遭联防追打溺亡’追踪后续”,载《海峡都市报》2005 年 8 月 30 日。
409 晓卫:“刑事案件能否‘私了’”,载《深圳法制报》2004 年 6 月 10 日。
410 Max Gluckman. Concept in the Comparative Study of Tribal Law[A].Laura Nader. Law in Culture and Society [A].Chicago: Aldine,1969.p349.转引自朱景文:“解决争端方式的选择——一个比较法社会学的分析”,载《吉林大学社会科学学报》2003 年第 5 期,第 10-17 页。
411 费孝通:《乡土中国·生育制度》,北京大学出版社 1998 年版,第 10 页。
412 喻中:“探寻‘私了’之谜”,载徐静村主编:《刑事诉讼前沿研究》(第四卷),中国检察出版社 2005 年版,第 125 页。
413“广东东莞尝试赔钱减刑 抢劫犯赔 5 万获轻判死缓”,载《羊城晚报》2006 年 1 月 30 日。
414 2002 年 4 月 16 日至 25 日联合国经济及社会理事会预防犯罪和刑事司法委员会第 11 届会议临时议程项目四“刑事司法制度的改革:实现效能和公正”之恢复性司法:秘书长报告(E/CN.15/2002/5)。
415 同前注。
416 Kristen F. Grunewald and Priya Nath: Defense-Based Victim Outreach: Restorative Justice in Capital Cases, Copyright (c) 2003 Washington & Lee University School of Law ,Capital Defense Journal,Spring, 2003.
417 2002 年 4 月 16 日至 25 日联合国经济及社会理事会预防犯罪和刑事司法委员会第 11 届会议临时议程项目四“刑事司法制度的改革:实现效能和公正”之恢复性司法:秘书长报告(E/CN.15/2002/5)。
418 转引自杜宇:“‘犯罪人-被害人和解’的制度设计——以当代德国经验为中心”,载《法律科学》2006 年第 5 期。
419《陕甘宁边区高等法院司法会议提案》(1941 年 10 月)。
420 2002 年 4 月 16 日至 25 日联合国经济及社会理事会预防犯罪和刑事司法委员会第 11 届会议临时议程项目四“刑事司法制度的改革:实现效能和公正”之恢复性司法:秘书长报告(E/CN.15/2002/5)。
421 浙江省温州市瓯海区人民检察院课题组:“社会效果视野中的轻罪和解机制研究”,载《国家检察官学院学报》2006 年第 3 期,第 43 页。
422 参见:Aulus Gellius, Noctes Atticae 20, 1,13.转引自[美]米尔伊安·R·达马什卡:《司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》,郑戈译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 114 页。
423 转引自谢如媛:“修复式司法的现状与未来”,载台湾《月旦法学杂志》2005 年第 3 期,第 47 页。
424 周国强、陈建中:“对民间纠纷引发伤害案件的调查和对策”,载《上海公安高等专科学校学报》2003 年第1 期。
425 转引自卢映洁:“犯罪被害人保护在德国法中的发展——以犯罪被害人在刑事诉讼程序中的地位以及‘犯罪人与被害人均衡协商暨再复原’制度为探讨中心”,载《台大法学论丛》第三十四卷第三期。
426 刘东根:“论刑事责任与民事责任的转换———兼对法释[2000]33 号相关规定的评述”,载《中国刑事法杂志》2004 年第 6 期,第 39 页。
427 汤维骏、胡萍、张吟丰:“长沙市开福区检察院成功办结一例刑事和解案”,载《检察日报》2006 年 12 月11 日。
428 殷建军:“未成年人犯罪占长沙刑事犯罪案件总数七成以上”,载《潇湘晨报》2005 年 11 月 20 日。
429 李霞:“冲冠一怒酿大错——剖析当前青少年激情犯罪”,四川绵阳市精神文明建设办公室 2005 年 9 月 5日。http://www.my.gov.cn/MYGOV/150629811650297856/20050905/48113.html
430 陈翠玲:“‘激情犯罪’,冲冠一怒为哪般”,载《检察日报》2002 年 8 月 19 日。
431 [意]龙勃罗梭著:《犯罪人论》,黄风译,中国法制出版社 2000 年版,序言及有关章节。
432 李秀菲:“黑龙江省齐齐哈尔市建华区检察院:不让孩子毁于‘冲动的惩罚’”,载《检察日报》2006 年 9月 8 日。http://www.spp.gov.cn/site2006/2006-09-08/002589535.html
433 张济民主编:《青海藏区部落习惯法资料集》,青海人民出版社 1993 年版,第 205-206 页。
434 http://www.voma.org 转引自汤火箭:“我国未成年人犯罪刑事和解制度的构建与论证”,载《人民检察》2004年第 10 期。
435 [英]安德鲁·瑞格比:《暴力之后的正义与和解》,刘成译,译林出版社 2003 年版,中文版序言。
436 刘品新:“查明真相:刑事和解的必要前提?”,载《检察日报》2006 年 07 月 26 日。该文为论证此观点还举了一个案例:甲、乙、丙、丁四人素昧平生,一日发生群殴,甲受轻伤。法医鉴定表明,被害人的创伤系一人行为所致,与另外两人无关。但所有证据都不足以表明谁是直接致伤者,即无法判断何人有罪;此时若乙、丙、丁三人均表示可以共同赔偿来换取刑事结案,甲亦表示认同。作者认为,此案予以直接和解,并无不妥,没有必要非查个水落石出。
437 Jan Bellard: Victim of offender mediation, The Fall 2000 issue of “The Community Mediator”, the newsletter of the National Association for community Mediation. 转引自汤火箭:“我国未成年人犯罪刑事和解制度的构建与论证”,载《人民检察》2004 年第 10 期。
438 [意]加罗法洛:《犯罪学》,耿伟、王新译,中国大百科全书出版社 1996 年版,第 284 页。
439 转引自[美]安德鲁·冯·赫希:《已然之罪还是未然之罪——对罪犯量刑中的该当性与危险性》,邱兴隆、胡云腾译,中国检察出版社 2001 年版,第 7 页。
440 Knowles J(1984)Ohio Citizen Attitudes toward Crime and Justice. Office of Criminal Justice Services, Columbus, Ohio
441 同上注。
442 Boers K & Sessar K (1991) Do People Really Want Punishment? On The Relationship Between Acceptance Of Restitution, Needs For punishment, And Fear Of Crime, in K Sessar & H Kerner(eds.)Development In Crime And Crime Control Research. New York: Springer-Verlag, pp126-149.
443 我国台湾地区“法务部”1992 年统计重要指标分析。http://www.moj.gov.tw 转引自谢如媛:“修复式司法的现状与未来”,载台湾《月旦法学杂志》(No.118)2005 年第 3 期。
444 社区服务与社区矫正的概念有一定的联系和区别。社区矫正与监禁矫正相对,是指将符合条件的罪犯置于社区内,由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下,在判决、裁定或决定确定的期限内,矫正其犯罪心理和行为恶习,并促进其顺利回归社会的非监禁刑。参见郭建安:《社区矫正通论》,法律出版社 2004 年版,第 3 页。由上述定义可见,社区矫正是一种新的刑罚种类。近年来随着非刑罚化理念的普及和社区矫正理念的影响,我国在审判前阶段也出现了以到社区服务代替判处刑罚的审判前处遇措施,我国司法实践中试点的被告人在暂缓起诉期间到社区进行服务就是典型,这种社区服务在性质上并非刑罚,因此与正式的社区矫正有一定区别。
445 杨文钊、陈果:“奸污醉酒女子 私了难了”,载《重庆晨报》2005 年 4 月 7 日。
446 2002 年 4 月 16 日至 25 日联合国经济及社会理事会预防犯罪和刑事司法委员会第 11 届会议临时议程项目四“刑事司法制度的改革:实现效能和公正”之恢复性司法:秘书长报告(E/CN.15/2002/5)。
447 参见安德鲁·F·道蒂、詹妮弗·F 伦格拉姆:《看守黑夜中的社会:审前谈判文件在法庭作为证据的可采性》(Keeping Society in the Dark: On the Admissibility of Pretrial Negotiations as Evidence in Court),载《兰德经济学期刊》1995 年第 26 卷,第 203 页。
448 [美]米尔伊安·R·达玛什卡:《司法和国家权力的多种面孔》“致中国读者的引言”,郑戈译,中国政法大学出版社 2004 年版。
449 参见北京市东城区人民检察院课题组:“北京市检察机关刑事和解实证研究——以轻伤害案件的处理为切入点”,载《“和谐社会语境下的刑事和解”学术研讨会文集》(2006 年 7 月 21-22 日)。
450“北京市朝阳区人民法院刑事自诉及附带民事诉讼和解工作介绍”,载《“和谐社会语境下的刑事和解”学术研讨会文集(2006 年 7 月 21-22 日)》。
451 马芸:“上海的民事纠纷轻伤害案 多委托来调解少打官司”,载《北京青年报》2006 年 5 月 25 日。
452“上海市出台《关于轻伤害案件委托人民调解的若干意见》”,上海司法行政网 2006 年 5 月 24 日http://www.justice.gov.cn/sfxzw/zwyw/userobject1ai3748.html
453“河南义马:轻伤害案有了统一‘说法’”,河南禹城职务犯罪预防网 2003 年 9 月 22 日 http://www.ycyfw.com/ReadNews.asp?NewsID=305
454 转引自唐峰:“公诉程序中的刑事和解研究——以轻伤害案件为着力点”,载中国法治网http://www.sinolaw.net.cn/news/xrcq/yczpzx/2004828212414.htm
455 刘德英、施金连:“轻伤害案可有条件‘私了’”,载《东南早报》2004 年 8 月 10 日。
456 郭宏鹏、郭婕妤:“轻伤案能不能‘私了’”,载《法制日报》2004 年 9 月 15 日。
457“安徽公检法机关出台轻伤害案件查处《意见》”,载华东司法研究网 2005 年 7 月 3 日http://www.sfyj.org/list.asp?unid=1613
458“和解五类案件 共建和谐社会”,载《检察日报》2005 年 12 月 8 日。
459 李希:“主动对接矛盾纠纷大调解机制 积极营造和谐温馨的社会环境——浅议检察机关在化解社会矛盾纠纷中的地位和作用”,载《“和谐社会语境下的刑事和解”学术研讨会文集》(2006 年 7 月 21-22 日)。
460 林春鸿:“无锡惠山区检察院:恢复性司法营造和谐社会环境”,载法制网http://www.legaldaily.com.cn/misc/2006-10/19/content_433310.htm
461“中共烟台市委政法委员会关于推行平和司法程序实施意见”,胶东在线 2006 年 8 月 10 日。http://www.jiaodong.net/ytzfw/pinghe/
462 滕斌:“湖南试行试行轻微刑事案和解制 案件视情况从轻处理”,载《三湘都市报》2006 年 11 月 22 日。
463 参见北京市东城区人民检察院课题组:“北京市检察机关刑事和解实证研究——以轻伤害案件的处理为切入点”,载《“和谐社会语境下的刑事和解”学术研讨会文集》(2006 年 7 月 21-22 日)。
464 参见北京市东城区人民检察院课题组:《北京市检察机关刑事和解实证研究——以轻伤害案件的处理为切入点》,载《“和谐社会语境下的刑事和解”学术研讨会文集》(2006 年 7 月 21-22 日)。
465 茹凤梧:“义马市人民检察院处理轻伤害案件的调查报告”,载正义网 2006 年 5 月 22 日。http://www.jcrb.com/zyw/n104/ca491983.htm
466“死于派出所”之六大悬疑,载 http://www.cctv.com/program/zgfzbd/20060519/100906.shtml
467刘鉴强:“‘宝马案’疑云”，载《南方周末》2004年1月8日。
468 李洪江:“刑事和解应缓行”,载《中国检察官》2006 年第 5 期,第 13 页;王建波、梁赞国:“刑事和解在我国宜慎行”,载《“和谐社会语境下的刑事和解”学术研讨会论文集》(2006 年 7 月 21-22 日)。
469 举个例子,国家的法律援助制度是为请不起律师的穷人设立的,这一制度所起到的作用只能是为穷人提供最基本的法律服务,却不可能为每个穷人都请到象美国著名橄榄球明星辛普森的“梦之队”辩护团水准一样的辩护律师,穷人和富人的差距恰恰体现在这些方面,而法律对此是无能为力的。
470 傅剑锋:“老父忍痛终结女儿生命 被害救助困境亟待改观”,载《南方周末》2006 年 4 月 27 日。
471 曾军、刘昌强:“将刑罚结果作为附带民事调解协议的生效条件探疑”,载《检察实践》2005 年第 2 期。
472 朱龙虎:“以与时俱进的精神推进严打整治斗争”,http://www.changzhou.gov.cn/CZPortal2003Web/zwtx/07/2.htm
473“辽宁海城:缓刑犯何以被改判十年”,载《检察日报》2005 年 10 月 09 日。 http://news.sina.com.cn/c/2005-10-09/09007119956s.shtml
474 茹凤梧:“义马市人民检察院处理轻伤害案件的调查报告”,载正义网 2006 年 5 月 22 日。http://www.jcrb.com/zyw/n104/ca491983.htm
475《荀子·正论·第十八》
476“杀害德国商人的四名案犯一审被判死刑”,新华通讯社 2000 年 7 月 14 日电。http://news.sina.com.cn/china/2000-07-14/107552.html
477 Gehm, John R. 1998. "Victim-Offender Mediation Programs: An Exploration of Practice and Theoretical Frameworks." Western Criminology Review 1 (1). [Online]. Available: http://wcr.sonoma.edu/v1n1/gehm.html
478 详见陈光中主编:《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》,中国法制出版社 2006 年版,第 8 页。
479 [日]高桥则夫:“恢复性司法的国际动向——何谓恢复性司法?”,载《现代刑事法》2002 年第 8 期,第 15页。转引自黎宏:“刑事和解:一种对传统刑法理念的挑战”,载《“和谐社会语境下的刑事和解”学术研讨会文集》(2006 年 7 月 21-22 日)。
480 新西兰司法部:《新西兰恢复性司法概况》,刘方权译,载王平主编:《恢复性司法论坛》(2006 年卷),群众出版社 2006 年版,第 251-254 页。
481卢映洁:“犯罪被害人保护在德国法中的发展——以犯罪被害人在刑事诉讼程序中的地位以及‘犯罪人与被害人均衡协商暨再复原’制度为探讨中心”,载《台大法学论丛》第 34 卷第 3 期(2004 年),第 217 页。
482“北京首个和解大厅启用”,载《北京青年报》2005 年 8 月 23 日。
483 北京市东城区人民检察院:“北京市检察机关刑事和解实证研究——以轻伤害案件的处理为切入点”,载《“和谐社会语境下的刑事和解”学术研讨会文集》(20067 月 21-22 日)。
484 吴丹红:“实现正义的另一种进程——恢复性司法初探”,载《诉讼法论丛》第 9 卷,法律出版社 2004 年版,第 216-217 页。
485 法国刑事诉讼法典第 41-1 条。参见罗结珍译:《法国刑事诉讼法典》,中国法制出版社 2006 年版,第 38-39 页。
486 赛宗师:“我市全面推行‘平和司法’体现人文关怀”,胶东在线 2006 年 7 月 19 日。 http://www.jiaodong.net/2006/7/361958.htm
487 杜宇:“‘犯罪人——被害人和解’的制度设计与司法践行——以当代德国经验为中心”,载《“和谐社会语境下的刑事和解”学术研讨会文集》(2006 年 7 月 21-22 日)。
488 新西兰的“家庭小组会议”有正式和非正式两种模式,非正式模式即为本文所概括的委托模式,正式模式即为本文所概括的混合促和方案。参见新西兰 1989 年儿童,未成年人及其家庭法第 279 条。转引自新西兰司法部:《新西兰恢复性司法概况》,刘方权译,载王平主编:《恢复性司法论坛》(2006 年卷),群众出版社 2006 年版,第 202 页。
489 施妍萍、顾一琼:“杨浦区推行司法新模式 轻伤案可调解不起诉”,载《文汇报》 2006 年 5 月 11 日。
490“和解五类案件 共建和谐社会”,载《检察日报》2005 年 12 月 8 日。
491 同前注。
492 徐琼:“探索轻微刑事案件和解机制”,正义网 2006 年 8 月 21 日 http://www.jcrb.com/zywfiles/ca540509.htm
493 上文中介绍的我国上海、南京、南通等城市的刑事和解实践都因为没有法律规定而限于附带民事诉讼和自诉案件的狭窄范围,最远的一步也就是适用于介于公诉与自诉之间的轻伤害案件。
494 Susan Sharpe: “Retorative Justice: A Vision for Healing and Change”, published by the Mediation and Restorative Justice Centre,1998.p32.
495 唐峰:“公诉程序中的刑事和解研究——以轻伤害案件为着力点”,载中国法治网http://www.sinolaw.net.cn/news/xrcq/yczpzx/2004828212414.htm
496“北京市公安局副局长:轻伤害案引导双方和解结案 ”,载《北京日报》2006 年 11 月 3 日。
497 艾建国、闫俊瑛:“和谐视野中的审查逮捕机制优化——轻刑公诉案件中逮捕适用情况的调查分析”,载《人民检察》2006 年第 2 期(下),第 47-48 页。
498 李松、范玲莉、高雪松:“北京朝阳检察院对轻伤害案件相对不起诉:推行刑事和解满意率是 100%”,载《法制日报》2006 年 1 月 17 日。
499《德国刑事诉讼法典》第 153 条 a;我国台湾地区“刑事诉讼法”第 253 条之二。
500 陈建民:“受人指使高三学生实施抢劫 援引缓诉检察机关挽救失足”,载《法制日报》2002 年 11 月 20日。
501 参见北京市东城区人民检察院课题组:“北京市检察机关刑事和解实证研究——以轻伤害案件的处理为切入点”,载《“和谐社会语境下的刑事和解”学术研讨会文集》(2006 年 7 月 21-22 日)。
502 黄昌兴、陈业:“关于公诉‘五率’考核不诉率之思考”,载《中国检察官》2006 年 6 月 15 日。
503 Jamees Q.Wilson, Thinking about Crime, rev.ed., p.256.
504 徐久生、庄敬华译:《德国刑法典》,中国法制出版社 2000 年版,第 57 页。
505 [意]杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑罚学原理》,陈忠林译,法律出版社 1998 年版,第 290 页。
506 [俄]斯库拉托夫、列别捷夫:《俄罗斯联邦刑法典释义》,黄道秀译,中国政法大学出版社 2000 年版,第189-192 页。
507 蔡墩铭:“有关缓刑的几个问题”,载《法令月刊》第 38 卷第 6 期,第 188 页。
508 郝冬白、何爱民:“刑事和解:诉讼双方‘双赢’?”,载《兰州晨报》2006 年 7 月 31 日。
509 罗彬:“为一瓶矿泉水儿子被杀 父母愿收凶手做义子”,载《重庆晚报》2006 年 2 月 24。
510 肖扬:“法律不是‘灵丹妙药’ 道德情理不可忽略”,载《人民法院报》2004 年 10 月 13 日。
511 李欣悦:“北大医学部男生砍死同班情敌被判处死缓”,载《新京报》2006 年 3 月 22 日。
512 高俊玲:“安然判死缓有无‘用钱买命’的嫌疑”,载《中国青年报》2006 年 3 月 24 日。
513 参见陈光中、葛琳:“刑事和解初探”,载《中国法学》2006 年第 5 期。
514 卞建林:《刑事起诉制度的理论与实践》,中国检察出版社 1993 年版,第 245、246 页。
515 “1+3=4”,载《青春路》月刊第 47 期,http://www.bridge.org.my/youthway/47-1.htm
516 半块砖:“建立‘受害人谅解’相关制度的设想(续)——论恢复性司法的本土化应在执行阶段实现”,载《犯罪与改造研究》2005 年第 2 期。周勇:“恢复性监狱的价值——— 冲突解决重建和谐”, http://www.legalinfo.gov.cn/moj/jyglj/2005-12/26/content_241780.htm;陈向阳:“恢复性司法的涵义特征”,载《吉林日报》2006 年 8 月 14 日。
517 [英]彼特·维克:“受害者安抚计划以及正在英国监狱中进行的恢复性司法”,沈莉莉译,载王平主编:《恢复性司法论坛》(2005 年卷),群众出版社 2005 年版,第 468 页。
518 参见黄京平、刘中发、张枚:“暂缓起诉的法理基础与制度建构———兼论对犯罪的未成年人适用暂缓起诉的必要性与可行性”,载《国家检察官学院学报》2003 年第 5 期;孙力、刘中发:“暂缓起诉制度再研究”,载《法学杂志》2004 年第 5 期。
519 谢佑平、江涌:“质疑与废止:刑事附带民事诉讼”,载《法学论坛》2006 年第 2 卷。
520 [法]卡斯东·斯特法尼等:《法国刑事诉讼法精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社 1999 年版,第 231页。
521 杨正万:《刑事被害人问题研究——从诉讼角度的观察》,中国人民公安大学出版社 2002 年版,第 334 页。
522 参见[日]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪、张凌、穆津译,法律出版社 2000 年版,第 111-113 页。
523 参见[美]诺内特、塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会——迈向回应型法》,张志铭译,中国政法大学出版社 1994 年版。
524 [美]米尔伊安·R·达玛什卡:《司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》,郑戈译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 117 页。
525 [法]莱昂·狄骥:《公法的变迁·法律与国家》,郑戈、冷静译,辽海出版社、春风文艺出版社 1999 年版,第 13 页。
526 [法]马克·安塞尔:“从社会防护运动角度看西方国家刑事政策的新发展”,载《中外法学》1989 年第 2 期。
527 林山田:《刑罚学》,台湾商务印书馆 1983 年版,第 128 页。
528 参见[法]米海依尔·戴尔玛斯-马蒂:《刑事政策的主要体系》,卢建平译,法律出版社 2000 年版。
529 [斯洛文尼亚]卜思天·儒攀基奇:《刑法——刑罚理念批判》,中国政法大学出版社 2002 年版,中文版序言第 4 页。
530 [英]彼得·斯坦、约翰·香德:《西方社会的法律价值》,王献平译,中国法制出版社 2004 年版,第 109页。
531 姜涛:《刑事程序分流研究》,2004 年中国政法大学博士论文,中国政法大学图书馆馆藏。
532 陈秉璋、陈信木合:《道德社会学》,桂冠图书股份有限公司 1988 年版,第 236 页。转引自冯卫国:《行刑社会化研究——开放社会中的刑罚趋向》,北京大学出版社 2003 年版,第 219 页。
533 郭建安:“刑罚的历史趋势呼唤行刑体制改革”,载《犯罪与改造研究》2000 年第 10 期。
534 1990 年在古巴首都哈瓦那举行的第 8 届联合国预防犯罪与罪犯处遇大会通过了一系列重要的刑事司法准则性文件,都体现了行刑社会化的思想。大会通过的《非拘措施最低限度标准规则》(又称《东京规则》),为非拘禁措施的适用和执行提供了基本的国际标准。该规则将采用非拘禁措施看作向非刑罚化和非犯罪化方向努力的一部分,倡导各国在本国法律制度内采用非拘禁措施,从而降低适用监禁办法的程度,并使刑事司法政策合理化。它具体包括三大类型: (1)避免审前羁押的非拘禁措施,如取保候审、监视居住等;(2)审判时使用的非拘禁措施,如缓刑、罚金、社区服务令、判令赔偿受害人、训诫等;(3)判决后适用的非拘禁措施,如假释、工作释放、学习释放和离家探亲等。与该规则同时通过的《保护被剥夺自由少年规则》中指出,对于犯罪的未成年人,监禁办法只应作为最后手段加以采用,即使采用,时间也应尽可能短,应尽量避免一切拘留形式的有害影响,以促进未成年犯罪人与社会的融合。
535 [美]罗伯特·C·埃里克森:《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》,中国政法大学出版社 2003 年版,第 354 页。
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2. 半块砖:“建立‘受害人谅解’相关制度的设想(续)——论恢复性司法的本土化应在执行阶段实现”,载《犯罪与改造研究》2005 年第 2 期。
3. 陈光中:“刑事和解的理论基础与司法适用”,载《人民检察》2006 年第 10 期。
4.陈光中、葛琳:“刑事和解初探”,载《中国法学》2006 年第 5 期。
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54.[法]戴奥多雷·巴巴戴奥多鲁:“法国新刑法典中的刑罚个别化”,载《外国法译评》1998年第 4 期。
55.[法]马克·安塞尔:“从社会防护运动角度看西方国家刑事政策的新发展”,载《中外法学》1989 年第 2 期。
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57.“亚洲各国犯罪趋势和预防犯罪战略”,载《法学译丛》1981 年第 6 期。
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4.[法]卡斯东·斯特法尼等:《法国刑事诉讼法精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社 1999年版。
5.[俄]斯库拉托夫,列别捷夫:《俄罗斯联邦刑法典释义》,黄道秀译,中国政法大学出版社2000 年版。
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7.徐久生、庄敬华译:《德国刑法典》,中国法制出版社 2000 年版。
8.1990 年第 8 届联合国预防犯罪与罪犯处遇大会通过的《非拘措施最低限度标准规则》。
9.1999 年 7 月 28 日联合国“制定和实施刑事司法调解和恢复性司法措施”的第 1999/26 号决议。
10.2000 年 7 月 27 日,联合国“关于在刑事事项中采用恢复性方案的基本原则”的第 2000/14 号决议。
11.2000 年 4 月 10 日至 17 日在维也纳举行的第十届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会期间,在题为“罪犯与受害人:司法过程中的责任与公正问题”议程项目讨论文件。
12.2002 年 1 月 31 日联合国大会第 56 届会议通过了“执行《关于犯罪与司法:迎接二十一世纪的挑战的维也纳宣言》的行动计划”探讨了恢复性司法的具体行动计划。
13.2002 年 4 月 16 日至 25 日联合国经济及社会理事会预防犯罪和刑事司法委员会第 11 届会议临时议程项目四“刑事司法制度的改革:实现效能和公正”之恢复性司法:秘书长报告(E/CN.15/2002/5)。
14.2005 年 4 月 18-25 日在泰国曼谷举行的第十一届联合国预防犯罪和刑事司法大会上,由国际刑法改革与刑事司法政策中心帮助举办的讲习班 2“加强刑事司法改革,包括恢复性司法”(A/CONF.203/1)的讨论文件。
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2.David Daubney, Establishing a Framework for the Use of Restorative Justice in Criminal Matters in Canada , Eleventh United Nations Congress on Crime Prevention and Criminal Justice,Bangkok,Thailand,18-25 April 2005.
3.Damien P. Horigan, Of Compassion and Capital Punishment: A Buddhist Perspective on the Death Penalty, 41 AM. J. JURIS. 271, 282 (1996).
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10.Kristen F. Grunewald and Priya Nath, Defense-Based Victim Outreach: Restorative Justice in Capital Cases, Copyright (c) 2003 Washington & Lee University School of Law ,Capital Defense Journal,Spring, 2003.
11.Knowles J,Citizen Attitudes toward Crime and Justice. Office of Criminal Justice Services, Columbus, Ohio(1984).
12.Mark Umbreit and Howard Zebr, Restorative Family Group Conferences: Differing Modelsand Guidelines for Practoce , in “restorative Justice : Critical Issues ”, edited by Eugene McLaughlin, Ross Fergusson, Gordon Hughes and Louise Westmarland, Published by Sage Publications in association with The open University, 2003.
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18.Weitekamp, Elmar G.M., The History of the Restorative Justice, in Bazemore, Gordon and Lode Walgrave(eds.) Restorative Juvenile Justice: Repairing the Harm of Youth Crime, Willow Three Press 1999.
2 为叙述方便起见,本文中的“刑事司法”是包括侦查、起诉、审判、执行阶段在内的大概念。
3 参见林钰雄:《刑事诉讼法》,元照出版有限公司 2004 年 9 月第 4 版,第 6-11 页。
4 黄容坚:《刑罚的极限》,元照出版公司 1999 年版,“序言”。
5 Crime Rate Remains at 2003 Level, Study Says, The Washington Post, September 26, 2005.
6 http://www.ojp.usdoj.gov/bjs
7 “美国加州监狱进入紧急状态 人满为患可能失控”,http://news.sina.com.cn/w/2006-10-06/092910170166s.shtml
8“美国监狱人满为患 成为世界上在押犯唯一超级大国”,载深圳律师网:http://www.lawstar.com.cn/news_4111.htm
9 “犯罪率持续上升监狱人满为患 日本将增建监狱”,载人民网日本版:http://japan.people.com.cn/2002/7/19/200271993358.htm
10“半数英国监狱人满为患”,载《京华时报》2005 年 8 月 15 日。
11 “Of the 272,111 persons released from prisons in 15 States in 1994, an estimated 67.5% were rearrested for a felony or serious misdemeanor within 3 years, 46.9% were reconvicted, and 25.4% resentenced to prison for a new crime.”Bureau Of Justice Statistics, U.S. DEP’T Of Justice, Criminal Offenders Statistics, at:http:www.ojp.usdoj.gov/bjs/cromoff.html(last revised Mar.20,2006).
12 [美]约翰·于利奥:《犯罪的成本》,载《布鲁金斯评论》1994 年秋季刊。转引自[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦:《法和经济学》(第三版),施少华、张军等译,上海财经大学出版社 2002 年版,第 402 页。
13 陈琴:“丹麦监狱管理及对我国监狱改革的启示”,载《 中国监狱学刊》2004 年第 4 期,第 123-126 页。
14 根据我国台湾地区“法务部”2002 年的统计数据。转引自台湾公益资讯中心,http://www.npo.org.tw:2480/Bulletin/showact.asp?
15 王珏:“保持和维护社会稳定需要宽严相济 ‘打防并举’”,http://www.chinapeace.org.cn/zhzl/2006-10/27/content_3909.htm
16 廖卫华、谢炜、林文龙:“北京吁请中央增拨法官编制”,载《新京报》2005 年 3 月 12 日。
17 李郁:《人民陪审员制度日趋完善》,载《人民文摘》2004 年第 7 期。
18 魏黎明、任宣:“广东部分法院加夜班审案”,参见国法网 2004 年 11 月 24 日。http://www.law.com.cn/lcs/program/html/news_content.php?ItemID=1632564558&ID=2566
19 王珏:“保持和维护社会稳定需要宽严相济 ‘打防并举’”,http://www.chinapeace.org.cn/zhzl/2006-10/27/content_3909.htm
20 王珏:“保持和维护社会稳定需要宽严相济 ‘打防并举’”,http://www.chinapeace.org.cn/zhzl/2006-10/27/content_3909.htm
21“死刑案九成赔偿成‘白条’”,载《法制晚报》2005 年 9 月 25 日。
22 傅剑锋:“老父忍痛终结女儿生命 被害救助困境亟待改观”,载《南方周末》2006 年 4 月 27 日。
23 傅剑锋:“被害人不该被遗忘”,载《南方周末》2006 年 4 月 27 日。
24 [美]E·博登海默:《法理学 法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 1999 年版,第 252 页。
25 雒启坤:《中华书法大字典》,长征出版社 2002 年版,第 1567 页。
26《左传·昭公二十年》。
27《庄子·养生主》:“庖丁为文惠君解牛”。
28《辞海》第一卷,商务印书馆 1979 年版,第 503 页。
29 ubuntu,恩古尼语,意思是作为人应该有的美德,如热情、宽容等。参见[南非]德斯蒙德·图图:《没有宽恕就没有未来》,江红译,上海文艺出版社 2002 年版,第 34-36 页。
30 [南非]德斯蒙德·图图:《没有宽恕就没有未来》,江红译,上海文艺出版社 2002 年版,第 33 页、203 页。
31 参见[英]安德鲁·瑞格比:《暴力之后的正义与和解》,刘成译,艺林出版社 2003 年版。
32 [美]戴维·迈尔斯:《社会心理学》,张智勇、乐国安、侯玉波译,人民邮电出版社 2006 年版,第 411、412页。
33 沈达明:《比较民事诉讼法初论》(下册),中信出版社 1991 年版,第 166 页。
34 邹海林:《破产程序和破产法实体制度比较研究》,法律出版社 1995 年版,第 163 页。
35 应松年主编:《外国行政程序法典汇编》,中国法制出版社 2000 年版,第 852 页。
36 参见[德]弗里德赫尔穆·胡芬:《行政诉讼法》,莫光华译,法律出版社 2003 年版,第 576-577 页;[德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社 2000 年版,第 355-356 页。
37 汤维健、单国军:《香港民事诉讼法》,河南人民出版社 1997 年版,第 30 页。
38 柴发邦:《民事法学新编》,法律出版社 1992 年版,第 248-249 页。
39 此案系笔者近期从北京市朝阳区检察院获得的一个真实案例。
40 陈建民:“受人指使高三学生实施抢劫 援引缓诉检察机关挽救失足”,载《法制日报》2002 年 11 月 20 日。
41 阿雨:“刑事案件允许用钱私了吗?”,载《信息参考报》2000 年 6 月 13 日第 6 版。
42 晓卫:“刑事案件能否‘私了’”,载《深圳法制报》2004 年 6 月 10 日。
43 Black’s Law Dictionary( 7th ed). West Group 2000. pp 1173.
44 郭毅、王晓燕:“国内诉辩交易第一案审结”,载《法制日报》2002 年 4 月 19 日。
45 陈玉范、屈广臣:“‘私了’问题的法律思考”,载《当代法学》1995 年第 1 期。
46 张容、徐卫华:“不能忽视农村犯罪私了现象”,载《法制日报》2001 年 3 月 29 日。
47 宋振远:“犯罪私了现象为何愈演愈烈”,载《半月谈》2003 年 9 月 5 日。
48 梁根林:“解读刑事政策”,载《刑事法律评论》第 11 卷,法律出版社 2002 年版,第 24 页。
49 关于恢复性司法的几种运作模式参见 Gorden Bazemore and Mark Umbreit, A Comparison of four Restorative Conferencing Models, in Juvenile Justice Bullet 2001(2),U.S. Department of Justice.
50 季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社 1999 年版,第 385 页。
50 季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社 1999 年版,第 385 页。
52 [法]马克·安塞尔:《新刑法理论》,卢建平译,香港天地图书有限公司 1989 年版。
53 参见卢建平:《社会防卫思想》,载高铭暄、赵秉志主编:《刑法论丛》第 1 卷,法律出版社 1998 年版,第158-193 页。
54 David Daubney,” Establishing a Framework for the Use of Restorative Justice in Criminal Matters in Canada ”,Eleventh United Nations Congress on Crime Prevention and Criminal Justice,Bangkok,Thailand,18-25 April 2005
55 参见许福生:《刑事政策学》,中国民主法制出版社 2006 年版,第 413-425 页;刘东根:“两级化——我国刑事政策的选择”,载《中国刑事法杂志》2002 年第 6 期。
56 [日]大谷实:《刑事政策学》,黎宏译,法律出版社 2000 年版,第 107 页。
57 Canadian Criminal Code, sections 742.1 to 742.7.
58《尚书·吕刑》。
59《周礼·秋官·大司寇》。
60“贾春旺:检察工作在贯彻宽严相济政策上下功夫”,中新网 2006 年 12 月 19 日http://news.xinhuanet.com/legal/2006-12/19/content_5507549.htm
61 马克昌:“宽严相济刑事政策刍议”,《人民检察》2006 年第 10 期。
62 国外学者 Masaji chiba 对民间法进行了如下总结:当关注于其权威渊源或管辖范围时,它被作为非国家法、非官方法、人民的法、地方性法、部落法等等;当关注于其文化起源时,它被称作习惯法、传统法、固有法、民间法、初民法、本地法等等。与此相对应的国家制定的法律就被称为国家法或官方法。(参见 Masaji chiba ,Legal Pluralisom: Toward a General Theoy through Japanese Legal Culture, Tokai University Press, Tokyo, 1989, pp1-2) 国内学者梁治平认为,在中国传统语汇中,与“官府”相对的是“民间”,因而在国家法之外可用“民间法”的概念来作区别。他认为国家法可以被一般地理解为由特定国家机构制定、颁布、采行和自上而下予以实施的法律,而民间法主要是指这样一种知识传统,生于民间,出于习惯乃由乡民长期生活、劳作、交往和利益冲突中显现,因而具有自发性和丰富的地方色彩。它们可以是家族的,也可以是民族的;可能形诸文字,也可能口耳相传;它们或是人为创造,或是自然生成,相沿成习;或者有明确的规则,或者更多地表现为富有弹性的规范;其实施可能由特定的一些人负责,也可能依靠公众舆论和某种微妙的心理机制。(参见梁治平:《民间法、习惯和习惯法》、《习惯法和国家法》,载《清代习惯法、社会和国家》,中国政法大学出版社 1996 年版。)本文的观点来自于对上述两种理解的吸收。
63 Herman Bianchi, Justice as Sanctuary: Toward a System of Crime Control, Bloomington: Indian University Press,1994,p.10.
64 恩格斯:《家庭、私有制和国家的起源》,人民出版社 1999 年版,第 99 页。
65 同上注,第 145 页。
66 转引自[美]E·博登海默:《法理学 法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 1999 年版,第90 页。
67 C·F·芬克:《社会冲突理论中的难题概念》,载《解决冲突杂志》第 12 期(1968 年 12 月),第 456 页,转引自顾培东:《社会冲突与诉讼机制》,法律出版社 2004 年版,第 2 页。
68 [美]乔森纳·H·特纳:《现代西方社会学理论》,范伟达译,天津人民出版社 1988 年版,第 244 页。
69 顾培东:《社会冲突与诉讼机制》,法律出版社 2004 年版,第 3 页。
70 [日]棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社 1994 年版,第 7-9 页。
71 顾培东:《社会冲突与诉讼机制》,法律出版社 2004 年版,第 171-172 页。
72 参见[日]兼子一、竹下守夫:《民事诉讼法》,白绿铉译,法律出版社 1995 年版,第 141 页。
73 吴学义:《诉讼上之和解》,载《法律评论》1932 年 8 月,转引自何勤华、李秀清主编:《民国法学论文精粹·诉讼法律篇》,法律出版社 2004 年版,第 36 页;章武生、吴泽勇:《论诉讼和解》,载《法学研究》1998年第 2 期。
74 参见[日]兼子一、竹下守夫:《民事诉讼法》,白绿铉译,法律出版社 1995 年版,第 141 页;陈计男:《论诉讼上和解》,载《法令月刊》第 27 卷,第 7 页。
75《牛津法律大辞典》,光明日报出版社 1988 年版,第 9 页。
76 [德]克劳思·罗科信:《刑事诉讼法》(第 21 版),法律出版社 2003 年版,第 195 页。
77 邓云:《刑事诉讼行为基础理论研究》,中国人民公安大学出版社 2004 年版,第 29 页。
78《中华法学大词典·民法学卷》。
79 于立深:“公法行为的契约化”,载“公法评论”,http://www.gongfa.com/yulsgongfaqiyuehua.htm
80 翁岳生:《行政法》(下册),中国法制出版社 2002 年版,第 1466 页。
81 柏拉图:《理想国》,商务印书馆 1986 年版,第 337 页。
82 [美]迈克尔·D·贝勒斯:《法律的原则——一个规范的分析》,中国大百科全书出版社 1996 年版,第 37 页。
83 餐厅的服务设置与诉讼中的合理分流是类似的。一个在固定时段营业的餐厅老板总是希望座位的流动快一些,以满足尽可能多的顾客用餐。为了在有限的资源条件下尽量满足顾客的用餐需要,有的餐厅老板想出了分区满足不同种类用餐需求的办法。在餐厅的一些区域专门提供点菜服务,另一些区域则供应快餐或外卖,顾客可以带走用餐,也可以领取份饭,这样的区分使得顾客发生了分流,接受快餐或外卖服务的顾客显然提高了座位的使用率,可以节省出一部分座位,留给那些有充裕的时间来享受更周到的点菜服务的顾客。
84 Judicial Statistics 1992(Cm2268)Lord Chancellor’s Department CHMSO,1993,p.65,and Costs of the Criminal Justice System 1992(Home office,1992),Vol,p.16.
85 中新社北京 2005 年 2 月 19 日电:“胡锦涛阐述‘我们所要建设的社会主义和谐社会’”。
86《礼记·礼运》
87 [美]科塞:《社会冲突的功能》,孙立平等译,华夏出版社 1989 年版,第 9 页。
88 顾培东:《社会冲突与诉讼机制》,法律出版社 2004 年版,第 14-15 页。
89 [日]棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 73 页。
90 参见苏力:《法治及其本土资源》(修订版),中国政法大学出版社 2004 年版,第 25-32 页。
91 [德]哈贝马斯:《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》,童世骏译,三联书店 2003 年版,第 283 页。
92 [日]棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,中国政法大学出版社 1994 年版,第 10 页。
93 慈继伟:《正义的两面》,生活·读书·新知三联书店 2001 年版,第 2 页。
94 [美]波斯纳:《法理学问题》,中国政法大学出版社 1994 年版,第 488 页。
95 [美]斯科特·普劳斯:《决策与判断》序一,施俊琦、王星译,人民邮电出版社 2004 年版,第 2 页。
96 [美]赫伯特·西蒙:《现代理性决策的基石》,北京经济学院出版社 1989 年版,第 6-23 页;[法]埃哈尔·费埃德伯格:《权利与规则——组织行动的动力》,上海人民出版社 2005 年版,第 34-35 页。
97 曹建海:“诺贝尔经济学奖获得者中惟一的管理学家——赫伯特·亚历山大·西蒙” http://www1.cei.gov.cn/economist/doc/xrcjh/200312296309.htm
98 [美]赫伯特·西蒙:《现代理性决策的基石》,北京经济学院出版社 1989 年版,第 167 页。
99 [日]棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社 1994 年版,第 11 页。
100 [英]麦考密克、魏因贝格尔:《制度法论》,周叶谦译,中国政法大学出版社 1994 年版,第 192-193 页。
101 [法]埃米尔·涂尔干:《社会分工论》,渠东译,生活·读书·新知三联书店 2000 年版,第 32 页。
102 [英]吉米·边沁:《立法理论——刑法典原理》,中国人民公安大学出版社 1993 年版,第 34 页。
103 [美]璐蒂·泰铎:《迈向民主时代的法律典范转移——变迁中的正义》,郑纯宜译,商周出版,城邦文化股份有限公司发行 2001 年版,第 214-215 页。
104 [美]E·博登海默:《法理学 法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 1999 年版,第 252页。
105 陈兴良:《刑事司法公正论》,http://www.gojudge.net/suibi/ShowArticle.asp?ArticleID=1122
106 [美]E·博登海默:《法理学 法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 1999 年版,第 459页。
107 恩格斯:《路德维希·费尔巴哈和德国古典哲学的终结》,载《马克思恩格斯选集》第 4 卷,人民出版社 1972年版,第 240 页。
108 [美]路易斯·亨利·摩尔根:《古代社会》(上册),杨东莼、马雍、马巨译,商务印书馆 1977 年版,第 75页、第 93 页。
109 同前注,第 87 页。
110 同前注,第 175 页。
111 [美]伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社 1993 年版,第63 页。
112 小隐在线:“中世纪真的是黑暗的吗?”历史大论坛http://www.history-club.net/DVSYS/printpage.asp?BoardID=21&ID=3809
113 [英]G·埃利奥特·史密斯:《人类史》,李申等译,社会科学文献出版社 2002 年版,第 174 页。
114 [英]马林诺夫斯基:《原始社会的犯罪与习俗》,云南人民出版社 2002 年版,第 78 页。
115 恩格斯:《家庭、私有制和国家的起源》,人民出版社 1999 年版,第 99 页。
116 同前注,第 145 页。
117 国外也有学者据此认为,原始社会就存在恢复性司法。笔者认为“恢复性司法”是一个与特定历史背景和历史阶段相联系的特定概念,不能溯及原始社会。但是以财物方式补偿被害人,以化解冤仇的方式却可以归纳为原始的刑事和解行为,尽管原始社会还没有明显的民事和刑事的划分,但类似的纠纷解决方式却是那时就出现了的。参见 Weitekamp, Elmar G.M. ,The History of the Restorative Justice, in Bazemore, Gordon and Lode Walgrave(eds.) Restorative Juvenile Justice: Repairing the Harm of Youth Crime, Willow Three Press 1999,p75-102.
118 参见[美]理查德·A·波斯纳:《法律与文学》,李国庆译,中国政法大学出版社 2002 年版,第 72 页。
119 同前注。
120 [美]伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社 1993 年版,第63-67 页。
121 [美]E.A.霍贝尔:《初民的法律——法的动态比较研究》,周勇译,中国社会科学出版社 1993 年版,第 63 页。
122《萨利克法典》编撰于 5 世纪末 6 世纪初的法兰克,内容有六十五章,一百多条,此处摘取数条:一、法庭传唤:1、凡经遵照王法,被传唤到法庭去,而拒绝不到者,罚款 600 银币,折合 15 金币。二、关于偷猪:1、如有人偷一只小猪而被破获,罚款 120 银币,折合 3 金币。十四、关于侵袭或抢劫:1、任何一个人如侵袭自由人,并抢劫他的财物而被揭发,应罚付 2500 银币,折合 63 金币。2、一个罗马人如抢劫一个萨利克族法兰克人,应引用上项法律条文。3、如果一个法兰克人抢劫一个罗马人,应罚付 35 金币。十六、关于放火:2、如果有人放火焚烧住宅及其附属建筑物而被揭发,应罚付 2500 银币,折合 63 金币。四十一、关于聚众杀害人案:1、任何人杀死一个自由法兰克人或遵守萨利克法律而生活的蛮人,而经破获者,应罚付 8000 银币,折合 200 金币。2、如果有人杀死替国王服务的男人或同样的自由妇女,应罚付24000 银币,折合 600 金币。7、如果有人杀死负有纳税义务的罗马人,应罚付 63 金币。(参见周一良、吴于廑:《世界通史资料选辑》(中古部分),商务印书馆 1974 年版,第 19 页。)
123 程燎原、王人博:《赢得神圣——权利及其救济通论》,山东人民出版社 1998 年版,第 363 页。
124 [英]梅因:《古代法》,商务印书馆 1984 年版,第 208 页。
125 同前注,第 209 页。
126 [英]哈特:《法律的概念》,中国大百科全书出版社 1996 年版,第 162 页。
127 同前注,第 163 页。
128 [法]埃米尔·涂尔干:《社会分工论》,渠东译,生活·读书·新知三联书店 2000 年版,第 56 页。
129 这一结论和论据参考了刘星教授的观点,参见刘星:“法律‘强制力’观念的弱化——当代西方法理学的本体论”,http://www.legaltheory.com.cn/info.asp?id=3729
130 哈特在其《法律的概念》一书中提出了这种观点,并将之称之为“法律的内在观点”。参见[美]哈特:《法律的概念》,中国大百科全书出版社 1996 年版,第 93 页。
131 [美]诺内特、塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会》,张志铭译,中国政法大学出版社 1994 年版,第 34 页。
132 同前注,第 104 页、第 105 页。
133 [德]马克思·韦伯:《经济与社会》(上卷),商务印书馆 1998 年版,第 241 页。
134 J·赖兹:《法律的权威》,英国牛津大学出版社 1979 年版,第 29 页注释 1。转引自刘星:“法律‘强制力’观念的弱化——当代西方法理学的本体论”,http://www.legaltheory.com.cn/info.asp?id=3729
135 [法]马克·安塞尔:“从社会防护运动角度看西方国家刑事政策的新发展”,载《中外法学》1989 年第 2 期。
136 [美]马克·安姆勃雷特:“对受害人和违法者的调解及司法引导”,王申译,载《法学译丛》1991 年第 1 期。
137 程燎原、王人博:《赢得神圣——权利及其救济通论》,山东人民出版社 1993 年版,第 440 页。
138“亚洲各国犯罪趋势和预防犯罪战略”,载《法学译丛》1981 年第 6 期。
139 [德]黑格尔:《精神现象学》上卷,商务印书馆 1979 年版,第 3 页。
140 同前注,第 13 页。
141 [德]黑格尔:《小逻辑》,商务印书馆 1980 年版,第 397 页。
142 [德]黑格尔:《精神现象学》上卷,商务印书馆 1979 年版,第 53 页。
143 [德]黑格尔:《逻辑学》下卷,商务印书馆 1981 年版,第 549 页。
144 同前注,第 550 页。
145 说到严刑峻罚,笔者原先以为朱元璋对贪污官吏剥皮实草做成“皮人”放在下一任官员的大堂上以示警戒的做法达到了严刑峻罚的极致,而最近看到一则资料,真个是无独有偶,西方也有把法官剥皮的记载:文艺复兴时期由杰拉德·大卫画的一幅名画显示,一名由剃匠充当的外科医生正在活剥一个腐败法官的皮。该画由政府出钱买下,悬挂于布鲁格市镇厅的法庭里。笔者这才知道中西方并不像我们想象的有那么大差异,在一定历史阶段甚至还惊人地一致。参见[美]理查德·扎克斯(Richard Zacks):《西方文明的另类历史:被我们忽略的真实故事》,李斯译,海南出版社 2002 年版,第 87 页。
146 参见刘凌梅:“西方国家刑事和解理论与实践介评”,载《现代法学》2001 年第 1 期,第 152-154 页。向朝阳、马静华:“刑事和解的价值构造及中国模式的构建”,载《中国法学》2003 年第 6 期;刘方权:“恢复性司法:一个概念性框架”,载《山东警察学院学报》2005 年第 1 期。
147 范忠信:《中国法律传统的基本精神》,山东人民出版社 2001 年版,第 377 页。
148《大清律辑注·卷二十·保辜期限》。
149 吐鲁番出土文书整理小组:《吐鲁番出土文书》第 9 册,文物出版社 1999 年版,第 128-134 页。
150 薛梅卿主编:《中国法制史》,中国政法大学出版社 1995 年版,第 184 页。
151 王宏治:《黄岩诉讼档案简介》,载田涛、许传玺、王宏治:《黄岩诉讼档案及调查报告(上卷)》,法律出版社 2005 年版,第 47 页以下。
152 赵尾妮:“国法与习惯的‘交错’:晚清广东州县地方对命案的处理”,载《中外法学》2004 年第 4 期,第
505-512 页。
153 [唐]姚思廉:《梁书·卷二十七·列传第二十一·陆襄传》。
154 [明]李清:《折狱新语》。
155 [唐]魏征等:《隋书·卷六十六·列传第三十一·郎茂传》。
156 [明]张四维辑:《明公书判清明集·卷十·人伦门》:“母讼其子而终有爱子之心不欲据断其罪”。
157 [明]冯梦龙:《智囊全集·第九部 闺智·房景伯母》。
158 [汉]董仲舒:《春秋繁露·卷三·精华》。
159 [汉]恒宽:《盐铁论·卷十·刑德》。
160 [宋]李昉等编著:《太平广记·卷一六二·徐州军士》。
161《唐律疏议·卷二三》。
162《睡虎地秦墓竹简·法律答问》载:“或自杀,其室人弗言吏,即葬之,问死者有妻、子,当收?弗言而葬,当赀一甲。”
163《旧五代史·唐书·明宗纪》。
164 [清]祝庆祺、鲍书芸、潘文舫、何维楷编:《刑案汇览·卷三十六·子被杀父贿和次子告官申雪》,北京古籍出版社,第 1339 页。
165《魏书·刑法志》。
166《元史·刑法志》。
167 [清]祝庆祺、鲍书芸、潘文舫、何维楷编:《刑案汇览·卷五十二·本夫获奸寝息科其私和之罪》,北京古籍出版社,第 1949 页。
168 郑秦:《清代司法审判制度研究》,湖南教育出版社 1988 年版,第 218—220 页。
169 转引自龚汝富:“中国古代健讼之风与息讼机制评析”,载《光明日报》2002 年 7 月 23 日。
170 费孝通:《乡土中国·生育制度》,北京大学出版社 1998 年版,第 48-51 页、第 55 页。
171《论语·颜渊》。
172《大戴礼记·曾子制言上》。
173《老子》第八十一章:“天之道,利而不害;圣人之道,为而不争。”
174《左传·昭公二十年》。
175 武树臣等:《中国传统法律文化》,北京大学出版社 1994 年版,第 728 页。
176 黄宗智:《国家与社会之间的第三领域》,载甘阳主编:《社会主义:后冷战时代的思索》,(香港)牛津大学出版社 1995 年版。
177 [明凌濛初：《二刻拍案惊奇》，卷三十一“行孝子到底不简尸 殉节妇留待双出柩”。
178 赵晓华:《晚清讼狱制度的社会考察》,中国人民大学出版社 2001 年版,第 59 页。
179 石成金:《世事十条·莫结讼》,载《天基遗言》(影印本),中国台湾成文出版社有限公司 1982 年版。
180 李川:《“厌讼”的文化分析》,载谢晖、陈金钊主编:《民间法》(第二卷),山东人民出版社 2003 年版,第 150 页。
181 费孝通:《乡土中国·生育制度》,北京大学出版社 1998 年版,第 52 页。
182 胡兴东:“元代刑事审判制度之研究”,载《云南大学学报(法学版)》2005 年第 2 期,第 120 页。
183 周天游:《古代复仇面面观》,陕西人民出版社 1992 年版,第 55-59 页。
184 [清]西周生:《醒世姻缘传》,第三十五回,“无行生赖墙争馆 明县令理枉伸冤”。
185《陕甘宁边区高等法院对各县司法工作的指示》(1941 年 5 月 10 日)。
186《陕甘宁边区司法纪要》(1944 年下半年)。
187《陕甘宁边区高等法院指示信》(1943 年 12 月 20 日)。
188《民事诉讼法参考资料》(第一辑),法律出版社 1981 年版,第 63 页。
189 杨永华、方克勤:《陕甘宁边区法制史稿》(诉讼狱政篇),法律出版社 1987 年版,第 197 页。
190 同前注,第 198 页。
191 《陕甘宁边区高等法院关于两年半来的工作报告.》(1944 年 9 月 30 日),陕西省档案馆档案,卷号 15—193。转引自候欣一:“陕甘宁边区司法制度、理念及技术的形成与确立”,载《法学家》2005 年第 4 期。
192 袁亚平:“平安是福和谐为乐——浙江省诸暨市创新‘枫桥经验’”,载《人民日报》2004 年 6 月 12 日第 1版。
193 [美]博西格诺等:《法律之门》,邓子滨译,华夏出版社 2002 年版,第 660-663 页。
194 Kristen F. Grunewald and Priya Nath: Defense-Based Victim Outreach: Restorative Justice in Capital Cases, Copyright (c) 2003 Washington & Lee University School of Law ,Capital Defense Journal,Spring, 2003.
195 转引自吴丹红:“实现正义的另一种进程——恢复性司法初探”,载《诉讼法论丛》第 9 卷,法律出版社 2004年版,第 216-217 页。
196 [英]麦高伟、杰弗里·威尔逊:《英国刑事司法程序》,姚永吉译,法律出版社 2003 年版,第 480 页。
197 David Daubney,” Establishing a Framework for the Use of Restorative Justice in Criminal Matters in Canada ”,Eleventh United Nations Congress on Crime Prevention and Criminal Justice,Bangkok,Thailand,18-25 April 2005
198 Maureen Maloney:“From Criminal Justice to Restorative Justice:A Movement Sweeping the Western Common Law World”.本篇论文为笔者赴加拿大考察时由原作者本人提供,系其承担的加拿大国际开发署资助项目“贯彻刑事司法的国际标准:中国计划”中的一部分。
199 在加拿大有两个典型判例对 C-41 号法案中的恢复性司法原则起到了推波助澜的作用,因此都具有里程碑式的意义。一个是 Regina V. Gladue,该案的评述部分评价 C-41 号法案的改革是对监狱负荷过重的回应和补救,同时表达了法庭强烈支持恢复性司法得到更大范围适用的立场。另一个是 Regina V. Proulx,加拿大最高法院对该案适用了附条件的监禁刑,强调了附条件的监禁刑的目的是为了减少监禁刑,增加恢复性司法原则在量刑中的适用。
200 Courts Consultative Committee(1991)Report of the Courts Consultative Committee on HeWhaipaanga Hou. Department of Justice, Wellington.转引自新西兰司法部:《新西兰恢复性司法概况》,刘方权译,载王平主编:《恢复性司法论坛》(2006 年卷),群众出版社 2006 年版,第 175 页。
201 Gorden Bazemore and Mark Umbreit, A Comparison of Four Restorative Conferencing Models, in Juvenile Justice Bullet 2001(2), U. S. Department of Justice. 转引自吴丹红:《实现正义的另一种范式——欧美恢复性司法的一组典型案例评价》,《判解研究》,2004 年第 2 期,第 209 页—215 页。
202 Mark Umbreit and Howard Zebr: ”Restorative Family Group Conferences: Differing Models and Guidelines for Practoce ”, in “restorative Justice : Critical Issues ”, edited by Eugene McLaughlin, Ross Fergusson, Gordon Hughes and Louise Westmarland, Published by Sage Publications in association with The open University, 2003, p72.
203 Robert Troedson, Family Conferencing: A Community Approach to Juvenile Justice, Queensland Parliamentary Library, Publications and Resources Section, 1996, p11.
204 http://www.kennethwang.org.nz/kenneth_view10.html
205 [美]博西格诺等:《法律之门》,邓子滨译,华夏出版社 2004 年版,第 661-662 页。
206 同前注,第 662 页。
207 郭建安、郑霞泽:《社区矫正通论》,法律出版社 2004 年版,第 309 页。
208 From Http://ssw.che.umn.edu/rip
209 这七种类型是社区恢复委员会、量刑小组、赔偿、社区服务、被害后果陈述、被害人-犯罪人调解计划和家庭小组会议。
210 参见罗结珍译:《法国刑事诉讼法典》,中国法制出版社 2006 年版,第 38-39 页。
211 法国的“刑事和解”制度见于法国刑事诉讼法典第 41-2 规定:只要尚未发动公诉,对已经承认自己犯有主刑当处罚金或刑期在 5 年或 5 年以下监禁刑的一项或数项轻罪的自然人,以及相应场合承认自己犯有一项或数项违警罪的自然人,共和国检察官均可直接或者通过中间人实行刑事和解,此种和解可以采取以下一项或数项措施:1.向国库交纳和解罚金;2.将旨在用于实行犯罪之物或者犯罪所生之物抛弃于国家;3.将其机动车交付封存,封存的最长时间为 6 个月;4.将其驾驶执照交回大审法院书记室,最长时间为 6 个月;5.将其打猎许可证交回大审法院书记室,最长时间为 6 个月;6.在 6 个月内为公共机构完成不给报酬的劳动,最长时间为 60 小时;7.在卫生、社会或者专业部门或机构参加实习或培训,最长时间不得超过18 个月;8.最长 6 个月的时间里不得签发支票或者使用信用卡付款……;9.在不得超过 6 个月的时间里,不得出现在其实施过犯罪的场所或共和国检察官指定的场所……;10.在不超过 6 个月的时间里,不约见或接待共和国检察官指名的受害人,或者不与他们联络;11.在不超过 6 个月的时间里,不约见或接待共和国检察官指名的共同正犯或可能是共犯的人;12.在不超过 6 个月的时间里,不离开本国领域并交回护照;13.在相应的情况下,自负费用完成公民资格的实习培训。
212 徐久生、庄敬华译:《德国刑法典》,中国法制出版社 2000 年版,第 57 页。
213 李昌珂译:《德国刑事诉讼法典》,中国政法大学出版社 1995 年版,第 73 页。1999 年新修改内容笔者参考了台湾学者的译文,参见卢映洁:“犯罪被害人保护在德国法中的发展——以犯罪被害人在刑事诉讼程序中的地位以及‘犯罪人与被害人均衡协商暨再复原’制度为探讨中心”,载《台大法学论丛》第三十四卷第三期(2004 年),第 256 页。
214 杜宇:“‘犯罪人-被害人和解’的制度设计与司法践行——以当代德国经验为中心”,载《法律科学》2006年第 5 期。
215 [俄]斯库拉托夫、列别捷夫:《俄罗斯联邦刑法典释义》,黄道秀译,中国政法大学出版社 2000 年版,第189-192 页。
216 黄道秀:《俄罗斯刑事诉讼法典》,中国政法大学出版社 2003 年版,第 19 页。
217 [美]劳伦斯·M·弗里德曼:《法律制度》,中国政法大学出版社 1994 年版,第 17 页。
218 [德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆 1961 年版,第 174 页、第 197 页。
219 同前注,第 197-203 页。
220《马克思恩格斯选集》第 1 卷,人民出版社 1972 年版,第 41 页。
221《马克思恩格斯选集》第 4 卷,人民出版社 1972 年版,第 192 页。
222 转引自梁慧星:《民法总论》,法律出版社 1996 年版,第 26 页。
223 转引自黄宗智:《清代的法律、社会与文化:民法的表达与实践》,上海书店出版社 2001 年版,第 5 页。
224 梁治平:《在边缘处思考》,法律出版社 2003 年版,第 67-68 页。
225“黑社会老大”的比喻来自与笔者讨论过刑事和解问题的南京师范大学副教授秦策,笔者以为颇为精当,在此借用,特注明出处,并表示感谢。
226 北京大学哲学系外国哲学史教研室编译:《古希腊罗马哲学》,商务印书馆 1961 年版,第 138 页。
227 同前注,第 175 页。
228 [德]康德:《道德形而上学的基本原则》,《康德文集》,刘克苏等译,改革出版社 1997 年版,第 91 页。
229 [德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆年 1961 年版,第 46 页。
230 易延友:《沉默的自由》,中国政法大学出版社 2001 年版,第 143 页。
231 [美]乔·萨托利:《民主新论》,冯克利、阎克文译,东方出版社 1998 年版,第 348 页。
232 参见左卫民、朱桐辉:“谁为主体 何为正义——对司法之主体性理念的论证”,载《法学》2002 年第 7 期;周成泓:“司法主体性理念探析——以民事司法制度为中心”,载《甘肃社会科学》2005 年第 3 期。
233 参见熊秋红:《刑事辩护论》,法律出版社 1998 年版,第 95-103 页。
234 参见唐力:“当事人程序主体性原则——兼论‘以当事人为本’之诉讼构造法理”,载《现代法学》2003年第 5 期,第 122-127 页。
235 Oliver Wendell Holmes, “The Path of Law”, Harvard Law Review457,1987,p469.转引自[美]波斯纳:《道德和法律理论的疑问》(序),苏力译,中国政法大学出版社 2001 年版,第 2 页。
236 本节以下讨论的刑事纠纷主要指公诉案件,刑事和解主要指公诉案件的刑事和解。
237 宋承先:《现代西方经济学》,复旦大学出版社 1994 年版,第 31 页。
238《新帕尔格雷夫经济学大辞典》第 2 卷,经济科学出版社 1996 年版,第 57-58 页。
239 [英]爱尔维修:《论人》,1938 年俄文版,第 355 页。转引自苏宏章:《利益论》,辽宁大学出版社 1991 年版,第 10 页。
240 [美]戴维·弗里德曼(David Friedman):《弗里德曼的生活经济学》,赵学凯、王建中、施丽南译,中信出版社、辽宁教育出版社 2003 年 9 月版,第 4 页。
241 吕世伦、文正邦:《法哲学论》,中国人民大学出版社 1999 年版,第 829 页。
242 [美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦:《法和经济学》(第三版),施少华、张军等译,上海财经大学出版社2002 年版,第 342 页。
243 [美]迈克尔·D·贝勒斯:《程序正义——向个人的分配》,邓海平译,高等教育出版社 2005 年版,第 216页。
244 [美]大卫·弗里德曼:《经济学语境下的法律规则》,杨欣欣译,法律出版社 2004 年版,第 287 页。
245 再一个类比是 2006 年北京市进行的“打击黑车专项行动”。由于公交线路设置不合理,正式出租车份钱过高,价格偏贵等原因,使得无照经营的“黑车”赢得了大片客运市场(据悉,北京市目前有 6.7 万辆出租车,“黑车”就高达 3 万多辆)。“黑车”往往在交通不便的地方接活,价格低廉,随叫随到,满足了乘客需求。但也因无执照、无票据的不规范操作使得欺诈、宰客甚至一些危及人身安全的刑事案件在“黑车”运营中时有发生。北京市 2006 年开展了打击黑车专项行动,但似乎收效甚微,一个重要的原因是在有市场需求的情况下,“黑车”的市场准入问题却始终未得到解决。笔者认为治本之策在于取其利,去其弊,开放出租车市场,降低出租车的运营成本,允许个体经营,但必须履行规范的申办手续,接受相关部门监督。只有通过这种“招安”手段,才能使“黑车”市场逐渐纳入规范的运营轨道,成为方便乘客的正规军。浙江温州就采取政府收编的方式,由政府办理证照,使“黑车”成为在册的个体出租车,成功地解决了黑车猖獗的问题。单纯地打击、遏制只能使“黑车”市场更为隐蔽,也更具危险性。对于“私了”的处理也能够从“黑车”现象得到启示。
246 参见[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦:《法和经济学》(第三版),施少华等译,上海财经大学出版社 2002年版,第 411-414 页。
247 参见[美]大卫·弗里德曼:《经济学语境下的法律规则》,杨欣欣译,法律出版社 2004 年版,第 341-361页。
248 [英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆 1959 年版,第 209 页。
249 [美]大卫·弗里德曼:《经济学语境下的法律规则》,杨欣欣译,法律出版社 2004 年版,第 347 页。
250 桑本谦:“法律经济学与传统法学的较量”,载吉林大学理论法学研究中心:《“中国法学的反思与前瞻学术论坛”文集》2005 年 10 月。
251 不正确的判决所产生的成本被称为错误成本(Error Costs),作出判决需要耗费的成本被称为直接成本(Direct Cost)。
252 [美]迈克尔·D·贝勒斯:《法律的原则——一个规范的分析》,中国大百科全书出版社 1996 年版,第 37页。
253笔者认为,在我国学者引用率颇高的美国教授约翰·R·戈姆教授的论文《Victim-Offender Mediation Programs:An Exploration of Practice and Theoretical Frameworks》中提出刑事和解的三大理论基础之一“平衡理论”(Equity Theory),其实是借用了经济学理论中的和“经济人预设”、“成本-收益”理论来解释被害人在被害之后如何对纠纷解决途径进行选择,与其译为“平衡理论”不如译为“权衡理论”,其实就是被害人对不同选择进行的成本收益权衡,怎么也没有脱出经济学的成本-收益理论的分析框架。
254“创伤与复原——犯罪被害人”http://mental.doctor.com.tw/article.asp?channelid=A19&serial=62
255 傅宏:“宽恕心理学:理论蕴涵与发展前瞻”,载《南京师大学报(社会科学版)》2003 年第 6 期,第 92-93 页。
256 See James Fitzjamaes Stephen, A history of the criminal law in England, London: Macmillan, p.80.
257《论语·公冶长》;《论语·泰伯》。
258 Kaminer D, Stein D J, Mbanga I, Zungu - Dirwayi N: Forgiveness: Toward An Integration Of Theoretical Models, Psychiatry, 2000,63(4):p344-357.
259 参见德里达与中国哲学家张宁的对话,载[法]德里达:《书写与差异》中文版访谈代序,张宁译,三联书店2001 年版,第 14—16 页,也可参见张宁:“宽恕及跨文化哲学实践——德里达访谈”,http://www.booker.com.cn/gb/paper196/1/class019600003/hwz169893.htm
260 Snyder, C.R.,& Higgins, R.L.(1997).Reality negotiation: Governing one’s self and being governed by others. Review of General Psychology,2,pp336-350; Weiner, B.(1995).Judgments of responsibility. New York: Guilford.
261 Ne lson MK.A new theory of forgiveness. Unpublished doctoral dissertation, Purdue university.1993. 转引自傅宏:“宽恕心理学:理论蕴涵与发展前瞻”,载《南京师大学报》(社会科学版)2003 年第 6 期,第 94 页。
262 Girard M, Mullet E. Callahan S. Mathematics of Forgiveness. American Journal of Psychology, 1998,75:1586-1603.
263 汤啸天、任克勤:《刑事被害人学》,中国政法大学出版社 1989 年版,第 59 页。
264 White, M. & Epston, D. Narrative means to therapeutic ends. South Australia: Dulwich Center Publications. 1990. 廖世德译:《故事、知识、权力——叙事治疗的力量》,《心灵工坊》(台湾)2001 年版。
265 A C Besley. Foucault and the turn to narrative the repy, British Journal of Guidance & Counselling,, 2002,30(2):128
266 沈之菲:“叙事心理治疗——一种后现代的心理咨询方法”,载《思想·理论·教育》2003 年第 12 期,第19-22 页。
267 这几种方法参见沈之菲:“叙事心理治疗——一种后现代的心理咨询方法”,载《思想·理论·教育》2003年第 12 期;施铁如:“后现代思潮与叙事心理学”,载《 南京师大学报(社会科学版)》2003 年 2 期 ,第 88-93 页;李明、杨广学:《叙事心理治疗导论》,山东人民出版社 2005 年版;Hevern,V.W.(2003, June).Narrative Psychology: Basics. Narrative psychology: Internet and resource guide. Retrieved from the Le Moyne College Web site: http://web.lemoyne.edu/~hevern/nr-basic.html
268 沈之菲:“叙事心理治疗——一种后现代的心理咨询方法”,载《思想·理论·教育》2003 年第 12 期。
269 沈之菲:“叙事心理治疗——一种后现代的心理咨询方法”,载《思想·理论·教育》2003 年第 12 期。
270 Frank, Arthur W. The wounded Storyteller: Body, illness, and Ethics. Chicago, IL: University of Chicago Press. 1995.
271 [美]马克·安姆勃雷特:“对受害人和违法者的调解及司法引导”,王申译,载《法学译丛》1990 年第 1期。
272 [美]霍华德·泽尔:“恢复性司法”,章祺、闾刚、徐青果、钟连福译,载王平主编:《恢复性司法论坛》(2005年卷),群众出版社 2005 年版,第 384 页。
273 Rifkin, Janet, J. Millen, and S. Cobb.1991.Mediation Quarterly 9(2) :151-164.
274 Borkovec, Thomax D. Liazbeth Roemer and John Kinyon.1995. Disclosure and Worry: Opposite Sides of the Emotional Prossing Coin.pp47-70 in Emotion, Disclosure and heath, edited by J. Pennebaker. Washington,DC: American Psychological Association.
275《礼记·中庸》。
276 张立文:“中国文化的精髓——合和学的考察”,载《中国哲学史》1996 年第 1-2 期,第 43 页。
277《乾文言》,《周易集解》卷一。
278《论语·学而第一》。
279《论语·颜渊》。
280《墨子·兼爱上》。
281 [英]迈克·彭等:《中国人的心理》,邹海燕等译,新华出版社 1990 年版,第 137-138 页。
282 See Foa, E.B. & Foa, U. G. Resource theory of social exchange. In: J.W. Thibaut, J.T. Spence & R. C. Carson(eds).Contemporary Topics in Social Psychology. N.Y.: General Learning Press,1976.pp99-131.
283 费孝通:《乡土中国·生育制度》,北京大学出版社 1998 年版,第 72-73 页。
284 沙莲香等:《社会学家的沉思:中国社会文化心理》,中国社会科学出版社 1998 年版,第 281 页。
285《汉书·朱博传》。
286 [日]滋贺秀三等著:《明清时期的民事审判与民间契约》,王亚新、梁治平编,法律出版社 1998 年版,第123 页、第 137 页。
287 霍存福:“中国传统文化的文化性状与文化追寻——情理法的发生发展及其命运”,载《法制与社会发展》2001 年第 3 期。
288 邓勇:“论中国古代法律生活中的情理场——从《明公书判清明集》出发”,载《法制与社会发展》2004年第 5 期。
289《明公书判清明集》,中华书局 1987 年版,第 311 页、347、448 页。
290 有意思的是,国外其实也有对情理对法的重要性的认识。英国法学家科克曾声称:“情理是法的生命,普通法的确不是别的,而只是情理。”参见[法]勒内·达维德:《当代主要法律体系》,上海译文出版社 1984年版,第 365 页。
291 John Braithwaite, Restorative Justice & Responsive Regulation7(2002).
292 Bovati, Petro(1994). Re-establishing Justice: Legal Terms, Concepts and Procedures in the Hebrew Bible.JSOT Press.转引自温景雄、竺永洪:“复和公义在香港的试点成效”,载王平主编:《恢复性司法论坛》(2006 年卷),群众出版社 2006 年版,第 99 页。
293 http://www/hindunet.org/quickintro/hindudharma/index.htm (last visited Mar. 2, 2003).
294 Qur'anic Criminal Justice System: Capital Punishment, Death Penalty in Islam, Submission, at P1, at http://www.submission.org/death5.htm (last visited Jan. 30, 2003)
295 Damien P. Horigan, Of Compassion and Capital Punishment: A Buddhist Perspective on the Death Penalty, 41 AM. J. JURIS. 271, 282 (1996).
296 ubuntu,恩古尼语,意思是作为人应该有的美德,如热情、宽容等。参见[南非]德斯蒙德·图图:《没有宽恕就没有未来》,江红译,上海文艺出版社 2002 年版,第 34-36 页。
297 [南非]德斯蒙德·图图:《没有宽恕就没有未来》,江红译,上海文艺出版社 2002 年版,第 33 页、203 页。
298 参见[英]安德鲁·瑞格比:《暴力之后的正义与和解》,刘成译,艺林出版社 2003 年版。
299 [美]伯尔曼:《法律与宗教》,梁治平译,中国政法大学出版社 2003 年版,序第 2 页。
300 同前注,第 33 页。
301 周长龄:《法律的起源》,中国政法大学出版社 1997 年版,第 116-125 页。
302《人类学辞典》,台湾商务印书馆 1971 年版,第 270 页。
303 当然这还取决于加害人的悔罪态度和被害人及其家属的豁达程度。一个拒不认罪的加害人和一个跪地忏悔、痛哭流涕的加害人对被害人是否宽恕显然也有重要影响。
304 [德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书(总论)》,徐久生译,中国法制出版社2001 年版,第 248 页。
305 [德]拉德布鲁赫:《法学导论》,中国大百科全书出版社 1997 年版,第 120 页。
306 [德]黑格尔:《法哲学原理》,商务印书馆 1997 年版,第 228 页。
307《马克思恩格斯选集》第 4 卷,人民出版社 1995 年版,第 379 页。
308 陈兴良:《本体刑法学》,商务印书馆 2001 年版,第 153 页。
309 谢佑平:《刑事诉讼国际准则研究》,法律出版社 2002 年版,第 294 页。
310 [法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,红旗出版社 1997 年版,第 32-34 页。
311 [德]威廉·冯·洪堡:《论国家的作用》,林荣远、冯兴元译,中国社会科学出版社 1998 年版,第 3 页。
312 同前注。
313 古希腊神话中有一个故事,皮格马利翁是塞浦路斯国王,也是雕塑家,还是阿佛洛狄忒的祭祀。他十分厌恶现实中的女性,却爱上自己雕的一个象牙女雕像。爱神阿佛洛狄忒被他的痴情所感动,赋予雕像以生命,并让雕像作了皮格马利翁的妻子。
314 吴宗宪:《西方犯罪学史》,警官教育出版社 1997 年版,第 820 页。
315 [意]切萨雷·龙勃罗梭:《犯罪人论》,黄风译,中国法制出版社 2000 年版,第 12 页。
316 [意]加罗法洛:《犯罪学》,耿伟、王新译,中国大百科全书出版社 1996 年版,第 110 页。
317 吴宗宪:《西方犯罪学史》,警官教育出版社 1997 年版,第 474 页。
318 同前注,第 824-825 页。
319 宋英辉译:《日本刑事诉讼法》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 58 页。
320 [法]戴奥多雷·巴巴戴奥多鲁:“法国新刑法典中的刑罚个别化”,载《外国法译评》1998 年第 4 期。
321 在美国,被告人必须具备四个因素才能把谋杀罪降为故意非谋杀——激情杀人:必须存在足量的刺激;被告人必须事实上收到刺激;在受到刺激和实行致命打击之间没有时间使激情冷却下来;事实上被告人激情在此间隙中没有冷却。但美国不存在激情重伤罪,因为在早期普通法里,谋杀罪必须处死,而对其他罪(包括重伤害)的处罚,法官有自由裁量的权力。激情杀人罪就是为那些形似谋杀但觉死刑过重的杀人罪设定的。参见储槐植:《美国刑法》,北京大学出版社 1987 年版,第 209-216 页。
322 美国犯罪学家已经明确提出了这一观点,参见[美]安德鲁·冯·赫希:《已然之罪与未然之罪》,邱兴隆、胡云腾译,中国检察出版社 2001 年版。
323 也被称为“贴标签论”、“标定理论”、“标示论”等。
324 [美]施拉格:《犯罪与司法:美国风格》,英文版,1971 年,第 89-91 页。转引自吴宗宪:《西方犯罪学》,法律出版社 1999 年版,第 528 页。
325 Becker.Howard, The Outsiders, New York:Free Press,1963.9
326 美国犯罪学家埃德温·利默特在 1951 年出版的《社会病理学:对社会病态行为理论的一种系统探讨》一书中首次对越轨行为进行了这种划分,并在此基础上探讨标签理论的影响。参见吴宗宪:《西方犯罪学》,法律出版社 1999 年版,第 533 页。
327 参见吴宗宪:《西方犯罪学》,法律出版社 1999 年版,第 539-542 页。
328 John Braithwaite, Crime, shame and Reintegration, Cambridge University Press, 1989.
329 张庆方:“恢复性司法——一种全新的刑事法治模式”,载陈兴良:《刑事法评论》(第 12 卷),中国政法大学出版社 2003 年版,第 470 页。
330 John Braithwaite, Crime, shame and Reintegration, Cambridge University Press, 1989.
331 Makkai, Toni and John Braithwaite, “Compliance with Regulatory Standards”,Criminology,vol.32,pp.362-385.
332 K.Daiy, Conferencing in Australia and New Zealand: Variations, Research Findings ,and Prospects, in Restorative Justice for Juveniles: Conferencing, Mediation & Circles 60-64(A. Morris & G. Maxwell eds.,2003).
333 [意]贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社 1993 年版,第 11 页。
334 [美]约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》, 顾培东、禄正平译,法律出版社 2004 年版,第 29、49 页。
335 [美]E·博登海默:《法理学法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 1999 年版,第 90 页。
336 张宏生:《西方法律思想史》,北京大学出版社 1983 年版,第 368 页;上海社会科学院法学研究所编译:《法学流派与法学家》,知识出版社 1981 年版,第 333 页。
337 邱兴隆:《罪与罚讲演录》,中国检察出版社 2000 年版,第 500 页。
338 马克昌主编:《近代西方刑法学说史略》,中国检察出版社 1996 年版,第 193 页。
339 许福生:《刑事政策学》,中国民主法制出版社 2006 年版,第 345 页。
340 有学者在论证刑事和解与罪刑法定原则的关系时认为,刑事和解与罪刑法定原则并不矛盾。理由是罪刑法定原则并不包含“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑”的“积极罪刑法定”的理解,罪刑法定原则的存在的全部意义及其对实践的约束只在于它的消极内涵——“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”。因此,刑事和解与积极罪刑法定原则之间的矛盾是一个伪问题,从限制国家刑罚机器对刑罚权的过度施行上看,其与本原意义上的消极罪刑法定原则具有相同的思想基础和价值取向。参见石磊:《论我国刑事和解制度的刑事实体法依据》,载《法商研究》2006 年第 5 期。 笔者认为,罪刑法定原则的产生的确是源于限制国家刑罚权实施的目的,而限制的效果恰恰是通过明确权限范围来实现的,所以罪刑法定原则天然地追求对罪与刑的确定性。英国哲学家洛克指出:“制定的、固定的,大家都了解的经一般人同意采纳和准许的法律,才是非常善恶尺度。”([英]洛克:《政府论》下篇,商务印书馆 1964 年版,第 16 页。)贝卡利亚也指出:“只有法律才能为犯罪规定刑罚。……超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。”([意]贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,中国大百科全书出版社 1993 年版,第 11 页。)法国 1789 年《人权宣言》第 8 条规定:“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚,而且除非根据犯罪行为前已制定、公布和合法施行的法律,不得处罚任何人”。这些论述都说明“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑”的积极罪刑法定原则不容否定,消极的罪刑法定原则实际上有赖于积极的罪刑法定原则的确定性来实现,二者是“皮”与“毛”的关系。因此,笔者认为刑事和解与罪刑法定原则的冲突不能也无法否认,这种冲突的解决只能依靠罪刑法定原则的相对化来实现,即不要求所有案件的所有情形都整齐划一处理,在适当的范围内可以根据具体案情灵活处理。不能为了给刑事和解寻找依据就牵强地否认其与罪刑法定原则的矛盾。
341 [意]贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社 1993 年版,第 57 页。
342 参见[英]吉米·边沁:《立法理论——刑法典原理》,孙力等译,中国人民公安大学出版社 1993 年版,第66-91 页;[德]康德:《法的形而上学原理》,沈叔平译,商务印书馆 1991 年版,第 164-167 页;[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆 1961 年版,第 101-106、228-229 页。
343 [意]菲利:《犯罪社会学》,郭建安译,中国人民公安大学出版社 1990 版,第 142 页。
344 报应主义观念一般分为被害人对犯罪人的报应需求和国家对犯罪人的报应需求,在被害人学兴起之前,国家对犯罪人适用刑罚等否定性评价(谴责性)被视为涵盖了被害人的报应需求。随着被害人学的兴起,被害人对于犯罪的个体诉求逐渐受到尊重。在刑事和解案件中,当被害人的报应需求因为和解而淡化或消除之后,国家对犯罪人的报应需求仍体现为对犯罪人行为的否定性评价,当然这种否定性评价是通过减轻了之后的刑罚或者去刑罚化的矫正措施来体现。
345 [英]吉米·边沁:《立法理论——刑法典原理》,中国人民公安大学出版社 1993 年版,第 67 页。
346 被犯罪破坏的“社会秩序”是一种比较抽象的概念,那么犯罪究竟是如何破坏社会秩序的呢?笔者认为,除了那些寻衅滋事等比较明显地以破坏社会秩序、经济秩序为目的和表现形式的犯罪以外,其他针对个体的犯罪行为对社会秩序的破坏体现于其对社会公众心理的恶劣影响,使广大社会公众产生恐惧感、不安全感、不信任感、不公正感等负面心理状态。
347 [斯洛文尼亚]卜思天·儒攀基奇:《刑法——刑罚理念批判》,何慧新等译,中国政法大学出版社 2002 年版,第 82-83 页。
348 [意]贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社 1993 年版,第 42 页。
349 参见宁汉林、魏克家著:《大陆法系刑法学说的形成与发展》,中国政法大学出版社 2001 年版,第 179 页。
350 高金桂:“论刑法上之和解制度”,载《东海法学研究》第 14 期(1999 年)。
351 储槐植教授认为:“死刑在诸刑罚中占主导地位;死刑和监禁共同在诸刑罚方法中为主导;监禁在诸刑罚方法中占主导地位;监禁和罚金共同在诸刑罚方法中为主导;监禁替代措施占主导地位。第一种已成历史的过去,第五种尚未到来,中间三种在当今世界中存在。死刑和监禁占主导的可称重刑刑罚结构,监禁和罚金占主导的可称轻刑刑罚结构。”参见储槐植:“论刑法学若干重大问题”,载《北京大学学报》(哲社版)1993 年第 3 期。
352 转引自虞浔:“论社区矫正在中国的当代命运及其制度构建”,http://86148.cn/fjlaw/shownews.asp?id=718
353 陈瑾昆:《刑事诉讼法通译》,北平朝阳大学出版部 1931 年版,第 2 页。
354 李心鉴:《刑事诉讼构造论》,中国政法大学出版社 1992 年版,第 137-139 页。
355《国际百科全书》,知识出版社 1981 年版,第 78 页。
356 参见宋英辉:《刑事诉讼目的论》,中国人民公安大学出版社 1995 年版。
357 陈光中:《刑事诉讼法学》(新编),中国政法大学出版社 1996 年版,第 12 页。
358 徐静村主编:《刑事诉讼法学》(上),法律出版社 1997 年版,第 72-74 页。
359 卞建林:《刑事诉讼法学》,法律出版社 1997 年版,第 42-44 页;宋世杰主编:《新刑事诉讼法教程》,中南工业大学出版社 1998 年版,第 39-41 页。
360 [美]米尔伊安·R·达马什卡:《司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》,郑戈译,中国政法大学出版社 2003 年版,第 131-133 页。
361 [日]兼子一、竹下守夫:《民事诉讼法》,白绿铉译,法律出版社 1995 年版,第 17 页。
362 这与对刑事诉讼的特殊性质的认识不无关系。
363 罗斌:“‘2 1 世纪纠纷解决手段多元化——非诉讼争议解决:仲裁与调解’专题论坛讨论综述”,载《人民法院报》2005 年 9 月 10 日。
364 马明亮:“正义的妥协——协商性司法在中国的兴起”,载《中外法学》2004 年第 1 期,第页。马静华、陈斌:“刑事契约一体化:辩诉交易与刑事和解的发展趋势”,载《四川警官高等专科学校学报》2003 年第 4期。
365 马静华、陈斌:“刑事契约一体化:“辩诉交易与刑事和解的发展趋势”,载《四川警官高等专科学校学报》2003 年第 4 期。
366 李心鉴:《刑事诉讼构造论》,中国政法大学出版社 1992 年版,第 52 页。
367 关于“家庭模式”理论参见李玉娜:《刑事诉讼二个对立模式之研究》,(台)国立政治大学法律研究所 1985年硕士论文,中国政法大学图书馆馆藏;李心鉴:《刑事诉讼构造论》,中国政法大学出版社 1992 年版,第46 页;宋英辉:《刑事诉讼目的论》,中国人民公安大学出版社 1995 年版,第 43-45 页。
368 [日]西原春夫主编:《日本刑事法的形成与特色》,李海东等译,法律出版社 1997 年版,第 424 页。
369 参见张小玲:“论刑事诉讼中的‘程序分流’”,载《政法论坛》2003 年第 2 期。
370“Pretrial Diversion of Criminal Process”,the Yale Law Journal. Vol.83,1974,p827.
371 陈光中、[德]汉斯?约格?阿尔布莱希特主编:《中德不起诉制度比较研究》,中国检察出版社 2002 年版,第158-159 页。
372 江礼华、杨诚主编:《外国刑事诉讼制度探微》,法律出版社 2000 年版,第 107 页。
373 郭建安、郑霞泽:《社区矫正通论》,法律出版社 2004 年版,第 320 页。
374 汪建成、祁建建:“论诉权理论在刑事诉讼中的导入”,载《中国法学》2002 年第 6 期,第 122 页。
375《牛津法律大辞典》,光明日报出版社 1988 年中译本,第 775 页。
376 管欧等编:《法律类似语辨异》,五南图书出版公司 1997 年修订版,第 263 页。
377 柴发邦等:《民事诉讼法通论》,法律出版社 1982 年版,第 195 页。
378 常怡主编:《民事诉讼法学新论》,中国政法大学出版社 1989 年版,第 104-105 页。
379 杨荣新:《民事诉讼法教程》,中国政法大学出版社 1991 年版,第 152-153 页。
380 周永坤:“诉权法理研究论纲”,载《中国法学》2004 年第 5 期,第 12 页。
381 江伟:《民事诉讼法学原理》,中国人民大学出版社 1999 年版,第 235-240 页。
382 根据笔者掌握的资料,将诉权理论引入刑事诉讼的观点由徐静村、谢佑平教授最早提出时即以此观点为重要论据。参见徐静村、谢佑平:“刑事诉讼中的诉权初探”,载《现代法学》1992 年第 1 期,第 6 页。
383 汪建成、祁建建:“论诉权理论在刑事诉讼中的导入”,载《中国法学》2002 年第 6 期,第 123 页。
384 徐昕:“私力救济的概念”,载《诉讼法论丛》第 9 卷,法律出版社 2004 年版,第 609 页。
385 王帮民:“刑事被害人诉讼地位与诉讼权利保障略论”,载《中外法学》1994 年第 2 期,第 37 页。
386 罗结珍译:《法国刑事诉讼法典》,中国法制出版社 2006 年版,第 2 页。
387 周永坤:“诉权法理研究论纲”,载《中国法学》2004 年第 5 期,第 13 页。
388 [德]黑格尔:《小逻辑》,商务印书馆 1980 年版,第 282 页。
389 北京市东城区人民检察院课题组:“北京市检察机关刑事和解实证研究——以轻伤害案件的处理为切入点”,载《“和谐社会语境下的刑事和解”学术研讨会论文集》(2006 年 7 月 21-22 日)。
390 BGH,NStZ 2002,364. Franke, Ulrich, a.a.O., S.410-415.转引自卢映洁:“犯罪被害人保护在德国法中的发展——以犯罪被害人在刑事诉讼程序中的地位以及‘犯罪人与被害人均衡协商暨再复原’制度为探讨中心”,载《台大法学论丛》第三十四卷第三期。
391 林春鸿:“无锡惠山区检察院:恢复性司法营造和谐社会环境”,载法制网http://www.legaldaily.com.cn/misc/2006-10/19/content_433310.htm
392 康树华:《犯罪学》,群众出版社 1998 年版,第 105 页。
393 Lempert, More Tales of Two Courts:Exploring Changes in the “Dispute Settlement Function”of Tial Courts,13 Law &Society Review 91-138,at 99-100(1978).转引自[美]M·盖朗塔:“纠纷处理与诉讼外的替代政策——接近正义运动的第三波”,载[意]莫诺·卡佩莱蒂编:《福利国家与接近正义》,刘俊祥等译,法律出版社 2000年版,第 132 页。
394 王皇玉:“刑事追诉理念的转变与缓起诉”,载《月旦法学杂志》2005 年第 4 期,第 65 页。
395 此案为笔者于 2005 年暑假赴江苏省邳州市八路镇调研获得的真实案例之一。
396 此案例为笔者的朋友于 2005 年所遭遇的一个真实案例。
397 费孝通:《乡土中国·生育制度》,北京大学出版社 1998 年版,第 9 页。
398 关于“单位”在中国的特殊地位和对每个中国人的影响可参见李汉林:《中国单位社会:议论、思考与研究》,上海人民出版社 2004 年版。
399 2006 年 11 月,湖南省检察机关在总结全国刑事和解实践经验的基础上出台的《湖南省人民检察院关于检察机关适用刑事和解办理刑事案件的规定(试行)》中专门将“双方当事人所在单位派员进行调解达成的和解”规定为达成刑事和解的法定模式之一,就是总结了我国实践中的现象和经验,承认了单位在促成刑事和解中的积极作用,也为单位在我国刑事和解制度中发挥应有的作用提供了法律依据。
400 [美]马克·安姆勃雷特:“对受害人和违法者的调解及司法引导”,王申译,载《法学译丛》1991 年第 1 期。
401 [美]博西格诺等:《法律之门》,邓子滨译,华夏出版社 2004 年版,第 662 页。
402 http://www.usaid.gov/stories/PhilipPines/fp philippines justice.html
403 北京市丰台区人民检察院课题组:“刑事和解的价值与制度构建”,载《和谐社会语境下的刑事和解学术研讨会论文集》(2006 年 7 月 21-22 日)。
404 Kristen F. Grunewald and Priya Nath: Defense-Based Victim Outreach: Restorative Justice in Capital Cases, Copyright (c) 2003 Washington & Lee University School of Law ,Capital Defense Journal,Spring, 2003.
405 同上注。
406 周大策:“‘私了’难了”,载《农村天地》1994 年第 1 期,第 14 页。
407 本案同案例九,系笔者的朋友于 2005 年所遭遇的一个真实案例。因为此案可以从不同的角度进行分析,为了行文清楚,特在此重复。
408 郭光仪:“‘福建莆田男子北京遭联防追打溺亡’追踪后续”,载《海峡都市报》2005 年 8 月 30 日。
409 晓卫:“刑事案件能否‘私了’”,载《深圳法制报》2004 年 6 月 10 日。
410 Max Gluckman. Concept in the Comparative Study of Tribal Law[A].Laura Nader. Law in Culture and Society [A].Chicago: Aldine,1969.p349.转引自朱景文:“解决争端方式的选择——一个比较法社会学的分析”,载《吉林大学社会科学学报》2003 年第 5 期,第 10-17 页。
411 费孝通:《乡土中国·生育制度》,北京大学出版社 1998 年版,第 10 页。
412 喻中:“探寻‘私了’之谜”,载徐静村主编:《刑事诉讼前沿研究》(第四卷),中国检察出版社 2005 年版,第 125 页。
413“广东东莞尝试赔钱减刑 抢劫犯赔 5 万获轻判死缓”,载《羊城晚报》2006 年 1 月 30 日。
414 2002 年 4 月 16 日至 25 日联合国经济及社会理事会预防犯罪和刑事司法委员会第 11 届会议临时议程项目四“刑事司法制度的改革:实现效能和公正”之恢复性司法:秘书长报告(E/CN.15/2002/5)。
415 同前注。
416 Kristen F. Grunewald and Priya Nath: Defense-Based Victim Outreach: Restorative Justice in Capital Cases, Copyright (c) 2003 Washington & Lee University School of Law ,Capital Defense Journal,Spring, 2003.
417 2002 年 4 月 16 日至 25 日联合国经济及社会理事会预防犯罪和刑事司法委员会第 11 届会议临时议程项目四“刑事司法制度的改革:实现效能和公正”之恢复性司法:秘书长报告(E/CN.15/2002/5)。
418 转引自杜宇:“‘犯罪人-被害人和解’的制度设计——以当代德国经验为中心”,载《法律科学》2006 年第 5 期。
419《陕甘宁边区高等法院司法会议提案》(1941 年 10 月)。
420 2002 年 4 月 16 日至 25 日联合国经济及社会理事会预防犯罪和刑事司法委员会第 11 届会议临时议程项目四“刑事司法制度的改革:实现效能和公正”之恢复性司法:秘书长报告(E/CN.15/2002/5)。
421 浙江省温州市瓯海区人民检察院课题组:“社会效果视野中的轻罪和解机制研究”,载《国家检察官学院学报》2006 年第 3 期,第 43 页。
422 参见:Aulus Gellius, Noctes Atticae 20, 1,13.转引自[美]米尔伊安·R·达马什卡:《司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》,郑戈译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 114 页。
423 转引自谢如媛:“修复式司法的现状与未来”,载台湾《月旦法学杂志》2005 年第 3 期,第 47 页。
424 周国强、陈建中:“对民间纠纷引发伤害案件的调查和对策”,载《上海公安高等专科学校学报》2003 年第1 期。
425 转引自卢映洁:“犯罪被害人保护在德国法中的发展——以犯罪被害人在刑事诉讼程序中的地位以及‘犯罪人与被害人均衡协商暨再复原’制度为探讨中心”,载《台大法学论丛》第三十四卷第三期。
426 刘东根:“论刑事责任与民事责任的转换———兼对法释[2000]33 号相关规定的评述”,载《中国刑事法杂志》2004 年第 6 期,第 39 页。
427 汤维骏、胡萍、张吟丰:“长沙市开福区检察院成功办结一例刑事和解案”,载《检察日报》2006 年 12 月11 日。
428 殷建军:“未成年人犯罪占长沙刑事犯罪案件总数七成以上”,载《潇湘晨报》2005 年 11 月 20 日。
429 李霞:“冲冠一怒酿大错——剖析当前青少年激情犯罪”,四川绵阳市精神文明建设办公室 2005 年 9 月 5日。http://www.my.gov.cn/MYGOV/150629811650297856/20050905/48113.html
430 陈翠玲:“‘激情犯罪’,冲冠一怒为哪般”,载《检察日报》2002 年 8 月 19 日。
431 [意]龙勃罗梭著:《犯罪人论》,黄风译,中国法制出版社 2000 年版,序言及有关章节。
432 李秀菲:“黑龙江省齐齐哈尔市建华区检察院:不让孩子毁于‘冲动的惩罚’”,载《检察日报》2006 年 9月 8 日。http://www.spp.gov.cn/site2006/2006-09-08/002589535.html
433 张济民主编:《青海藏区部落习惯法资料集》,青海人民出版社 1993 年版,第 205-206 页。
434 http://www.voma.org 转引自汤火箭:“我国未成年人犯罪刑事和解制度的构建与论证”,载《人民检察》2004年第 10 期。
435 [英]安德鲁·瑞格比:《暴力之后的正义与和解》,刘成译,译林出版社 2003 年版,中文版序言。
436 刘品新:“查明真相:刑事和解的必要前提?”,载《检察日报》2006 年 07 月 26 日。该文为论证此观点还举了一个案例:甲、乙、丙、丁四人素昧平生,一日发生群殴,甲受轻伤。法医鉴定表明,被害人的创伤系一人行为所致,与另外两人无关。但所有证据都不足以表明谁是直接致伤者,即无法判断何人有罪;此时若乙、丙、丁三人均表示可以共同赔偿来换取刑事结案,甲亦表示认同。作者认为,此案予以直接和解,并无不妥,没有必要非查个水落石出。
437 Jan Bellard: Victim of offender mediation, The Fall 2000 issue of “The Community Mediator”, the newsletter of the National Association for community Mediation. 转引自汤火箭:“我国未成年人犯罪刑事和解制度的构建与论证”,载《人民检察》2004 年第 10 期。
438 [意]加罗法洛:《犯罪学》,耿伟、王新译,中国大百科全书出版社 1996 年版,第 284 页。
439 转引自[美]安德鲁·冯·赫希:《已然之罪还是未然之罪——对罪犯量刑中的该当性与危险性》,邱兴隆、胡云腾译,中国检察出版社 2001 年版,第 7 页。
440 Knowles J(1984)Ohio Citizen Attitudes toward Crime and Justice. Office of Criminal Justice Services, Columbus, Ohio
441 同上注。
442 Boers K & Sessar K (1991) Do People Really Want Punishment? On The Relationship Between Acceptance Of Restitution, Needs For punishment, And Fear Of Crime, in K Sessar & H Kerner(eds.)Development In Crime And Crime Control Research. New York: Springer-Verlag, pp126-149.
443 我国台湾地区“法务部”1992 年统计重要指标分析。http://www.moj.gov.tw 转引自谢如媛:“修复式司法的现状与未来”,载台湾《月旦法学杂志》(No.118)2005 年第 3 期。
444 社区服务与社区矫正的概念有一定的联系和区别。社区矫正与监禁矫正相对,是指将符合条件的罪犯置于社区内,由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下,在判决、裁定或决定确定的期限内,矫正其犯罪心理和行为恶习,并促进其顺利回归社会的非监禁刑。参见郭建安:《社区矫正通论》,法律出版社 2004 年版,第 3 页。由上述定义可见,社区矫正是一种新的刑罚种类。近年来随着非刑罚化理念的普及和社区矫正理念的影响,我国在审判前阶段也出现了以到社区服务代替判处刑罚的审判前处遇措施,我国司法实践中试点的被告人在暂缓起诉期间到社区进行服务就是典型,这种社区服务在性质上并非刑罚,因此与正式的社区矫正有一定区别。
445 杨文钊、陈果:“奸污醉酒女子 私了难了”,载《重庆晨报》2005 年 4 月 7 日。
446 2002 年 4 月 16 日至 25 日联合国经济及社会理事会预防犯罪和刑事司法委员会第 11 届会议临时议程项目四“刑事司法制度的改革:实现效能和公正”之恢复性司法:秘书长报告(E/CN.15/2002/5)。
447 参见安德鲁·F·道蒂、詹妮弗·F 伦格拉姆:《看守黑夜中的社会:审前谈判文件在法庭作为证据的可采性》(Keeping Society in the Dark: On the Admissibility of Pretrial Negotiations as Evidence in Court),载《兰德经济学期刊》1995 年第 26 卷,第 203 页。
448 [美]米尔伊安·R·达玛什卡:《司法和国家权力的多种面孔》“致中国读者的引言”,郑戈译,中国政法大学出版社 2004 年版。
449 参见北京市东城区人民检察院课题组:“北京市检察机关刑事和解实证研究——以轻伤害案件的处理为切入点”,载《“和谐社会语境下的刑事和解”学术研讨会文集》(2006 年 7 月 21-22 日)。
450“北京市朝阳区人民法院刑事自诉及附带民事诉讼和解工作介绍”,载《“和谐社会语境下的刑事和解”学术研讨会文集(2006 年 7 月 21-22 日)》。
451 马芸:“上海的民事纠纷轻伤害案 多委托来调解少打官司”,载《北京青年报》2006 年 5 月 25 日。
452“上海市出台《关于轻伤害案件委托人民调解的若干意见》”,上海司法行政网 2006 年 5 月 24 日http://www.justice.gov.cn/sfxzw/zwyw/userobject1ai3748.html
453“河南义马:轻伤害案有了统一‘说法’”,河南禹城职务犯罪预防网 2003 年 9 月 22 日 http://www.ycyfw.com/ReadNews.asp?NewsID=305
454 转引自唐峰:“公诉程序中的刑事和解研究——以轻伤害案件为着力点”,载中国法治网http://www.sinolaw.net.cn/news/xrcq/yczpzx/2004828212414.htm
455 刘德英、施金连:“轻伤害案可有条件‘私了’”,载《东南早报》2004 年 8 月 10 日。
456 郭宏鹏、郭婕妤:“轻伤案能不能‘私了’”,载《法制日报》2004 年 9 月 15 日。
457“安徽公检法机关出台轻伤害案件查处《意见》”,载华东司法研究网 2005 年 7 月 3 日http://www.sfyj.org/list.asp?unid=1613
458“和解五类案件 共建和谐社会”,载《检察日报》2005 年 12 月 8 日。
459 李希:“主动对接矛盾纠纷大调解机制 积极营造和谐温馨的社会环境——浅议检察机关在化解社会矛盾纠纷中的地位和作用”,载《“和谐社会语境下的刑事和解”学术研讨会文集》(2006 年 7 月 21-22 日)。
460 林春鸿:“无锡惠山区检察院:恢复性司法营造和谐社会环境”,载法制网http://www.legaldaily.com.cn/misc/2006-10/19/content_433310.htm
461“中共烟台市委政法委员会关于推行平和司法程序实施意见”,胶东在线 2006 年 8 月 10 日。http://www.jiaodong.net/ytzfw/pinghe/
462 滕斌:“湖南试行试行轻微刑事案和解制 案件视情况从轻处理”,载《三湘都市报》2006 年 11 月 22 日。
463 参见北京市东城区人民检察院课题组:“北京市检察机关刑事和解实证研究——以轻伤害案件的处理为切入点”,载《“和谐社会语境下的刑事和解”学术研讨会文集》(2006 年 7 月 21-22 日)。
464 参见北京市东城区人民检察院课题组:《北京市检察机关刑事和解实证研究——以轻伤害案件的处理为切入点》,载《“和谐社会语境下的刑事和解”学术研讨会文集》(2006 年 7 月 21-22 日)。
465 茹凤梧:“义马市人民检察院处理轻伤害案件的调查报告”,载正义网 2006 年 5 月 22 日。http://www.jcrb.com/zyw/n104/ca491983.htm
466“死于派出所”之六大悬疑,载 http://www.cctv.com/program/zgfzbd/20060519/100906.shtml
467刘鉴强:“‘宝马案’疑云”，载《南方周末》2004年1月8日。
468 李洪江:“刑事和解应缓行”,载《中国检察官》2006 年第 5 期,第 13 页;王建波、梁赞国:“刑事和解在我国宜慎行”,载《“和谐社会语境下的刑事和解”学术研讨会论文集》(2006 年 7 月 21-22 日)。
469 举个例子,国家的法律援助制度是为请不起律师的穷人设立的,这一制度所起到的作用只能是为穷人提供最基本的法律服务,却不可能为每个穷人都请到象美国著名橄榄球明星辛普森的“梦之队”辩护团水准一样的辩护律师,穷人和富人的差距恰恰体现在这些方面,而法律对此是无能为力的。
470 傅剑锋:“老父忍痛终结女儿生命 被害救助困境亟待改观”,载《南方周末》2006 年 4 月 27 日。
471 曾军、刘昌强:“将刑罚结果作为附带民事调解协议的生效条件探疑”,载《检察实践》2005 年第 2 期。
472 朱龙虎:“以与时俱进的精神推进严打整治斗争”,http://www.changzhou.gov.cn/CZPortal2003Web/zwtx/07/2.htm
473“辽宁海城:缓刑犯何以被改判十年”,载《检察日报》2005 年 10 月 09 日。 http://news.sina.com.cn/c/2005-10-09/09007119956s.shtml
474 茹凤梧:“义马市人民检察院处理轻伤害案件的调查报告”,载正义网 2006 年 5 月 22 日。http://www.jcrb.com/zyw/n104/ca491983.htm
475《荀子·正论·第十八》
476“杀害德国商人的四名案犯一审被判死刑”,新华通讯社 2000 年 7 月 14 日电。http://news.sina.com.cn/china/2000-07-14/107552.html
477 Gehm, John R. 1998. "Victim-Offender Mediation Programs: An Exploration of Practice and Theoretical Frameworks." Western Criminology Review 1 (1). [Online]. Available: http://wcr.sonoma.edu/v1n1/gehm.html
478 详见陈光中主编:《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》,中国法制出版社 2006 年版,第 8 页。
479 [日]高桥则夫:“恢复性司法的国际动向——何谓恢复性司法?”,载《现代刑事法》2002 年第 8 期,第 15页。转引自黎宏:“刑事和解:一种对传统刑法理念的挑战”,载《“和谐社会语境下的刑事和解”学术研讨会文集》(2006 年 7 月 21-22 日)。
480 新西兰司法部:《新西兰恢复性司法概况》,刘方权译,载王平主编:《恢复性司法论坛》(2006 年卷),群众出版社 2006 年版,第 251-254 页。
481卢映洁:“犯罪被害人保护在德国法中的发展——以犯罪被害人在刑事诉讼程序中的地位以及‘犯罪人与被害人均衡协商暨再复原’制度为探讨中心”,载《台大法学论丛》第 34 卷第 3 期(2004 年),第 217 页。
482“北京首个和解大厅启用”,载《北京青年报》2005 年 8 月 23 日。
483 北京市东城区人民检察院:“北京市检察机关刑事和解实证研究——以轻伤害案件的处理为切入点”,载《“和谐社会语境下的刑事和解”学术研讨会文集》(20067 月 21-22 日)。
484 吴丹红:“实现正义的另一种进程——恢复性司法初探”,载《诉讼法论丛》第 9 卷,法律出版社 2004 年版,第 216-217 页。
485 法国刑事诉讼法典第 41-1 条。参见罗结珍译:《法国刑事诉讼法典》,中国法制出版社 2006 年版,第 38-39 页。
486 赛宗师:“我市全面推行‘平和司法’体现人文关怀”,胶东在线 2006 年 7 月 19 日。 http://www.jiaodong.net/2006/7/361958.htm
487 杜宇:“‘犯罪人——被害人和解’的制度设计与司法践行——以当代德国经验为中心”,载《“和谐社会语境下的刑事和解”学术研讨会文集》(2006 年 7 月 21-22 日)。
488 新西兰的“家庭小组会议”有正式和非正式两种模式,非正式模式即为本文所概括的委托模式,正式模式即为本文所概括的混合促和方案。参见新西兰 1989 年儿童,未成年人及其家庭法第 279 条。转引自新西兰司法部:《新西兰恢复性司法概况》,刘方权译,载王平主编:《恢复性司法论坛》(2006 年卷),群众出版社 2006 年版,第 202 页。
489 施妍萍、顾一琼:“杨浦区推行司法新模式 轻伤案可调解不起诉”,载《文汇报》 2006 年 5 月 11 日。
490“和解五类案件 共建和谐社会”,载《检察日报》2005 年 12 月 8 日。
491 同前注。
492 徐琼:“探索轻微刑事案件和解机制”,正义网 2006 年 8 月 21 日 http://www.jcrb.com/zywfiles/ca540509.htm
493 上文中介绍的我国上海、南京、南通等城市的刑事和解实践都因为没有法律规定而限于附带民事诉讼和自诉案件的狭窄范围,最远的一步也就是适用于介于公诉与自诉之间的轻伤害案件。
494 Susan Sharpe: “Retorative Justice: A Vision for Healing and Change”, published by the Mediation and Restorative Justice Centre,1998.p32.
495 唐峰:“公诉程序中的刑事和解研究——以轻伤害案件为着力点”,载中国法治网http://www.sinolaw.net.cn/news/xrcq/yczpzx/2004828212414.htm
496“北京市公安局副局长:轻伤害案引导双方和解结案 ”,载《北京日报》2006 年 11 月 3 日。
497 艾建国、闫俊瑛:“和谐视野中的审查逮捕机制优化——轻刑公诉案件中逮捕适用情况的调查分析”,载《人民检察》2006 年第 2 期(下),第 47-48 页。
498 李松、范玲莉、高雪松:“北京朝阳检察院对轻伤害案件相对不起诉:推行刑事和解满意率是 100%”,载《法制日报》2006 年 1 月 17 日。
499《德国刑事诉讼法典》第 153 条 a;我国台湾地区“刑事诉讼法”第 253 条之二。
500 陈建民:“受人指使高三学生实施抢劫 援引缓诉检察机关挽救失足”,载《法制日报》2002 年 11 月 20日。
501 参见北京市东城区人民检察院课题组:“北京市检察机关刑事和解实证研究——以轻伤害案件的处理为切入点”,载《“和谐社会语境下的刑事和解”学术研讨会文集》(2006 年 7 月 21-22 日)。
502 黄昌兴、陈业:“关于公诉‘五率’考核不诉率之思考”,载《中国检察官》2006 年 6 月 15 日。
503 Jamees Q.Wilson, Thinking about Crime, rev.ed., p.256.
504 徐久生、庄敬华译:《德国刑法典》,中国法制出版社 2000 年版,第 57 页。
505 [意]杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑罚学原理》,陈忠林译,法律出版社 1998 年版,第 290 页。
506 [俄]斯库拉托夫、列别捷夫:《俄罗斯联邦刑法典释义》,黄道秀译,中国政法大学出版社 2000 年版,第189-192 页。
507 蔡墩铭:“有关缓刑的几个问题”,载《法令月刊》第 38 卷第 6 期,第 188 页。
508 郝冬白、何爱民:“刑事和解:诉讼双方‘双赢’?”,载《兰州晨报》2006 年 7 月 31 日。
509 罗彬:“为一瓶矿泉水儿子被杀 父母愿收凶手做义子”,载《重庆晚报》2006 年 2 月 24。
510 肖扬:“法律不是‘灵丹妙药’ 道德情理不可忽略”,载《人民法院报》2004 年 10 月 13 日。
511 李欣悦:“北大医学部男生砍死同班情敌被判处死缓”,载《新京报》2006 年 3 月 22 日。
512 高俊玲:“安然判死缓有无‘用钱买命’的嫌疑”,载《中国青年报》2006 年 3 月 24 日。
513 参见陈光中、葛琳:“刑事和解初探”,载《中国法学》2006 年第 5 期。
514 卞建林:《刑事起诉制度的理论与实践》,中国检察出版社 1993 年版,第 245、246 页。
515 “1+3=4”,载《青春路》月刊第 47 期,http://www.bridge.org.my/youthway/47-1.htm
516 半块砖:“建立‘受害人谅解’相关制度的设想(续)——论恢复性司法的本土化应在执行阶段实现”,载《犯罪与改造研究》2005 年第 2 期。周勇:“恢复性监狱的价值——— 冲突解决重建和谐”, http://www.legalinfo.gov.cn/moj/jyglj/2005-12/26/content_241780.htm;陈向阳:“恢复性司法的涵义特征”,载《吉林日报》2006 年 8 月 14 日。
517 [英]彼特·维克:“受害者安抚计划以及正在英国监狱中进行的恢复性司法”,沈莉莉译,载王平主编:《恢复性司法论坛》(2005 年卷),群众出版社 2005 年版,第 468 页。
518 参见黄京平、刘中发、张枚:“暂缓起诉的法理基础与制度建构———兼论对犯罪的未成年人适用暂缓起诉的必要性与可行性”,载《国家检察官学院学报》2003 年第 5 期;孙力、刘中发:“暂缓起诉制度再研究”,载《法学杂志》2004 年第 5 期。
519 谢佑平、江涌:“质疑与废止:刑事附带民事诉讼”,载《法学论坛》2006 年第 2 卷。
520 [法]卡斯东·斯特法尼等:《法国刑事诉讼法精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社 1999 年版,第 231页。
521 杨正万:《刑事被害人问题研究——从诉讼角度的观察》,中国人民公安大学出版社 2002 年版,第 334 页。
522 参见[日]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪、张凌、穆津译,法律出版社 2000 年版,第 111-113 页。
523 参见[美]诺内特、塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会——迈向回应型法》,张志铭译,中国政法大学出版社 1994 年版。
524 [美]米尔伊安·R·达玛什卡:《司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》,郑戈译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 117 页。
525 [法]莱昂·狄骥:《公法的变迁·法律与国家》,郑戈、冷静译,辽海出版社、春风文艺出版社 1999 年版,第 13 页。
526 [法]马克·安塞尔:“从社会防护运动角度看西方国家刑事政策的新发展”,载《中外法学》1989 年第 2 期。
527 林山田:《刑罚学》,台湾商务印书馆 1983 年版,第 128 页。
528 参见[法]米海依尔·戴尔玛斯-马蒂:《刑事政策的主要体系》,卢建平译,法律出版社 2000 年版。
529 [斯洛文尼亚]卜思天·儒攀基奇:《刑法——刑罚理念批判》,中国政法大学出版社 2002 年版,中文版序言第 4 页。
530 [英]彼得·斯坦、约翰·香德:《西方社会的法律价值》,王献平译,中国法制出版社 2004 年版,第 109页。
531 姜涛:《刑事程序分流研究》,2004 年中国政法大学博士论文,中国政法大学图书馆馆藏。
532 陈秉璋、陈信木合:《道德社会学》,桂冠图书股份有限公司 1988 年版,第 236 页。转引自冯卫国:《行刑社会化研究——开放社会中的刑罚趋向》,北京大学出版社 2003 年版,第 219 页。
533 郭建安:“刑罚的历史趋势呼唤行刑体制改革”,载《犯罪与改造研究》2000 年第 10 期。
534 1990 年在古巴首都哈瓦那举行的第 8 届联合国预防犯罪与罪犯处遇大会通过了一系列重要的刑事司法准则性文件,都体现了行刑社会化的思想。大会通过的《非拘措施最低限度标准规则》(又称《东京规则》),为非拘禁措施的适用和执行提供了基本的国际标准。该规则将采用非拘禁措施看作向非刑罚化和非犯罪化方向努力的一部分,倡导各国在本国法律制度内采用非拘禁措施,从而降低适用监禁办法的程度,并使刑事司法政策合理化。它具体包括三大类型: (1)避免审前羁押的非拘禁措施,如取保候审、监视居住等;(2)审判时使用的非拘禁措施,如缓刑、罚金、社区服务令、判令赔偿受害人、训诫等;(3)判决后适用的非拘禁措施,如假释、工作释放、学习释放和离家探亲等。与该规则同时通过的《保护被剥夺自由少年规则》中指出,对于犯罪的未成年人,监禁办法只应作为最后手段加以采用,即使采用,时间也应尽可能短,应尽量避免一切拘留形式的有害影响,以促进未成年犯罪人与社会的融合。
535 [美]罗伯特·C·埃里克森:《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》,中国政法大学出版社 2003 年版,第 354 页。
1.[美]安德鲁·冯.赫希:《已然之罪还是未然之罪——对罪犯量刑中的该当性与危险性》,邱兴隆、胡云腾译,中国检察出版社 2001 年版。
2.[美]波斯纳:《法理学问题》,中国政法大学出版社 1994 年版。
3.[美]博西格诺等:《法律之门》,邓子滨译,华夏出版社 2004 年版。
4.[美]伯尔曼:《法律与宗教》,梁治平译,中国政法大学出版社 2003 年版。
5.[美]伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社 1993 年版。
6.[英]彼得·斯坦、约翰·香德:《西方社会的法律价值》,王献平译,中国法制出版社 2004年版。
7.[美]大卫·弗里德曼:《经济学语境下的法律规则》,杨欣欣译,法律出版社 2004 年版。
8.[美]达马斯卡:《司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》,中国政法大学出版社 2003 年版。
9.[美]戴维·弗里德曼(David Friedman):《弗里德曼的生活经济学》,赵学凯、王建中、施丽南译,中信出版社,辽宁教育出版社 2003 年 9 月版。
10.[美]戴维·迈尔斯:《社会心理学》,张智勇、乐国安、侯玉波译,人民邮电出版社 2006 年版。
11.[美]E·博登海默:《法理学法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社 1999年版。
12.[美]E.A.霍贝尔:《初民的法律——法的动态比较研究》,周勇译,中国社会科学出版社 1993年版。
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