“草根”法律服务组织：属性变迁与进路选择
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摘要
在当前农村法律服务客观需求日益增大与农村法律服务资源较为匮乏、众多农民群众对市场化的法律服务支付能力不足的矛盾十分突出的情况下,作为农村法律服务市场的主要或重要供给主体之一,并曾经在很大程度上缓解了农村法律服务供给不足矛盾的乡镇法律服务所,时下究竟是应该继续向前发展并不断完善,还是任其自生自灭而结束历史使命?要向前发展该怎么发展?方向和目标是什么?要结束历史使命该怎么结束?方法和手段是什么?等等,一系列问题亟待思考并作出回应。更进一步来看,既有研究中所持有的存在细微差别乃至大相径庭的改革思路是否符合乡镇法律服务所的生存逻辑?在现实背景下,乡镇法律服务所改革的实践与理论研究之间又是否存在脱节和背离现象?如果有,研究者应该如何摆脱既有的价值偏好或理论预设而更加注重依循历史发展路径并从改革的实践层面推进乡镇法律服务所的转型?等等,所有这些都是本文所要研究的。
本文通过系统梳理乡镇法律服务所自1980年代初以来从生成、推广、辉煌、调整走到现在面临着或存或废、或发展或衰败的这一发展历程,基于农村公共服务这一视角,把乡镇法律服务所置于不同时期的制度背景下和具体的法律关系中,从制度变迁的动态过程中考察我国乡镇法律服务所的服务属性。认为:上个世纪80年代的乡镇法律服务所提供的法律服务基本上属于准公共服务的范畴;而从20世纪90年代初到90年代末,乡镇法律服务所提供的法律服务则经历了一个从农村准公共服务到农村准私人服务的演进过程;进入新世纪以来,我国部分农村地区的乡镇法律服务所提供的法律服务则开始出现了一种社区性农村公共服务的新走向。
其中值得关注的是,正临世纪之交,伴随着司法部自2000年9月开始“两所分离”的全面启动以及时隔3年之后《中华人民共和国行政许可法》的正式颁布,农村乡镇法律服务所的走向一度出现了“成长的烦恼”和“发展的困境”。主要表现在:乡镇法律服务所定位在短时间内出现政策的反复性和不连续性,以及定位本身带来的难以把握性和难以操作性;乡镇法律服务工作者资格认可陷入了法律的“真空”,这一立法上的困难成为了目前制约乡镇法律服务所发展的一个重要瓶颈;而取消司法行政部门对基层法律服务所设立、变更和撤销的审批权,致使相应的管理工作无法可依,管理手段弱化,则造成乡镇法律服务所的管理出现了无序状态。由此产生一连串值得深思的问题是:为什么改革预期的那种“两所分离”迟迟不能较为理想地出现在乡村地区?是什么因素导致了脱钩改制后的乡镇法律服务所急剧地萎缩?再进一步追问,在今天中国乡村地区法制建设的现实背景下,强力推行“形式正规化”或“符号化”的脱钩改制到底又有多少正当性可言?
在笔者看来,或许,转换一个角度审视,当初启动乡镇法律服务所脱钩改制的这一举措自身,就在某种程度上存有欠妥或值得反思的地方。比如:“一刀切”式地分离乡镇法律服务所与乡镇司法所的统一要求,固然满足了我国单一制国家结构对政令畅通、司法统一的基本要求,但同时,却牺牲了当下多元社会对纠纷机制、司法层次、法律服务多样性的多元需求。极少从乡镇法律服务工作者的视角来设计改革方案,甚或根本没有想过将他们当作改革主体来看待,没有调动他们必要的积极性,这也许是改革不够成功的一个重要原因。再从根本上来说,一个制度的生命力来源于社会的实际需要,乡镇法律服务所固然与生俱来就有一种对政策的极度依赖性,但乡镇法律服务所20多年来的生存和发展所展现出的旺盛生命力,本身就是对近年来接二连三出台的抑制政策的最好驳斥。即使随着城乡一体化进程的推进和多元纠纷解决机制的逐步健全,乡镇法律服务所可能终将在某一天自动退出历史舞台,但时下更为关键的事情,则是如何从农村社会的法制现状出发去推行乡镇法律服务所改革,以期给乡民带来真正的实惠和利益。
基于这种反思,面对当前学界关于乡镇法律服务所何去何从的众说纷纭,应该指出,从根本上来讲,决定某种事物的或存或废,并不仅仅依赖于理论上的支持抑或反对,现实中是否有其存在的合理基础则是一个更具基础性乃至决定性的因素。因此,乡镇法律服务所取消与否并不应该承受太多的关注与评说,真正需要给予充分关注的倒是,如何根据当下农村社会的法律服务需求,建构起真正适合农村社会的法律服务供给体系,届时再来考虑是否取消乡镇法律服务所、如何将乡镇法律服务所的工作分流到农村其他法律服务机构,则更合时宜。将乡镇法律服务所定位为乡镇人民政府下属的公益性事业单位,应该说,作为一种改革方案,这本身的确不失为一种选择,但似乎有走回头路之嫌。尤其是,置身于当前地方政府为缓解乡镇财政压力而进行大规模乡镇改革的这一背景,就全国范围而言,那么现时究竟又有多少乡镇会在改革中采取这种做法,其预期实在不容乐观。希望通过修改律师法将现有的乡镇法律服务工作者纳入律师管理体制之中,单从技术层面来看,确实具有操作上的可行性,但后续的实践表明,国务院对于这一并轨的制度设计实际上已经直接给出了否定回答,以至于十届全国人大常委会第三十次会议表决通过的律师法修订案最终也没有予以采纳。而对时下正在兴起的“农村法律服务进城”这一地域拓展倾向,需要言明的是,乡镇法律服务所还是应该回到农村,立足于为当地农民提供法律服务,尤其是,随着社会主义新农村建设的全面推进,乡镇法律服务所的地位和作用将日益显现,乡镇法律服务所产生于农村,其最终的服务对象是农村,这也是乡镇法律服务所职能的真正回归。
沿着上述思路,就乡镇法律服务所自脱钩改制以后的延伸改革来看,江苏省玄武区将基层法律服务所转制为律师事务所的做法顺应了社会发展的潮流,为法律服务市场的拓展和规范提供了一个可供选择的途径,但乡镇法律服务所自此以后并开始执行律师收费标准,运作方式将愈发明显地带有商业化倾向,这在某种程度上,不仅会致使乡镇法律服务所的生存基础有所削弱,而且今后广大农村地区贫困农民的底层法律需求何以得到满足更是令人堪忧。上海市徐汇区“天平街道人民调解委员会调解室”属于天平街原法律服务所向人民调解室的一种转型,它把基层法律服务与人民调解结合起来,促使人民调解工作逐步向规范化、专业化、社会化方向完善,但从推广范围来看,则未必能够在上海所有地区乃至全国都可以立即实行。一个很重要的原因就是,这种模式高度依赖地方财政。湖北省段店镇法律服务所向法律服务中心过渡的做法,突出了政府的基本公共法律服务职能,探索并建立了农村公共法律服务供给的一种新方式,但这种全新的尝试在实践中仍有待于进一步考察。从行政法的角度去观察段店镇政府与法律服务中心之间的合同关系,最为明显的缺陷就是,镇政府的行政义务偏轻,法律服务中心作为行政相对人的义务则明显偏重。因此整体而言,置身于时下乡镇法律服务所延伸改革正在兴起的这一历史进程中,改革决策者不应将视野和焦点仅仅局限在乡镇范围内以及乡镇法律服务所自身,而是既要充分把握和反思已有改革经验的成败得失,为当下的农村法律服务体制改革提供借鉴,又要在掌握全国不同地区改革探索的基础上,研究适合本农村地域特点的、充分考虑农村社会经济发展背景的改革路径和内容。
值得提及的是,2007年10月28日,十届全国人大常委会第三十次会议表决通过了修订后的《中华人民共和国律师法》,以社会各界针对乡镇法律服务所的广泛争论为契机,笔者认为:《乡镇法律服务业务工作细则》、《乡镇法律服务收费管理办法》,以及在此基础制定颁布的《基层法律服务所管理办法》和《基层法律服务工作者管理办法》,都因失去了相应的合法基础而面临着或改或废的命运。面对如此窘境,司法部希望通过在新修订的律师法中规定“基层法律服务”的内容,以为国务院今后单独制定《基层法律服务管理办法》做好准备工作,从而使基层法律服务所及其法律服务工作者的存续获得合法性,但这一设想最终也未能如愿以偿。根据最新颁布的律师法规定,针对没有取得律师执业证书的人员,仅仅只是要求不得以律师名义从事法律服务业务,除法律另有规定外,不得从事诉讼代理或者辩护业务。那么,结合三大诉讼法再作进一步考虑,应该说,乡镇法律服务工作者今后以公民身份有偿代理诉讼,则在某种程度上确是找到了一定的合法生存空间。不过,一旦这种可能的合法生存空间果真在实践中运作起来,那么一系列可预与不可预的问题又将随之而来。因此,从根本上来讲,要有效解决当前乡镇法律服务所的尴尬法律地位,则必须突破现有的制度框架以寻求新的发展路径。新世纪以来,伴随着我国进入“以工促农、以城带乡”的新阶段,发展战略相应地调整为“工业反哺农业、城市支持农村”,正是在这层意义上,应该说,自此以后,乡镇法律服务所改革的动因、路径和内容都离不开“以城带乡”、“城市支持农村”这一新思路,而寻求乡镇法律服务所向农村社区非营利法律服务组织的转型路径,则或许是一种新的趋向。
As for the paradox that the increasingly demand on the rural legal service and there is no hunger for rural legal service resource, together with the conflict for mass of farmer's inability to pay for the legal service, Township Legal Service Office, as one of the major suppliers of rural legal market and once relieved the short situation, nowadays is confronted an alternative that whether to further develop and unceasingly perfect or to let it run its own course without interference and die away. A series of questions demanding prompt consideration and solution, such as: For development, what is the way out? Where is the direction and what is the goal? To end up, what is the means? And so on. In detail, do the slightly different reform ideas or even the varied-widely ones conform to the survival logic of Township Legal Service Office? In the realistic context, is there any disjunction or deviation existing in the practice and theory research on the Reform of Township Legal Service Office? If any, what is the way for researcher to emphasize historic developing route while casting away the value prejudice and theoretical presuppositions, and propel the reformation of township legal service office in a practical aspect? All above-mentioned are main problems concerned in this article.
This article systematically sorts out the development history of township legal service office from its first appearance, popularization, brilliance, adjustment since 1980 to the present state of "life or death". From the view of rural public service, put the township legal service office into different system context and concrete legal relationship, reviewing the service property of township legal service office upon the dynamic course of institutional change. It is considered that: In 1980s, the legal service generally fell into the scope of quasi-public service; Throughout 1990s, the legal service provided by township legal service office underwent a process from quasi-public service to rural quasi-private service; In the new century, for legal service, a newly community-based rural public service tendency are emerging in some rural areas.
Remarkably was that "growing pains" and "predicament of development" once appeared in rural township legal service office when it went deeper at the turn of the century, with the entirely initiation of "separation of two offices" by the Ministry of Judiciary in September, 2000 and the official promulgation of Administrative License Law of the People's Republic of China three years later. There are lots of originated problems deserving deep consideration. They are: Why the "separation of two offices" expected by the reform is hesitated to ideally present in rural areas? What are the factors rendering sharp decline in township legal service office after the reorganization. Furthermore, in the realistic context of China rural area legality construction, to what degree it is legitimate to compulsorily carry out the "form-normalized" and "symbolized" reorganization.
In the author's opinion, or change a view, the initiation of reorganization of township legal service office itself, to some extent, has somewhere improper and needs reflection. For instance, to meet the requirement of separating the township legal service office and township Justice Bureau by "A cut" sacrifices the pluralistic society's demand on the diversity of dispute resolution, judicial level and legal service. While rare contriving reform program from the township legal service workers' point of view or even never treat them as the main body of reform or the subject, failing to bring them into a full play, which may be a reason for the inadequate effect of reform; radically, vitality of a system sources from the real desire of society. Although the township legal service office inherently shows a high dependence on the policy, vigorous vitality manifested in its survival and development for the past 20 years is a best refute to the one-after-another restraining policy come forth of later years. With the advancement of urban-rural integration and gradual improvement of diverse dispute settlement mechanism, township legal service office is prone to near its end. However, what is more crucial is to pursue the reform of township legal service office based on the existing legal conditions, in the hope of bringing about really practical or substantial benefit.
Based on this reflection, with consideration to the controversial argument on the prospect of township legal service office academic circles currently, it should be fundamentally pointed out that to determine the existence and abolition of a matter not only relays on the support or opposition in theory, but also on a basic and even decisive factor that whether there is a reasonable basis for its existence. Therefore, existence and abolition of township legal service office should not be given tremendous concerning or comments, while the matter how to construct a legal service supply system greatly suitable for the rural areas shall be paid adequate attention. Then, it is more seasonable to consider whether to abolish township legal service office as well as how to distribute township legal service workers to other legal service institute. As for reform program, it could still be considered to position the township legal service office as public welfare enterprises subordinated to Township People's Government. Nevertheless, there is somewhat lawbreaking suspension to backtract. Especially, how many townships will, throughout the whole country, adopt this measure since local governments are conducting large-scale township reform for the sake of relieving financial burden? The prospect is not so optimistic. That bringing the township legal service workers into lawyer management system through revision of the Lawyers Law is operationally feasible from the sense of technique. However, the subsequent practice indicated that negative response has been actually given to the unified system program, which results in the revision of the Lawyers Law voted through the Thirtieth Session of the Tenth NPC has not been adopted in the end. For the currently emerging region-expanded tendency of "rural legal service goes to town", it is clear that township legal service office shall recur to the rural and find its feet in providing legal service to local farmers. Most especially, as the construction of socialist new countryside is advancing comprehensively, the status and function of township legal service office will become clear. Township legal service office, born in the rural, serves the rural, which is the real returning of function of township legal service office.
Along the above route, since the successive reform after the reorganization of township legal service office, the act of transferring the basic public service office into lawyer office in Xuanwu district, Jiangsu province goes with the tide of social development, providing a optional approach for the expand and criterion of legal service market. As a result, township legal service office will exert lawyer charging standards and the operation mode embodies commercial inclination, which to some extent not only weakens the survival basis of township legal service office but also makes it anxious to meet the bottom legal demand of vast farmers in rural areas in the future. Tianping Street Public Mediation Committee Office in Xuhui district, Shanghai is a transformation from Tianping Street Legal Service Office, which integrates basic legal service and public mediation in order to make the public mediation service standardized, specialized and socialized. From a generalization point of view, it will not necessarily put into practice at once, one reason of which is that this mode highly depends on local finance. The transformation of Duandian legal service office of Hubei to legal service center underlies government's basic public service function, an original mode to explore and construct rural public legal service supply. However, this brand-new attempt remains to be seen in the practice. In particular, when viewing the contracted relation between Duandian town government and legal service center from the standpoint of Administrative Law, the most conspicuous defect is that the administrative obligation is slight, legal service center as a administrative unit put too much obligation on workers. On the whole, in the historic course of township legal service office springing up currently, decision-makers of reform shall not limit their visual field and focus to the scope of township or the township legal service office itself but adequately master and reflect the already gain and loss of reform experience to provide reference for current system reform of rural legal service, and research reform route and content adequate for rural regional characteristic as well as sufficiently considering the background of developing rural economy and society on the basis of mastering reform exploration in different areas.
It is worth mentioning that the revision of Administrative License Law of the People's Republic of China voted through on the Thirtieth Session of the Tenth NPC on October 28, 2007. Take the chance of tremendous public controversy of township legal service office, the author believes that the four following regulations and measures are all facing the fate of amending or abolition owing to lost their corresponding base of legitimacy: Regulation on Township Legal Service Operation, Measures on Charging Management of Township Legal Service, as well as Measures on Management of Basic Legal Service and Measures on Management of Basic Legal Service Workers.
Confronted such a predicament, Ministry of Judiciary expects to specify the job description of basic legal service in the newly revised Layers Law in order to make preparation for the subsequent Measures on Management of Basic Legal Service stipulated by State Council and legitimize the existence of basic legal service office and its workers. However, it indicates that actually State Council has immediately given negative response to the program in the subsequent practice. According to regulations in the latest edition of Lawyer Law, for the workers those have not obtained lawyer's practice certificate are only required to engage in legal service without the name of lawyer, unless otherwise specified can they have the access to advocacy or defenses. Further considered from combining three old procedural laws, township legal service workers, to some extent, indeed find out a legal living room as long as they only represent case in the name of citizen or legal service worker. Nevertheless, once this possible legal living room actually operates in the practice, it is to be expected that the three parties, i.e. township legal service office, township legal service workers and the third party will reach an unspoken understanding in the aspects of authorization and charging, etc. What's more, other local relevant personnel and institutes will facilitate and support the unspoken understanding, which may as well be called "legal cahoot".
Radically, only to break through the current system framework and seek an original developing route can well solve the currently embarrassed legal status of township legal service office. Our nation has advanced into a new stage of "promote the development of agriculture with industry, bring along the development of the countryside with cities" since the coming of the new century. The development strategy correspondingly adjusts to "getting industry to support agriculture and cities to support the countryside". In this layer sense, from then on the reform of township legal service office will not deviate from the new train of thought of "bring along the development of the countryside with cities" and "cities to support the countryside", while the transformation route from township legal service office to nonprofit legal service organization of rural community is a new trend.
本文通过系统梳理乡镇法律服务所自1980年代初以来从生成、推广、辉煌、调整走到现在面临着或存或废、或发展或衰败的这一发展历程,基于农村公共服务这一视角,把乡镇法律服务所置于不同时期的制度背景下和具体的法律关系中,从制度变迁的动态过程中考察我国乡镇法律服务所的服务属性。认为:上个世纪80年代的乡镇法律服务所提供的法律服务基本上属于准公共服务的范畴;而从20世纪90年代初到90年代末,乡镇法律服务所提供的法律服务则经历了一个从农村准公共服务到农村准私人服务的演进过程;进入新世纪以来,我国部分农村地区的乡镇法律服务所提供的法律服务则开始出现了一种社区性农村公共服务的新走向。
其中值得关注的是,正临世纪之交,伴随着司法部自2000年9月开始“两所分离”的全面启动以及时隔3年之后《中华人民共和国行政许可法》的正式颁布,农村乡镇法律服务所的走向一度出现了“成长的烦恼”和“发展的困境”。主要表现在:乡镇法律服务所定位在短时间内出现政策的反复性和不连续性,以及定位本身带来的难以把握性和难以操作性;乡镇法律服务工作者资格认可陷入了法律的“真空”,这一立法上的困难成为了目前制约乡镇法律服务所发展的一个重要瓶颈;而取消司法行政部门对基层法律服务所设立、变更和撤销的审批权,致使相应的管理工作无法可依,管理手段弱化,则造成乡镇法律服务所的管理出现了无序状态。由此产生一连串值得深思的问题是:为什么改革预期的那种“两所分离”迟迟不能较为理想地出现在乡村地区?是什么因素导致了脱钩改制后的乡镇法律服务所急剧地萎缩?再进一步追问,在今天中国乡村地区法制建设的现实背景下,强力推行“形式正规化”或“符号化”的脱钩改制到底又有多少正当性可言?
在笔者看来,或许,转换一个角度审视,当初启动乡镇法律服务所脱钩改制的这一举措自身,就在某种程度上存有欠妥或值得反思的地方。比如:“一刀切”式地分离乡镇法律服务所与乡镇司法所的统一要求,固然满足了我国单一制国家结构对政令畅通、司法统一的基本要求,但同时,却牺牲了当下多元社会对纠纷机制、司法层次、法律服务多样性的多元需求。极少从乡镇法律服务工作者的视角来设计改革方案,甚或根本没有想过将他们当作改革主体来看待,没有调动他们必要的积极性,这也许是改革不够成功的一个重要原因。再从根本上来说,一个制度的生命力来源于社会的实际需要,乡镇法律服务所固然与生俱来就有一种对政策的极度依赖性,但乡镇法律服务所20多年来的生存和发展所展现出的旺盛生命力,本身就是对近年来接二连三出台的抑制政策的最好驳斥。即使随着城乡一体化进程的推进和多元纠纷解决机制的逐步健全,乡镇法律服务所可能终将在某一天自动退出历史舞台,但时下更为关键的事情,则是如何从农村社会的法制现状出发去推行乡镇法律服务所改革,以期给乡民带来真正的实惠和利益。
基于这种反思,面对当前学界关于乡镇法律服务所何去何从的众说纷纭,应该指出,从根本上来讲,决定某种事物的或存或废,并不仅仅依赖于理论上的支持抑或反对,现实中是否有其存在的合理基础则是一个更具基础性乃至决定性的因素。因此,乡镇法律服务所取消与否并不应该承受太多的关注与评说,真正需要给予充分关注的倒是,如何根据当下农村社会的法律服务需求,建构起真正适合农村社会的法律服务供给体系,届时再来考虑是否取消乡镇法律服务所、如何将乡镇法律服务所的工作分流到农村其他法律服务机构,则更合时宜。将乡镇法律服务所定位为乡镇人民政府下属的公益性事业单位,应该说,作为一种改革方案,这本身的确不失为一种选择,但似乎有走回头路之嫌。尤其是,置身于当前地方政府为缓解乡镇财政压力而进行大规模乡镇改革的这一背景,就全国范围而言,那么现时究竟又有多少乡镇会在改革中采取这种做法,其预期实在不容乐观。希望通过修改律师法将现有的乡镇法律服务工作者纳入律师管理体制之中,单从技术层面来看,确实具有操作上的可行性,但后续的实践表明,国务院对于这一并轨的制度设计实际上已经直接给出了否定回答,以至于十届全国人大常委会第三十次会议表决通过的律师法修订案最终也没有予以采纳。而对时下正在兴起的“农村法律服务进城”这一地域拓展倾向,需要言明的是,乡镇法律服务所还是应该回到农村,立足于为当地农民提供法律服务,尤其是,随着社会主义新农村建设的全面推进,乡镇法律服务所的地位和作用将日益显现,乡镇法律服务所产生于农村,其最终的服务对象是农村,这也是乡镇法律服务所职能的真正回归。
沿着上述思路,就乡镇法律服务所自脱钩改制以后的延伸改革来看,江苏省玄武区将基层法律服务所转制为律师事务所的做法顺应了社会发展的潮流,为法律服务市场的拓展和规范提供了一个可供选择的途径,但乡镇法律服务所自此以后并开始执行律师收费标准,运作方式将愈发明显地带有商业化倾向,这在某种程度上,不仅会致使乡镇法律服务所的生存基础有所削弱,而且今后广大农村地区贫困农民的底层法律需求何以得到满足更是令人堪忧。上海市徐汇区“天平街道人民调解委员会调解室”属于天平街原法律服务所向人民调解室的一种转型,它把基层法律服务与人民调解结合起来,促使人民调解工作逐步向规范化、专业化、社会化方向完善,但从推广范围来看,则未必能够在上海所有地区乃至全国都可以立即实行。一个很重要的原因就是,这种模式高度依赖地方财政。湖北省段店镇法律服务所向法律服务中心过渡的做法,突出了政府的基本公共法律服务职能,探索并建立了农村公共法律服务供给的一种新方式,但这种全新的尝试在实践中仍有待于进一步考察。从行政法的角度去观察段店镇政府与法律服务中心之间的合同关系,最为明显的缺陷就是,镇政府的行政义务偏轻,法律服务中心作为行政相对人的义务则明显偏重。因此整体而言,置身于时下乡镇法律服务所延伸改革正在兴起的这一历史进程中,改革决策者不应将视野和焦点仅仅局限在乡镇范围内以及乡镇法律服务所自身,而是既要充分把握和反思已有改革经验的成败得失,为当下的农村法律服务体制改革提供借鉴,又要在掌握全国不同地区改革探索的基础上,研究适合本农村地域特点的、充分考虑农村社会经济发展背景的改革路径和内容。
值得提及的是,2007年10月28日,十届全国人大常委会第三十次会议表决通过了修订后的《中华人民共和国律师法》,以社会各界针对乡镇法律服务所的广泛争论为契机,笔者认为:《乡镇法律服务业务工作细则》、《乡镇法律服务收费管理办法》,以及在此基础制定颁布的《基层法律服务所管理办法》和《基层法律服务工作者管理办法》,都因失去了相应的合法基础而面临着或改或废的命运。面对如此窘境,司法部希望通过在新修订的律师法中规定“基层法律服务”的内容,以为国务院今后单独制定《基层法律服务管理办法》做好准备工作,从而使基层法律服务所及其法律服务工作者的存续获得合法性,但这一设想最终也未能如愿以偿。根据最新颁布的律师法规定,针对没有取得律师执业证书的人员,仅仅只是要求不得以律师名义从事法律服务业务,除法律另有规定外,不得从事诉讼代理或者辩护业务。那么,结合三大诉讼法再作进一步考虑,应该说,乡镇法律服务工作者今后以公民身份有偿代理诉讼,则在某种程度上确是找到了一定的合法生存空间。不过,一旦这种可能的合法生存空间果真在实践中运作起来,那么一系列可预与不可预的问题又将随之而来。因此,从根本上来讲,要有效解决当前乡镇法律服务所的尴尬法律地位,则必须突破现有的制度框架以寻求新的发展路径。新世纪以来,伴随着我国进入“以工促农、以城带乡”的新阶段,发展战略相应地调整为“工业反哺农业、城市支持农村”,正是在这层意义上,应该说,自此以后,乡镇法律服务所改革的动因、路径和内容都离不开“以城带乡”、“城市支持农村”这一新思路,而寻求乡镇法律服务所向农村社区非营利法律服务组织的转型路径,则或许是一种新的趋向。
As for the paradox that the increasingly demand on the rural legal service and there is no hunger for rural legal service resource, together with the conflict for mass of farmer's inability to pay for the legal service, Township Legal Service Office, as one of the major suppliers of rural legal market and once relieved the short situation, nowadays is confronted an alternative that whether to further develop and unceasingly perfect or to let it run its own course without interference and die away. A series of questions demanding prompt consideration and solution, such as: For development, what is the way out? Where is the direction and what is the goal? To end up, what is the means? And so on. In detail, do the slightly different reform ideas or even the varied-widely ones conform to the survival logic of Township Legal Service Office? In the realistic context, is there any disjunction or deviation existing in the practice and theory research on the Reform of Township Legal Service Office? If any, what is the way for researcher to emphasize historic developing route while casting away the value prejudice and theoretical presuppositions, and propel the reformation of township legal service office in a practical aspect? All above-mentioned are main problems concerned in this article.
This article systematically sorts out the development history of township legal service office from its first appearance, popularization, brilliance, adjustment since 1980 to the present state of "life or death". From the view of rural public service, put the township legal service office into different system context and concrete legal relationship, reviewing the service property of township legal service office upon the dynamic course of institutional change. It is considered that: In 1980s, the legal service generally fell into the scope of quasi-public service; Throughout 1990s, the legal service provided by township legal service office underwent a process from quasi-public service to rural quasi-private service; In the new century, for legal service, a newly community-based rural public service tendency are emerging in some rural areas.
Remarkably was that "growing pains" and "predicament of development" once appeared in rural township legal service office when it went deeper at the turn of the century, with the entirely initiation of "separation of two offices" by the Ministry of Judiciary in September, 2000 and the official promulgation of Administrative License Law of the People's Republic of China three years later. There are lots of originated problems deserving deep consideration. They are: Why the "separation of two offices" expected by the reform is hesitated to ideally present in rural areas? What are the factors rendering sharp decline in township legal service office after the reorganization. Furthermore, in the realistic context of China rural area legality construction, to what degree it is legitimate to compulsorily carry out the "form-normalized" and "symbolized" reorganization.
In the author's opinion, or change a view, the initiation of reorganization of township legal service office itself, to some extent, has somewhere improper and needs reflection. For instance, to meet the requirement of separating the township legal service office and township Justice Bureau by "A cut" sacrifices the pluralistic society's demand on the diversity of dispute resolution, judicial level and legal service. While rare contriving reform program from the township legal service workers' point of view or even never treat them as the main body of reform or the subject, failing to bring them into a full play, which may be a reason for the inadequate effect of reform; radically, vitality of a system sources from the real desire of society. Although the township legal service office inherently shows a high dependence on the policy, vigorous vitality manifested in its survival and development for the past 20 years is a best refute to the one-after-another restraining policy come forth of later years. With the advancement of urban-rural integration and gradual improvement of diverse dispute settlement mechanism, township legal service office is prone to near its end. However, what is more crucial is to pursue the reform of township legal service office based on the existing legal conditions, in the hope of bringing about really practical or substantial benefit.
Based on this reflection, with consideration to the controversial argument on the prospect of township legal service office academic circles currently, it should be fundamentally pointed out that to determine the existence and abolition of a matter not only relays on the support or opposition in theory, but also on a basic and even decisive factor that whether there is a reasonable basis for its existence. Therefore, existence and abolition of township legal service office should not be given tremendous concerning or comments, while the matter how to construct a legal service supply system greatly suitable for the rural areas shall be paid adequate attention. Then, it is more seasonable to consider whether to abolish township legal service office as well as how to distribute township legal service workers to other legal service institute. As for reform program, it could still be considered to position the township legal service office as public welfare enterprises subordinated to Township People's Government. Nevertheless, there is somewhat lawbreaking suspension to backtract. Especially, how many townships will, throughout the whole country, adopt this measure since local governments are conducting large-scale township reform for the sake of relieving financial burden? The prospect is not so optimistic. That bringing the township legal service workers into lawyer management system through revision of the Lawyers Law is operationally feasible from the sense of technique. However, the subsequent practice indicated that negative response has been actually given to the unified system program, which results in the revision of the Lawyers Law voted through the Thirtieth Session of the Tenth NPC has not been adopted in the end. For the currently emerging region-expanded tendency of "rural legal service goes to town", it is clear that township legal service office shall recur to the rural and find its feet in providing legal service to local farmers. Most especially, as the construction of socialist new countryside is advancing comprehensively, the status and function of township legal service office will become clear. Township legal service office, born in the rural, serves the rural, which is the real returning of function of township legal service office.
Along the above route, since the successive reform after the reorganization of township legal service office, the act of transferring the basic public service office into lawyer office in Xuanwu district, Jiangsu province goes with the tide of social development, providing a optional approach for the expand and criterion of legal service market. As a result, township legal service office will exert lawyer charging standards and the operation mode embodies commercial inclination, which to some extent not only weakens the survival basis of township legal service office but also makes it anxious to meet the bottom legal demand of vast farmers in rural areas in the future. Tianping Street Public Mediation Committee Office in Xuhui district, Shanghai is a transformation from Tianping Street Legal Service Office, which integrates basic legal service and public mediation in order to make the public mediation service standardized, specialized and socialized. From a generalization point of view, it will not necessarily put into practice at once, one reason of which is that this mode highly depends on local finance. The transformation of Duandian legal service office of Hubei to legal service center underlies government's basic public service function, an original mode to explore and construct rural public legal service supply. However, this brand-new attempt remains to be seen in the practice. In particular, when viewing the contracted relation between Duandian town government and legal service center from the standpoint of Administrative Law, the most conspicuous defect is that the administrative obligation is slight, legal service center as a administrative unit put too much obligation on workers. On the whole, in the historic course of township legal service office springing up currently, decision-makers of reform shall not limit their visual field and focus to the scope of township or the township legal service office itself but adequately master and reflect the already gain and loss of reform experience to provide reference for current system reform of rural legal service, and research reform route and content adequate for rural regional characteristic as well as sufficiently considering the background of developing rural economy and society on the basis of mastering reform exploration in different areas.
It is worth mentioning that the revision of Administrative License Law of the People's Republic of China voted through on the Thirtieth Session of the Tenth NPC on October 28, 2007. Take the chance of tremendous public controversy of township legal service office, the author believes that the four following regulations and measures are all facing the fate of amending or abolition owing to lost their corresponding base of legitimacy: Regulation on Township Legal Service Operation, Measures on Charging Management of Township Legal Service, as well as Measures on Management of Basic Legal Service and Measures on Management of Basic Legal Service Workers.
Confronted such a predicament, Ministry of Judiciary expects to specify the job description of basic legal service in the newly revised Layers Law in order to make preparation for the subsequent Measures on Management of Basic Legal Service stipulated by State Council and legitimize the existence of basic legal service office and its workers. However, it indicates that actually State Council has immediately given negative response to the program in the subsequent practice. According to regulations in the latest edition of Lawyer Law, for the workers those have not obtained lawyer's practice certificate are only required to engage in legal service without the name of lawyer, unless otherwise specified can they have the access to advocacy or defenses. Further considered from combining three old procedural laws, township legal service workers, to some extent, indeed find out a legal living room as long as they only represent case in the name of citizen or legal service worker. Nevertheless, once this possible legal living room actually operates in the practice, it is to be expected that the three parties, i.e. township legal service office, township legal service workers and the third party will reach an unspoken understanding in the aspects of authorization and charging, etc. What's more, other local relevant personnel and institutes will facilitate and support the unspoken understanding, which may as well be called "legal cahoot".
Radically, only to break through the current system framework and seek an original developing route can well solve the currently embarrassed legal status of township legal service office. Our nation has advanced into a new stage of "promote the development of agriculture with industry, bring along the development of the countryside with cities" since the coming of the new century. The development strategy correspondingly adjusts to "getting industry to support agriculture and cities to support the countryside". In this layer sense, from then on the reform of township legal service office will not deviate from the new train of thought of "bring along the development of the countryside with cities" and "cities to support the countryside", while the transformation route from township legal service office to nonprofit legal service organization of rural community is a new trend.
引文
[1]根据第二次现代化理论,第一次现代化理论是指从农业时代向工业时代、农业经济向工业经济、农业社会向工业社会、农业文明向工业文明的转变过程;第二次现代化是指从工业时代向知识时代、工业经济向知识经济、工业文明向知识文明的转变过程。(参阅中国科学院中国现代化研究中心:《中国现代化报告(2003)——现代化理论、进程与展望》,北京大学出版社2003年版。)
[2]中国科学院中国现代化研究中心:《中国现代化报告(2003)——现代化理论、进程与展望》,北京大学出版社2003年版,第82-84页。
[3]孙建:《粤、京、苏、沪、浙五地律师业状况的统计分析》,《律师与法制》2004年第9期。
[4]张有义:《206县无律师——律师与基层渐行渐远的困惑》,《法制早报》2006年12月25日。
[5]李坚:《206个县无律师令人担忧》,《华南新闻》2005年6月10日。
[6]吴玉华:《关于构建农村公益法律服务体系的探讨》,《中国司法》2007年第10期。
[1]李昌麒、许明月等:《农村法治建设若干基本问题的思考》,《现代法学》2001年第2期。
[2]唐鸣、陈荣卓:《农村法律服务研究:已有的进路及可能的拓展》,《社会科学战线》2007年第3期。
[3]苏力:《送法下乡:中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年版,第7页。
[1]吴玲:《充分发挥乡镇基层法律服务为社会主义新农村建设服务的作用》,《中国司法》2006年第6期。
[2]傅郁林:《中国基层法律服务现状与发展——以农村基层法律服务所为窗口》,载傅郁林主编:《农村基层法律服务研究》(序言),中国政法大学出版社2005年版,第1页。
[3]相关研究成果主要包括:晓春:《新兴的基层法律服务机构》,《瞭望》1986年第25期;曹庆家:《浅探乡镇法律服务所的性质》,《法学》1986年第1期;施迢:《乡镇法律服务机构若干问题刍议》,《法学》1986年第4期;山东省法学会:《关于乡镇建立法律服务机构的探讨》,《法学论坛》1986年第1期;赵连速:《我国乡镇法律服务组织性质、地位初探》,《当代法学》1989年第1期;于春儒:《论乡镇法律服务所对发展生产力的促进作用》,《当代法学》1989年第1期;张苏林:《乡镇法律服务的几个问题》,《乡镇论坛》1989年第Z2期;贸舒友:《浅论乡镇法律服务所的性质和发展趋向》,《甘肃政法学院学报》1991年第1期,等等。
[4]代表性研究成果可参阅:李友竹:《深化改革是基层法律服务发展的必由之路》,《当代法学》1994年第4期;阳贻柽:《乡镇法律服务管理体制必须改革》,《律师世界》1994年第9期;贾再柏:《乡镇法律服务所的现状及发展对策》,《律师世界》1994年第10期;袁光祖:《对基层法律服务工作改革的思考》,《律师世界》1994年第12期;王大新:《对基层法律服务机构现行管理体制的思考》,《律师世界》1995年第7期;梁德超:《以发展市场中介组织为取向健全完善法律服务体系》,《山东法学》1995年第2期;李长贵:《浅议基层法律服务工作发展问题》,《政法论丛》1996年第3期;土东:《试论基层法律服务所的诉讼代理业务——对<律师法>有关规定的理解》,《中国司法》1997年第4期;蒋竞:《浅谈我国基层法律服务工作的特色及作用》,《学术论坛》1998年第S1期;袁毅刚:《改革我国现行法律服务体系之思考》,《政法论丛》1999年第4期;傅经田:《基层法律服务工作应依法开展》,《中国律师》1999年第6期,等等。
[1]苏力:《送法下乡:中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年版,第310-311页。
[2]傅郁林:《中国基层法律服务现状与发展——以农村基层法律服务所为窗口》,载傅郁林主编:《农村基层法律服务研究》,中国政法大学出版社2005年版,第48页。与此相应的是,罗玲在河北固安某县柳村镇开展法律援助的过程中也发现,法律服务工作者确实起到了这样一种桥梁的作用,将当事人的诉求变成法庭可以解决的法律问题,并且按照法律的游戏规则进行诉讼,这样一来,派出所可以节省向当事人解释有关法律常识的时间,使诉讼按照法律设定的方式进行,而正是通过这种方式,当事人的合法权益得到了维护。(参阅罗玲:《农村法律服务所的生存状态及功能分析——以“超强法律服务所”为例》,载王晨光主编:《农村法制现状:来自清华学生的视角》,社会科学文献出版社2006年版,第144页。)
[3]郭松、肖仕卫:《穿梭于两种知识之间:律师作用新解读——以农村“基层法律服务工作者”为例》,《中南民族大学学报(人文社会科学版)》2007年第4期。
[4]王春光、冀祥德等:《法律服务所与有偿代理》,《中国律师》2000年第9期。与其相类似的观点是,陈宜等根据我国法律的有关规定及司法实践,认为可以将法律服务分流为三个部分:第一,律师的法律服务。在诉讼案件中,中级以上法院的诉讼代理或辩护由律师垄断。非诉讼案件律师的垄断根据法律规定确定。如从事证券法律业务、从事基本建设大中型项目招标投标法律业务等由律师垄断;第二,基层法律工作者的法律服务。基层法律工作者可以从事除法律规定由律师垄断外的法律服务;第三,法律允许的非律师的无偿服务。(参阅陈宜、崔玉麒:《法律服务分流制的构想——兼论法律服务市场的净化》,《政法论坛》2002年第2期。)
[1]《法律服务的数量与质量应当并重——张福森同志在全国司法厅(局)长座谈会上的讲话(摘要)》,《中国律师》2003年第9期。
[2]周院生:《法律服务,你的属性是什么?——关于进一步规范法律服务市场秩序的思考》,《中国律师》2004年第9期。
[3]司法部司法研究所:《关于律师事务所与法律服务所设置及范围划分的专题调研报告》,载傅郁林主编:《农村基层法律服务研究》,中国政法大学出版社2005年版,第62页。
[4]何文燕、曾于生:《我国农村法律服务制度的问题与对策》,《湖南公安高等专科学校学报》2000年第5期。
[1]王亚新:《农村法律服务问题实证研究(一)》,《法制与社会发展》2006年第3期。
[2]陈湘林:《湖北省A市基层法律服务所现状调查报告》,载傅郁林主编:《农村基层法律服务研究》,中国政法大学出版社2005年版,第159页。
[3]陈松:《基层法律服务所实证研究——现实法律需求视角下的基层法律服务所》,《中国司法》2006年第9期。
[4]辽宁社科院民盟考察组:《关于完善辽宁省农村法律服务体系的建议》,《决策咨询通讯》2007年第3期;冯昀、李晓文:《我省农村法律服务状况调查》,《辽宁人大》2007年第1期。
[5]左武:《关于农村法律需求及其服务的调查报告》,中国农村研究网:http://www.ccrs.org.cn/,2005-10-05。
[6]汤维建:《农村基层法律服务亟需加强》,《团结》2006年第4期。
[7]李小云、李鹤等:《2006～2007中国农村法律服务状况报告》,载李小云、左停等主编:《2006～2007中国农村情况报告》,社会科学文献出版社2008年版。
[1]施文:《关于拓展农村法律服务的思考》,《中国律师》2003年第12期。另外,持有类似或相同观点的研究还包括:余少祥:《我国基层法律服务所转型问题研究》,载傅郁林主编:《农村基层法律服务研究》,中国政法大学出版社2005年版;吴钰鸿:《何谓“一元多型”论——关于规范法律服务主体与修改<律师法>的思考》,《中国律师》2004年第12期:吴钰鸿:《关于构建“一元多型”的法律服务主体结构体系的思考》,《中国司法》2005年第9期;吴钰鸿:《关于基层法律服务工作存在的问题与改革的方向》,《中国司法》2006年第1期,等等。
[2]任金保、王琼:《基层法律服务所发展取向与农村基本法律服务制度之构建》,《中国司法》2006年第11期。
[3]张立平:《我国农村法律服务的历史与转型》,中国法制出版社2006年版;张立平:《我国农村法律服务及其体系建构》,《湘潭大学学报(哲学社会科学版)》2007年第2期。
[4]张嘉军、马静华:《司法所的纠纷解决机制研究》,载左卫民编著:《变革时代的纠纷解决:法学与社会学的初步考察》,北京大学出版社2007年版,第231-232页。
[1]孙健:《关于法律服务差别化的思考——兼谈法律服务所在法律服务体系中的定位问题》,《中国司法》2005年第11期。
[2]李加玺、李意静:《乡土社会中的独特角色——作为调解主体的乡镇法律服务所》,《兰州学刊》2005年第6期。
[3]张祖明:《基层法律服务制度与实务》,华东理工大学出版社2003年版,第2页。对此,早在2000年2月召开的“中英社区法律服务研讨会”上,司法部基层工作指导司就指出,80年代初,中国在农村进行了经济体制改革,农村商品经济迅速发展,乡镇企业、个体工商户等各种新经济实体大量涌现,在农业生产中普遍推行了土地承包及各业承包,广大农民和乡镇企业面对日益频繁的经济、民事交往中出现的大量法律问题,迫切需要法律服务,乡镇法律服务所应运而生。(参阅司法部基层工作指导司:《中国的基层法律服务制度》,载司法部司法研究所编:《中英社区法律服务研讨会论文集》,法律出版社2000年版,第66页。)
[1]傅华伶:《从乡村法律制度的建设看法律与发展:纠纷的解决与经济发展》,载梁治平主编:《国家、市场、社会:当代中国的法律与发展》,中国政法大学出版社2005年版,第162页。
[2]吴玲:《充分发挥乡镇基层法律服务为社会主义新农村建设服务的作用》,《中国司法》2006年第6期。
[3]董开军:《司法行政学》,中国民主法制出版社2007年版,第261页。
[4]王亚新:《农村法律服务问题实证研究(一)》,《法制与社会发展》2006年第3期。
[5]苏力先生认为,“下乡”本身也是一种国家权力试图在乡土社会中创立权威并使之得以真正实现的战略性选择,如果在这个背景下,也许可以理解近年来提出的“科技下乡”、“文化下乡”和“医疗下乡”以及普遍开展的“希望工程”、修建“希望小学”在另一层面上所具有的战略意义。正是在这一点上,今天的司法下乡也可以理解为是为了保证或促使国家权力,包括法律的力量,向农村有效渗透和控制。因此,从一个大历史角度来看,送法下乡是本世纪以来建立中国现代民族国家的基本战略的一种延续和发展。(参阅苏力:《送法下乡——中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年版,第35、53页。)
[6]谭同学:《楚镇的站所:乡镇机构的政治生态考察》,中国社会科学出版社2006年版,第101、199页。
[1]傅郁林:《中国基层法律服务现状与发展——以农村基层法律服务所为窗口》,载傅郁林主编:《农村基层法律服务研究》,中国政法大学出版社2005年版,第53页。
[2]李加玺、李意静:《乡土社会中的独特角色——作为调解主体的乡镇法律服务所》,《兰州学刊》2005年第6期。
[3]王林林、张书格等:《农村社会的纠纷解决途径和法律服务机构——“农村法律援助小组”项目调查报告》,《中南财经政法大学研究生学报》2006年第2期。
[1]郑永流、马协华等:《农民法律意识与农村法律发展——来自湖北农村的实证研究》,中国政法大学出版社2004年版,第210-216页。
[2]刘广安、李存捧:《民间调解与权利保护》,载夏勇主编:《走向权利的时代——中国公民权利发展研究》(修订本),中国政法大学出版社1999年版,第255-257页。
[3]需要说明的是,为了便于深入分析,他们在调查中将亲戚、朋友、村干部和其他都统归为“社会网络”。其中,考虑到村干部是乡村社会网络中的一个组成部分,他们的身上承载着大量的“地方性知识”,所以将村干部归入到社会网络的类型中:“其他”类中主要包括“有威望的人、邻居、老师”等等,尽管与被访者家庭的关系不同,但从本质上都属于家庭社会网络中的成员。
[4]郭星华、王平:《中国农村的纠纷与解决途径——关于中国农村法律意识与法律行为的实证研究》,《江苏社会科学》2004年第2期。
[1]陈柏峰:《“依法维权”与农村“赤脚律师”的现实需求》,三农中国网:http://www.snzg.cn/article/show.php?i temid-5324/page-1.html,2007-04-12。
[2]应星:《“迎法人乡”与“接近正义”——对中国乡村“赤脚律师”的个案研究》,《政法论坛》2007年第1期。
[3]李小云、李鹤等:《2006～2007中国农村法律服务状况报告》,载李小云、左停等主编:《2006～2007中国农村情况报告》,社会科学文献出版社2008年版,第231页。
[4]刘广安、李存捧:《民间调解与权利保护》,载夏勇主编:《走向权利的时代——中国公民权利发展研究》(修订本),中国政法大学出版社1999年版,第258页。
[5]谭同学:《楚镇的站所:乡镇机构的政治生态考察》,中国社会科学出版社2006年版,第118页。
[6]金太军、施从美:《乡村关系与村民自治》,广东人民出版社2002年版,第282-284页。
[1]左武:《关于农村法律需求及其服务的调查报告》,中国农村研究网:http://www.ccrs.org.cn/,2005-10-05。
[2][美]唐·布莱克:《社会学视野中的司法》,郭星华等译,法律出版社2002年版,第109页。
[3]苏力先生就曾深刻地指出,在借鉴引进域外经验成为学界时髦做法的今天,如果不对中国国情有深刻的了解,不将学术反思建立在对特定社会条件和具体制度环境的同情性理解基础之上,我们就很难揭示被表象所遮蔽的社会问题,在此基础上提出有效解决问题的改革举措。(参阅苏力:《当代中国法理的知识谱系及其缺陷》,《中 外法学》2003年第3期。)沿着这一思路,针对自由主义法治理论存在的诸多缺陷,陈柏峰指出,其不仅理论视野过于狭窄,过分强调一些关键词,而且充满对实际法律生活的想像和对法律事实的任意切割,缺乏对司法和执法的制度环境、社会条件的全盘关注,缺乏对特定社会条件和制度环境下司法的同情和理解,表现出很强的教条主义倾向和泛道德化情绪,而教条主义和泛道德化话语的要害就在于它不问具体事件所发生的制度背景和社会条件,一味追求所谓“先进”的理念,并以这种理念作为妄加指责的基础。(参阅陈柏峰:《社会热点评论中的教条主义与泛道德化》,《开放时代》2006年第2期。)
[1]“规制的多元主义”这个术语是法国学者马蒂在论述世界法(即全球化的法律)的形成模式时提出的一项主张,主要指围绕共同的指导原则将具有多样性的各国传统组成一个合成体系。(具体参阅[法]米海依尔·戴尔玛斯—马蒂:《世界法的三个挑战》(中文版序言),赵海峰等译,法律出版社2001年版,第5页。)本项研究在此借用这一概念,意指将各种农村法律服务主体整合成一个有机体系。
[2]费孝通:《乡土重建与乡镇发展》,香港牛津大学出版社1994年版,第16页。
[1]“当萨克斯(Harvey Sacks)告诉我们,社会学是一种自然描述的科学,他是想让我们明白,社会学所面对的那些实践,任何野心勃勃的分析都难以洞察彻底,真正的科学是在承认分析的有限性的基础上,尽可能地保留实践的面貌,哪怕是那些自己分析不仅不能穷尽,甚至面临挑战的部门。”(参阅李猛:《评论:如何触及社会的实践生活?》,载张静主编:《国家与社会》,浙江人民出版社1998年版。)
[1]依据美国心理学家马斯洛的需求层次理论,有分析指出,人的生理(食、色)需求得到了保障,就会向安全等更高级需求层次迈进。一直以来,我国农民的需求基本上停留在最低级的生理需求层次,民以食为天。但自上世纪八十年代起,农民的衣食住行等生理需求己逐步得到了解决。从目前情况看,对农民来说,有关生产安全的假农资、假信息、假合同的整治、政府干预市场等,有关财产安全的土地征用、农民工薪金支付等,有关生命健康安全的农村医疗、养老保险、农民工劳动保护、农村污染治理等方面的制度建设已迫在眉睫。(参阅程庆能:《应重视农民需求层次的变化》,天益支农网:http://www.zhinong.cn/data/detail.php?id=4818,2005-11-22。)但是,面对这些问题,仅以农村法律援助为例,根据司法部法律援助中心统计,2003年全国共办理各类法律援助案件近17万件,而全国需要提供法律援助的案件大约70万件,供求比例为1:4,供需矛盾十分突出,而且受援助的17万件案件主要集中在中国的城市,农村并没有法律援助中心,即便县城有律师和法律援助中心,也没人愿意帮助这些贫困的农民,因为这些农民的案件往往是状告乡政府、公安局、税务局的行政诉讼案件,有的律师不愿得罪这些政府官员。(参阅杨柳:《法律援助斐然成绩下的冷思考》,《瞭望》2004年第39期。)同时,由于经费、人才等方面的问题,农村司法所开展法律援助的能力、资源、水平有限,许多实际问题还得不到解决,司法调解员的调解也远远满足不了广大农民的法律需求。正基于此,有学者认为,农村的法治供给不足,导致我国法治建设在很大的农村区域没有效率,不发生作用,造成了不断上访等社会不稳定现象,这就是中国农村法治建设提出的一个现实问题,也是一个非常重要的问题。(参阅曹建民:《中国农村的法治需求与供给——以法律援助为视角》,《中国司法》2005年第12期。)
[2]关于这一问题,有评论指出,出身“草根”又缺乏准确定位,基层法律服务模式存在先天不足,主要问题是与律师服务范围存在严重交叉。(参阅何祖谋:《“二律师”困局待解》,《福建日报》2005年6月17日。)湖南大学法学院屈茂辉教授认为,法律服务工作者本来就是一个不伦不类的称呼,很多人都是法律服务工作者。有偿的法律服务必须由通过国家资格考试的专家——律师来做。既然基层法律服务所能帮助老百姓解决实际问题,那么,政府就应该给予合适的引导,让他们的身份回归到调解机构去,由公共财政负担其费用。(参阅谭君:《“二律师”存废之争》,《湘声报》2007年3月23日。)
[3]刘向军、李曼曼:《质疑现行基层法律服务制度》,中国法院网站:http://www.chinacourt.org/html/article/200403/18/108042.shtml,2004-03-18。相关研究还可参阅王春光、冀祥德等:《法律服务所与有偿代理》,《中国律师》2000年第9期;冀祥德、赵元英:《法律服旁所的法律工作者不应从事有偿诉讼代理》,《政法论丛》2001年第3期,等等。
[1]陈松:《基层法律服务所实证研究——现实法律需求视角下的基层法律服务所》,《中国司法》2006年第9期。相关研究还可参阅孙健:《关于法律服务差别化的思考——兼谈法律服务所在法律服务体系中的定位问题》2005年第11期;吴玲:《充分发挥乡镇基层法律服务为社会主义新农村建设服务的作用》,《中国司法》2006年第6期,等等。
[2]学界通说认为,公共服务属于公共产品的一种。因为,公共产品从内容上可以分为实物性的公共产品和服务性的公共产品,即公共服务。实物性的公共产品表现为一定的物质实体,如公路、公用设施等。服务性的公共产品没有固定的物质实体,而是以劳务、信息等服务形式存在,如农业科技服务、农业气象服务等。(参阅胡家勇:《政府干预理论研究》,东北财经大学出版社1996年版,第194页。)不过,在一些研究的表述中,也有将公共服务与公共产品并列使用的。这种表述认为,根据产出的不同形式,政府可提供两种类型的产出,一种是公共产品,即政府产出的产品形式;另一种是公共服务,即政府产出的服务形式。在经济学中,产出可以分为产品和服务两种形式。它们的区别在于:产品是有形的产出,而服务是无形的产出;产品的生产和消费可以在时间与空间分离,而服务的生产与消费则是时空一体的。因此,按照这一逻辑推理,有形的公共产出似应是公共产品,无形的公共产出则应是公共服务。(例如,我们经常可以看到“政府的职能是提供公共产品和公共服务”等诸如此类的说法。)而对于前两种理解,有一种观点均不赞同。在它看来,经济学中所创造和使用的公共产品这一措辞,是有其特定的含义的,并不是从政府产出的产品物质形式去定义的。萨缪尔逊在阐释公共产品这一概念时,并不是将其当作政府行为的一种结果,而是当作具有特定性质的一类物品。他在说明公共产品时,所使用的例子有国防、安全、灯塔、法治和秩序、交通设施、医疗保健、环境、以及科研与教育等。可见,在萨缪尔逊的分析中,公共产品并不是因其产出的实物形式而同公共服务相对应的一个概念。据此,这一观点提出,实际上,根据各种相关理论,当谈到公共产品时,其中是包含了公共服务的;而谈到公共服务时,其中也是包含了公共产品的。(参阅赵黎青:《“公共服务”与“公共产品”是并列的吗?》,《学习时报》2005年第272期。)
[3]徐小青:《中国农村公共服务》,中国发展出版社2002年版,第47页。
[1]代表性研究成果可参阅:程又中、陈伟东:《国家与农民:公共产品供给角色与功能定位》,《华中师范大学学报(人文社会科学版)》2006年第2期;刘义强:《建构农民需求导向的公共产品供给制度——基于一项全国农村公共产品需求问卷调查的分析》,《华中师范大学学报(人文社会科学版)》2006年第2期;项继权、罗峰等:《构建新型农村公共服务体系——湖北省乡镇事业单位改革调查与研究》,《华中师范大学学报(人文社会科学版)》2006年第5期,袁方成、李广等:《农民的公共需求与乡镇事业单位改革——对湖北咸安农民公共需求的调查与分析》,《华中师范大学学报(人文社会科学版)》2006年第5期,等等。
[2]苏力:《透视中国农村的司法需求——金桂兰法官经验的另一种解读》,载苏力:《制度是如何形成的(增订版)》,北京大学出版社2007年版,第111-112页。
[3]吴玉华:《关于构建农村公益法律服务体系的探讨》,《中国司法》2007年第10期。
[1]中华人民共和国国家统计局:《中华人民共和国2000年国民经济和社会发展统计公报》、《中华人民共和国2001年国民经济和社会发展统计公报》、《中华人民共和国2002年国民经济和社会发展统计公报》、《中华人民共和国2003年国民经济和社会发展统计公报》、《中华人民共和国2004年国民经济和社会发展统计公报》、《中华人民共和国2005年国民经济和社会发展统计公报》、《中华人民共和国2006年国民经济和社会发展统计公报》。(参阅国家统计局网站:http://www.stats.gov.cn/tjgb/ndtjgb/qgndtjgb/index.htm,2000-2006。)
[2]比如,有学者认为,对于农民来说,选择司法部门解决纠纷就存在着很多障碍。首先是隐性成本,或者称为心理上的障碍。特别是在乡土社会中,打官司是一件十分不光彩的事情。第二,是显性成本。司法部门一般在村级单位中没有常设机构,即使是找派出所也要到乡里,如果要起诉就必须到县里。不仅来来往往花费的时间和路费是很多的,而请律师,还要花费几百至几千元不等的律师费用。这样算下来,找司法部门解决就不仅仅是一件很麻烦的事情,而且对很多人来说,是消费不起的。(参阅郭星华,王平:《中国农村的纠纷与解决途径——关于中国农村法律意识与法律行为的实证研究》,《江苏社会科学》2004年第2期。)正基于这种分析,有研究指出,成本收益的权衡使得纠纷产生后村民倾向于不以诉讼手段来解决纠纷,因为直接的诉讼费用与“隐性成本”事实上是法院司法运作成本从公共负担向当事人的转移,而这是年纯收入只有千来元的农民无法承担的。在这种情境中,各种纠纷解决方式之间也因此展开竞争,诉讼成本的高昂使乡民规避诉讼,而是找行政机构甚至黑社会势力来解决,因为仅从实现实体利益而言,后者常常更为有效。(参阅陈柏峰:《暴力与屈辱:陈村的纠纷解决》,载苏力:《法律和社会科学》,法律出版社2006年版,第225-226页。)
[3]刘义强:《建构农民需求导向的公共产品供给制度——基于一项全国农村公共产品需求问卷调查的分析》,《华中师范大学学报(人文社会科学版)》2006年第2期。
[1]周忠海、谢海霞:《中国开放法律服务市场有关问题之探讨》,《政法论坛》2002年第1期。
[2]陈东:《论<服务贸易总协定>框架下的法律服务对外开放——兼论中国的立法取向》,载陈安主编:《国际经济法论丛》(第6卷),法律出版社2002年版,第119页。
[3]孙南申:《中国对外服务贸易法律制度研究》,法律出版社2000年版,第187页。
[4]倪建林:《WTO关于法律服务贸易的基本规定及法律服务开放情况》,《上海对外贸易学院学报》2000年第4期;廖国红:《法律服务市场开放的对策》,《邵阳学院学报(社会科学版)》2004年第5期;李姿质:《中国法律服务市场开放问题浅析》,《安徽警官职业学院学报》2004年第3期;王亚新:《农村法律服务问题实证研究(一)》,《法制与社会发展》2006年第3期;刘帅克:《试论进一步开放中国的法律服务市场》,《理论学习》2007年第2期,等等。
[5]严军兴:《中国的司法改革和法律服务体制的改革》,载司法部司法研究所编:《中英社区法律服务研讨会论文集》,法律出版社2000年版,第30页;张立平:《我国农村法律服务的历史与转型》,中国法制出版社2006年版,第2页;张金才:《依法治国基本方略实施考察》,《当代中国史研究》2005年第1期,等等。
[1]傅郁林:《中国基层法律服务现状与发展——以农村基层法律服务所为窗口》,载傅郁林主编:《农村基层法律服务研究》,中国政法大学出版社2005年版,第4页。
[2]李本森:《WTO与国际服务贸易法律实务》,吉林人民出版社2001年版,第72页;万可宜:《请关注法律服务市场这块大“奶酷”》,《决策探索》2002年第8期,等等。
[3]陈宜、崔玉麒等:《法律服务分流制的构想——兼论法律服务市场的净化》,《政法论坛》2002年第2期;邵云伟,顾潇斐等:《上海法律服务业的现状与完善》,《法治论丛》2005年第4期,等等。
[4]詹成付:《解读十六大关于扩大基层民主的论述》,中国农村村民自治信息网:http://www.chinarural.org/newsi nfo.asp?newsid=6960,2002-12-25。
[5]Michel Foucault,Power/Knowledge,ed.by C.Gordon,Pantheon,1980。
[6]苏力:《送法下乡:中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年版,第36页。
[1]不可忽视的是,公共服务根据其地域和经济的属性还可以被划分为农村的公共服务和城市的公共服务。从这个角度来看,农村公共服务也是区别于城市公共服务而存在。
[2]正是在这层意义上,学界也存有这样一种说法,即公共产品和私人产品是相对而言的,两者之间的区别可以用是否具备排他性和对抗性来确定。如果某种产品同时具有消费的非竞争性和非排他性,这种产品无疑就是纯公共产品,很容易与私人产品区别开来。可是,在很多情况下,这两个特征不一定同时存在。如果某种产品只存在一个特征,可称其为准公共产品或准私人产品,即混合品。因此,整个社会的产品可以划分为三大类:即纯私人产品,纯公共产品和混合品。对此,国务院发展研究中研究员李佐军博士举例指出,教育中的基础教育(如九年制义务教育)和非基础教育中的公共教育(如部分公办大学教育、职业教育和成人教育等)属于公共产品,其余教育属于私人产品。医疗中的大病统筹医疗、农村合作医疗、城市社区医疗和一些合理的公费医疗等属于公共产品,其余医疗属于私人产品。房地产中的公共基础设施建设、经济适用房、廉租房等属于公共产品,其余房地产属于私人产品。当然,其中有些产品既不属于严格的公共产品,也不属于严格的私人产品,而是属于准公共产品或准私人产品,如职业教育等。(参阅李佐军:《认清“三难”问题的实质和基本出路》,《中国经济时报》2007年9月27日。)
[1]保罗·A·萨缪尔森,威廉-D·诺德豪斯:《经济学(英文影印版)》,机械工业出版社1998年版,第36页。
[2]比如,以学校提供的教育产品为例,消费效用有直接效用与间接效用之分。从直接消费看,教育具有竞争性和排他性。增加一个学生,边际成本不为零,会降低原有学生得到的教育服务水平,如平均受教师关注的程度会降低,生均校舍面积、图书、仪器等教育资源会减少。在技术上学校完全有能力将教育的消费者(如不付费者)排除在学校或教室之外。因此,教育的直接消费具有私人产品的性质。公共经济学权威阿特金森和斯蒂格利茨就是从教育的直接消费特点出发,把教育看成是“公共供应的私人产品”的。(参阅安东尼·B·阿特金森,约瑟夫·E·斯蒂格里茨:《公共经济学》,上海三联书店·上海人民出版社1994年版,第624-637页。)从间接消费看,教育具有部分的非竞争性和非排他性。教育使受教育者个人获得更高的收入和社会地位,这是受教育者的个人收益,他人不可分享因而具有竞争性和排他性;教育能使社会经济更快增长、社会发展更加和谐,这是教育带来的社会经济利益,全体社会成员都可受益,对社会而言增加消费者的边际成本为零,也无法排除其他成员得到这种利益,因而没有竞争性和排他性。所以,教育的间接消费具有准公共产品的性质。公共选择理论的权威布坎南正是通过分析教育的间接消费特点,得出教育是准公共产品的结论。(参阅詹姆斯·M·布坎南:《公共财政》,中国财政经济出版社1991年版,第22页。)
[1]陈晓春:《非营利组织营销学》,湖南人民出版社2003年版,第59页。
[2]吕江、孙淑云:《准公共产品与非营利组织刍议》,《经济问题》2007年第2期。
[3]梁治平:《乡土社会中的法律与秩序》,载王铭铭,王斯福主编:《乡土社会的秩序、公正与权威》,中国政法大学出版社1997年版,第45页。
[4]贵州省高级人民法院民庭:《当前民间借贷纠纷案件的调查分析和审判对策》,载《人民法院年鉴》(1991年),人民法院出版社1994年版,第819页。
[5]傅华伶:《从乡村法律制度的建设看法律与发展:纠纷的解决与经济发展》,载梁治平主编:《国家、市场、社会:当代中国的法律与发展》,中国政法大学出版社2005年版,第143-144页。
[1]董开军:《司法行政学》,中国民主法制出版社2007年版,第253页。
[2]李冰:《1979至1993的人民调解工作》,载中国司法行政年鉴编委会:《中国司法行政年鉴》(1995年),法律出版社1996年版,第34页。
[3]《最高人民法院工作报告(1983)》,载最高人民法院办公厅编:《最高人民法院工作报告集》,长城出版社2001年版,第116页。
[4]《最高人民法院工作报告(1984)》,载最高人民法院办公厅编:《最高人民法院工作报告集》,长城出版社2001年版,第132页。
[5]《最高人民法院工作报告(1985)》,载最高人民法院办公厅编:《最高人民法院工作报告集》,长城出版社2001年版,第154页。
[6]《最高人民法院工作报告(1986)》,载最高人民法院办公厅编:《最高人民法院工作报告集》,长城出版社2001年版,第166页。
[7]《最高人民法院工作报告(1988)》,载最高人民法院办公厅编:《最高人民法院工作报告集》,长城出版社2001年版,第178-179页。
[8]最初于1980年末,在广东省内的经济特区由乡镇人民司法助理员为骨干、聘用两名以上懂法律的人员成立法律服务机构,为农村经济和广大农民提供法律服务,深受农村基层干部和广大农民的欢迎。而后,各地纷纷学习这种经验,开始建立乡镇法律服所。1984年8月,司法部在北京召开的全国司法行政工作会议上,充分肯定了这一新生事物。同年11月,司法部在广州召开了现场会,介绍了如何建立乡镇法律服机构的经验,会议要求各地在试点的基础上推广。1985年3月,全国司法厅局长会议再次要求各地根据实际情况,因地制宜,积极创造条件在乡镇设立法律服务机构。1985年5月,司法部向国务院报告了乡镇法律服机构的建设情况,受到国家领导的重视,并且指示要在经济发达、商品经济活跃的地区先设立乡镇法律服务机构。截至1987年,全国已建立乡镇法律服务机构两万余个,在广东、福建、浙江、江苏、山东、辽宁、吉林、黑龙江等省份,80%以上的乡镇有了基层法律服务机构。(参阅张祖明:《基层法律服务制度与实务》,华东理工大学出版社2003年版,第2页。)
[1]但就同期而言,也就是早在《关于乡镇法律服务所的暂行规定》出台以前,其实学界对乡镇法律服务所的性质认识已经是众说纷纭。例如,有一种观点认为,法律服务所区别于一般的行政机构,它是乡镇政府的一个职能部门,受乡镇人民政府的委托行使职权,所内的人员均是从事法律服务工作的乡镇人民政府的公职人员,受法律服务所的委托,在规定的职责范围内,面向社会、面向群众提供各种法律服务。(参阅曹庆家:《浅探乡镇法律服务所的性质》,《法学》1986年第1期。)但与此相反,另一种观点却提出,乡镇法律服务所在乡镇政府领导下隶属于司法行政系统,从事群众性的基层司法工作,与广大农民群众有着极为密切的联系。其成员多数不是国家干部,不列入国家编制,因此,乡镇法律服务所不能列为正式的国家司法机构,不能成为基层司法行政组织,只能是半官半民性质的基层准司法组织。(参阅赵连速:《我国乡镇法律服务组织性质、地位初探》,《当代法学》1989年第1期。)而折中起来,第三种观点则指出,乡镇法律服务所具有行政机构和集体事业机构双重性质。一方面,乡镇法律服务所在开展各项工作时是以司法行政干部身份出现的,它实际上是乡镇人民政府管理司法行政工作的机构,成为基层司法行政工作的必要补充,因而具有行政机关属性;另一方面,乡镇法律服务所组成人员除司法助理员外,大部分是招聘来的,不属乡镇编制,因而它只是乡镇司法助理员下设的法律服务机构,不属于乡镇政府的职能部门,又具有集体事业单位性质。(参阅贾舒友:《浅论乡镇法律服务所的性质和发展趋向》,《甘肃政法学院学报》1991年第1期。)
[1]马海涛、叶康涛:《论我国公共收费制度的重构》,《财经问题研究》1999年第8期。
[2]此外,还值得提及的是,对于某些具有垄断性质的私人物品,如水、电等公用事业部门,以及具有信息不对称的私人物品,如医疗、保险等,虽然也可通过市场定价的方式提供,但由于在存在垄断、信息不对称等情况下,由市场提供易导致消费和生产的无效率,因而在实践中往往也是由公共部门提供。由于这些私人物品同样具有排它性及竞争性的消费特征,因而公共部门在提供这些物品时应该也可以实行收费制度。
[1]关于“乡镇法律服务所实行‘有偿服务,适当收费'的原则”这一规定,当时《<关于乡镇法律服务所的暂行规定>的几点说明》的解释是,“乡镇法律服务所聘用的工作人员的工资及业务建设费用,要自行解决或逐步自行解决。所以实行‘有偿服务、适当收费'是合理的。但是必须明确,乡镇法律服务所应坚持方便人民群众的原则,提供法律服务收费的目的不是为了营利,而是为了扩大再服务。”
[2]直至今天,有关调查显示,乡镇法律服务的收费与律师相比依旧非常低廉。比如,以广东省为例,不涉及财产关系的案子律师收费在3000～9000元,而基层法律服务工作者收费标准是律师的1/10,在300～900元;涉及财产关系的案子收费分为基础费用和据标的额按比例的收费,律师基础收费1000～8000元,基层法律服务工作者收费500～1000元。(参阅李小云、李鹤等:《2006～2007中国农村法律服务状况报告》,载李小云、左停等主编:《2006—2007中国农村情况报告》,社会科学文献出版社2008年版,第224页。)再如,在发达地区如上海,乡镇法律服务的收费只有律师收费的百分之一,在经济欠发达地区如甘肃,乡镇法律服务的收费只有律师收费的十分之一。因此,从某种程度上可以说,乡镇法律服务的低收费正好满足了农村低收入阶层和弱势群体的法律服务需求,弥补了律师提供法律服务的空当。(参阅《司法部研究室2005年调研资料》,转引自董开军:《司法行政学》,中国民主法制出版社2007年版,第254页。)
[1]需要说明的是,目前学界一般的公共经济学教材和论著依据竞争性和排他性的程度将农村准公共产品划分为三类。第一类是在性质上接近于公共产品的农村准公共产品,如农村义务教育、农村公共卫生、农村社会保障、小流域防洪防涝设施建设、农业科技成果的推广、农田防护林、病虫害的防治等。第二类是一般的农村准公共产品,如农村高中、农村职业教育、农田水利灌溉系统、中低产田改造、农村医疗、农村道路建设、乡村电网建设、农村文化馆等。第三类是在性质上接近于私人产品的农村准公共产品,如农村电信、电视、成人教育、自来水、农业机械设备投入、农业多种经营等。不过,在我们看来,这种划分还是存在一定的局限。首先,这种划分是在“农村准公共产品”这一语境或范围内所作的区分,如果换作“农村混合产品”或“农村准私人产品”这一语境作为划分的前提,那么相应的表述也会发生改变,至少可以出现:在性质上接近于公共产品的农村混合产品、一般的农村混合产品、在性质上接近于私人产品的农村混合产品,或者,在性质上接近于公共产品的农村准私人产品、一般的农村准私人产品、在性质上接近于私人产品的农村准私人产品等。其次,一旦采用了后面两种表述方法,不难发现,这其中所蕴含的立场实际上与通常所采取的表述还是存在细微的差别。主要是,在“农村混合产品”的语境下,这种产品的公共性和私人性的权衡相对较为平衡,而在“农村准公共产品”这一语境下,似乎有更为突出产品的公共性之嫌,而在“农村准私人产品”的语境下,则无疑是产品的私人性显得较为突出了。再者,这种一分为三的划分方法并没有对农村公共产品的公共性和私人性作出更为详细、更为动态、更为合理的区分。因为,在绵延的历史进程中和温和的社会转型过程中,农村混合产品的公共性和私人性这两者之间的此消彼长、你强我弱实际上是一种动态的变化,它们内含在混合产品中所具有的比例关系也是一种动态的融合,从长远看来,二者之间都并不具有十分明显的绝对优势和亘古不变的显性地位,只是在某一个时点上凸显出来而己。所以,大多数混合产品都具有不可分割性,私人性和公共性共融于产品之中,而几乎不能把一项完整的混合产品按私人性和公共性分开,进而采用分割式的区别对待方法。因此,我们认为,对农村混合产品的界定以及划分,努力采取一种动态的解释实在是更为合理、也很有必要,尽管现在对每一种混合产品进行区分还很困难。
[2]安奉钧:《混合产品的特性及其制度意义》,《经济研究导刊》2007年第9期。
[1]实际上,我国对三次产业的划分最早是始于1985年3月。当时为了适应建立国民生产总值统计的需要,国家统计局向国务院提出了《关于建立第三产业统计的报告》,报告中首次规定了我国三次产业的划分范围。而后,国务院办公厅又转发了国家统计局的报告,规定对三次产业作如下划分:第一产业:农业(包括林业、牧业、渔业等);第二产业:工业(包括采掘业、制造业,自来水、电力、蒸气、热水、煤气)和建筑业;第三产业:除上述第一、第二产业以外的其他各业。其中,第三产业可分为两大部分:一是流通部门,二是服务部门,具体又可分为四个层次:第一层次:流通部门,包括交通运输业、邮电通讯业、商业饮食业,物资供销和仓储业;第二层次:为生产和生活服务的部门,包括金融、保险业,地质普查业,房地产、公共事业、居民服务业、旅游业,咨询信息服务业和各类技术服务业等;第三层次:为提高科学文化水平和居民素质服务的部门,包括教育、文化、广播电视事业,科学研究事业,卫生、体育和社会福利事业等:第四层次:为社会公共需要服务的部门,包括国家机关、政党机关、社会团体,以及军队和警察等。(参阅《国务院办公厅转发国家统计局关于建立第三产业统计的报告的通知》。)1992年6月,中共中央、国务院发布的《关于加快发展第三产业的决定》继续沿用了这一分类,依然遵循上述标准对国民经济按三次产业作如下划分:第一产业是农业;第二产业是工业和建筑业;第三产业是除此以外的其他各业,主要包括流通部门、为生产和生活服务的部门、为提高科学文化水平和居民素质服务的部门。(参阅《中共中央、国务院关于加快发展第三产业的决定》。)但随着社会经济的不断发展,由于我国的国民经济行业变化较大,为了及时准确地反映我国三次产业的发展状况,同时更好地进行国际比较,国家统计局对原三次产业的划分范围进行了调整,并于2003年5月制定发布了新的《三次产业划分规定》,重新规定三次产业划分范围:第一产业是指农、林、牧、渔业;第二产业是指采矿业,制造业,电力、燃气及水的生产和供应业,建筑业;第三产业是指除第一、二产业以外的其他行业,包括:交通运输、仓储和邮政业,信息传输、计算机服务和软件业,批发和零售业,住宿和餐饮业,金融业,房地产业,租赁和商务服务业,科学研究、技术服务和地质勘查业,水利、环境和公共设施管理业,居民服务和其他服务业,教育,卫生、社会保障和社会福利业,文化、体育和娱乐业,公共管理和社会组织,国际组织。(参阅《国家统计局关于印发<三次产业划分规定>的通知》。)
[1]合伙制律师事务所的发展历程和我国法制建设尤其是律师制度建设的进程密切联系。1980年8月26日,《中华人民共和国律师暂行条例》规定,律师是国家的法律工作者,律师执行职务的工作机构是法律顾问处,法律顾问处是事业单位,受国家司法行政机关的组织领导和业务监督。从1986年起,中央提出改变国家包办律师事务所的状况,从此开始了律师体制改革,改变了国家包办律师事务所的状况。1988年司法部大胆地设想了合作制律师事务所这一符合中国国情的律师机制,并以此做为我国律师体制改革的一项重要内容,我国自此开始试办合作制律师事务所,以后又出现了合伙律师事务所和私营律师事务所。而国家出资设立的律师事务所也逐渐摆脱了行政机构的管理模式实行依法自主开展业务的模式。其后,1988年6月3日,司法部下发《合作制律师事务所试点方案》,1989年及1991年司法部先后两次召开全国合作制律师事务所试点工作经验交流会,1993年12月26日国务院批转了《司法部关于深化律师工作改革的方案》,要求采取多种形式,加速建立适应社会主义市场经济需要的律师组织机构,从而更加鼓励合作制机制的发展。终于在1996年5月15日,《中华人民共和国律师法》正式颁布,明确规定,律师是指依法取得律师执业证书为社会提供法律服务的执业人员,并将合作制机制确定为法定律师事务所机制之一(合伙人对该律师事务所的债务承担无限责任和连带责任)。自此以后,绝大部分律师由原国家发放工资变为自食其力、自谋发展的社会工作者。2000年8月14日,司法部下发《律师事务所社会法律咨询服务机构脱钩改制实施方案》,要求所有已实现自收自支的国资律师事务所以及挂靠事业单位、企业或社会团体的律师事务所必须与挂靠的政府部门、事业单位、企业或社会团体(简称挂靠单位)在人员、财务、业务、名称四个方面彻底脱钩,并一律改制为合伙律师事务所或合作律师事务所,今后不再属于行政或事业单位,不再具有行政级别。2007年10月28日,新修订的律师法出台,将律师职业性质咧确定位为依法取得律师执业证书、接受委托或者指定、为当事人提供法律服务的执业人员,并对合伙律师事务所的组织形式予以拓展,按照合伙企业法,明确了普通合伙和特殊合伙(即有限合伙)两种合伙组织形式(合伙人按照合伙形式对该律师事务所的债务依法承担责任)。
[2]比如,按照司法部关于基层法律服务机构脱钩改制的要求,北京市分两步深化基层法律体制改革,城区街道法律服务所在机构改革中全部脱钩改制;郊区农村的法律服务所积极创造条件,结合首都撤乡建镇的进程,有组织、有计划的进行转制工作。同时,对脱钩改制后的法律服务所实行规范管理,研究制定合伙制基层法律服务所的管理办法,建立基层法律服务与律师工作相互衔接的工作机制和管理体制。此外,江苏省司法厅也明确提出,要把法律服务所建成独立的法人,截至2000年,江苏省的2111家基层法律服务所中,已经有1298家与乡镇(街道)司法所分离,基层法律服务机构已经进入市场中介组织的框架,向独立的市场主体和法人实体发展。(参阅程维荣:《当代中国司法行政制度》,学林出版社2004年版,第164页。)
[1]张军:《乡镇财政制度缺陷与农民负担》,《中国农村观察》2002年第4期。
[2]项继权教授认为,当前我国乡村政府的财政短缺具有相当的普遍性和严重性,在相当程度上已经成为一种常态;乡村政府和干部的种种行为及乡村干群、政府与农民之间的矛盾和冲突可以从财政紧缺的环境和压力中得到部分的解释。在短缺所形成巨大的压力之下,他根据调查提出,政府行为赢利化现象的描述是比较符合实际的,这种赢利化的倾向不仅存在于一些欠发达地区,在经济发达地区也同样存在,只不过不同的地区和不同的乡镇政府赢利化行为表现方式和程度有所不同而已。(参阅项继权:《短缺财政下的乡村政治发展——兼论中国乡村民主的生成逻辑》,《中国农村观察》2002年第3期。)
[1]赵树凯:《乡村治理:组织和冲突》,《改革内参》2003年第26期。
[2]吴毅:《村治变迁中的权威与秩序——20世纪川东双村的表达》,中国社会科学出版社2002年版,第369页。
[3][英]拉尔夫·达仁道夫:《现代社会冲突》,林荣远译,中国社会科学出版社2000年版,第31页。
[4]在这方面,有学者研究指出,在20世纪90年代这一时期,由于我国市场经济改革的深入,基层法律服务的经济收益比80年代提高了许多,其业务范围也变得多样化了,法律服务所担任当地企业法律顾问的现象大量出现,甚至涌现出一些年收入上百万乃至千万的法律服务所,其收入已经远远超过了不少律师事务所。(参阅刘思达:《风雨飘摇中的法律服务所》http://www.acla.org.cn/forum/gshowflat.php?Cat=&Number=704657&page=5&view=collapsed&sb=10&o=&fpart=1,2007-04-06。)
[5]以上海市D县为例,基层法律服务所自1992年开始步入了一个新的发展阶段,1994年,D县司法局为了提倡有偿服务、加强行业竞争、促进事业发展,向县政府要求法律服务所实行聘任制,优化结构,实行自收自支、独立核算、目标管理、岗位考核,到1995年,全县21个法律服务所,除4个仍实行政府全额拨款、4个仍实行政府差额拨款外,其他13个法律服务所全都实行了自收自支。(参阅傅郁林:《中国基层法律服务现状与发展——以农村基层法律服务所为窗口》,载傅郁林主编:《农村基层法律服务研究》,中国政法大学出版社2005年版,第40页。)
[6]董开军:《司法行政学》,中国民主法制出版社2007年版,第253页。
[7]例如,在湖南省,“允许法律工作者代理的刑事自诉案件,是指那些可以调解的刑事案子,很多轻微的刑事案子不一定要进入刑事侦查阶段。”省司法厅基层工作处一位负责人解释说,“这个规定在内部认可,没有发文,但有一个法律参考。”而长沙市某区法院一位不愿意透露姓名的法官说:“很多法律工作者就专门代理刑事案件,而不仅仅是刑事自诉案件;而且有些法官还指定某个法律工作者代理刑事案件”,此外,他们跟律师之间的竞争也不可避免,“一位律师已经接了案件,收费4万元,这是根据收费标准收取的,但有一个法律工作者出价2万元‘抢'了过来。”(参阅谭君:《“二律师”存废之争》,《湘声报》2007年3月23日。)
[1]罗玲:《农村法律服务所的生存状态及功能分析——以“超强法律服务所”为例》,载王晨光主编:《农村法制现状:来自清华学生的视角》,社会科学文献出版社2006年版,第131页。
[2]根据调查,这些职业维权人士替农民工打官司时,每起预收代理费50元至1000元,作为交通费、材料费等前期支出。打赢官司拿到现金后,再按事先约定的比例提取报酬,最高不超过总额的6%。如果输了官司,所有的收费都要退还。因这种代理方式不用农民工承担风险,所以职业维权人士大都“生意兴隆”。(参阅张军、秦亚洲:《“公民代理人”的是是非非》,《瞭望新闻周刊》2007年1月11日。)
[3]但不可忽视的是,实际上,面对当时乃至今天“依法维权的高昂成本使合法权利受到侵害的一些农民工望而却步,被迫放弃权利诉求,或者转而寻找法律之外的维权途径”这样的城市新问题,从某种程度上讲,乡镇法律服务所的这一“法律服务进城”行为,对于“将农民工体制外抗争引入法制轨道,引导他们走依法理性维权之路,放弃罢工、堵路等过激行为,缓解农民工投诉求告无门、诉讼成本过高、判决执行无望”等维权难题则无疑是发挥了重要的作用。尤其是,从根本上讲,正是城市社会良好的法制环境和先进的法制理念,为乡镇法律服务工作者进城成为“公民代理人”这样的职业维权群体提供了生存空间,而农民工的实际需要、专业法律服务机构的欠缺和城市执业律师高昂的收费又为他们提供了生存的土壤。
[4]王宇:《“一个调整两个加强”——解读我国法律服务业的政策调整》,《法制日报》2002年9月1日。
[1]关于乡镇司法所的发展历程,整体回顾起来,简要概括为这样几个阶段:第一,80年代初是初创阶段。其主要标志是一些沿海地区司法行政机关率先在乡镇创建以专职司法助理员为骨干的司法办公室。对此,司法部予以初步肯定,并于1981年11月召开第一次人民调解工作会议,通过了《司法助理员工作暂行规定》,规定在每个乡镇、街道办事处设立专职司法助理员。第二,1988年至1995年上半年是探索发展阶段。在此期间,各地尝试组建司法所。到1994年底,全国司法所发展到13800多个,但多数地区没能解决司法所的立户、列编问题,而且还多次受到地方机构改革的影响。第三,1995年下半年到2000年底进入蓬勃发展的阶段。许多地区解决了司法所的立户列编问题,到2000年底,建所数量和队伍人数比1994年底分别增长了1.9倍和1.6倍,司法所在维护基层改革发展稳定大局中发挥了重要作用。第四,从2001年起司法所建设进入一个新的历史发展阶段。中央工作会议、全国社会治安工作会议、全国政法工作会议多次强调要加强司法所建设,初步形成了全社会关心、重视、支持司法所建设的良好局面。司法所的编制、队伍、人员、基础设施建设进一步加强,职能作用进一步发挥。目前,全国已建司法所38672个,占全国乡镇(街道)建制总数的87.3%,为维护社会稳定、促进经济发展,推进依法治国基本方略的实施,作出了积极贡献。
[2][美]加里·S.贝克尔:《人类行为的经济分析》,王业宇、陈琪译,上海三联书店·上海人民出版社1995年版,第19页。
[3]中国司法行政年签编委会:《中国司法行政年鉴》(1997年),法律出版社1998年版,第345页。
[4]黑龙江省司法厅办公室:《改革司法所体制强化基层基础》,《中国司法》2001年第8期。
[5]Jean C.Oi,"Two decades of rural reform in china:An overview and assessment"(1999)159 The China Quarterly 616.
[6]陈桂棣、春桃:《中国农民调查》,人民文学出版社2004年版,第249页。
[1]余红:《中国农民社会负担与农村发展研究》,上海财经大学出版社2000年版,第113页。
[2]国家统计局农调队:《近5年农民收入年均增长3.8%》,《中国统计》2003年第4期。
[3]徐勇:《矛盾与挤压——关于支撑农村现代化体系问题的思考》,中国农村研究网:http://www.ccrs.org.cn/sho w_440.aspx,2005-10-18。
[4]傅华伶:《从乡村法律制度的建设看法律与发展:纠纷的解决与经济发展》,载梁治平主编:《国家、市场、社会:当代中国的法律与发展》,中国政法大学出版社2005年版,第162页。
[5]例如,最为典型的是,农村中与土地、山林、水力资源有关的纠纷相应地开始减少,这类纠纷的比例由1980年代初15%以上下降到1990年代的10%左右。(参阅中国司法行政年鉴编委会:《中国司法行政年鉴》(1999年),法律出版社2000年版,第13页。)1998至2002年的农业土地承包纠纷较上五年下降了30.7%,由1993至1997年的3526000件减少到244200件。(参阅《1998—2002人民法院审判工作和队伍建设情况》,《人民法院报》2003年7月15日。)
[6]喻中:《送法下乡、案件制作与司法语境》,载徐勇主编:《中国农村研究》(2003年卷),中国社会科学出版社2005年版,第158页。
[1]傅华伶先生认为,纠纷存在于一定的社会经济环境之中,往往一些看起来微不足道的纠纷和大的政治经济背景是紧密相联的。在他看来,1980年代农村的纠纷主要表现在农民之间的纠纷,1990年代的纠纷则主要是农民与集体、农民/集体与国家之间的纠纷。(参阅傅华伶:《从乡村法律制度的建设看法律与发展:纠纷的解决与经济发展》,载梁治平主编:《国家、市场、社会:当代中国的法律与发展》,中国政法大学出版社2005年版,第162页。)依据这种划分,通常而言,在农民之间的纠纷调处过程中,乡镇司法所是一个中立的第三者,和纠纷双方没有直接的利害冲突,因而纠纷通常能在当地得到解决;但在农民与集体和国家的纠纷中,乡镇司法所的地位则会相应发生变化,它不可能成为农民的代表共同与国家抗争,往往却是站在国家一边力图维持一方稳定,以至于纠纷通常不能在当地得到解决,农民上访成为普遍现象,而乡镇司法所这时也就自然成为上告上访的对象之一。
[2]邱泽奇:《在政府与厂商之间:乡镇政府的经济活动分析》,载马戎、刘世定、邱泽奇主编:《中国乡镇组织变迁研究》,华夏出版社2000年版,第187页。
[3][美]约翰·R.康芒斯:《资本主义的法律基础》,寿勉成译,商务印书馆2003年版,第397页。
[4][美]杜赞奇:《文化、权利与国家——1900—1942年的华北农村》,王福明译,江苏人民出版社1996年版,第37页。
[5]萧功秦:《“软政权”与分离集团化:现代化的两重陷阱》,罗岗、倪文尖编:《90年代思想文集》(第3卷),广西人民出版社2000年版,第60页。
[6]谭同学:《楚镇的站所:乡镇机构的政治生态考察》,中国社会科学出版社2006年版,第121页。相关的研究还可参阅张嘉军、马静华:《司法所的纠纷解决机制研究》,载左卫民编著:《变革时代的纠纷解决:法学与 社会学的初步考察》,北京大学出版社2007年版,第231-232页。例如,他们根据实地调查发现,法律服务所人员经常会“义务”帮司法所值班,这其实是直接开辟案源的重要机会,同时也可能为司法所带来实际的收益。因为,根据相关规定,司法所调解纠纷不能收取任何费用,但对法律服务所则没有这一限制。那么,在司法所调解纠纷过程中,如果双方当事人不能达成协议而可能转入诉讼时,司法所往往会主动提出由其代理,再将案件转交给值班的法律服务所人员,由后者按照自己的标准收取诉讼代理费用,其后,这一收益在法律服务所与司法所之间进行分配。通常是,其中60%的收费作为法律服务所工作人员的工资,另外40%的收费作为法律服务所和司法所的共同发展基金,实际上却由司法所支配。所以,法律服务所人员的“义务”值班其实只有形式之表,而实质上是盈利性的。正因为这种“义务”值班对双方而言都有利无弊,因此,双方的配合往往十分协调。
[1]徐小青:《中国农村公共服务》,中国发展出版社2002年版,第45-46页。
[2]值得强调的是,我们仅仅只是认为有这样一种新的走向。主要是考虑到,自2000年以来,在政府转变职能与政企分离的大背景下,乡镇法律服务所作为营利的市场中介服务机构,要求与政府分离,尤其是,自2000年9月司法部《基层法律服务机构脱钩改制实施意见》下发以后,乡镇法律服务所及法律服务工作者数量开始 大幅下降。2002年上海会议提出大中城市的社区法律服务的方向是“一个调整、两个加强”,“一个调整”就是街道法律服务所要从诉讼领域逐步调整出来;“两个加强”就是加强律师、公证、基层法律服务所和法律援助工作面向基层、面向社会、面向群众服务的功能,加强律师为社区居民提供法律服务的功能。自此以后,在一些较为发达的城市地区逐渐出现了通过地方政府购买基层法律服务所的法律服务等一些创新做法,从而推进基层法律服务所的法律服务职能的转变,使其从营利性中介服务职能转变为公益性服务职能。在上海,像“司法行政信访综合服务窗口”就为基层法律服务工作者的法律服务提供了一个新的平台,例如,金山区基层法律服务所共有注册法律工作者59名,近几年该区基层法律服务正在逐步转型,逐渐以社区非营利性法律服务为重点,全区59名基层法律服务工作者中有21名入驻司法信访综合服务窗口,属于事业单位、政府购买服务性质,进行社区无偿法律服务已成为基层法律服务的一项主要职责;“天平街道人民调解室”则是基层法律服务所改制为人民调解室、基层法律服务工作者变为调解员的一种尝试(目前被简称“上海模式”,对此,我们将在后文中作进一步分析),等等。不过,整体而言,目前基层法律服务所脱钩改制以后出现由政府收编或政府买单等相类似的做法都只是在少数地区发生的,一个很重要的原因就是这种制度创新依赖于地方经济高度发达、地方财政有能力拿出专项资金。以上海为例,有的基层政府每年为基层法律服务所多则投入70万,少则投入几万,政府拨款的基层法律服务所占42.7%。那么反观目前在相当多数经济贫困、特别是地方财政短缺的广大农村地区,主要是中西部农村地区,不难发现,相当多数乡镇法律服务所仍然是与乡镇司法所保持着在形式上的分离而实质上的两所合一、一套人马、两块牌子的状况。面对这种在广大农村乡镇的基层法律服务还远远没有得到满足的情境下而普遍出现的“交易共生”现象,应该说,在现阶段除了必须对乡镇法律服务所加强规范和管理的同时,更应该采取的则是以多种措施和形式对其予以鼓励、扶持和适度发展,比如不限制业务范围、税收优惠、降低成立标准、允许设立个人所、鼓励乡镇政府给予适当不住和扶持,通过改革和限制城市基层法律服务促使街道法律服务所向农村转移,从而形成人才的合理流动,等等。但无论如何,必须意识到,前述大中城市基层法律服务所的改革探索,从某种程度上讲,确实也预示着我国今后城乡法律服务一体化发展的基本方向,因此,从长远来看,应该说,同大中城市一样,乡镇基层法律服务也必然会朝这个方向逐步发展。在这方面,目前值得关注的是,在全国各地的改革实践中,有些经济较为发达的地区在构建农村公益法律服务体系过程中已经作出较为有益的探索,并开始出现了由地方性农村公共服务向社区性农村公共服务延仲进而相互融合与促进的这一趋势,在某种程度上,或许是今后乡镇法律服务所改革的一种新走向。
[1]傅郁林:《中国基层法律服务现状与发展——以农村基层法律服务所为窗口》,载傅郁林主编:《农村基层法律服务研究》,中国政法大学出版社2005年版,第11页。
[1]李坚:《206个县无律师令人担忧》,《华南新闻》2005年6月10日。
[2]张有义:《206县无律师——律师与基层渐行渐远的困惑》,《法制早报》2006年12月25日。
[3]以海南省为例,全省乡镇法律服务所114家,基层法律服务工作者145人,其中专职人员12人,仅占持证人数的8.3%。(参阅施文:《关于拓展农村法律服务的思考》,《中国律师》2003年第12期。)再以云南省为例,农业人口3500万人,只有基层法律服务执业人员2590人,占农业人口的千分之0.074,即一名基层法律服务工作者平均承担着为13000多人提供法律服务的重任。而在一些较边远的乡镇以及新建立的经济开发区、大型集贸市场、旅游度假风景区以及边境口岸等亟需法律服务的地方,多数都还没有建立法律服务所。(参阅施朝兴:《大力加强基层法律服务工作为推进农村民主法制建设服务》,《云南法制报》2003年7月15日。)
[1]傅郁林教授研究认为,基层法律服务所从自发出现到政府强制推广,再到政策抑制、萎缩、直到衰亡的教训表明,政府以行政行为直接干预社会生活,可能导致政策不稳、规范不确定。特别是在缺乏权威性法律依据而不能获得相关各方支持时,比如法律服务所在实践中难免与国家陆续出台的有关机构、人事、收费、税管、整顿法律服务秩序等改革措施相冲突,往往导致一些自然生长的事物由于被迫不断调整生存方式而折腾至死。(参阅傅郁林:《中国基层法律服务现状与发展——以农村基层法律服务所为窗口》,载傅郁林主编:《农村基层法律服务研究》,中国政法大学出版社2005年版,第53页。)
[2]徐勇:《农村微观组织再造与社区自我整合——湖北省杨林桥镇农村社区建设的经验与启示》,《河南社会科学》2006年第5期。
[3]李小云教授研究指出,当前在一些农村地区,由于政府资源还在逐步退出农村基层法律服务,比如撤消了设立在乡镇的司法所,这时只能依靠一些农村社区内部的资源弥补法律服务的空白;另外,乡镇法律服务所虽然在一些农村地区,在一定程度上弥补了农村没有律师的法律服务空白,但是,在一些没有乡镇法律服务所的农村地区或者虽然有乡镇法律服务所、但贫困的农民无法支付法律服务费用的情况下,农村社区内部的民间法律服务资源在需求导向下也亟待催生出来。这些社区内部的资源,比如村委会和村法律志愿者(又被称为赤脚律师),作为非正规的法律服务资源,可以为农民在社区内部提供法律服务。其中,农村的赤脚律师与乡镇法律服务所相比,存在不以营利为目的、农民易于获得等优势,此外,由于农村熟人会的性质,赤脚律师的代理行为和提供的法律服务质量易于监督,并且受到乡村舆论的制约,因而不失为一种填补空白的选择。当然,他们同样也面临着缺乏明确的身份和资质管理、没有自身相关的组织来维护权益、自身的弱势地位以及业务能力的欠缺等诸多问题。(参阅李小云、李鹤等:《2006～2007中国农村法律服务状况报告》,载李小云、左停等主编:《2006～2007中国农村情况报告》,社会科学文献出版社2008年版,第226-236页。)正是看到这些问题,应星教授提出,值得注意的是,如果不去自觉地扶持和引导赤脚律师,而是任其自生自发,那么,在目前的法制环境中,将使其发展面临诸多困难,其对法治的热情和兴趣将会在日复一日的“立案难、干预多、不执行”中被消磨殆尽。(参阅应星:《“迎法入乡”与“接近正义”——对中国乡村“赤脚律师”的个案研究》,《政法论坛》2007年第1期。)
[1]项继权教授认为,在现实生活中,由于人们的需求具有多样性和无限性,而政府能力始终是有限的。面对众多的需求,任何政府都无力完全满足。必须根据产品和服务的性质、需求的紧迫和重要程度以及政府能力来确定来确定政府公共服务的优先顺序。事实上,并不是所有的公共需求都需要由政府或公共权力机关和组织来提供。如果根据人们需求的公益性程度及其需求满足中对政府的依赖程度的不同,可以将公共服务分为“基本公共服务”和“非基本公共服务”两类。前者是政府必须承担和满足的公共产品和服务,后者则可以通过政府以外的社会组织和市场来提供。当然,有相当多的需求和产品具有混合的特征,在市场和社会提供的同时需要政府的支持和参与,这可以称为一种“准基本公共服务”。一般来说,政府是基本社会公共服务的提供者,是非基本社会公共服务的倡导者和参与者,同时是整个社会公共服务的规划者和管理者。(参阅项继权:《基本公共服务均等化:政策目标与制度保障》,《华中师范大学学报(人文社会科学版)》2008年第1期。)
[2]吴玉华:《关于构建农村公益法律服务体系的探讨》,《中国司法》2007年第10期。
[3]焦红艳:《北京市延庆县农村公益法律服务体系独家调查》,《法制日报》2008年1月27日。
[4]张亦嵘,李松:《北京市延庆:政府掏钱为农民购买公益法律服务》,《法制日报》2007年12月20日。
[5]顾磊、王泳:《农村公益法律服务:政府“破局”背后的角色追问》,人民政协网:http://www.rmzxb.com.cn/pub/epaper/2007/20070626/t20070626_144863.htm,2007-06-26。
[1]事实上,北京市司法局之所以在全市率先选择在延庆县建立农村公益法律服务体系,还有一个很重要的诱因就是,最初于2006年,八达岭镇曾组建了一个法律服务中心,为延庆县解决法律专业人才短缺和日益增长的法律服务需求之间的矛盾问题提供了一个思路。刚开始,这个中心与北京市律师李刚以及他的金栋律师事务所联系起来,在当地开展义务普法宣传活动,免费为农民提供法律服务。同年7月份,金栋律师事务所在延庆八达岭举行了法律宣传基地启动仪式,随后的几个月,法律宣传起到了作用,村民之间的纠纷少了很多。在这个期间,李刚在延庆作了一个农村法律需求及实际情况的调查报告,报告认为,公益法律服务要走进农村就要走进真正的农村,而并非是城乡结合的郊区。后来,他将这个报告递给了延庆县司法局,其想法在一定程度上被接受。同年9月,在延庆召开的一次有北京市司法局相关领导参加的司法行政工作会议上,参会的官员们形成了一个由政府对农民提供必要的支持、减免农民的法律服务费用的初步设想。于是,北京市司法局组织官员和专家在延庆进行基层调研和研讨,逐渐形成了搭建农村公益法律服务体系的构想。同年11月1日,农村公益法律服务体系在延庆正式实施。随后,这一模式由北京司法局在其余4个远郊区县——密云、门头沟、怀柔和房山重点推广,并最终导致北京市农村公益法律服务体系的形成。(参阅顾磊、王泳:《农村公益法律服务:政府“破局”背后的角色追问》,人民政协网:http://www.rmzxb.com.cn/pub/epaper/2007/20070626/t20070626_144863.htm,2007-06-26。)
[2]《延庆县农村公益法律服务工作实施细则(试行)》,2006年12月1日;《三级公益法律服务体系》,《领导决策信息》2006年第44期。
[1]《延庆县司法局招聘农村公益法律服务工作者的公告》,2006年10月17日。
[2]《延庆县司法局关于建立农村公益法律服务体系工作的意见(试行)》,2006年11月1日。
[3]以《延庆县农村公益法律服务工作实施细则(试行)》来看,其中,第18条规定:“担任公益法律服务试点村村集体常年法律顾问的,每个村年度顾问费补贴300元;其他村的法律顾问不单独给予补贴,原则上为义务服务,或年终视情况给予一定补助。顾问人员选用和聘任由乡镇法律服务中心负责人审查指派。担任政府和村集体法律顾问,以公益法律服务中心业务工作操作规程及顾问合同和接受服务单位基本满意为标准;无合同的不补贴顾问费,工作未达标或不满意的酌情计算顾问费。”并且,第19条规定:“各项法律服务依据服务事项的难易程度和考核评比的优、良、差等次,在规定的幅度内确定补贴数额。(一)代写法律文书:每件20元;(二)解答法律咨询:电话咨询每件3元,当面咨询每件5元;(三)开展法制宣传活动:每人/场次20元;(四)代理非诉讼案件:每件100—200元;(五)代理诉讼案件:1、不涉及标的或标的50000元以下每件100—200元;2、标的50001—200000元每件按标的额的0.5%计算,计件报酬只计算到元,不保留小数;3、标的200001以上每件1200元;(六)调解纠纷:每件100—300元;(七)接受委托办理法律援助案件:每件800元;(八)协助办理公证事项:义务服务,不补贴。”再如,第20条规定:“办理诉讼代理、非诉讼代理、调解涉农矛盾纠纷,由法律服务中心负责人指定人员办理,结案后凭代理事项归档卷宗记件付酬。代写各种法律文书,一般 由接待者提供服务,凭留存底稿或复印件计酬。”
[1]例如,自2006年开始,北京市法律援助基金会出资20万元,在延庆县开展建立农村公益法律服务网络的试点,组建了30余人的专业农村法律服务队伍,使全县所有乡(镇)实现了公益法律服务全面覆盖,而至2007年又继续出资40万元,用于建立农村公益法律服务网络,继续巩固和发展这一成果,并计划在全市农村地区广泛推广。对此,市法律援助基金会有关负责人表示,近期还将陆续开展乡村法律书库建设计划和乡村工作者法律培训计划等援助项目。(参阅李亚敏:《公益法律服务将覆盖本市农村》,《北京日报》2007年9月24日。)
[2]焦红艳:《北京市延庆县农村公益法律服务体系独家调查》,《法制日报》2008年1月27日。
[1]1991年2月19日,中共中央、国务院在《关于加强社会治安综合治理的决定》中针对“充分发挥政法部门在社会治安综合治理中的职能作用”时就明确指出,“政法各部门都要重心下移,精简上层,充实基层,转变作风,为基层多办实事,大力加强公安派出所、人民法庭、法律服务所等政法基层组织建设。各级人民政府要尽量拿出一些经费,改进政法基层单位的装备,改善他们的工作条件和生活条件”。(参阅《中共中央、国务院关于加强社会治安综合治理的决定》(中发[1991]7号),1991年2月19日。)
[2]2004年1月5日,罗干同志在全国司法厅(局)长会议上指出“律师、公证、基层法律服务和法律援助是我国社会主义法律制度的重要组成部分,是实现司法公正,维护公民、法人和其他组织的合法权益,促进社会主义市场经济健康有序发展的重要力量”,提出“要继续按照‘拓展和规范法律服务'的要求,自觉服从和服务于经济工作的大局,充分发挥广大法律服务人员的专业优势,积极拓展法律服务领域,丰富法律服务内容,提高法律服务水平”,“鼓励广大法律服务工作者面向社区,面向农村基层,为普通群众提供优质、高效的法律服务,切实解决普通群众打官司难、请律师难的问题”。(参阅《大力加强法律服务工作——罗干同志在全国司法厅(局)长会议上的讲话(摘要)》,《中国律师》2004年第2期。)
[3]傅郁林:《中国基层法律服务现状与发展——以农村基层法律服务所为窗口》,载傅郁林主编:《农村基层法律服务研究》,中国政法大学出版社2005年版,第11页。
[1]中国司法行政年鉴编辑委员会:《中国司法行政年鉴》(1995年),法律出版社1996年版,第30、287页。
[2]中国法律年鉴编委会:《中国法律年鉴》(1986年),法律出版社1987年版,第718页。
[3]中国法律年鉴编委会:《中国法律年鉴》(1986年),法律出版社1987年版,第27页。
[1]自此以后,全国大部分省市如湖南、河南、江西、江苏、安徽、天津、甘肃等地相继开展了乡镇法律服务所的检查、整顿、验收工作,促使乡镇法律服务所加强自身的制度建设,普遍建立了目标管理和岗位责任制、文书档案管理制度、经费管理制度、学习和会议制度,以及各项业务工作的制度等等,逐步使各项业务纳入规范化、制度化的轨道。
[2]《鲁坚同志在全国乡镇法律服务工作会议上的讲话》,载中国司法行政年鉴编辑委员会:《中国司法行政年鉴》(1995年),法律出版社1995年版,第287页。
[3]中国法律年鉴编委会:《中国法律年鉴》(1989年),法律出版社1990年版,第63页。
[1]事实上,由于部分地区在贯彻中还是存在一些困难,1991年2月1日,司法部在《关于贯彻<乡镇法律服务所财务管理办法>有关问题的批复》(司发函[1991]048号)中,针对“乡镇法律服务所多种财务管理形式继续并存的问题”指出,“乡镇法律服务所原则上实行自收自支、独立核算,但考虑到各地经济发展不平衡的实际情况,目前一些乡镇法律服务所实行其他的财务管理形式,仍可继续保留,同时应根据各地实际情况,逐步向自收自支、独立核算的财务管理形式转变。”(参阅《司法部关于贯彻<乡镇法律服务所财务管理办法>有关问题的批复》(司发函[1991]048号),1991年2月1日。)
[2]中国法律年鉴编委会:《中国法律年鉴》(1993年),法律出版社1994年版,第142页。
[3]中国法律年鉴编委会:《中国法律年鉴》(1987～1997年),法律出版社1998年版,第832页。
[1]值得提及的是,在这一阶段,地方司法行政机关和地方有关部门也根据司法部和国家有关部门的规定,制定了一系列的规范性文件,进一步理顺了乡镇法律服务机构的体制和机制,加强了管理、监督和指导。例如,北京市于1994年制定了《北京市基层法律服务执照管理办法》、《北京市基层法律工作惩戒管理办法》;山西省于1992年制定了《山西省乡镇法律服务所财务管理办法实施细则》(试行),1993年印发了《关于奖励防止民间纠纷激化有功人员和组织的规定》,1995年发出了《关于基层法律服务所工作人员参加诉讼代理活动有关问题的通知》;辽宁省于1993年制定了《辽宁省基层法律服务所见证工作暂行实施办法》,1996年制定了《辽宁省法律服务所执业证书年审和法律服务执照注册暂行管理办法》;江苏省于1993年制定了《关于乡镇(街道)法律服务所协助办理公证业务暂行办法》,1994年制定了《关于深化基层法律服务所改革若干问题的规定》;安徽省于1992年制定了《安徽省乡镇法律服务所财务管理办法》,1994年制定了《安徽省乡镇法律服务所机构编制标准》;山东省于1994年制定了《山东省乡镇(街道)法律服务所业务收费标准》;广西壮族自治区于1995年制定了《广西壮族自治区基层法律服务机构业务收费和财务管理办法》;四川省于1992年制定了《四川省区乡(镇)街道法律服务所人员管理办法》,1995年发布了《四川省基层法律服务条例》;重庆市于1997年出台了《重庆市基层法律服务条例》;西安市于1996年制定了《西安市基层法律服务所条例》;青海省于1992年制定了《关于“乡镇法律工作者证”和“街道法律工作者证”颁发注册管理暂行办法》;宁夏回族自治区于1995年制定了《宁夏回族自治区基层法律工作者注册管理办法》;新疆维吾尔自治区于1996年发出了《关于乡镇法律工作者履行职务时必须出示法律服务执照的通知》等等。应该说,这些地方性法律、法规和规范性文件,涉及乡镇法律服务所管理的各个方面,对于乡镇法律服务制度的进一步改革、完善,促进和保障乡镇法律服务所深入、全面地开展各项工作起了很重要的作用,也为国家制定统一的法律法规奠定了基础,积累了经验。
[1]需要说明的是。此处“国务院职能部门”主要指国务院办公厅,“国务院组成部门”则是指包括司法部、外交部、国防部、教育部、公安部、民政部、财政部等在内的27个组成部委。当然,除此之外,国务院下设机构还包括:国务院直属特设机构(目前仅1个国资委)、国务院直属机构(包括海关总署、税务总局、工商总局、质检总局、广电总局等15个)、国务院办事机构(包括侨办、港澳办、法制办、国研室等4个)、国务院直属事业单位(包括新华社、中科院、社科院、工程院、银监会、证监会、保监会、电脓会、社保基金会、自然科学基金会等14个)、国务院部委管理的国家局(包括信访局、粮食局、烟草局、邮政局、中医药局、煤矿安监局等11个)以及国务院议事协调机构和临时机构。
[2]依据《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》,2000年3月15日通过,同年7月1日正式施行)的规定,“司法部令第59号”文件属于部门规章,但“国办发[1999]92号”和“国办发[2000]51号”两份文件则既不是行政法规,也不是行政规章。不过,1994年9月8日,《国务院办公厅关于执行国办发(1993)55号 文件有关问题的复函》中指出,“国办发(1993)55号文件足国务院批准下发的,应当作为国家行政机关的执法依据”;1997年5月27日,《国务院办公厅关于执行国办发(1993)55号和国函(1996)69号文件有关问题的复函》中同样指出,“这两个文件是经国务院批准发布的,具有行政法规效力,可以作为行政机关实施行政处罚的依据”。那么,如果依据国务院办公厅的上述有权解释做出类推,应该认为,“国办发[1999]92号”和“国办发[2000]51号”文件也应具有行政法规效力,可以作为国家行政机关的执法依据,其作为行政法规的效力则显然高于“司法部令第59号”这一部门规章的效力。
[1]在我们看来,《基层法律服务所管理办法》是从规范的角度出发,寄希望加强对基层法律服务所的监督和管理,保障基层法律服务所依法执业,以符合基层法律服务所工作的实际和发展需要。《国务院办公厅关于清理整顿经济鉴证类社会中介机构的通知》(国办发[1999]92号)则是从治理的角度出发,认为经济鉴证类社会中介机构在发展过程中存在着“乱办、乱管、乱执业”等突出问题,背离了独立、客观、公正的行业特性,严重影响了其作用的发挥,甚至干扰了正常的社会经济秩序,如不及时加以整改,必将影响社会主义市场经济体制的健康运行。
[1]实际情况是否果真如此呢?在我们看来,逐步规范与制度建设其实始终都是贯穿于乡镇法律服务所的发展过程的。在这方面,各级司法行政部门实际上都不遗余力地开展了大量工作,其成绩也可谓显著。但是,令人不解的是,为什么司法部却针对乡镇(基层)法律服务所作出如此评价呢?如果说,单从形式来看,乡镇法律服务所“机构性质”尚未明确还确有其事,那么“组织形式”、“运作机制”缺乏统一规制则未免过于牵强,至多也只能算是不够完善,正如后来在2000年6月出台的《关于贯彻实施<基层法律服务所管理办法>和<基层法律服务工作者管理办法>若干问题的意见》中所指出,“基层法律服务工作历经十多年的发展和改革,在组织模式、运行机制、队伍建设、管理体制和执业环境等各个方面发生了很大变化,1987年制定的《关于乡镇法律服务所的暂行规定》已无法适应需要。”面对这一背离,或许,有一种可能的解释是,实践工作中,乡镇法律服务所在机构性质、组织形式、运作机制等方面确实尚未做到或实现统一规范。但是,这显然又有悖于相关资料所表明的情况,即自1992年后,乡镇法律服务所在业务、人事、财务上已经实行“自主经营、自负盈亏、自我约束、自我发展”的机制。(参阅中国法律年鉴编委会:《中国法律年鉴》(1993年),法律出版社1994年版,第141页。)那么,究竟哪一种更接近或者更符合当时的实际情况呢?这里,需要提及的是,曾经在相当长的时期内,我国政府机构的工作量化都是与其工作绩效和财政来源直接相关,以至于许多部门及其工作人员往往都有夸大工作量的倾向。在这方面,有学者曾就中国法院公布的官方数字作过实证调查,比如,一位长期在基层法院工作的法官在了解到该学者的研究目的后颇不以为然的说:“我一见到法院的数字,就忍不住要发笑。”而所调查法院的统计员也明确地告诉该学者她所在的法院工作报告中的数字不准确。显然,这在当地法院并不是什么秘密。(参阅贺欣:《运作不良的基层法院?》,苏力主编:《法律和社会科学》,法律出版社2006年版,第40页。)而殊途同归的是,有外国学者也曾得出“中国司法系统中的统计数据被广泛地认为是不可靠的”这一结论。比如,Clarke认为从中国的案件数量中得出结论可能会有很多风险,因为法院和审判人员都有动机去夸大案件的数量以提高它们的工作绩效。具体而言,由于法院传统上依赖于诉讼费作为它们的主要经费来源,它们有动机去寻找案源以带来诉讼费。因为诉讼费的缘故,经济案件因此会更受法院欢迎甚至法院会去主动寻找。(参阅Donald C.Clarke(2003).“Empirical Research into the Chinese JudicialSystem”,Beyond Common Knowledge in E.Jen～n and T.Heller eds.,Stanford:Stanford University Press:164-92。)那么由此及彼,具体到司法行政机关的数据统计,其实也同样存在类似的问题。例如,根据有关调查组实地了解的真实情况来看,这些由基层主管部门上报的数字水分很大,某地司法局曾坦诚对他们说,这些数字都是为了像上面要钱报上去的,该局私下向他们提供的数据仅占官方报告上所载数据的一半,甚至某些方面更少;而后,调查组又专门就这些数字的统计方法询问过有关职员,他们获得的答复或者模凌两可或有意回避,或者直白地告诉他们:这些数据并不都是真实的。因此,该调查组认为,这些数据和根据这类数据获得的官方全国性统计数字都不能成为形成正确结论的依据。(参阅傅郁林:《中国基层法律服务现状与发展——以农村基层法律服务所为窗口》,载傅郁林主编:《农村基层法律服务研究》,中国政法大学出版社2005年版,第8-10页。)当然,一概认为“广泛地”不可靠或者“都不能”形成正确结论显然过于绝对,但即使是搞清楚“在多大程度上”可靠或者正确, 那么以此为基础而得出来的相关结论,其可信度则自然也需要打上折扣。不过,必须认识到,虽然这些实践当然会影响统计学上的精确性,但由于这种做法存在于中国改革开放的整个时期,它不会仅仅只是影响到某个时间的“变化”趋势,因此它对统计数量的“变化”趋势并不像一般相像的那么明显,特别是在长期来看。因此,这些虽不具有统计学意义的数字却在某些层面上提供了发掘出真实、有用的信息渠道或线索,至少在中国各界统计数字(包括司法统计)都存在相似问题的状况下。因此需要肯定的是,如果具体联系到我们此处的研究中,这些数据在评价乡镇法律服务所在整个基层法律服务体系中的相对位置和角色时依然具有很高的参考价值。
[1]中国司法行政年鉴编辑委员会:《中国司法行政年鉴》(2001年),法律出版社2002年版,第11-12页。
[2]应该说,作为基层法律服务所的重要组成部分,就全国范围而言,乡镇法律服务所脱钩改制工作也同样呈现出上述三种态势。(参阅《司法部关于印发<基层法律服务机构脱钩改制工作座谈会纪要>的通知》(司发通 [2001]069号),2001年5月31日。)
[1]关于这三个方面的问题,会议分析认为,在基层法律服务机构自我管理、自收自支、自我发展的能力整体处于这样较低水平的条件下,必须审慎处理好基层法律服务行业的深化改革与稳步发展的关系。如不顾条件、不切实际地硬性推行脱钩改制,势必造成负面作用,影响乃至削弱基层法律服务工作赖以生存发展的基础和内外部条件;从目前强化、发展基层司法行政工作的现实需要看,尚不具备大面积推行“两所分设”的条件。因此,基层法律服务机构的改革必须从这个大局和实际出发,循序渐进,量力而行。在当前中央日益重视司法所的作用,加强司法所建设的政策环境越来越有利的情况下,同时又面临市县乡机构改革带来的挑战和机遇,我们更应审慎处理好基层法律服务机构脱钩改制与强化基层司法所建设的关系问题;基层法律服务具有的这些历史性的独特功能,不能因深化其机构改革而使其减弱、丧失,否则,势必弱化基层法律服务工作,使其逐步失去赖以生存和发展的基础。(参阅《司法部关于印发<基层法律服务机构脱钩改制工作座谈会纪要>的通知》(司发通[2001]069号),2001年5月31日。)
[1]《以改革创新促工作发展——全国司法厅(局)长会议综述》,《中国司法》2002年第1期。
[2]《全国司法厅(局)长座谈会暨全国司法行政系统援藏工作会议在蓉城举行》,《中国司法》2002年第8期。
[3]《司法部部署加强大中城市社区法律服务工作》,《中国司法》2002年第10期。
[4]《各地进一步贯彻落实“上海会议”精神》,中国司法部网站:http://www.legalinfo.gov.cn/moj/jcgzzds/2003-05/28/content_21147.htm,2003-03-05。
[1]中国司法行政年鉴编辑委员会:《中国司法行政年鉴》(2004年),法律出版社2005年版,第22页。
[2]《法律服务的数量与质量应当并重——张福森同志在全国司法厅(局)长座谈会上的讲话(摘要)》,《中国律师》2003年第9期。
[3]《拓展和规范法律服务需要重点研究解决的几个问题——段正坤同志在全国司法厅(局)长座谈会上的发言(摘要)》,《中国律师》2003年第9期。
[4]另外,需要提及的是,在这次会议上,基层工作指导司副司长杜茂提出,基层法律服务所应定位为公益性社区法律服务组织,应将基层法律服务所一部分转变为律师事务所,一部分过渡为我国未来法律援助体系的一部分,通过政策调节逐步减少并消亡现有基层法律服务所。对此,有学者认为,这是迄今为止官方正式会议对基层法律服务所所做的最新定位。(参阅余少祥:《我国基层法律服务所转型问题研究》,载傅郁林主编:《农村基层法律服务研究》,中国政法大学出版社2005年版,第68页。)
[1]《大力加强法律服务工作——罗干同志在全国司法厅(局)长会议上的讲话(摘要)》,《中国律师》2004年2期;《大力加强法律服务队伍建设——张福森同志在全国司法厅(局)长会议上的讲话(摘要)》,《中国律师》2004年2期。
[2]中国司法行政年鉴编辑委员会:《中国司法行政年鉴》(2002年),法律出版社2003年版,第13-14页。
[3]中国司法行政年鉴编辑委员会:《中国司法行政年鉴》(2003年),法律出版社2004年版,第26页。
[4]中国司法行政年鉴编辑委员会:《中国司法行政年鉴》(2004年),法律出版社2005年版,第21-22页。
[5]不过,值得提及的是,抽象数据与具体事实之间往往存在巨大差异,中央政策及改革意图在基层执行中也往往会得以延缓、受到抑制甚或走向变异。正如有学者指出,“立法相对于执法和司法活动来讲,要相对容易得多。把法条形诸于纸面并不难,而要使纸面上的法条进入社会实践,变成‘活的法律'则困难得多,它受到执法、司法队伍的素质和旧法的影响,受到习惯、传统文化、伦理道德等非正式规范的制约,执法和司法的变改则需要更多时间才能够完成。正因为如此,才会有立法相对于执法、司法的过剩,并导致了大量的有法不依和执法不严现象的出现,导致了改革以来,许多经济法律留于纸面,束之高阁,形成了‘宣言'的局面。”(参阅周林彬:《法律经济学论纲——中国经济法律构成和运行的经济分析》,北京大学出版社1998年版,第242页。)例如,早在1990年,《乡镇法律服务所财务管理办法》就作出规定,乡镇法律服务所原则上实行自收自支、独 立核算,并要专款专用;1992年,《关于深化基层法律服务工作改革的意见》也提出,争取到2000年,全国50%的法律服务所要与司法所分离,到2010年,80%的法律服务所与司法所分离。不过,时至2000年,全国实行自收自支的法律服务所却只有20212个,占建所总数的59%,仅有8025个法律服务所与司法所实现分设,只占总数的23.5%;(参阅中国司法行政年鉴编辑委员会:《中国司法行政年鉴》(2001年),法律出版社2002年版,第11页。)到2001年,全国实行自收自支的法律服务所还降至18058个,占建所总数的63%,法律服务所与司法所实现分设的有8100个,只占总数的28.3%。(参阅中国司法行政年鉴编辑委员会:《中国司法行政年鉴》(2002年),法律出版社2003年版,第13页。)值得注意的是,近几年,关于乡镇法律服务所脱钩改制的进展情况,与前几年提供具体数据的做法不同,官方资料只仅仅用简单的文字加以描述,并且介绍的情况也基本雷同。例如,“在对乡镇基层法律服务机构设置、名称、队伍管理,以及业务工作中存在的问题加以调整和规范,推动乡镇基层法律服务工作的健康发展。”(参阅中国司法行政年鉴编辑委员会:《中国司法行政年鉴》(2005年),法律出版社2006年版,第32页。)“对乡镇基层法律服务机构的设置、名称、队伍管理,以及业务工作中存在的问题加以整改,推动乡镇基层法律服务工作的规范有序发展。”(参阅中国司法行政年鉴编辑委员会:《中国司法行政年鉴》(2006年),法律出版社2007年版,第294页。)当然,从某种程度上讲,这也恰恰正在传递出一种信息,即一方面,当前各级司法行政机关正在稳步推进乡镇法律服务所的改革工作,而另一方面,推进乡镇法律服务所的改制进度则也确实不是一件易事。
[1]对此,有学者通过对江西和湖南地区的数个地(市)和其辖区的一些乡镇法律服务所的实地调查,就发现情况有很大的不同。比如,根据江西省当地司法局年终工作统计表,1999年赣州市253个法律服务所通过法律服务为整个市挽回经济损失达21767.6万元,但业务收费仅有217.62万元,每所平均只有0.87万元,比去年略增3.1%;鹰潭市38个法律服务所业务33.42万元,每所平均为0.89万元,比去年反而降了1.8%(当然,这些向司法局上报的业务收费数据被人为压低了不少)。还如,通过专门走访江西赣州的长胜、田头、会同和湖南湘乡的东山、白田等5个乡镇法律服务所了解到,尽管实行自收自支,但各省司法厅都规定必须向其管理机构司法局交纳费用。江西省规定上缴年纯收入的30%,主要作为管理费和奖惩金。湖南是50%,其中5%用于所内人员养老保险,12%返回用于所内开支,5%为奖惩金,其余28%是司法局管理费。对此,多数从业人员认为上缴过多,不合理。加之有关数据统计显示,法律服务所的经济效益确实甚低,即使在收入较高的长胜镇,专职从业人员年平均收入也只有3000来元,而当地农民1999年人均收入即为3134.2元。大部分服务所的利润仅能用来维持专职工作人员的基本生活,积累甚少。对此,乡镇法律服务工作者自己反映,主要原因是收费低,案源不充足,尤其经济案件少。其中,根据白田乡法律服务所提供的情况:1999年他们受理案件96件,主要涉及家庭婚姻、邻里争斗,每件民事案收费300—500元(包括差旅费等实际支出费用),并且,法律顾问单位4家,每家1000—3000元不等。再如,通过调查还发现,几乎所有乡镇法律服务都是租用房子办公,多是乡镇政府余房或附近民房,所内陈设简陋,除几张办公桌外无其他设施,找不到书架和必备法律工具书。根据赣州市司法局统计,在通信设施方面,全市只有49%的法律服务所安装了电话,约10%的工作人员配备了传呼机,交通工具方面,仅有39%的所装备有摩托车,没有一个所购置了汽车。(参阅何文燕、曾于生:《我国农村法律服务制度的问题与对策》,《湖南公安高等专科学校学报》2000年第5期。)
[1]刘金国、蒋立山:《中国社会转型与法律治理》,中国法制出版社2006年版,第300页。
[2]根据《基层法律服务工作者管理办法》第5条规定,具备律师资格、公证员资格或者企业法律顾问资格的人员,可以申请从事基层法律服务工作者。
[3]根据《基层法律服务工作者管理办法》第6条规定,符合“(一)拥护宪法,遵守法律,有选举权和被选举权;(二)具有高中或者中等专业以上的学历;(三)品行良好;(四)身体健康”这些条件的人员,可以经考试取得基层法律服务工作者执业资格。
[4]根据《基层法律服务工作者管理办法》第8条规定,符合本办法第6条中“(一)拥护宪法,遵守法律,有选举权和被选举权;(三)品行良好;(四)身体健康”这三项条件,能够专职从事基层法律服务工作的下列人员,即“(一)具有高等院校法学本科以上学历的”;或“(二)具有大专以上学历,从事审判、检察业务,司法行政业务工作或者人大、政府法制工作已满五年的”,可以申请按考核程序取得基层法律服务工作者执业资格。
[1]何文燕、曾于生:《我国农村法律服务制度的问题与对策》,《湖南公安高等专科学校学报》2000年第5期。
[2]江苏省基层法律服务工作者协会秘书处:《关于基层法律服务业稳定和发展的思考》,江苏司法行政网:http://www.jssf.gov.cn/jcsf/jcsfllsj/200611/t20061115_6500.htm,2006-11-15。
[1]刘思达:《风雨飘摇中的法律服务所》,中国律师网:http://www.acla.org.cn/forum/printthread.php?Board=flxz&main=704657&type=post,2007-04-06。
[2]例如,根据2000年9月司法部发布《基层法律服务机构脱钩改制实施意见》的要求,2001年12月,上海市司法局制定了《上海市基层法律服务机构脱钩改制实施办法》。到2002年6月底,全市共有76家基层法律服务所完成脱钩改制。其中撤销18家,转制为合伙所的为58家。但鉴于实际情况是,基层法律服务所转制为合伙制后与律师事务所一样,可以独立开展法律业务,为了生存,他们往往采用低价与律师事务所在法律服务市场上争案源,这反而进一步推动了法律服务市场的无序竞争,在一定程度上使法律服务市场秩序更为混乱,违背了国务院对中介组织清理整顿的初衷,违背了《律师法》的有关规定。所以,根据2002年8月司法部在上海召开的社区法律服务工作座谈会精神,上海市司法局决定对其余100多家基层法律服务所的脱钩改制不再进行。目前,上海的基层法律服务所现在大致上有两种体制:一种是乡镇的事业单位,另一种是合伙制的、自收自支、自律性运行的社会法律服务机构。从全国范围来说,与上海的情况基本上大同小异,但是以合伙制的为绝大多数。(参阅任金保、王琼:《基层法律服务所发展取向与农村基本法律服务制度之构建》,《中国司法》2006年第11期。)
[1]吴玲:《充分发挥乡镇基层法律服务为社会主义新农村建设服务的作用》,《中国司法》2006年第6期。
[2]任金保、王琼:《基层法律服务所发展取向与农村基本法律服务制度之构建》,《中国司法》2006年第11期。
[1]《司法部关于印发<基层法律服务机构脱钩改制工作座谈会纪要>的通知》(司发通[2001]069号),2001年5月31日。)
[2]有学者研究指出,这种强调“两所(法律服务所与司法所)分离”的论调直到最近都是官方的态度。在这种背景下,统计数字上出现了一些微妙的变化。虽然有统计资料显示,截止2000年底,全国34219个基层法律服务所中,实现法律服务所和司法所分设的有8025个;2001年底,全国28647个基层法律服务所中,实现法律服务所和司法所分设的为8100个。但是,即使不排除统计过程中的水分,这些数字也并不高,更何况,就算那很多号称已经实行“两所分离”的地方很多也是藕断丝连。(参阅尤陈俊:《嵌入法制现代化进程的乡镇司法所》,载罗玉中主编:《法学纪元》(第2辑),北京大学出版社2005年版。)
[1]苏力:《道路通向城市:转型中国的法治》,法律出版社2004年版,第194-195页。
[2]乡镇司法所是1990年代中期才建立的,在其成立之前,乡镇人民政府均有1至2名司法助理员。司法助理员是基层人民政府的司法行政工作人员,承担司法行政管理职能,具体包括:指导管理人民调解工作;开展法治宣传和全民普法工作:参加社会治安综合治理;代表乡镇人民政府处理疑难民间纠纷;指导管理乡镇法律服务所的工作等。尽管早期的司法助理员大都没有经过正规法律院校法律知识的培训,但由于其长期参与基层各种民间纠纷的处理,加之又经常参加上级司法行政机关组织的培训,因而理所当然地成为乡土社会中“懂”法律的人。在社会基层亟需法律服务而律师又难以提供的情况下,人们寻求司法助理员的帮助就成为很自然的选择。早期的乡镇法律服务所都是以司法助理员为主组建的。(关于乡镇法律服务所的早期历史,参阅《当代中国》丛书编辑部编辑:《当代中国的司法行政工作》,当代中国出版社1995年版,第457-462页;李明:《全国乡镇法律服务工作会议》,《中国法律年鉴》(1988年),法律出版社1989年版,第715页。)
[1]徐勇:《“行政下乡”:动员、任务与命令——现代国家向乡土社会渗透的行政机制》,《华中师范大学学报(人文社科版)》2007年第5期。
[2]司法部司法研究所:《关于律师事务所与法律服务所设置及范围划分的专题调研报告》,载傅郁林主编:《农村基层法律服务研究》,中国政法大学出版社2005年版,第56页。
[1]《拓展和规范法律服务需要重点研究解决的几个问题——段正坤同志在全国司法厅(局)长座谈会上的发言(摘要)》,《中国律师》2003年第9期。
[2]中国司法行政年鉴编辑委员会:《中国司法行政年鉴》(2004年),法律出版社2005年版,第22页。
[1]这里选取安徽省太湖县16家乡镇法律服务所集体信访原文中的一段文字,应该说,其在某种程度上还是具有相当的代表性。——太湖县乡镇法律服务所于1993年7月成立,我们法律工作者是经过太湖县司法局、人事局向全社会公开考试、考核(面试、笔试、审核)招聘产生,由县委定为干部编制,组织人事部门核发了事业干部聘书,并制作了工资挡案。我们进所后,扎根基层,贴近群众,哪里有矛盾纠纷,哪里就留下了我们法律工作者的足迹。夜以继日,将所发生的矛盾纠纷消灭在萌芽状态;走南闯北,为外出务工人员跟踪服务;出谋划策,为本地企业保驾护航。特别是突发性事件,法律工作者都是打头炮,为了一方的稳定与繁荣,不惜自身安危,奉献了自己的青春,为乡镇挑起了重任。让各乡镇领导从过去繁忙的民事纠纷困扰中摆脱出来,有更多的精力谋求地方发展。原中央政法委书记任建新曾说过我们是基层政法工作者,乡镇领导、村、组干部群众也公认,我们享受的最少,奉献的最多,办事效率最高的活济公—哪里有不平哪里就有我们的身影。由于无私奉献,扎实苦干,乡镇法律服务所在本地已有良好的声誉和社会效益。乡镇司法所也是在法律服务所的基础上建立“一套人马,两块牌子”,法律服务所主任都被乡镇用文件形式申报司法所副所长,所长由分管政法书记兼任。司法所的事务、普法教育、两劳人员帮教也是我们办理,随着司法所的建设渐上规模,我们这些法律工作者却被冷落,我们在沉思:我们该怎么办?我县其他相关事业单位解决了供给问题,而我们却被遗忘了,在创建和谐社会的今天,我们的和谐在哪里?我们的地位又在哪里体现?我们大多数人在基层法律服务工作了十几年,在贫困地区法律市场疲软的今天,我们年薪才几千元(而这都是农民身上收取的)。家中老小那期待的目光常使我们黯然神伤,夜深人静时,想想我们的晚景,“老大徒伤悲”可能就是我们的真实写照。司法部2000年3月31日下发了关于《基层法律服务所管理办法》第59号令第四条规定:基层法律服务所按照事业法人体制进行管理和运作,明确了基层法律服务所是事业法人单位,该办法第十一条规定:“县级司法行政机关或者乡镇人民政府、街道办事处可以组建由地方政府核拨的事业编制和事业经费的基层法律服务所。”而我们现有的基层法律服务所,都是由乡镇人民政府组建的,并按要求注册和管理的。许多地方法律服务所从业人员工资已改为由国家财政或地方财政拨款解决,我县其它事业单位人员工资基本由财政拨款解决,而我们基层法律工作者却一直无任何说法,我们每年为他人解决大量困难,而自身应有的待遇(如医疗等)却成了问题。综上所述,我们是政法界的弱者,在建设社会主义和谐社会的今天,我们这些弱者也同样应该享受应有的待遇,为此我们请求:一、给予我们财政供给工资。二、给我们办理医保。我们坚信,在伟大、光荣、正确的中国共产党的领导下,应该给予我们这些法律工作者一个满意的答复。(参阅《关于落实基层法律服务所的政策解决法律工作者的待遇的信访请求》,央视国际网:http://bbs.cctv.com/cache/forumbook.jsp?id=9765173&pg =1&agMode=1。)
[1]谭同学:《楚镇的站所:乡镇机构生长的政治生态考察》,中国社会科学出版社2006年版,第196页。
[2]《司法部关于印发<基层法律服务机构脱钩改制工作座谈会纪要>的通知》(司发通[2001]069号),2001年5月31日。)
[1]《行政许可法》第14条规定,“法律可以设定行政许可。尚未制定法律的,行政法规可以设定行政许可。必要时,国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后,除临时性行政许可事项外,国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律,或者自行制定行政法规。”
[2]《行政许可法》第15条规定,“尚未制定法律、行政法规的,地方性法规可以设定行政许可;尚未制定法律、行政法规和地方性法规的,因行政管理的需要,确需立即实施行政许可的,省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的,应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。”
[3]《行政许可法》第17条规定:“除本法第14条、第15条规定的外,其他规范性文件一律不得设定行政许可。”
[4]《行政许可法》第16条规定,“行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定。地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定。规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定。法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定,不得增设行政许可;对行政许可条件作出的具体规定,不得增设违反上位法的其他条件。”
[1]针对其中的原因,有学者指出,司法部的推动在其中起到了至关重要的作用。因为,司法部的政绩在很大程度上要靠基层法律服务来体现——没有了法律服务所,也就没有了基层法律服务蓬勃发展的那些数据,每年向全国人大和媒体汇报时,司法部的“工作成果”也自然就少了很多。此外,在基层法律服务已经发展到10余万人,利用国家资源为社会创造了大量工作机会的情况下,司法部的领导们也很难有勇气砸烂这么多人的饭碗。除了以上这些原因外,法律服务所对于司法行政机关的高额经济利益则是其存在的一个更为直接的原因。算一笔简单的帐:每年一个基层法律工作者要向当地区县司法局交两千多元注册费,一个法律服务所上缴的注册费大约有两三万元,如果这个区县有10个乡镇街道的话,每个乡镇街道都设有一个法律服务所,那么区县司法局每年的注册费收入就是20—30万元。相比之下,中国还有206个区县没有律师,全国大多数区县的律师数量都大大少于基层法律工作者的数量,即使是位于北京郊区的延庆县,也还只有一个律师事务所。在这种状况下,区县司法局从律师事务所收取的注册费就要远远少于从当地的法律服务所收取的费用。在北京、上海等大城市里这笔注册费收入或许还不算什么,但对于绝大多数地方司法行政机关而言,基层法律服务的存在就意味着源源不断的经济利益。所以,在2004年《行政许可法》的颁布实施使基层法律服务失去了合法性之后,司法部则迅速开始就这一问题向国务院审批立项,以使法律服务所的存在得以合法地延续下去。(参阅刘思达:《江湖、衙门与砍柴刀:浅谈中国法律服务市场的竞争与规范》,《视角》2005年第4期。)
[2]根据《基层法律服务工作者管理办法》第6—8条的规定,通常,成为一名基层法律服务工作者需要具有高中或中专以上学历,通过由司法部统一组织、省级司法行政机关负责承办的执业资格考试,可以取得基层法律服务工作者执业资格。但因行政许可法的实施,此项考试司法部只于2000年12月24日组织了一次,后一直就没有组织。此外,具有高等院校法学本科以上学历的,或者具有大专以上学历并从事审判、检察、司法行政业务工作或者人大、政府法制工作已满五年的,则可以免试而通过申请考核取得基层法律服务工作者执业资格。但因行政许可法的实施,此项许可目前己未施行。最后,具备律师资格、公证员资格或者企业法律顾问资格的人员,也可以申请从事基层法律服务工作者。由于在行政许可法实施的同时,国务院于2004年6月19日以《对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》的形式对基层法律服务工作者执业许可予以确认,所以这也成为目前唯一从事基层法律服务工作者的途径。
[1]张树义:《中国社会结构变迁的法学透视——行政法学背景分析》,中国政法大学出版社2002年版,第251页。
[2]朱景文:《比较法社会学的框架和方法》,中国人民大学出版社2001年版,第56-57页。
[3]苏力:《送法下乡:中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年版,第8页。
[4]徐勇:《非均衡的中国政治:城市与乡村比较》,中国广播电视出版社1992年版,第465-466页。
[1]《国务院办公厅转发国务院清理整顿经济鉴证类社会中介机构领导小组关于<经济鉴证类社会中介机构与政府部门实行脱钩改制意见>的通知》(国办发[2000]51号),2000年7月14日。)
[2]例如,2000年9月25日,司法部在《基层法律服务机构脱钩改制实施意见》中对范围作出自行规定,“尚未实现自收自支的基层法律服务所可暂不实行脱钩改制,仍可维持原管理运作体制”,对此类所何时实行脱钩改制,文件仅仅提出要求,“从实际出发,成熟一个,改制一个,不可急躁冒进”;2001年7月16日,《司法部关于深化法律服务改革加强法律服务管理若干问题的意见》进一步强调,“条件成熟、且‘两所'分设不会影响和削弱各自力量和工作的地方,基层司法所和法律服务所可以分设;不具备条件的,基层司法所和法律服务所可以继续保持原‘两所合一'或‘合署办公'的体制,各市、县可因地制宜,允许两种模式并存”,“切不可硬性摊派指标、限定时间”。(参阅《司法部关于印发<基层法律服务机构脱钩改制实施意见>的通知》(司发通[2000]134号,2000年9月25日;《司法部关于深化法律服务改革加强法律服务管理若干问题的意见》(司发[2001]007号),2001年7月16日。)
[3]《司法部关于印发<基层法律服务机构脱钩改制工作座谈会纪要>的通知》(司发通[2001]069号),2001年5月31日。)
[1]徐勇:《非均衡的中国政治:城市与乡村比较》,中国广播电视出版社1992年版,第353页。
[2]刘思达:《当代中国日常法律工作的意涵变迁(1979—2003)》,《中国社会科学》2007年第2期。
[3]需要说明的是,此处所指的一元化控制思路,属于立法指导思想的范畴,并不等同于法的空间效力。一般而言,法的空间效力主要由国情和法的形式、效力等级、调整对象或内容等因素决定,通常有三种空间效力范围,即在全国范围内有效、在一定区域内有效、以及具有域外效力。立法指导思想则是立法主体据以进行立法活动 的重要的理论根据,是为立法活动指明方向的理性认识,反映立法主体根据什么思想、理论立法和立什么样的法,是执政者法的意识在立法上的集中体现。(参阅张文显:《法理学》,高等教育出版社1999年版,第66、271页。)
[1]现代法律在很大程度上主要是用于城市社会、工商业社会、陌生人社会;由于经济的社会的文化的原因,在各国,现代法律及其相关的制度都很难进入农业社会、熟人社会或在这样的社会中有效运作。(参阅卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第39页。)在这方面,苏力先生也曾作出精辟分析。在他看来,现有的法律知识生产厂家生产的产品还很少足够细致考虑是否切实适合农民的需要。尤其是,目前中国法学院所提供的法律知识更多是适应工商社会和都市生活的,是强调规则性,因此在农民看来是比较大而化之的。而农村生活由于受到其生产生活条件和社会组织形态(熟人社会)的限制,其需要的法律知识有很大不同。农民需要的法律救济往往格外具体,细致,往往具有地方性的色彩,并且一定要是对方当事人有能力履行的或是司法机关有能力执行的。比方说,为了某个伤害,律师可以要求很高的赔偿金额,法院也许可以这样判决,但是对方当事人如果完全没有能力支付,那么这个律师所作的一切努力,提供的一切服务最终都是一纸空文。因此,农村需要法律服务,这个概念实践起来一定要语境化,予以细化,而不能用我们这些法学家头脑中的法律概念来替代。(参阅苏力:《送法下乡:中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年版,第320页。)
[2]苏力:《送法下乡:中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年版,第307-308页。
[1]尤其是,近年来,随着律师政治和经济地位的不断提升,律师界在影响政府决策方面的作用愈加明显。据悉,司法部律师司曾多次提出,基层法律服务所人员素质普遍低下,服务质量“低劣”,低价竞争,同律师“抢饭碗”,严重扰乱了我国的法律服务市场,因此主张限制和取消基层法律服务所;而基层司则认为,基层法律服务所适应现阶段我国城乡差别悬殊、经济不发达的实际需要,在维护农村和城市贫困人口权益方面发挥了不可替代的作用,因此主张继续保留基层法律服务所。由于两司报告不断呈送到时任部长张福森手里,而分管副部长也是各持一端,最后,张福森部长下令司法部研究室到全国各地做调查,并将调查结果和意见报部党组。从1999年9月始,司法部研究室共抽调12名干部,分别组成四个小组奔赴北京、天津、上海、山东、江苏、河南、陕西、甘肃、广东、湖北等十个省市进行调研,共涉及10个省市、4个副省级市、22个地、市、区,16个县,57个街道、乡镇,42个基层法律服务所,23个律师事务所。在此基础上,司法部研究室又主持召开了专题研讨会,最后得出结论:“对法律服务工作要做到开拓与管理并重”,“要抓紧立法,依法规范”,“法律服务所为中介机构的原则不能变”,等等。
[2]我国基层法律服务所在实践中存在的具体问题及相关分析,可参阅余少祥:《我国基层法律服务所转型问题研究》,载傅郁林主编:《农村基层法律服务研究》,中国政法大学出版社2005年版,第70-72页。
[3]苏力:《送法下乡:中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版2000年版,第8页。
[1]张立平:《我国农村法律服务及其体系建构》,《湘潭大学学版(哲学社会科学版)》2007年第2期。
[2]苏力:《送法下乡:中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年版,第319页。
[3]周院生:《法律服务,你的属性是什么?——关于进一步规范法律服务市场秩序的思考》,《中国律师》2004年第9期。
[1]作者通过全程观察在农村发生的一起普通的民事人身损害案件的解决过程,发现乡镇法律服务所的一名工作人员在此案的调解过程中发挥了关键性的作用。而至于为什么当事人双方接受他的意见,反而对具有更大权力的镇政府干部不怎么尊重,几次甚至和镇政府干部公开大声争执?对此,从和当事人的几次接触中,作者明显觉察到,当事人双方都对这名工作人员有相当的尊敬和信赖。这位乡镇法律服务工作者五十岁左右,是本镇人,三年前刚刚调入该镇法律服务所,调入前曾历任该镇人民法庭陪审员和供销社主任,阅历丰富,业务水平较高。作者在该镇法律服务所调查的几个月中,看到该镇法律服务所的大部分案件都由他承办,他参与调解的案子一般都能较好的得到解决,很得当事人的信任,许多人来乡镇法律服务所,都指名要他代理或提供咨询。因而很明显,在此案的解决过程中,这位乡镇法律服务工作者的个人人品和威望发挥了至关重要的作用,他的存在为当事人双方化解矛盾、达成和解提供了一个缓冲的渠道。正是他拥有的各种独特的“地方性知识”,使其具备了一种特定的身份符号资源,这种身份资源作为一种“符号性权力”,和国家法规则、习惯性规则和政治性规则一起,在此案中发挥了作用。当然,这种“符号性权力”,也许并不可称为严格意义上的规则,但在影响人们的行为选择方面,它发挥着可能比国家法规则更为重要的作用。(参阅李加玺、李意静:《乡土社会中的独特角色——作为调解主体的乡镇法律服务所》,《兰州学刊》2005年第6期。)
[2]中国司法行政年鉴编辑委员会:《中国司法行政年鉴》(2006年),法律出版社2007年版,第295页。
[3]中国司法行政年鉴编辑委员会:《中国司法行政年鉴》(2004年),法律出版社2005年版,第22页。
[1]在此处,法律服务主体具有特定性,即不包括司法制度中的司法机关,仅指司法制度中的司法组织部分;其职能一般不具有行使国家司法权力的属性,而具有行使司法权利的属性。与其有所不同的是,王亚新从更广泛的角度认为,当前在我国农村,提供法律服务的主体并不限于、甚至主要不是律师这样具有特殊资格从事法律专门职业的人,不仅法律服务工作者或司法助理员等具有乡镇干部身份的人在农村往往可能构成法律服务提供者的主流,就是以“公民代理”的名义出现的社会上一般人员也应包括在这种主体之内;再者,除了基于市场原理的交换之外,法律服务中还往往含有社会关系网络内的表达性或互惠性的交往,也经常与公益事业及政府对基层社会的治理联系在一起,并总是内在于农村的纠纷处理解决机制之中,包括村民各自私人网络中的亲朋好友,由村民组、宗族等村庄内具有某种正式非正式结构的小群体代表者或其他成员,由代表村庄的组织或在村庄范围内有影响的人物,如村委会主任、党支部书记或调解委员等,法院或乡镇层级的政权组织或者乡镇的一些有关机构,一般是设置在乡镇的派出法庭、司法所、公安派出所,以及乡镇政府的主要领导等。(参阅王亚新:《农村法律服务问题实证研究(一)》,《法制与社会发展》2006年第3期。)
[2]例如,在律师制度方面,1982年施行的《律师暂行条例》第14条规定:“法律顾问处按县、市、市辖区设立”,因此,我国律师机构从律师制度恢复重建之初即以县(市)以上的城市所在地设置。1995年颁布的《律师法》虽然取消了按行政区划设置律师事务所的规定,但在第15条又规定必须“有十万元以上人民币的资产”,这一条件对在经济尚不发达的农村地区显然过高。在公证制度方面,1982年施行的《公证暂行条例》第5条规定:“直辖市、县(自治县,下同)、市设立公证处。经省、自治区、直辖市司法行政机关批准,市辖区也可设立公证处”。很显然,这和律师机构同样是按行政区划设置,并设置在县(市)以上的城市。2006年3月1日开始施行的《公证法》第7条规定:“公证机构按照统筹规划、合理布局的原则,可以在县、不设区的市、设区的市、直辖市或者市辖区设立;在设区的市、直辖市可以设立一个或者若干个公证机构。公证机构不按行政区划层层设立”,虽然在设置的原则上有所调整,但以县(市)以上城市为所在地的原则仍未改变,因而即使按照现行《公证法》的规定,在农村地区建立公证机构仍尚无法律上的明确依据。在仲裁制度方面,1995年施行的《仲裁法》第10条规定:“仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立,也可以根据需要在其他设区的市设立,不按行政区划层层设立”,据此,仲裁机构则更是集中在中等以上的城市。
[1][美]塞缪尔·P.亨廷顿:《变化社会中的政治秩序》,王冠华、刘为等译,生活·读书·新知三联书店1989年版,第426页。
[2]张厚安、徐勇:《中国农村政治稳定与发展》,武汉出版社1995年版,第417-418页。
[3]苏力先生曾经在乡村调查法律服务工作者时,遇到一位被当地农民、法官和乡政府官员称作“刘大律师”的姓刘的司法助理员。他木来是一位学兽医的中专生,回乡后,不知如何当上了司法助理员。在任期间,他从事法律服务工作并自学法律,在访问该乡的几个月前刚通过了全国律师统考,成为一名正式的律师,并同县城的某个律师事务所谈妥了,很快就要辞职离开乡政府,加入这家律师事务所,到城里去办公了。面对在乡这一级遇到的唯一一位且即将要走的律师,苏力先生感慨到:“看来,莎士比亚的名言(‘我们要做的第一件事,就是把律师杀光')在乡土社会是多余的了;在这里,不需要杀,所有的律师都会自动地自我消失。”(参阅苏力:《送法下乡:中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年版,第308页。)
[1]任金保、王琼:《基层法律服务所发展取向与农村基本法律服务制度之构建》,《中国司法》2006年第11期。
[1]自此以后,一方面,从各个地方的实施情况来看,例如,河北省司法厅下发了《关于整顿基层法律服务机构的通知》,对基层法律服务机构的设置、布局、机构名称、管理体制、年检、注册等逐一进行清理、规范,经过整顿,全省有23个直管所、63个部门所以及103个达不到建所标准的基层法律服务所被注销。陕西省司法厅按照部令的规定,对现有基层法律服务所进行清理整顿,有483个不符合建所条件的所被撤销,占总数的30%。另一方面,从全国范围实施的基本情况来看,截至2000年底,有8025个法律服务所与司法所实现分设,成为独立的事业法人的法律服务所达8662个。(参阅中国司法行政年鉴编辑委员会:《中国司法行政年鉴》(2001年),法律出版社2002年版,第11页。)至2001年底,有8100个法律服务所与司法所实现分设,成为独立的事业法人的法律服务所已经达到10457个。(参阅中国司法行政年鉴编辑委员会:《中国司法行政年鉴》(2002年),法律出版社2003年版,第13页。)
[2]詹成付:《关于深化乡镇体制改革的研究报告》,《开放时代》2004年第2期。
[3]例如,安徽省在这次乡镇机构改革中,乡镇事业单位的人员相对而言有了较大精简,全省乡镇事业单位财政供给人员平均由43.2名精简至30名以内,实行限额配备。以其中一个县为例,乡镇事业单位站所由339个精简到202个,人员由2195名精简到770名,减少了64.9%。湖北省在这轮乡镇改革中,要求乡镇站所面向市场转换机制,建立“以钱养事”新机制。近千个乡镇事业单位脱离政府“怀抱”,整体转制为面向市场、提供服务的经济实体,两万多名干部职工在全员参加养老保险后实现身份转换,由“单位人”变成“社会人”。(参阅吴理财:《乡镇机构改革:可否跳出精简——膨胀的怪圈?》,《贵州师范大学学报(社会科学版)》,2006年第6期。)
[1]项继权、罗峰等:《构建新型农村公共服务体系——湖北省乡镇事业单位改革调查与研究》,《华中师范大学学报(人文社会科学版)》2006年第5期。
[2]《法律服务的数量与质量应当并重——张福森同志在全国司法厅(局)长座谈会上的讲话(摘要)》,《中国律师》2003年第9期。
[3]张文静:《司法行政工作改革与发展重大理论和实践问题的探索——全国司法厅(局)长座谈会综述》,《中国司法》2004年第9期。
[4]《吴爱英部长在全国司法厅(局)长会议上强调:全面落实科学发展观推进司法行政工作又快又好地发展》《人民调解》2006年第1期。
[1]调解既可以是一种独立的解决争议的方法和程序,也可以被结合到其它的解决争议的程序中去。当它被不同的组织运用,或与不同的程序结合时,就产生了不同种类的调解。从不同主体主持的调解区分,我国调解可分为民间调解、行政调解和司法调解。民间调解又可细分为中国国际贸易促进委员会/中国国际商会调解、人民调解委员会调解、律师调解、民间自发调解,等等;司法调解中也可分出法院调解和仲裁机构调解。关于乡镇法律服务所的调解范围,依据1991年9月20日颁布的《乡镇法律服务业务工作细则》第50条规定:“乡镇法律服务所受理调解下列纠纷:(一)乡镇企业及其他集体、私营经济组织在生产、经营和管理过程中发生的各种经济纠纷和劳动争议纠纷;(二)承包经营户、个体工商户、个人合伙组织及农村村民在生产和经营过程中发生的各种涉及经济、财产权益的生产经营性纠纷;(三)农村公民之间发生的涉及遗产继承、分家析产、赡养扶养抚育、债权债务、民间赠与、侵权索赔等具有财产权益性质的民事纠纷。法律、法规和规章规定必须由专门机关管辖处理的纠纷,人民法院、公安机关及其他部门已经受理或者解决的纠纷,乡镇法律服务所不得受理调解。”
[2]实际上,值得关注的是,随着改革开放的深入和利益格局的调整,当前的农村社会矛盾纠纷,除了传统的婚姻、家庭、邻里、损害赔偿和生产经营等常见性、多发性矛盾纠纷外,还有大量诸如城乡建设、土地承包、村务管理、环境保护、劳动争议、企业改制重组破产、医患纠纷、征地拆迁等新的热点、难点纠纷,其中有相当部分是涉及到县、乡(镇)基层政府与农村、农民(集体)之间的矛盾和纠纷,以及村民与农村基层自治组织方面的矛盾与纠纷,而这已经成为导致地方政府、农村基层组织与农(村)民之间矛盾激化、纠纷剧增的主要原因之一,也是导致大量信访案件上升以及群众上访、重复上访、越级上访、集体上访增加的主要原因之一。
[1]黄斌:《探索建立多元化纠纷解决机制》,《法制日报》2007年7月1日。
[2]社会纠纷产生以后,要结合纠纷的性质和特点,对其作具体分析,选择合适的解决方式。这就涉及两个方面:一是纠纷解决方式的选择;二是最优程序的选择。首先,在多元化的纠纷解决机制下,充分保障当事人对纠纷解决方式的选择权。当事人可以根据自己的意愿,选择一种合适的方式来解决纠纷。就民事纠纷而言,当事人可以选择和解方式来化解矛盾,也可以在人民调解委员会调解员的主持下进行调解,通过调解解决双方的冲突。符合条件的,可以申请仲裁,由仲裁委员会来裁决而结束纠纷。也可以直接向人民法院起诉,通过诉讼的手段来解决纠纷。其次,在选定纠纷解决方式后,还可以在一定的情况下选择最优的解决程序。通过诉讼方式解决的,当事人可以对程序有一定的选择权,如基层人民法院适用第一审普通程序审理的民事案件,当事人各方自愿选择适用简易程序,经人民法院审查同意的,可以适用简易程序进行审理。(参阅王琦:《社会纠纷解决机制的完善与和谐社会的构建》,《海南人大》2006年第10期。)
[1]施文:《拓展农村法律服务的思考》,《中国律师》2003年第12期。
[2]在此基础上,作者提出重点解决好三个方面的问题:(1)对现有的乡镇法律服务工作者,有志于从事法律服务专业的,经过相对严格的全国统一考试考核,可以授予乡镇律师资格。(2)鼓励和支持高等院校毕业生报考“乡镇律师”,在政策上予以扶持。我国现有近200万高校毕业临时就业或找不到稳定工作,其中家在农村的至少有100万以上,利用好这方面人才资源,既解决了农村法律服务人才的素质问题又能大量增加就业,是一举两得的好事。(3)在制度上,为“乡镇律师”创造一定的发展空间,对已取得乡镇律师资格并在乡镇从业的人员,其服务年限、工作业绩可以作为在全国统一司法考试中加分的条件,使他们有望通过自身的努力奋斗,加入普通律师乃至基层司法官员行列。
[1]司法部司法行政学院组编:《中华人民共和国律师法释义》,中国法制出版社2007年版,第6页。
[2]李薇薇、孙闻:《律师法重新定义律师职业性质》,新华网:http://news.xinhuanet.com/newscenter/2007-10/28/content_6967101.htm,2007-10-28。
[3]陈兴良:《我国律师的职业定位》,《中国律师》1996年第5期。
[4]刘武俊:《解析中国语境的律师角色》,《学术界》2003年第4期。
[1]在这方面,根据时任司法部基层工作指导司副司长杜茂在《2003年全国司法厅(局)长会议上的讲话》,具体实施方案如下:第一步:加强基层法律服务所组织建设,提高队伍素质,为向新型的法律服务组织转化奠定基础、准备条件(基层法律服务所不能冲击和影响以律师为主体的法律服务体系框架)。第二步:将基层法律服务所定位为社会公益性事业单位。所谓“事业单位”,是指为了社会公益目的,由国家机关举办或者其它组织利用国有资产举办,从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。根据有关解释,“公益性”是指为公众利益服务,不以盈利为目的,可以收取一定的成本费用,以弥补成本和维持机构的正常运转。第三步:调整和规范基层法律服务所的业务范围,依据基层多层次、多样化的法律服务需求,对基层法律服务的业务范围给予科学的界定和必要的“限制”,“扭转目前业务过于宽泛、与其职能和能力不相适应、与律师服务相冲突的状况”。根据会议精神,“限制”主要体现在两个方面:(1)城市街道法律服务所将逐步退出诉讼领域;(2)全国总的趋势是严格审批,控制发展,逐渐减少,直至归化为律师或法律援助机构。实际上,从2000年以后,全国基层法律服务所和从业人员己在逐年减少,2003年7月全国司法厅(局)长会议以后,原则上已不再审批新的基层法律服务所。
[1]胡滨斌:《论仲裁的性质及与服务贸易总协定之关系》,《南京师范大学学报(社会科学版)》2006年第4期。
[2]吴钰鸿:《关于构建“一元多型”的法律服务主体结构体系的思考》,《中国司法》2005年第9期。
[1]张文静:《司法行政工作改革与发展重大理论和实践问题的探索———全国司法厅(局)长座谈会综述》,《中国司法》2004年第9期。
[2]律师界针对该条引发激烈的争论,一个很重要的原因即是,在他们看来,基层法律服务工作者对律师构成了严重的生存威胁。实际上,基层法律服务工作者所从事的法律服务业务范围与律师之间只有一个刑事辩护之差异,即基层法律服务工作者不能从事刑事诉讼中的辩护工作。由于基层法律服务工作者与律师之间的业务范围基本相同,加之基层法律服务工作者资格的取得又极其容易,并且司法行政部门对基层法律服务机构的管理及国家对基层法律服务的税费征收都比对律师的政策要宽大,从而使得基层法律服务工作者的服务成本比律师远要低很多。又由于司法行政部门对基层法律服务工作者管理上的不严格,导致很多基层法律服务工作者冒用律师的名义招揽业务,这样一来,基层法律服务工作者成了律师最大的生存竞争者。因而在《律师法》出台,到《行政许可法》实施,直到本次《律师法》修订之前,很多律师都在奋笔疾书,大有不灭基层法律服务工作者誓不罢休的决心。所以,当本次《律师法》修订案一经批准,立马就有律师注意到了第13条,并将第13条视为最后“斩杀”基层法律服务工作者的“尚方宝剑”。
[3]在法学理论上,“法律”一词有广义和狭义的区分。广义的“法律”指法的整体,包括法律、法律的有权解释及行政机关为执行法律而制定的具有法的效力的规范性文件等;狭义的“法律”专指有国家立法权的专门机关依照立法程序制定的具有法的效力的规范性文件。就我国具体制度而言,“法律”也有广狭两层含义。广义的“法律”指包括宪法、法律、行政法规、地方性法规等在内的一切规范性文件,狭义的“法律”指全国人大及其常委会制定的基本法律以及基本法律以外的其他法律。在此意义上,我国《立法法》第8条专门就只能制定法律的事项作了规定,包括国家主权的事项、犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、对非国有财产的征收、民事基本制度、基本经济制度、诉讼和仲裁制度,以及必须由全国人大及其常委会制定法律的其他事项等10种情况。
[1]张学辉:《诉讼业务律师垄断之回归》,中国律师网:http://www.acla.org.cn/forum/showflat.php?Board=44&Nu mber=721724,2007-11-01。
[2]罗放:《公民有偿诉讼代理的时代来临了?》,中国律师网:http://www.acla.org.cn/forum/gshowflat.php?Board =44&Number=721442,2007-10-29。
[3]《布莱克法律词典》对“地位”一词有四种解释:第一种解释为状态、条件和社会地位,这意味着地位应以某种参照物或标准作比较;第二种解释为法律关系,意味着地位应包含不同主体在发生相互关系时的权利、义务和责任;第三种解释直接明瞭地指出地位就是指发生关系的各主体的权利、责任、能力和无能力;第四种解释则强调地位是发生关系的主体之间客观上存在着不以各主体意志所转移的客观实在性。(转引自劳凯声:《变革社会中的教育权与受教育权:教育法学基本问题研究》,教育科学出版社2003年版,第240页。)在这四种解释的基础上作进一步归纳,我们认为,“地位”实际上表明了各个不同主体之间的一种关系,即依照某种参照物或标准来确定不同主体在某种范畴中相互之间的关系,进而揭示出相互关系中的各自权利、义务和责任。
[4]唐鸣、陈荣卓:《农民工法律地位的界定及考察路径——一条从抽象到具体的研究思路》,《浙江大学学报(人
[1]需要言明的是,社会主体的法律地位不同于社会主体的其它地位。社会主体的法律地位不受其它因素的影响和干扰,虽然它同社会主体的政治地位、经济地位、社会地位等具有各种各样的联系,但又不同于政治地位、经济地位、社会地位等,更不是它们内容上的简单大杂烩。
[2]同样,这里的“法律主体资格”与“社会身份”是具有区别的。最为显著的一点,即在某种既定的制度背景下,社会身份具有一定的稳定性和封闭性,存在明显的边界和屏障,各种各样的身份身份制度为身份的转换设置了障碍。例如,1949年后的中国社会分层体制,身份制就是其中的核心内容之一。身份制包括户籍身份、阶级身份、所有制身份的划分,而身份的划分与单位的行政级别结合起来,构成了个人身份的级别地位。(参阅郑杭生等:《当代中国社会结构和社会关系研究》,首都师范大学出版社1997年版,第101-102页。)具体来看,在身份的划分方面,一是按照职业原则将居民分为三种身份:干部、工人和农民;二是根据户口将居民分成农业户口和非农业户口两类;三是根据个人就业单位的所有制性质分为国营、集体和个体;四是根据家庭的成份将个人的阶级身份分为贫农、中农、富农和地主以及工人和资产阶级,等等。在各种身份之间,建立起了较为森严的边界和壁垒。而这些边界,实际就是身份转换和阶层、群体的准入条件,同时也是相互转换和流动的障碍。(参阅陆益龙:《户籍制度——控制与社会差别》,商务印书馆2003年版,第434页。)
[1]吴理财:《三种解释框架下的“三农”问题》,《探索与争鸣》2005年第3期。
[2]司法部司法研究所:《关于律师事务所与法律服务所设置及业务范围划分的专题调研报告》,载傅郁林主编:《农村基层法律服务研究》,中国政法大学出版社2005年版,第62页。
[3]据第五次全国人口普查资料,截止2000年11月1日,全国总人口12.95亿,其中大陆人口12.66亿。大陆人口中,居住在城镇的人口为4.56亿,占总人口的36.09%,居住在乡村的人口为8.07亿,占总人口的63.91%。根据人口学家预计,2050年我国人口将接近16亿的峰值,其中增长的绝大部分为农村人口。在未来50年,随着小康社会建设的加速,农村人口向城市转移的速度也会相应加快,但因为农村人口基数特别庞大,农村人口城市化将是一个相当缓慢且艰难的过程。根据目前城市对劳动力吸纳能力的预计,在未来50年,即使城镇每年可以新增500万农村劳动力就业,到2050年才能转移出2.5亿农村劳动力,这2.5亿劳动力再带动约1.5亿 家庭非劳动人口进入城镇,这样,到2050年,全国城镇人口有望在2000年4.56亿的基础上再增加4亿人口,达到8.56亿,同期农村人口则为16亿减去8.56亿,为7.44亿,较2001年全国人口普查农村人口的8.07亿减少不足1亿。需要特别说明的是,城镇每年新增500万农村劳动力就业的估计是按目前经济发展状况作的乐观估计,实际情况可能大不如这个估计。而且,究竟目前我国是8.07亿农村人口,还是9.28亿农村人口,存在统计口径的差别。如果按目前有9.28亿农村人口来计算50年后农村人口的数量和城市化率,农村人口数量将更大,城市化水平将更低。总的来说,未来50年,基本保持不变的庞大农村人口和这些农村人口缺乏收入增长机会的现实,将使得农村人口问题或农村问题,变成中国现代化最基本的瓶颈,成为中国国情最为关键重要的方面。(参阅贺雪峰:《乡村研究的国情意识》,湖北人民出版社2004年版,第18-19页。)
[1]苏力:《道路通向城市:转型中国的法治》,法律出版社2004年版,第37页。
[2]中国司法行政年鉴编辑委员会:《中国司法行政年鉴》(1995年),法律出版社1996年版,第30页。
[3]中国司法行政年鉴编辑委员会:《中国司法行政年鉴》(1995年),法律出版社1996年版,第287页。
[1]刘伟民:《我国法律服务业的产业化发展方向》,《中国律师》2002年第7期。
[3]徐勇先生曾针对村民自治及基层民主发展指出,“村民自治在中国发生发展20年,尽管成长过程中有很多不如人意之处,但是如果将这20年放在整个历史长河里去看,只是历史的一瞬间。瞬间变化之大,是我们这些当事人难以评估的……当然,中国的事情有自身的逻辑。对中国的事情特别需要有足够的耐心、韧性、平和与宽容。只要立足大地,我们就会发现村民自治与基层民主实践正在曲折地向前发展。”(参阅徐勇:《总结历史 立足现实 面向未来——在“村民自治与新农村建设暨纪念<中华人民共和国村民委员会组织法(试行)>颁布二十周年国际学术研讨会”闭幕式上的讲话》,中国选举与治理网:http://www.chinaelections.org/NewsInfo.asp?NewsID=112646,2007-06-16。)此处表述正是受此启发。
[1]其特殊性表现为:乡镇法律服务的对象是乡镇,特别是面向广大农民;乡镇法律服务工作者办理的主要是低层、低端的法律服务,可以说,是对在农村地区律师法律服务不足的一种有益、有效的补充,但是在中西部律师奇缺的乡镇,却基本承担着律师的职能;乡镇法律服务具有及时、便捷、低廉的特点,满足了农村低收入阶层和弱势群体的法律服务需求。因此,乡镇法律服务所面向农村、农民,收费低廉,在今后相当长的时期内仍是农村法律服务的主要提供者。
[2]谭君:《“二律师”存废之争》,《湘声报》2007年3月23日。
[1]比如,在机构人员性质上,乡镇法律服务所和法律服务工作者,没有经过脱钩改制的,大部分是乡镇人民政府的事业单位和事业编制的工作人员;经过脱钩改制的,就不是事业单位和事业编制的人员,是合伙机构的合伙人。由于机构和人员的性质不同,于是各单位和人员享受的社会保障的待遇不一样,各单位和人员各自工作的要求和追求的目标不一样,尤其是,个别地方对改制政策落实还不到位,改制人员的切身利益没有得到切实保障,部分经济欠发达地区改制后,少数基层法律服务工作者因业务收费减少而出现生活困难。在经营管理模式上,由于没有改制的乡镇法律服务所绝大部分是事业单位,在经费收入支出上,有的财政全额保障、有的财政差额补贴。因此这些乡镇法律服务所不用到法律服务市场上去争案源、争创收。而脱钩改制的乡镇法律服务所,必须在农村法律服务市场、甚至城市法律服务市场中以低价来同律师事务所争案源、争创收,才能有经费养活自己,才有可能争取获得更多的收益。因此不同性质的乡镇法律服务所经营思想和模式是不同的。在人员思想上,由于对乡镇法律服务所发展走向的不明确,各个法律服务工作者由于自身情况的不同,产生各种各样不同的思想是必然的。事业编制的法律服务工作者担心以后的脱钩改制工作是否还要进行,自己将怎么办;合伙制的法律服务工作者中思想更乱,创收多的人员担心今后的法律服务市场是否要像《律师法》规定的那样有律师资格才能从事法律服务,自己没有资格怎么办?创收少的人员跟以前自己享有的、有保障的事业单位待遇相比,尤其是,受乡镇农机、农水、农林等“站所”人员落实改制政策的影响,感到心理失衡等,加之家庭生活水准下降,又失去了各种社会保障,自然怨声载道。全国有几个省的乡镇法律服务工作者连续不断地到有关部门“上访”、“群访”,甚至“闹访”,其混乱状况由此可见之严重。
[1]江苏省基层法律服务工作者协会秘书处:《关于基层法律服务业稳定和发展的思考》,江苏司法行政网:http://www.jssf.gov.cn/jcsf/jcsfllsj/200611/t20061115_6500.htm,2006-11-15。
[2]所谓“七站八所”,是乡镇直属事业单位“块块”部门和县级直属“条条”部门延伸到乡镇的派出机构的一种通称。建国以来,在传统的计划经济体制下,整个社会组织被划分为行政单位、事业单位与企业单位等几大基本类型。所谓事业单位,是指受国家行政机关领导,没有生产收入,所需经费由国库支出,不实行经济核算,提供非物质生产和劳务服务的社会组织。(参阅黄学恒:《我国事业单位体制改革研究》,黑龙江人民出版社2000年版,第2页。)作为乡镇的事业单位,“七站八所”是为了社会公益目的,由国家机关在乡镇举办或者其他组织利用国有资产举办的、从事农村教育、科技、文化、卫生等活动的社会管理和服务组织。(参阅成思危:《中国事业单位改革:模式选择与分类指导》,民主与法制出版社2000年版,第3-5页。)这些组织机构一般可以分为三种类型:第一,乡镇直属事业站(所),如司法所、房管所、农机站、农技站、水利站、城建站、计生站、文化站、广播站、经管站等,其人、财、物权全部由乡政府全面管理和领导;第二,由上级直属部门与乡镇双层管理的站(所),如土管所、财政所、派出所、林业站、法庭、卫生院等,其行政隶属关系以及人、财、物均由乡镇政府和上级业务主管部门分别负责;第三,由上级直属部门直管的站(所),如国税局(所)、供电所、邮政(电信)所、工商所、信用社等,其行政隶属关系以及人、财、物均由上级业务主管部门负责。
[1]项继权,罗峰等:《构建新型农村公共服务体系——湖北省乡镇事业单位改革调查与研究》,《华中师范大学学报(人文社会科学版)》2006年第5期。
[2]在更广泛的意义上来讲,“信访”一词更多地被“上访”一词所取代,农民自己将向上级领导和部门反映情况和问题称之为“上访”,政府官员一般也将农民的信访活动称为“农民上访”,社会上也更多地习惯使用“上访”一词来概括民众的信访活动。在官方正式用语和学术理论研究中则较多地使用“信访”一词。(参阅周作翰,张英洪:《当代中国农民的信访权》,《当代世界与社会主义》2006年第1期。)
[3]有研究显示,当前农村社会矛盾的主要特点是:1、矛盾日益复杂,解决难度增大。影响当前农村社会政治稳定的矛盾纠纷已由过去的工农矛盾、邻里纠纷,向各个领域尤其是经济领域渗透,突出表现为征地、拆迁纠纷等导致的矛盾。这些矛盾占的比重很大,也是影响农村当前稳定的主要因素。同时,这类矛盾还具有一定的群体性、组织性、对抗性和持久性。2、突发性纠纷增多,纠纷调处难度增大。特别是,近几年来,个别村社还发生了一些群体性事件,严重的还发展成为聚众群体性闹事、集体上访与聚众滋事。纠纷主要特点为多发性、突发性、组织性、复杂性。3、婚姻观念更新,家庭婚姻纠纷增加。带来了农村青年婚姻观念的更新,家庭婚姻纠纷在农村越来越突出,尤其是农民入住统一规划建设的农民新居后,居住相对集中。家庭婚姻纠纷的种类和表现形式越来越多,夫妻矛盾、亲属矛盾、赡养矛盾、财产纠纷等都在不断增加,有时这些纠纷甚致酿成血案,严重影响农村的安定团结。4、黑恶势力开始露头,部分农民群众缺乏安全感。个别地方农村中的地痞流氓、黑恶势力、车匪路霸抢占码头、争地盘,插手建设工程,制造的各种矛盾纠纷,有的还酿成大规模争斗。现在农村一些地方出现了砂石霸、猪霸、菜霸等行业霸主,欺压百姓。部分农民群众敢怒不敢言,缺乏必要的安全感。(参阅中共成都市委党校法学教研部课题组:《当前农村基层社会的主要矛盾及化解对策》,《中共成都市委党校学报》2001年第6期。)
[1]根据于建嵘教授的研究,近十年来,中国民众对国家政权的信任危机和认受性危机在迅速加剧并出现了许多新的情况。其中之一就是对法律的正义性和公正性表示怀疑。“合法性作为对统治权力的承认”是靠法律制度来保证的,司法公正是合法性的重要标志。而各种利益集团甚至是黑恶势力对国家政权的侵蚀最为直接的就是对司法公正的否定。或者是利益集团甚至黑恶势力利用国家政法部门某些人的保护来作奸犯科,或者是国家政法部门的某些人假借黑恶势力来了难获利。这样事实的客观存在,对民众的法律观念影响极大。因此,有些民众就用“官黑一伙”、“警匪一家”来表示对国家法律制度的绝望。(参阅于建嵘:《中国的骚乱事件与管治危机——2007年10月30日在美国加州大学伯克利分校的演讲》,中国选举与治理网:http://www.chinaelections.org/NewsInfo.asp?NewsID=118361,2007-11-06。)
[2]冯昀、李晓文:《我省农村法律服务状况调查》,《辽宁人大》2007年第1期。
[3]于建嵘:《信访的制度性缺失及其政治后果》,《凤凰周刊》2004年32期。
[1]比如,正是沿着这一分析路径,有研究就指出,近几年来,基层法律服务传统业务在开始萎缩,司法行政机关也在对基层法律服务采取逐步限制的措施,虽然目前只是要求城市街道的基层法律服务所逐步淡出诉讼领域,但已彰显了基层法律服务的制度困境和命运。一旦城市街道的基层法律服务淡出诉讼领域,包括农村乡镇法律服务在内的整个基层法律服务的地位和影响就会更加减弱。(参阅张立平:《我国农村法律服务及其体系建构》,《湘潭大学学报(哲学社会科学版)》2007年第2期。)
[2]不过,与这种理解相反的是,有一种观点认为,退出诉讼不是对基层法律服务的限制,而是在规范的基础上实现更大的发展。其实,基层法律服务本来就应该立足基层,面向本辖区内的政府机关、群众性自治组织、企业事业单位、社会团体和承包经营户、个体工商户、个人合伙组织以及公民提供法律服务。在退出诉讼领域之后,基层法律服务包括担任法律顾问、代理非诉讼法律事务、主持调解纠纷、解答法律询问、代写法律事务文书、协助办理公证事宜、协助司法助理员开展法制宣传教育和其他有关业务工作。(参阅夏志泽:《基层法律服务诉讼代理的困境与出路》,《长江大学学报(社会科学版)》2004年第4期。)当然,正是基于这方面的考虑,2002年8月29日,张福森部长在上海举行的加强大中城市社区法律服务工作座谈会上才会指出:“基层法律服务如何发展都不为过,前提是必须符合面向基层、面向社区、面向群众的要求,必须坚持服务的公益性、便民性和非营利性的原则,否则,如果让基层法律服务演变成为‘二律师',就必将为法治建设所淘汰。”(参阅王宇:《“一个调整两个加强”——解读我国法律服务业的政策调整》,《法制日报》2002年9月1日。)
[1]孙扬广:《关于基层法律服务所转制为律师事务所的实践与思考》,《南京律协简报》2004年第14期。
[2]重庆市司法局律师管理处吴钰鸿指出,在我国,有律师人员、公证人员、基层法律服务工作人员、法律咨询机构人员、工商税务等代理人员、机关企业法律事务人员、公民代理人员等七大类共17个法律服务主体从事法律服务活动。千军万马争抢法律服务市场,大有“诸侯割据、群雄逐鹿”之势。而在这17种法律服务主体中,准入差异较大。从准入难易程度看,社会律师在准入上条件最严格,必须是取得律师资格或法律职业资格,在律师事务所实习一年,并在职业道德和执业纪律考核合格基础上,才能申请取得律师执业证。改革后的公证员准入条件也比较高。公职律师、公司律师准入条件其次,其实质条件只有一个,就是必须具有资格。基层法律服务工作者以及在税务师事务所、专利事务所、商标事务所等专业事务所执业的人员,这类人员要么对学历要求不高,要么对法律知识要求很低。比如,基层法律服务工作者,只要具有高中学历的公民都可以担任。公民代理和“黑律师”,此类人员无任何条件限制。(参阅吴钰鸿:《关于构建“一元多型”的法律服务主体结构体 系的思考》,《中国司法》2005年第9期。)
[1]例如,《江苏省司法厅关于律师助理的管理规定(试行)》第4条规定:“律师助理只能从事律师业务的辅助性工作,不得以律师名义单独承办法律事务。”《南京市司法局关于律师助理的管理规定(试行)》第4条规定:“律师助理只能从事律师业务的辅助性工作,不得以律师名义单独承办法律事务。”《北京市司法局关于律师助理的管理规定》第5条规定:“律师助理只能从事辅助性工作,不得单独承办业务。”《上海市律师助理管理规定》第11条规定:“律师助理不得单独办案,不得以律师名义接受当事人委托、向当事人提供法律服务。”《中山市律师协会关于律师助理的管理规定》第5条规定:“律师助理只能从事辅助性工作,不得单独承办业务。”《浙江省律师事务所律师助理管理规定》第11条规定:“律师事务所不得指派、允许律师助理独立办理本规定第四条第(一)至(四)项法律事务或者在法律事务文书上署名;不得采用出具或者提供律师事务所介绍信、律师服务专用文书、收费票据等方式为律师助理违法执业提供便利;不得为律师助理印制律师名片、标志或者出具其他有关律师身份的证明。”《贵州省律师协会关于律师助理的管理规定》第11条规定:“律师助理不得单独办案,不得以律师名义接受当事人委托、向当事人提供法律服务,不得以本人名义签署聘用律师合同或法律文书。”等等。
[1]根据国家发改委、司法部印发《律师服务收费管理办法》(发改价格[2006]611号,2006年4月19日)中的有关规定,律师服务收费实行政府指导价和市场调节价。其中,实行政府指导价的法律服务包括:代理民事诉讼案件、代理行政诉讼案件、代理国家赔偿案件、为刑事案件犯罪嫌疑人提供法律咨询、代理申诉和控告、申请取保候审,担任被告人的辩护人或自诉人、被害人的诉讼代理人以及代理各类诉讼案件的申诉。关于政府指导价的基准价和浮动幅度,则由各省、自治区、直辖市人民政府价格主管部门会同同级司法行政部门制定。除此之外,律师提供其他法律服务的收费实行市场调节价,由律师事务所与委托人协商确定。
[2]关于江苏省律师服务和乡镇法律服务的具体收费标准明细,分别参阅《江苏省<律师服务收费管理办法>实施细则》(苏价费[2007]5号,2007年1月9日)、《江苏省律师服务收费标准》(苏价费[2002]378号,2002年5月16日)以及《江苏省乡镇法律服务业务收费标准》(苏价费[1997]178号、苏财综[1997]102号、苏司办[1997]074号)等文件。
[3]张焕:《对建立我省农民增收长效机制的思考》,《江苏农村调查》2005年第34期。
[4]单庆:《江苏省农民工状况研析》,载江苏省统计局组编:《统计分析资料》2007年第54期。
[5]韩原:《2005年江苏农村居民生活消费情况》,《江苏农村调查》2006年第2期。
[1]一般来讲,在农村,律师和法律服务工作者之间各有自己的服务范围,法律服务工作者承接的大部分案件都是律师不愿接受的简单法律咨询、代写诉状文书、家事纠纷调解和小额财产诉讼,等等。比如,根据一项针对浙江省富阳市人民法院某派出法庭2005年全年受案情况的分析,在当地的农村生活中,总体来说,纠纷主要为民商经济类,以民事纠纷为,刑事不多,行政案件则基本没有。据统计,在农村中,出现最多,影响力最大的两类案件是农村土地承包纠纷和老年人的赡养纠纷,此类案件通常都是收费低廉、但纠纷复杂。例如,2005年该法庭共受理赡养案件12件,其中有8件有代理人,但是其中没有出现律师代理,8件赡养纠纷中,3件是有法律援助,5件是由法律服务工作者代理的。另外,关于买卖合同纠纷和民间借贷纠纷的两类案件一共336件,占了49%,但是这些案件的标的,超过10万的很少,多数的民间借贷的标的都在数千元,有的甚至几百元,而这些纠纷却都是律师所不愿涉猎的。例如,在1万元标的以下的合同纠纷中,仅仅只有三个案件是由律师所代理的。(参阅陈松:《基层法律服务所实证研究——现实法律需求视角下的基层法律服务所》,《中国司法》2006年第9期。)
[2]傅郁林:《中国基层法律服务现状与发展——以农村基层法律服务所为窗口》,载傅郁林主编:《农村基层法律服务研究》,中国政法大学出版社2005年版,第22页。
[3]针对当下律师行业中过度盛行的“商业化”倾向,全国律师协会副会长、北京市律师协会会长李大进曾经指出,“律师职业不以营利为目的是这个职业的属性之一,律师职业为社会服务是其天职,似乎无人不知,但这些基础之基础,一直更多地挂在了嘴上,而没有成为意识和意志融入到执业当中。律师执业中无度的‘商业化'倾向,使得这个行业出现了不该有的太多浮躁……律师职业是一个谋生的行当,但是,在无所限制的‘商业化'的侵蚀中,律师就会把不择手段的赚钱变成律师行业的普遍风气,‘今年挣了多少'已经像当年北京人的口头语‘吃了吗'一样盛行,这就不能不让我们担忧了……构建律师行业道义上的正当性,道德上的认同感,克服和抑制过渡的‘商业化',既关系到每个律师的长远利益,也关系到行业发展的百年大计,无法回避,不能忽视”。(参阅李大进:《过度的“商业化”倾向是形成律师文化的障碍》,《律师文摘》2006年第6辑,第115-116页。)
[1]任金保,王琼:《基层法律服务所发展取向与农村基本法律服务制度之构建》,《中国司法》2006年第11期。
[2]邵云伟,顾潇斐等:《上海法律服务业的现状与完善》,《法治论丛》2005年第4期。
[3]其实,早在2000年脱钩改制以前,基层法律服务所和人民调解委员会就是一对“剪不断,理还乱”的冤家。在一些只有一名司法助理员的司法所,常常是“三块牌子,一套人马”,司法所所长兼法律服务所所长和调解委员会主任,分工职能都比较混乱。尤其是在广大农村,如果排除企事业单位和区域性、行业性组织则基本上是两级调解体系:第一级是村级调解委员会,第二级是镇一级的调解委员会,一股设置在镇司法所。虽然依据《人民调解委员会组织条例》第2条“人民调解委员会是村民委员会和居民委员会下设的调解民间纠纷的群众性组织,在基层人民政府和基层人民法院指导下进行工作。基层人民政府及其派出机关指导人民调解委员会的日常工作由司法助理员负责”之规定,但目前,在乡镇一级设立人民调解委员会基本上就是挂了一个牌子,乡镇的领导挂个名,一般由乡镇的镇长或者副镇长调解委员会的主任,司法所所长,同时也是法律服务所所长兼司法助理员,就做了人民调解委员会的副主任,因而事实上调解工作还是乡镇法律服务所在担负。比如,我们在湖北鄂州段店镇调查了解的基本情况是,农村人民调解工作事实上由司法所和法律事务所共同承担。司法所是“三块牌子、一套人马”,共有4个人,在编的是2人,非在编2人,除1位后勤人员外,其余3人都有基层法律服务工作资格证,其中专职从事法律服务工作的只有法律服务所主任1人。对调解案件并没有太明确的分工,所长主持调解的案件一般是影响比较大的案件,另外1人主要是做司法行政工作,对调解参与少,而法律服务所主任由于长年从事法律诉讼工作,对法律比较熟悉,经其手调解的案件倒是挺多的,约占所里案件的百分之五十。为什么作为司法所的助理员参与的调解不多,而法律服务所主任参与案件调解比较多呢?一个很重要的原因即是,法律服务所主任没有政府编制,政府不发行政工资,只有靠自力更生,他参与的案件,如果调解不成功,则转化为诉讼案件,由其为当事人提供法律服务,代为诉讼,收取诉讼代理费用。
[1]陈欢:《法律服务所改制上海试验 全国12万“二律师”身份悬疑》,《21世纪经济报道》2005年1月31日。
[2]《天平街道成立徐汇区首家人民调解委员会调解室》,上海市徐汇区人民政府网:http://www.xh.sh.cn/info/go vopen/Content.jsp?ct_id=18385,2005-01-14。
[3]《天平街道人民调解委员会调解室日前举行挂牌仪式》,上海市徐汇区人民政府网:http://www.xh.sh.cn/info/govopen/Content.jsp?ct_id=17648,2004-12-30。
[1]杨静:《上海:人民调解员制度轻松解决邻里纠纷》,中国广播网:http://www.cnr.cn/2004news/internal/200607/t20060704_504239709.html,2006-07-04。
[2]丛扬:《天平的砝码》,《检察风云》2007年第3期。
[3]《“人民训解工作室”:上海政府向社会购买调解服务》,《北京青年报》2004年5月14日。
[4]摘自上海市司法局党委书记、局长缪晓宝同志在2002—2004年度上海市人民调解工作总结暨表彰大会上的讲话:《不断推动人民调解工作改革发展着力维护上海社会和谐稳定》,2005年5月13日。
[3]ADR,Alternative Dispute Resolution,这一概念源于美国,原来是指本世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式,现已引申为对世界各国普遍存在着的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决程序或机制的总称。这一概念既可以根据字面意义译为“替代性(或代替性、选择性)纠纷解决方式”,亦可根据其实质意义译为“审判外(诉讼外或判决外)纠纷解决方式”或“非诉讼纠纷解决程序”、“法院外纠纷解决方式”等。(关于纠纷解决与ADR理论研究情况,可参见范愉:《非诉讼纠纷解决机制研究》,中国人民大学出版社2000年版,第四章。)当代国际比较法学家将ADR的共同性特征及价值概括为以下几个基本要素,即程序上的非正式性(简易性和灵活性);在纠纷解决基准上的非法律化;从纠纷解决主体角度,ADR具有非职业化特征;从ADR 的运营方式看,具有民间化或多样化的特征,其中民间性ADR占据了绝大多数,同时兼有司法性和行政性ADR;从纠纷解决者与当事人之间的关系看,ADR的构造是水平式(horizontal)的或平等的;纠纷解决过程和结果 的互利性和平和性(非对抗性)。(参阅[日]小岛武司:《裁判外纷争处理与法的支配》,有斐阁2000年版,第183页以下。)
[2]《上海市高级人民法院、上海市司法局关于印发<关于规范民事纠纷委托人民调解的若干意见>的通知》(沪高法[2006]34号,2006年2月27日)。
[3]叶剑松:《上海法院力挺“ADR”调解机制》,《北京青年报》2006年7月28日。
[4]《徐汇区探索建立多元化矛盾纠纷调解机制》,上海司法行政网:http://www.justice.gov.cn/sfxzw/gzdt/ula4344.html,2006-11-24。
[1]陈欢:《法律服务所改制上海试验 全国12万“二律师”身份悬疑》,《21世纪经济报道》2005年1月31日。
[2]依据《公务员法》,公务员工资包括基本工资、津贴、补贴和奖金。通常,公务员基本工资包括四块,第一个叫基础工资,第二个叫职务工资,第三个叫级别工资,第四个叫工龄工资,这四项共同组成一个公务员的基本工资。
[3]比如,一旦发生了纠纷,派出所除了履行制止正在发生的纠纷从而维护社会治安的职责之外,如果纠纷造成了人身或财产伤害引起民事赔偿,派出所会收取几百元调解费为他们处理民事伤害赔偿。通常老百姓之间有什么矛盾纠纷,包括财产损害案件,都愿意去派出所。派出所调解案件收费在当地是一种合法的创收方式,因为派出所的人只发“四块”工资,其余的由自己创收解决。再如,现在法院都是给法官下达了任务的,以前是下达给法官本人,现在是下达给法庭,要求他们每年完成多少任务,因为他们的工资分六块,其中四块由财政支付,其他两块就是靠自己来创收了,以前政府财政还叨令法院每年向地方财政上缴多少诉讼费,法院就明令法官上交多少钱。因此,现在法官为了拉案源,也很讲究与当事人和律师及法律工作者的个人关系,靠他们给法院带来更多案源。有些法官直接到外面把案件拉回来,然后到立案庭一登记,这个案件就由他来承办了。立案审查标准也因此受经济利益驱动的影响。(参阅傅郁林:《中国基层法律服务现状与发展——以农村爨层法律服务所为窗口》,载傅郁林主编:《农村基层法律服务研究》,中国政法大学出版社2005年版,第24页。)
[4]范愉:《当代中国非诉讼纠纷解决机制的完善与发展》,《学海》2003年第1期。
[5]在这方面,我们在湖北省汀祖镇就曾经接触过一个较为典型的案例。此案是因同一法律事实即交通事故、导致四原告与被告之间同类的权利义务关系,即本案中四个原告所提起的诉讼的诉讼标的是同一类的,同时,四个原告本身就是共同全权委托代理人处理本案,因而显然,本案应该作为同一个案件审理。但是法庭却偏偏要背离这种方便、效率、经济的诉讼方式,要分成四个案件受理。民事诉讼法的最基本的价值就是效率、经济和方便当事人和法庭。但是为什么这个法庭反其道而行之,采取了一种既不效率也不方便当事人和法庭、也不利于案件的审理的方式呢?不妨算一算两笔小帐:本案四原告总共诉讼请求费用67045.20元(其中第一原告27988.43,第二原告6828.66元,第三原告17899.38元,第四原告14338.73元)。如果按一个案件受理,应该收取的诉讼费用为50+49000×4%+17045.20×3%=2521.36元。如果按四个案件受理,第一原告应交诉讼费为50+ 26988.43×4%=1129.54;第二原告应交诉讼费用为:50+5828.66×4%=283.15;第三原告应交诉讼费为:50+16889.38×4%=725.58;第四原告应交诉讼费为:50+13338.73×4%=583.55,四人共交诉讼费用为1129.54+283.15+725.58+583.55=2721.82元。即法庭将本案分成四个案件受理比作为一个案件受理多收200元的案件受理费,再加上每个案件法庭所收的其他费用,作为四个案件受理会给法庭增加一笔不小的收入,这也是法庭要冒着违法的风险,选择了一种麻烦处理方式的原因。当然本案中各个原告所请求的诉讼费用都不是很高,所以两种处理方式下受理费没有相差多少,但是可以看出随着诉讼请求费用的提高,分开计算和合并计算的差距也越来越大,法庭也就可以光明正大的多收一笔诉讼费。当然,该法庭对于立案庭的工作人员和审判庭的法官的考核标准还有工作量的规定也是一个重要因素,即每年办够多少案子算工作完成任务,没有办够规定的案件数量就会考核不及格不发奖金,超额完成任务的按照超出案件的数量发给奖金,这种制度驱使立案庭的工作人员尽量的增加案件数量,也就出现了本案中那种避简就繁,将一个案件作为四个案件受理的情形。
[1]从50年代起,我国人民调解制度既已建立,并广泛建立了遍布城县的调解组织;70年代后期人民调解的活动全面恢复。通过1980年《人民调解委员会暂行组织通则》,1982年3月《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》以及同年12月制定的《中华人民共和国宪法》,人民调解被正式确立为我国的一项为宪法保障的基本制度。1989年,国务院制定公布了《人民调解委员会条例》,此后直至90年代中期,人民调解达到高峰期。进入90年代以后,人民调解的作用出现了明显的下降。首先,是调解组织和调解纠纷的数量下降;其次,则是调解所解决的纠纷与法院诉讼案件的增长形成鲜明对照,调解与诉讼的比例下降。进入21世纪之后,我国的司法政策倾向发生了一些明显变化。首先,2000年,中共中央社会治安综合治理委员会提出“要高度重视矛盾纠纷排查调处工作”,通过调解实现“群防群治”,力争把纠纷解决在基层和初发阶段,避免激化转化为刑事事件,维护社会的稳定;其次,司法部、民政部及其他相关部门都在协同积极推动城市社区建设、社区法律服务工作以及农村的基层法律服务;再者,这种动向也得到了法院的响应,随着调解地位和作用的提高,在司法部的积极推动下,法院也开始重视诉讼与调解之间的衔接。在这种背景下,调解方式以及人民调解组织的社会功能再次受到重视,人民调解和ADR的又一个发展期已经到来。
[1]《中共湖北省委、湖北省人民政府关于推进乡镇综合配套改革的意见(试行)》(鄂发[2003]17号,2003年11月4日)。
[2]《中共华容区委、华容区人民政府关于乡镇综合配套改革的实施意见》(华发[2005]12号,2005年10月11日)。
[3]段店镇地处长江中游地区,地貌为江南丘陵。全镇国土面积72.6平方公里,总人口约4万余人,其中农业人口为3.2万人,非农业人口为0.8万人。下辖有17个行政村、1个居委会,212个村民小组。全镇现有医院2所,中小学13所,包括1所私立学校。这是一个典型的传统农业经济型乡镇,全镇有耕地2.8万亩,湖泊0.8 万亩,建有莲藕基地、林果基地及花卉基地,另外还有养鱼、养鸡等饲养业也有一定规模。但由于该镇属大城市郊区,因此也具有郊区经济的一般特征,工业经济也有一定的发展。镇上比较有规模的企业有建材企业、金属软管企业及冶金铸造企业等,另外还有遍布全镇的7家小具规模的红砖厂。整个镇的经济发展较为萧条。2005年全镇财政收入为620.6万元。该镇现有财政供养人员为666人,其中,教师470人,财政所136人,政府部门60人。
[1]其考核的具体评分标准为:1、是否有活动场所(5分),工作制度是否上墙(5分);2、是否有服务台帐(10分);3、提供服务是否有农民签字(30分),是否有村干签字(5分),是否有镇干部签字(5分);4、是否与镇签订合同书(4分),是否与服务中心人员签订合同书(4分);5、是否有年初计划(4分),资金的申请是否写请示报告(4分),拨款是否保存(2分);6、是否及时报账(5分),账与所从事的服务是否相符(5分);7、抽查6名被服务对象,询问其对服务中心的满意程度(1户满意得2分;1户基本满意得1分,总分12分)。(参阅《段店镇农村公益性服务(法律服务中心)检查验收评分表》,2006年5月30日。)
[2]《段店镇人民政府关于对镇法律服务中心实行合同管理的考核办法》(段政发[2006]25号,2006年3月8日)。
[3]关于成立“法律服务中心”的这一做法,应该说,段店镇改革的直接依据是段店镇政府的上级机关即华容区 委和区政府联合颁发的《华容区乡镇综合配套改革实施意见》(华发[2005]12号,2005年10月11日),但如果再逐级向上查询,不难发现,仅就湖北省近几年所颁发的规范性文件来看,确有不少文件可以作为乡镇法律服务所改革的直接和间接依据。例如,2003年11月4日,湖北省委、省政府联合出台《关于推进乡镇综合配套改革的意见(试行)》(鄂发[2003]17号,2003年11月4日),其中规定要引导乡镇直属事业单位面向市场转换机制,并首次提出了各地要保证由财政拨付的兴办社会公益事业的资金额度不减、用途不变,将“以钱养人”改为“以钱养事”。2005年7月31日,湖北省委、省政府联合发文《关于推进乡镇事业单位改革加快农村公益性事业发展的意见》(鄂发[2005]13号,2005年7月31日),再一次明确提出建立“花钱买服务,养事不养人”的新机制”,强调由政府承担的公益性职能,要求按照“财政出钱,购买服务,合同管理,农民认可,考核兑现”的要求落实。2006年3月10日,湖北省委办公厅和省政府办公厅联合颁布《关于建立“以钱养事”新机制,加强农村公益性服务的试行意见》,全面提出了加强农村公益性服务指导思想、主要原则和基本要求,并确定了乡镇农村公益性服务基本内容。其中,规定了十分具体的“以钱养事”的实施办法,如规定政府是供农村公益性服务的责任主体,负责确定项目、提供经费、拟定标书、组织实施、兑现合同,等等。
[1]关于农村公益性服务的运行模式,2005年7月31日,湖北省委、省政府联合颁布《关于推进乡镇事业单位改革加快农村公益性事业发展的意见》(鄂发[2005]13号,2005年7月31日)提出,可以是委托服务制,可以是定岗服务招聘制,也可以是县级行政主管部门派出制,但具体采用哪种形式,由各县(市、区)要根据不同行业的特点,结合本地实际作出决定。改革实践中,湖北各地实行“花钱买服务、养事不养人”,由政府购买部分公共产品和服务,积极推进服务方式和机制的创新。比如,咸安在公共服务方面实行的是“政府承担、采购招标、合同管理、以钱养事”;京山实行“政府招标出资、公开竞选主体、农户签单认可、县镇共同负责”的运作方式;老河口采取“政府购买,定向委托,合同管理,考核兑现”的方法。远安则把农业科技、畜禽动物防疫、水利建设、计划生育、文化体育、广播电视、行政后勤管理等公益性服务细分成若干项目,确定服务价格,规定服务要求,明确服务责任,由政府投入资金购买,面向社会公开招标。2005年4月15日,远安全县集中举办了农村公益性服务项目发包洽谈会,对涉及全县7个乡镇111个村、服务费总额近300万元的9大类681个项目进行一次性公开招标,其中农业服务项目367个,计划生育、文化体育等社会事业发展项目144个,动物疫病防治项目91个,后勤管理项目49个。如动物防疫服务项目由乡镇人民政府统一发包,面向全县各乡镇畜牧兽医服务中心公开招标。服务合同明确防疫疫病病种、防疫密度、防疫质效和双方责权利关系。动物防疫合同一年一订,承包时间按自然年度计算。
[2]在行政法理论上,行政合同是指行政主体为实现某项行政管理目标或行使行政职能而与其他行政机关或与公民、法人、其他组织之间,在双方意思表示一致的基础上而达成的协议。行政合同是一种不同与传统行政的管理方式,它兼有行政和民事的法律特征。在西方国家,行政合同得到普遍运用,行政合同可以渗透到行政事务和社会管理的方方面面。“应该把行政契约和政府职能转型联系在一起。二十世纪七十年代德国人在制定行政程序法时,把行政契约规定为一种行政方式,但是……合同或协议方式得到重视,是从二十世纪八十年代中期的世界性行政改革开始的……合同的作用领域可以分两块:一个是公共管理,一个是公共服务。公共管理上主要是要改善管理绩效,公共服务则是尽量‘扔'出去,例如民营化。如果全都扔出去就没有合同了,因为它扔不掉或有相当部分扔不掉,才需要合同。从撒切尔的改革,主要体现在是把国有单位卖出去。卖不掉的和扔不掉的部分,合同起的作用非常大。英国行政法把合同放在一个重要位置,是因为有些事项还是政府职能。”(参 阅于安、余凌云:《关于行政契约理论与制度走向的对话》,载罗豪才主编:《行政法论丛》(第9卷),法律出版社2006年版。)改革开放以来,我国也尝试着运用行政合同进行行政管理,如家庭联产承包合同,就是政府与农民签订的土地承包行政合同。还有企业承包合同,公共工程建设合同,科技开发合同,土地使用权转让合同,农产品定购合同,公务员借调招聘合同,行政租赁合同等等。
[1]曹海晶:《行政合同在农村公共服务领域运用的思考——以湖北省D镇“七站八所”的改革为分析基础》2007年(未刊稿)。
[1]有学者就针对以政府命令或政策所强化的人民调解委员会来取代法律服务所的这一做法,表达出同样的质疑和忧虑。在他看来,如果说法律服务工作者至少在进行诉讼代理时代表着自己的委托人——基层百姓——至少他们在具体案件中会为了当事人的权利据理力争,即使对方是当地政府或财主恶少也不例外,因为那是他们的角色需要,是他们的生存前提;人民调解委员会却不同,一旦丧失了自治性,一旦受到政府控制,则失去了自行解决纠纷的机理。(参阅傅郁林:《中国基层法律服务现状与发展——以农村基层法律服务所为窗口》,载傅郁林主编:《农村基层法律服务研究》,中国政法大学出版社2005年版,第55页。)
[2]从根本上来说,段店镇法律服务中心是一个民营的机构,它与自主经营、自负盈亏的企业或中介服务机构具有相同的性质,走的是企业化、市场化、社会化的路子。法律服务中心的工作人员不占段店镇政府的任何编制,也无需财政拨款。从程序上来讲,当乡镇政府需要进行公共法律服务建设时,只需要像在市场上买东西一样做详细挑选,并向法律服务中心支付相应的酬劳以购买所需的法律服务,然后再由法律服务中心给本镇所辖的公众提供公共法律服务。因此,对段店镇法律服务中心的管理,作为业务主管部门,段店镇政府应该按照市场的规律进行,而不再是直接下命令的管理。然而,根据我们在段店镇的调查,这次乡镇政府机构改革,对于原有政府部门的冗余人员,实行的是“赎买”方式。按照镇机构改革办公室的人员解释说,“赎买”就是将这些从机关中分流出去的人员安排在如服务中心这样非财政负担的位置上,政府每年为中心投入一笔钱,而该人员不在行政编制之内。为了保证能够顺利实现人员分流,各服务中心人员都是由从行政机关分流出来的人员担任负责人的,中心岗位并不向社会开放。这样导致的结果必然足,乡镇政府控制着服务中心的人员的资格审批和任命权力,而系统之外的人员是无法具有这个资格的。按照该机构改革办公室负责人的说法,就是系统之外的人员当然可以设立类似的服务中心,但是并不享有政府提供的每年一中心一万元的财政资助。尤其是,在一个年均财政收入仅600万余元的小镇来说,拥有月800余元的工资收入(如果服务中心工作人员仅为1人的话,这个收入水平在本地还算是偏高的了),事情既不多,也不麻烦,这算得上是一份令人艳羡的差事。正是因为如此,长期习惯了领导和发布命令的段店镇政府并没有较快地实现管理方式的转变,他们依然使用旧有的方式干预服务中心的各项事务,包括人员的任命安排、重大事务的决策、工作方式的制定等,实际上,服务中心并没有拥有完整的自主权。而在这方面,法律服务中心其实也并不能完全幸免。
[3]法治是形式正义与实质正义的统一,只有通过形式正义才能实现实质正义——法律的公平、秩序、效率等价值。如果违反法律操作规则和程序,违反法治的基本要求,即使结果可能是公正的,人们也不会感到有正义性可言。相反,恰恰因为程序的不正义,导致人们对法律的不信任感。在很多老百姓的心目中,“官本位”的思想传统仍然很存在且很严重,崇尚权力的观念比限制权力的观念更流行,“惧官”仍是很多人的心里情结。况且,与他们有矛盾的是最直接管理他们的干部,而处理矛盾纠纷的是和行政管理人在某种程度上“不分你我、都是一家人”的机构,在这种情况下提供的法律服务特别是达成的调解协议,其可信度就打了折扣。即使法律服务人员是道德的、清正廉洁的,但真正的法治首先要考虑的不是个人的道德优劣,而是规则的一般性和严格性及执行法律的独立性和合法性。(参阅马永华:《识得“庐山真面目”——对陵县乡镇司法调解中心的分析》, 谢晖、陈金钊主编:《民间法》(第1卷),山东人民出版社2002年版,第361页。)
[1]徐勇:《现代国家建构中的非均衡性和自主性分析》,《华中师范大学学报(人文社会科学版)》2003年第5期。
[1]熊彼特:《税收国家的危机》,转引自张宇燕,何帆:《由财政压力引起的制度变迁》,载盛洪、张宇燕主编:《市场逻辑与制度变迁》,中国财政经济出版社1998年版。关于财政压力导致乡镇体制的变迁,还可参阅相继权:《短缺财政下的乡村政治发展——兼论中国乡村民主的生成逻辑》,《中国农村观察》2002年第3期;王明景:《财政压力:行政体制变迁的经济动因》,《财政研究》2001年第2期;徐增阳,黄辉祥:《财政压力与行政变迁——农村税费改革背景下的乡镇政府改革》,《中国农村经济》2002年第9期;刘义强:《湖北新政:特点、经验与限度》,《社会主义研究》2006年第5期。
[2]例如,在上海,有地区就确定将各镇法律服务所列入集体事业单位,经费实行收支两条线,由镇政府全额拨款,人员编制为3名,由司法局掌握资质评价权和人事调动权,法律工作者需要参加司法局组织的考试,其人事调动采取由司法局纵向调动。
[3]曾经,时任湖北省咸安区委书记宋亚平深有感触地是,“任何改革都是对利益的调整,总要伤及一些人的既得利益”,“政府机构改革最大的阻力不是老百姓,而是我们的干部,是政府中那些在改革过程中既得权力和利益要被调整的职能部门(的干部)”,“乡镇站所的整体转制一方面面临着原有超编人员的分流,也面临着新的经济实体的人员选配的问题,人员分流和置换身份是巩固站所改革成果的关键,也是艰巨的改革攻坚”。(参阅袁方成:《使服务运转起来:基层治理转型中的农村公共服务——湖北咸安乡镇事业站所改革研究》,华中师范大学2006年度博士学位论文,第81-82页。)
[4]徐勇、刘义强:《“湖北新政”与中国乡镇政府改革实践研究——兼论中国现代乡村治理体制的构建》,载徐勇主编:中国农村研究(2005年卷),中国社会科学出版社2007年版,第148页。
[1]《关于开展律师事务所与乡镇法律服务所结对帮扶工作的通知》(浙司[2006]155号,2006年8月17日)。
[2]徐勇,刘义强:《“湖北新政”与中国乡镇政府改革实践研究——兼论中国现代乡村治理体制的构建》,载徐勇主编:《中国农村研究》(2005年卷),中国社会科学出版社2007年版,第148页。
[3]在某种程度上,这正如中共湖北省委政策研究室副主任宋亚平曾经针对乡镇综合配套改革所说:“只有乡镇综合配套改革是不够的,要上下联动、左右共振,就需要综合提出县域经济发展的系列方案,必须要有县(市、区)的综合配套改革。”(参阅《乡权求变》,《决策》2005年第4期。)
[1]《全市农村公益法律服务体系建设试点工作初具规模各区县采取措施加强农村法律服务力量》,北京市司法行政网:http://www.bjsf.gov.cn/sy/sfdt/t20070725_184142_htm,2007-07-25。
[1]罗放:《“法工”的末日真的到了吗?》,中国律师网:http://www.acla.org.cn/forum/showflat.php?Cat=&Numbe r=721427&page=5&view=collapsed&sb=5&o=&fpart=1,2007-10-31。
[2]张学辉:《诉讼业务律师垄断之回归》,中国律师网:http://www.acla.org.cn/forum/showflat.php?Cat=&Number =721724&pagc=2&view=collapsed&sb=5&o=&fpart=1,2007-11-14。
[1]卫无涯:《新<律师法>第十三条的个人解读》,中国法院网:http://bbs.chinacourt.org/index.php?act=ST&f=2&t =247096,2007-10-29。
[2]简州郑律师:《Re:<中华人民共和国律师法>已经通过,欢迎大家讨论学习》,中国律师网:http://www.acla.org.cn/forum/showthreaded.php?Cat=&Number=721684,2007-10-31。
[3]刘治成:《对新律师法第十三条的分析》,中国律师网:http://www.acla.org.cn/forum/showflat.php?Cat=&Board =flxz&Number=721873,2007-11-03。
[4]丘建东:《从2007年<律师法>第十三条后半段看法律人内斗》,中国法院网:http://bbs.chinacourt.org/index.p hp?act=ST&t=247878,2007-11-03。
[5]在他们看来,法律服务业务,从理论上,包括诉讼业务和非诉讼业务两个部分。虽然从表面上看,彼此是相对独立的。但是,基层法律服务工作者一旦不能从事诉讼代理工作,就不会有任何人再聘请基层法律服务工作者担任他的常年法律顾问。一旦没有诉讼作为后盾,就没有任何人会接受基层法律服务工作者提出的“调解方案”,基层法律服务所也因此就不能再承办非诉讼业务中的“调解民事与经济纠纷”业务。而“调查取证”业务,因为基层法律服务工作者行使的是委托人授予的权利,属于“私权”,不是国家赋予的“公权”,基层法律服务工作者能做的“调查取证”工作,普通公民也都能做,实践中,“调查取证”这项非诉讼法律业务,基层法律服务所也基本上都没有开展。所以,如果不能从事诉讼业务,今后基层法律服务所似乎就没有任何法律服务业务可做了。
[1]李双德:《呼吁:司法部和全国人大常委会高层领导与基层法律工作者代表对话》,天益网:http://bbs.tecn.cn /viewthread.php?tid=225813,2007-11-05。
[1]这是按照法的适用范围的不同对法所作的分类。一般法是指针对一般人、一般事、一般时间、在全国范围普遍适用的法;特别法是指针对特定人、特定事或特定地区、特定时间内适用的法。相比较起来,一般法所调整的法律范围较广,通常是包含特别法调整的法律关系的。一般法的规定与特别法相比,原则性较强,而特别法的规定则较为具体,操作性较强。因此,在一般情况下,在同一领域,法律适用遵循特别法优于一般法的原则。比如,民法(一般法)与合同法(特别法)发生冲突的时候,适用合同法(特别法),因为,民法与合同法均 为全国人大审议通过的,不涉及上位法优先于下位法的问题,两个法律是同位阶的。合同法仅仅对民法中的债权关系进行特别规定。同理,民法与物权法发生冲突的时候,也是适用物权法,因为物杈法仅对民法中的物权关系进行特别规定。当然,一般法和特别法也是相对的,在一种情况下是一般法,在另一种情况下就可能变成特别法了,比如民法通则跟合同法相比,民法通则就属于一般法,合同法就属于特别法,但是民法通则和宪法相比的话,宪法就是一般法,民法通则又是特殊法了,因此其区分也是相对的。(参阅第张文显:《法理学》,高等教育出版社1999年版,第55-56页。)
[1]根据司法部颁布的《律师执业证管理办法》(司法部令第46号,1996年11月25日。)第8条规定:“实习人员在实习期满后申请领取律师执业证的,由所在的或拟调入的律师事务所将本人填写的《律师执业证申请登记表》、申请人的律师资格证书、身份证复印件等材料报送住所地司法行政机关。”显而易见,律师执业证书与其所在的律师事务所不能分离,所以,只要不在律师事务所执业就不可能获得律师执业证书,基层法律服务工作者在基层法律服务所执业,不可能同时在律师事务所执业,其不可能获得律师执业证书。
[1]从法律服务主体的组成看,各国大多以律师为法律服务最主要提供者,但并没有完全垄断法律服务业务,除律师之外的其他服务主体也可以提供某些相关的法律服务。在美国,只有律师事务所里的律师和会计师事务所的法律部律师才能提供专业的法律服务。咨询机构、商业服务机构等也可以提供某些法律服务,但是不能以律师的名义。在德国,原则上只有注册律师才能提供法律服务。此外,大学法学教授、经正式许可提供专门法律咨询或帮助的人员、退休金顾问、保险代理、索赔执行公司、接受过外国法律培训的人员、商业人士会计师及税务顾问、受托人看管人敏府机关公共企业等也可以提供一定的法律服务。在法国,律师是提供法律服务的主体,除此以外,司法执达员(属一类司法助理人员)、拍卖估价人、企业清算程序中介入的清算人员、房地产代理、审计师、大学教授等可以提供一些法律服务。在日本,律师基本上可以提供任何与法律相关的服务,司法书士、专利、商标代理入、行政书士、税务士等可以提供相关法律服务。从法律服务业务领域对法律服务主体的限制准入程度来看,各国较为一致的做法是,从诉讼辩护或代理业务到非诉业务限制准入程度呈递减状态。即,刑事辩护业务由律师高度垄断,其他诉讼代理业务限制则相对放开,非诉法律咨询业务限制比较宽松。例如,在德国,刑事辩护业务只能由律师和在大学教书的法学教授提供,在区法院或高等法院开庭的民事诉讼代理业务由注册律师提供。在日本,刑事辩护业务由律师垄断。民事诉讼代理业务原则上也由律师提供,简易法院所属的民事诉讼代理业务则可以由司法书士提供。各国对非诉法律业务服务主体的限制都比较宽松,如会计师及税务顾问、咨询机构人员、商业服务机构人员等均可提供法律咨询业务。(参阅周院生:《法律服务,你的属性是什么?——关于进一步规范法律服务市场秩序的思考》,《中国律师》2004年第9期。)
[2]《立法法》第8条规定,下列事项只能制定法律:(一)国家主权的事项;(二)各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权;(三)民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;(四)犯罪和刑罚;(五)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;(六)对非国有财产的征收;(七)民事基本制度;(八)基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度;(九)诉讼和仲裁制度;(十)必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。
[3]所谓法不溯及既往,就是说,新法颁布后只适用于生效后发生的事件和行为,不适用于生效前所发生的事件 和行为,不应有溯及既往的效力。虽然,从法理上来讲,在立法领域,通常,如果出现立法机关所立新法与旧法发生矛盾的情况,应当按照“新法优于旧法”、“后法优于前法”的原则加以解决,旧法因此被新法“默示地废止”。但实际上,我国《立法法》仅仅只是对同一机关的立法冲突作出了“特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定”(第83条),或者是,由有权机关作出裁决(第85、86条),而对于不同机关之间的立法冲突则并未作更为详尽的规定,仅仅只是笼统地在第84条规定:“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往,但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”或者是,由有关机关依照权限“予以改变或者撤销”(第87条),因而实际上推行的是“立法不溯及既往”原则,由此导致有关立法并不会自动失效。正是以此为据,在这方面,例如,针对广东省卫生厅在《关于个体行医医师资格格证书》有关问题的批复([2005]747号文件)中解释认定“个体医师的《个体行医医师资格证书》在《执业医师法》颁布以后就自动作废”的这一行为,相当多数理论界和实务界人士指出,这是违反立法机关原则上不得制订具有溯及力的法律规范、行政机关不得擅自将规范溯及适用的原则,并且与《立法法》第84条规定有抵触,所以是违法的,是没有法律效力的。
[1]《行政许可法》第12条规定,下列事项可以设定行政许可:(一)直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动,需要按照法定条件予以批准的事项:(二)有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等,需要赋予特定权利的事项;(三)提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业,需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项;(四)直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品,需要按照技术标准、技术规范,通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项;(五)企业或者其他组织的设立等,需要确定主体资格的事项;(六)法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。
[1]《基层法律服务工作者管理办法》第5条第2款规定,具备律师资格、公证员资格或者企业法律顾问资格的人员,也可以申请从事基层法律服务工作者。其中,在公证员资格上,根据1982年国务院颁布的《公证暂行条例》,对担任公证员的条件规定主要是实行考核任命制。1989年司法部规定,经省、自治区、直辖市司法厅(局)组织的公证员考试合格才能担任公证员。自1992年起,司法部规定担任公证员必须参加全国公证员统一考试。至2000年,由司法部组织的全国公证员考试己举行过四次。从2002年开始,国家不弭举行全国公证员统一考试。同年,《公证法》正式出台,第18条规定:“担任公证员,应当具备下列条件:(一)具有中华人民共和国国籍;(二)年龄二十五周岁以上六十五周岁以下;(三)公道正派,遵纪守法,品行良好;(四)通过国家司法考试;(五)在公证机构实习二年以上或者具有三年以上其他法律职业经历并在公证机构实习一年以上,经考核合格。”第19条规定:“从事法学教学、研究工作,具有高级职称的人员,或者具有本科以上学历,从事审判、检察、法制工作、法律服务满十年的公务员、律师,已经离开原工作岗位,经考核合格的,可以担任公证员。”另外,在企业法律顾问资格方面,1997年,依据人事部、原国家经贸委、司法部下发《关于印发<企业法律顾问执业资格制度暂行规定>及<企业法律顾问执业资格考试实施办法>的通知》,国家开始实施企业法律顾问执业资格制度。第3条规定:“企业法律顾问是指经全国统一考试合格,由企业聘用,专职从事企业法律事务工作并经注册,本企业内部的专业人员。”第6条规定:“企业法律顾问执业资格考试实行全国统一大纲、统一命题、统一组织。原则上每2年举行一次。”1998年,人事部、原国家经贸委、司法部下发《关于实施<企业法律顾问执业资格制度暂行规定>及<企业法律顾问执业资格考试实施办法>补充规定的通知》,提出“在实施全国统一考试前,以实行总量控制的办法,对部分长期从事企业法律事务工作,具有较高业务水平 和突出业绩的人员,进行企业法律顾问执业资格考核认定,授予资格。实施考试后不再进行考核认定工作。”2002年,人事部下发《关于调整企业法律顾问执业资格考试有关规定的通知》,对原有考试管理办法进行了修订。规定“从2002年开始,企业法律顾问执业资格考试由每2年组织一次调整为每年组织一次,并实行以2年为一个周期的考试成绩管理办法。”
[1]《律师法》第5条规定,律师执业,应当取得律师资格和执业证书。第6条规定,国家实行律师资格全国统一考试制度。具有高等院校法学专科以上学历或者同等专业水平,以及高等院校其他专业本科以上学历的人员,经律师资格考试合格的,由国务院司法行政部门授予律师资格。律师资格全国统一考试办法,由国务院司法行政部门制定。第7条规定,具有高等院校法学本科以上学历,从事法律研究、教学等专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平的人员,申请律师执业的,经国务院司法行政部门按照规定的条件考核批准,授予律师资格。第8条规定,拥护中华人民共和国宪法并符合下列条件的,可以申请领取律师执业证书:(一)具有律师资格;(二)在律师事务所实习满一年;(三)品行良好。第10条规定,申请领取律师执业证书的,应当提交下列文件:(一)申请书:(二)律师资格证明;(三)申请人所在律师事务所出具的实习鉴定材料;(四)申请人身份证明的复印件。第11条规定,申请领取律师执业证书的,经省、自治区、直辖市以上人民政府司法行政部门审核,符合本法规定条件的,应当自收到申请之日起三十日内颁发律师执业证书;不符合本法规定条件的,不予颁发律师执业证书,并应当自收到申请之日起三十日内书面通知申请人。
[2]还有律师提出,《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(简称《保留决定》)发布的依据不合格。因为,国务院发布决定和命令,属于行政法上的抽象行政行为,作为行政行为的有效要件,理论界认为应该“主体合格,对象合格,内容合法,依据合格,程序合法。”(参阅胡建淼:《行政法学》,法律出版社1998年版,第212页)。这里的“依据合格”是指行政行为必须有直接的法律依据,也就是行政行为的法律适用问题。我国《宪法》第89条第1项规定,国务院“根据宪法和法律,规定行政措施,制定行政法规,发布决定和命令”,这一规定表叨,国务院发布决定和命令,一是必须有宪法依据,二是必须有法律依据,这也是行政法学上所称的行政机关“法未规定不得为之”理论的具体表现。但是,国务院在《保留决定》中,明确“根据《中华人民共和国行政许可法》第14条第2款的规定”,显然存在依据不合格的问题。因为,国务院发布《保留决定》的时间是2004年6月29日,而《行政许可证》施行的时问则是2004年7月1日,尽管《保留决定》也是2004年7月1日施行,但它引用了尚未施行的《行政许可法》中的第14条第2款。可以说国务院作出的这一抽象行政行为,直接适用了尚未生效的法律,这也就意味着《行政许可法》对国务院而言,6月29日就施行了。而虽然,《行政许可法》第83条第2款有“本法施行前有关行政许可的规定,制定机关应当依照本法规定予以清理;不符合本法规定的,自本法施行之日起停止执行”之规定,但这也只是涉及规范性文件的清理问题。(参阅戴北平:《基层法律服务存废之法律思考》,浙江平宇律师事务所网:http://www.pylawfirm.com/pingy u/chn/point/2005062801.htm,2005-06-28。)
[1]丘建东:《浅淡国务院令412号、国务院发(2004)16号两个行政许可文件框架下的基层法律服务队伍问题》,中国法院网:http://blog.chinacourt.org/wp-profilel.php?p=1725&author=447,2004-08-25。
[2]因《行政许可法》的实施,国务院对基层法律服务的行政许可进行了较大的调整。而实际上,针对现行部颁规章存在着与国务院相关法规之间不协调的问题,司法部也决定对《基层法律服所管理办法》和《基层法律服务工作者管理办法》(司法部第59、60号令)进行修改。白2004年开始,部律师公证司正式启动了对《基层法律服所管理办法》和《基层法律服务工作者管理办法》的修订工作。一年之中,先后5次召开专题会议,并通过电话征求部分省、自治区、直辖市司法厅(局)基层工作处的修改意见。2004年11月19日至20日,律师公证司和法制司在广西南宁召开座谈会,8个省、自治区司法厅的基层处处长和法规教育处处长参加了会议,对部第59、60号令逐条进行研究,提出修改意见。(参阅中国司法行政年鉴编辑委员会:《中国司法行政年鉴》(2005年),法律出版社2006年版,第32页。)
[3]国务院法制办公室在《关于乡村医生从业管理条例(草案)的说明》中曾如是指出,“乡村医生是在村医疗卫生机构向村民提供预防、保健和一般医疗服务的亦农亦医的卫生人员。截至2002年,全国共有乡村医生102.2万。他们是目前在农村向广大农民提供预防、保健和一般医疗服务的基本力量。为了提高乡村医生队伍整体素质,加强乡村医生管理,保障村民能够获得初级卫生保健服务,需要根据《中华人民共和国执业医师法》的规 定,制定有关乡村医生管理的行政法规。”“为了提高乡村医生的业务素质和职业道德,保障村民获得初级卫生保健服务,草案把握了三条原则:一是,稳定现有乡村医生队伍,满足广大农民最基本的医疗卫生需求;二是,加强对乡村医生的管理,规范乡村医生的执业行为;三是,加强对现有乡村医生的培训,提高乡村医生的业务素质,并通过采取鼓励取得执业医师、执业助理医师资格的人员在村医疗卫生机构向村民提供医疗服务,提高新进入乡村医生队伍的人员条件等措施,逐步调整乡村医生队伍结构。”对比来看,这样的表述似乎也同样适用于为农村基层法律服务单独立法的必要性。因为,无论从农村社会法律服务需求的广泛性、多样性角度,还是从最大限度地满足农村群众特别是低收入阶层、弱势群体维权需求角度,乡镇法律服务所同样也具有其存在的必要及发挥作用的空间,它既可填补律师服务不能完全覆盖或顾及不到的领域,与之形成一种互补关系,同时作为法律援助制度的有益补充,也可协力满足农民群众和农村社会的需要。因此,在我们看来,农村法律工作形势与农村卫生工作形势确实有着相当类似之处。
[1]1996年《律师法》第14条规定,没有取得律师执业证书的人员,不得以律师名义执业,不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务。第46条规定,冒充律师从事法律服务的,由公安机关责令停止非法执业,没收违法所得,可以并处五千元以下罚款、十五日以下拘留。没有取得律师执业证书,为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务的,由所在地的县级以上地方人民政府司法行政部门责令停止非法执业,没收违法所得,可以并处违法所得一倍以上五倍以下罚款。
[2]在我们看来,司法部对这一条款的如此修订,实际上早在2003年学术界就有观点作出了具体构想。观点提出,应参照外国的法律服务体系,对我国法律服务业进行改革,使基层法律服务工作者与律师合并。比如,借鉴“法国模式”,即1992年,法国的律师和法律顾问合二为一,完成了律师服务业的统一,我国也可以法律规定的形式促使基层法律服务工作者与律师合并。但是,在解决基层法律服务工作者的低素质与法律服务业较高要求的素质差距方面,应考虑采取如下办法:首先,让基层法律服务工作者作为律师助理,使其在实践中得到提高;其次不定期组织他们进行法律业务学习,提高理论水平;最后,由律师事务所推荐其参加国家统一司法考试,使其最终成为律师中的一员。(参阅侯廉裕:《论让“法律工作者”退出城市》,《中国律师》2003年第5期。)
[1]《律师法修订草案继续提请审议》,《法制日报》2007年8月25日。
[2]例如,根据《刑事诉讼法》第32条、第41条规定,刑事诉讼代理人与辩护人都只能由下列人员担任:律师;人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人;犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。根据《民事诉讼法》第58条规定,律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民,都可以被委托为诉讼代理人。根据《行政诉讼法》第29条规定,律师、社会团体、提起诉讼的公民的近亲属或者所在单位推荐的人、以及经人民法院许可的其他公民,可以受委托为诉讼代理人。因此,我国三大诉讼法规定的诉讼代理人实际上包括以下几类:一是律师;二是社会团体或者社会(人民)团体推荐的人;三是当事人所在单位推荐的人;四是当事人的近亲属(或者监护人、亲友);五是经人民法院许可的其他公民(刑事诉讼除外)。
[1]张福森:《不能让基层法律服务变成“二律师”》,人民网:http://www.people.com.cn/GB/Shehui/43/20020830/812142.html,2002-08-30。
[1]《关于律师执业许可等——分组审议律师法修订草案发言摘登(二)》,中国人大网:http://www.npc.gov.cn/z grdw/common/zw.jsp?label=WXZLK&id-371663&pdmc=1541,2007-09-06。
[2]虽然,最高人民法院已先后作过相关司法解释,但从内容来看,法院的审查权只限于形式上审查代理文件是否完备,至于“不合格公民代理人”的审查标准则未作规定,因而法院的实质审查权实际上无法真正落实。从另一个角度看,这也就意味着,法院有可能随意地许可其他公民参与民事诉讼代理,而这些经法院允许的“其他公民”的代理行为却并不违反新《律师法》的规定。有关公民代理的司法解释,可以具体参阅《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第68条:“除律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者当事人所在单位推荐的人之外,当事人还可以委托其他公民为诉讼代理人。但无民事行为能力人、限制民事行为能力人或者可能损害被代理人利益的人以及人民法院认为不宜作诉讼代理人的人,不能作为诉讼代理人。”《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第25条:“当事人委托诉讼代理人,应当向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。委托书应当载明委托事项和具体权限。公民在特殊情况下无法书面委托的,也可以口头委托。口头委托的,人民法院应当核实并记录在卷:被诉机关或者其他有义务协助的机关拒绝人民法院向被限制人身自由的公民核实的,视为委托成立。当事人解除或者变更委托的,应当书面报告人民法院,由人民法院通知其他当事人。”《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第33条:“人民法院审判案件过程中,应当充分保证被告人行使刑事诉讼法第32条规定的辩护权利。但下列人员不得被委托担任辩护人:(一)被宣告缓刑和刑罚尚未执行完毕的人;(二)依法被剥夺、限制人身自由的人;(三)无行为能力或者限制行为能力的人;(四)人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、监狱的现职人员;(五)本院的人民陪审员;(六)与本案审理结果有利害关系的人;(七)外国人或者无国籍人。前款第(四)、(五)、(六)、(七)项规定的人员,如果是被告人的近亲属或者监护人,由被告人委托担任辩护人的,人民法院可以准许。”第34条:“律师、人民团体、被告人所在单位推荐的公民 以及被告人的监护人、亲友,被委托为辩护人的,人民法院应当核实其身份证明和辩护委托书。”
[1]司法部司法行政学院组编:《中华人民共和国律师法释义》,中国法制出版社2007年版,第43-44页。
[2]刘治成:《对新律师法第十三条的分析》,中国律师网:http://www.acla.org.cn/forum/showflat.php?Cat=&Board =flxz&Number=721873,2007-11-03。
[1]田军:《非律师人员担任诉讼代理人和辩护人的条件和要求》,中国律师网:http://www.acla.org.cn/forum/gsho wflat.php?Board=44&Number=723787,2007-11-27。
[2]事实上,基层法律服务工作者的身份自2007年10月28日新《律师法》一经颁布就已经面临着律师群体集体联合的合法性质疑。仅仅时隔数日,就有律师号召全国律师在开庭时面对“法工”,理直气壮地对其出庭身份提出质疑,依据就是律师法第13条规定。在他看来,当全国上下律师发出同一个声音,司法部、最高院的司法解释也许能早点出台。对此,许多律师表示支持,他们认为,“应当让‘法工'彻底退出历史舞台,13万律师要勇敢地站起来,发出自己地声音,坚决维护自己应有地权利!”其中,一种代表性观点指出,“律师法的这个规定应当说是非常清楚的了,没有什么异议。没有取得律师执业证书的人不得从事诉讼或辩护业务。除非具有法律规定的近亲属等特定条件。‘法工'的身份应当说是该终结了,司法部的两个规章估计应当在明年6月1日前会作出相应的举动,或废止或修改。律师业的前途在每一个律师的身体力行去抗争,如果面对‘法工'在法庭上继续违法从事律师的业务,希望我们每一个律师都能严词力辩。”更有甚者建议,实在不行,律师为了抗议“法工”,是不是搞一个大的抗议活动?当然,律师没有罢工的权利,但游行的权利总还是有的吧,可以搞一个取消‘法工'大签名活动,等等。(刘听:《律师,要当庭质疑法工!》,中国律师网:http://www.acla.org.cn/forum/gshowflat.php?Board=44&Number=721907,2007-11-03。)
[2]广义地说,法律工作者是指一切从事法律工作的人,包括法官、检察官、公安侦查人员、司法行政人员、律师、基层法律服务工作者、大专院校的法学教师、公证员、法律顾问等所有从事相关法律法规的工作者;狭义地说,仅指基层法律服务工作者,是基层法律服务工作者的简称。结合上述观点中的语境和其表述来看,不难判断,作者是从狭义上来加以讨论的。
[3]《“二律师”被拒法院门外——基层法律工作者草根身份陷入尴尬境地》,《潇湘晨报》2005年12月22日。
[1]《严把律师资格入口关 规范执业条件——分组审议律师法发言摘登(三)》,中国人大网:http://www.npc.g ov.cn/zgrdw/common/zw.jsp?label=WXZLK&id=368178&pdmc=1541,2007-06-29。
[2]《关于律师执业许可等——分组审议律师法修订草案发言摘登(二)》,中国人大网:http://www.npc.gov.cn/z grdw/common/zw.jsp?label=WXZLK&id=371663&pdmc=1541,2007-09-06。
[3]公民代理诉讼并取得报酬的行为,在现实生活中确实是大量存在的。例如,许多高校教师、法学研究人员都在业余时间以公民身份代理诉讼,法官和司法行政部门一些辞职或退休人员中也有一部分人以公民的身份代理诉讼,并取得一定报酬,社会上也有一些人专门以公民身份代理诉讼,并以此为生。
[1]值得提及的是,在2001年针对“讼师'能否索酬”一案时,王全兴教授指出,从《立法法》角度来看,《律师法》是调整律师或非律师冒用律师名义进行法律服务的权利义务关系的法,那么,《律师法》能不能调整非律师从事的非律师的法律服务行为?代理他人打官司是不是只有律师才能做的事?从《立法法》和《民事诉讼法》的规定来看,答案是否定的。从这一角度看,《律师法》第14条这样规定是有问题的。《律师法》第14条的规定实际上是规定了非律师的法律服务行为,明显超越了该法的调整范围,专门调整律师的法却规范了公民的普通行为。《律师法》为什么要规定这个问题昵?溯其原因,还是部门立法、行业立法的恶果。1996年起草《律师法》时,尚没有《立法法》,立法行为没有法律规范,《律师法(草案)》由司法部律师协会起草,虽然是经全国人大常委会通过,但该法明显带有部门立法和行业立法的色彩。低级别的《律师法》把高级别的《民事诉讼法》和《合同法》都未禁止的内容禁止了。《律师法》不是司法部的部门立法,而是全国人大常委会制定的法律,如果是司法部的行政法规和规章,就非律师的法律服务行为进行规范,倒情有可原。而现在《律师法》这样规定,则明显存在立法错误,这涉及到立法的权限问题。(参阅《“讼师”小案引发大思考》,《人民法院报》2001年6月5日。)
[2]在适用的法律依据方面,我国《立法法》第83条规定:“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定。”
[3]1998年6月4日,熊某与某公司经协商一致签订了一份委托合同。合同约定,该公司委托熊某代理起诉某钢厂和某开发公司货款纠纷案,诉讼费及申请执行等费用均由某公司支付;两案诉讼标的额共计29万余元,诉讼结束后,实际回收货款的30%归熊某,70%归某公司。合同签订后,该公司于1998年6月18日和10月6日分别出具了两份授权委托书,委托熊某作为诉讼代理人代理该公司进行诉讼,委托代理权取限为全权代理。该公司支付了起诉应预缴的诉讼费用,并向熊某提供了两案的证据材料:熊某则按合同约定代理了有关诉讼事宜。熊某代理的两件案件中,起诉某开发公司债务一案,因双方在庭审前达成和解协议而撤诉;起诉某钢厂债务一案,经武汉市汉阳区人民法院判决结案,在申请强制执行过程,因双方达成执行和解协议而实际收回借款7.5万元。熊某依据委托合同中约定的条款,要求该公司给付其6.8万元,该公司则以合同约定的内容违法且显失公平为由,拒不给付。为此,熊某诉至法院。(参阅杨凯:《“讼师”能否索酬》,《人民法院报》2001年3月29日。)
[4]王全兴:《“土律师”索酬,众学者评说》,《法制日报》2001年12月3日。
[5]比如,在“民间讼师索酬案”审理过程中,主审法官认为,如何在律师法的强制性规定和当事人的合同自由之间进行平衡,是适用法律时最需考量的问题。在本案中,原告确实付出了一定的劳动,因此,其行为所支出的成本费用可相应补偿;但法律服务秩序的规范在这里显然更加重要,公民代理诉讼收取超额费用的行为对正常的法律服务秩序存在影响,因此公民通过诉讼代理牟利的行为仍须制止。所以,从考虑规范法律服务行为和法律服务市场的角度出发,适用《合同法》和《律师法》判定合同无效;同时又从考虑给双方当事人一个公平 的角度出发,适用《合同法》知《民法通则》判被告给予原告适当经济补偿。显然,这是一种较为折衷和妥当地适用现行法律的判决结果。另外,值得注意的是,本案在审理过程中,公众意见也是重要的一种考量因素。通过调查,广大公众对《律师法》的立法宗旨还是赞同的,公众的意见倾向于法律服务市场应该统一规范和管理。在他们的观念中,普通公民可以代理诉讼,也可以取得相应的劳务报酬或补偿,但不能像律师一样收取费用,并主张应由相应部门将公民诉讼代理进行管理。(参阅杨凯:《寻找适用法律的最佳方法——由一起“民间讼师索酬案”看法官对法律的适用》,《法律适用》2002年第2期。)
[1]当然,需要指出的是,我们这里所指的类似,主要是指一种“法律规避”上的类似。因此,苏力先生所采用的“纠纷”、“民间法”、“法律多元”等表述与文中所描述的情形并不是一一对应的。比如,在文中,乡镇法律服务所、乡镇法律服务工作者、委托人这三者之间在如何有效地达成诉讼代理问题上,所体现出来的则更是一种“合作”,而不是“分歧”,更不是“纠纷”;还如,他们之间的合作所依据的《乡镇法律服务业务工作细则》 和《乡镇法律服务收费管理办法》,也并不就是在苏力先生在文中所指的与“国家法”相对应的“民间法”,相反,它们均是由国务院部委制定颁布的规章,显然属于“国家法”的范畴;再如,《律师法》、《乡镇法律服务业务工作细则》和《乡镇法律服务收费管理办法》这三者之间,也只是一种在“国家法”范畴之中分属不同效力层级即法律和规章的关系,而绝不等同于“两种或更多种的法律制度在同一社会中共存的一种状况,因此必然涉及国家法(尤其是制定法)和民间法的互动关系”的这样一种“法律多元”的现象。(参阅苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第47页。)
[1]苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社 1996年版,第49页。
[2]“社会网络”一词是借用了社会资本研究中网络理论的基本概念。社会网络学派的研究发现镶嵌在自我网络中的关系资源可以作为工具性行动(找工作)中被动员的资源。我们认为,人们在纠纷解决中寻找自我网络中的熟人进行调解的方式正是一种在工具性行动中动员网络资源的方式,所以在此将这种途径命名为“社会网络”。关于我国社会生活中“关系”及关系网络的研究,可参阅金耀基:《关系和网络的建构——一个社会学的诠释》,载金耀基:《金耀基自选集》,上海教育出版社 2002年版;阎云翔:《礼物的流动——一个中国村庄中的互惠原则与社会网络》,李放春、刘瑜译,上海人民出版社 2002年版。值得注意的是,对我国社会特有“关系”概念等进行的研究,近年来出现了同国际社会学界关于“社会资本”的理论及“关系网络分析方法”结合起来的动向。(参阅[日]田中义久:《关系的社会学》,弘文堂 1996年版;[美]林南:《社会资本——关于社会结构与行动的理论》,张磊译,上海人民出版社 2005年版。)
[3]运用社会网络解决纠纷主要有宗族调解、亲友调解、乡里调解和行会调解等形式,这种解决方式主要建立在血缘、亲缘、地缘和业缘关系的基础上。由于这种解决纠纷的方式在中国的历史上源远流长,所以农民选择这种解决途径,首先是一种行为惯性。其次从成本收益的角度分析,运用社会网络解决纠纷的成本是很低的。人们可以很方便地在自己的社会网络中寻找到合适的调解人,并且只需象征性的支付一定的报酬或不需支付。通过社会网络解决纠纷,不仅解决了分歧,而且对熟人社会人际关系的影响也是最小的。当然,由于农民对这种解决方式的运作比较熟悉,所以对纠纷解决的过程中能保持一定的控制力。(参阅郭星华、王平:《中国农村的纠纷与解决途径——关于中国农村法律意识与法律行为的实证研究》,《江苏社会科学》 2004年第2期。)
[4]刘广安、李存捧:《民间调解与权利保护》,载夏勇主编:《走向权利的时代》,中国政法大学出版社 1999年版,第287页。
[1]对于这种重视原则和形式(法律的内在逻辑关系和整体关系),不专注于个别案件直接的实质结果,从而可以从形式上推出结果、预测结果的法律制度,韦伯称之为“形式理性”的法。(转引自苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社 1996年版,第82页。)
[2]陈柏峰以陈村村民提交给法庭的村民之间的纠纷来看,认为国家提供的这种复杂的法律服务,似乎并没有很好解决村民的问题,也没有在冲突之后很好地重建村庄秩序。例如,案件提交给法庭以后,村民要预先交诉讼费,即出钱购买这种国家提供的服务;也要付律师费,即花钱购买律师所提供的服务;还要花钱向法官和律师送礼,请法官和律师吃饭,因为在他们的观念中,法官是“官”,律师是他和这个官之间的中介。这样折腾下来,村民往往是“赢得猫儿卖了牛”,而诉讼最后留给村民的常常是一纸无法执行的判决书,等等。(参阅陈柏峰:《暴力与屈辱:陈村的纠纷解决》,载苏力主编:《法律和社会科学》(第1卷),法律出版社 2006年版,第225页。)
[1]伟玲:《“二律师”现象:一半是火焰,一半是海水》,《农村青年》 2006年第6期。
[2]有调查表明,农村社会成员把打官司列为解决纠纷时费钱最多的方式,费钱最少的则是干部解决。一则打官司首先要交诉讼费,尤其是经济纠纷的诉讼费是根据标的而定的,是各种诉讼中最高的;二则农村社会成员到法庭等司法执法机构一般有十几以至几十里路,交通费、误工费、食宿费等需要现钱支付,且往往要来回二、三次才能最后终结,这样数额就不小;三则在不少情况下还要请法律服务人员、律师等担任代理人、提供咨询,这一般是有偿的。反之,找干部解决纠纷,纠纷当事人所费的主要是感情、面子,金钱支出仅限于送些礼和请一、二次酒。这种感情、面子账可以在较长时间内偿还,也可以通过其他方式如劳务、互助等偿还,现金支出较少。私了从费用上来说则更少一些。不过,这种费钱少仅仅指解决纠纷时的费用开支而言,不包括对纠纷标的的实体处分。事实上,私了时对纠纷标的的处分可能会作比较多的让步,金额也就可能超过打官司解决纠纷所用的费用。(参阅郑永流、马协华等:《农民法律意识与农村法律发展——来自湖北农村的实证研究》,中国政法大学出版社 2004年版,第210-214页。)
[3]Raymond Margaret,Penumbral Crimes,American Criminal Law Review,vol.39,fall,2002,pp.1395-1439.
[1]McBarnet Doreen,White than White Collar Crime:Tax,Fraud Insurance and the Management of Stigma.Briti sh Journal of Sociology,vol.42.no.3,1991,P.323.
[2]M.Sykes Gresham & David Matza,Techniques of Neutralisation,Am.Soc.Rev.,vol.22,1957,PP.664-670.
[3]表面看来,“法律合谋”似乎就是腐败或者法律逃避,但它与腐败的不同在于它几乎没有涉及国家或者官方因素。例如,在这一个案中,乡镇法律服务所及其法律服务工作者只是依赖于委托人、以公民代理的身份和委托人之间以口头或书面形式达成委托代理协议的方式进行合作,而不是通过官员或者执法人员来逃避有关法律服务的规定。“法律合谋”也不同于不加掩饰的法律逃避。“法律合谋”是试图通过微妙的合作去逃避相应的法律要求。“法律合谋”其实是在法律逃避和腐败之间存在的灰色地带:如果乡镇法律服务所及其法律服务工作者与国家工作人员合谋,那么就很可能与腐败重叠;如果乡镇法律服务所及其法律服务工作者完全忽视《律师法》中有关非律师人员“不得从事诉讼代理或者辩护业务”的规定而在法庭上公开以自身名义从事诉讼代理的业务经营,那么则可以视为法律逃避。
[1]陈湘林:《湖北省A市基层法律服务所现状调查报告》,载傅郁林主编:《农村基层法律服务研究》,中国政法大学出版社 2005年版,第151-152页。
[2]比如,有关媒体曾经报道,一些未取得律师资格的“黑律师”为牟取经济利益,纷纷以公民代理名义从事诉讼代理或辩护业务,而又违法私下大肆收取费用。由于缺乏必要的法律知识,败诉率往往较高,为获取当事人支付的代理费,这些“黑律师”在败诉后往往在当事人面前指责法院审判不公,造成法院与当事人之间的矛盾;也有的则曲解法律,挑唆当事人上诉,造成当事人更大的经济损失和无端讼累。对此,为严肃打击以公民代理面貌出现的“黑律师”现象,早在2003年12月,上海市专门由市高院、市司法局联合制定发布了《关于规范本市诉讼活动中公民代理的若干意见》,明确作出规定,人民法院有权对公民代理人进行审查,对可能损害被代理人利益的,或以牟取经济利益为目的,或者不具有法律基本知识的公民代理人,法院将不予许可其诉讼代理人资格。同时明确以公民身份接受委托参与诉讼活动者决不得收受或变相收受委托人的服务费用和其他财物。否则,所在地的区(县)司法行政机关有权根据律师法,责令其停止非法执业,没收违法所得,并处违法所得1倍以上5倍以下罚款。(参阅沈轶:《“公民代理”收费者就是“黑律师”》,《上海青年报》2003年12月20日。)
[1]王林林、张书格等:《农村社会的纠纷解决途径和法律服务机构——“农村法律援助小组”项目调查报告》,《中南财经政法大学研究生学报》 2006年第2期。
[2]例如,根据一项在湖北省宜城市孔湾镇的调查显示,在调查者所接触到的案件中,除少数人外,农民打官司时,委托孔湾镇法律服务所工作人员担任诉讼代理人几乎己成习惯。当调查者向一名当事人询问“为什么不委托宜城市区律师事务所的律师”时,他的回答是:“人家大律师不会在乎俺们这点钱的。再说了,从宜城到孔湾这么远,有谁愿意为一点钱跑来跑去的?”除却诉讼费用和交通方面的原因,还有另一方面的原因也许是更重要的,那就是,在类似孔湾这样一个面积狭小的熟人社会里,解决纠纷最需要的也许是乡土社会中特有的权威和技巧,而不仅仅是娴熟的法律知识。在这方面,乡镇法律服务所工作人员远比远在城区的律师们更有优势。因为他们就居住在本地,了解本地的习惯和传统规则。另一方面,作为乡镇法律服务所的工作人员,他们又是乡民眼中的“司法干部”,同派出所民警、人民法庭法官一样,可以“把人抓起来”,从而具有解决纠纷所需的权威,可以使当事人产生信赖感,甚至为能委托到他们担任诉讼代理人而感到自豪。(参阅王林林、张书格等:《农村社会的纠纷解决途径和法律服务机构——“农村法律援助小组”项目调查报告》,《中南财经政法大学研究生学报》 2006年第2期。)
[1]之所以强调“在有些地方”,是因为自上世纪90年代以来,人民法庭的设置和布局几经调整变化,总的趋势是越调越少,不断萎缩。尤其是,当1999年《最高人民法院关于人民法庭若干问题的规定》第3条作出了“人民法庭根据地区大小、人口多少、案件数量和经济发展状况等情况设置,不受行政区划的限制”的规定后,全国各地相继开始对人民法庭的原有布局进行了必要的调整或撤并。以汕头市为例,自2001年6月20日起,经广东省高级人民法院批准,汕头市各级法院的派出法庭设置作出重大调整,改革原先“一镇一庭”的设置,人民法庭将由42个调整为25个,其中潮阳市将由原来的22个调整为14个,澄海市从13个调整为7个,南澳县和达濠、龙湖、升平等区各设1个,金园、河浦区不再设置派出法庭。另据一项于2005年3月在甘肃某县人民法院的调查显示,在地理空间上,该院关于派出人民法庭的建制为1—2个乡镇设立一个人民法庭,其中绝大多数的派出人民法庭的管辖范围都为两个乡镇;管辖范围为两个乡镇的派出人民法庭,一般设立在经济比较发达的镇上。派出人民法庭一般位于该乡镇的核心位置,与乡镇政府的机关大楼(大院)离的不远,都在一条街上。(参阅贺胤应、马婧等:《派出人民法庭调查》,法律图书馆网:http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=5388,2005-05-31。)
[2]例如,在某个乡,法律服务所就在法庭对门,两家人常来常往。常有人直接到法院打官司,然后法官听了其告诉之后,指派他/她到法律服务所来写状子,并告诉他/她起诉的案由。(参阅春森、孟天:《踏浪而行》,《人民司法》 1994年第9期。)
[3]但同样不要忽视了,作为当事人代理人的乡镇法律服务工作者,更可能有意识的利用情境化的地方性描述来唤醒了法官内心深处的地方性知识,从而使两种知识在法官内心作出妥协或者让步。正是在这个意义上,有观点认为,恰恰是在激发法官的地方性知识上,乡镇法律服务工作者发挥着关键性的作用,法官在乡镇法律服务工作者这种激发下所作判决的过程,往往就是两种知识在法官内心的相互调适甚至斗争的过程,也是两种知识相互学习的过程,其结果就会出现类似不“硬判”,“偏心”等“模糊的法律产品”,因而可以说,乡镇法律服务工作者促进了地方性知识与国家法的相互调适、学习乃至修正。(参阅郭松、肖仕卫:《穿梭于两种知识之间:律师作用新解读——以农村“基层法律服务工作者”为例》,《中南民族大学学报(人文社会科学版)》2007年第4期。)
[1]苏力:《送法下乡:中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年版,第309-310页。
[2]与所谓法官“找案办”的现象相联系,意味着案件的承办人直接介入案件受理的这种实践在不同法院内的表现程度与范围、涉及的案件种类和具体操作办法等方面都千差万别。例如,有的基层法院只是派出法庭的法官才“找案”,自己收自己办;有的则是整个法院的普遍现象。还有的法院是民事庭、行政庭甚至刑庭等各个业务庭在接受立案庭分来的归自己专管的案件同时,对经济案件都可以“自己找到自己办”。有的法院是民事案件需要主动去“找”;而有的法院则因为近年来受理的经济案件数量大幅度“滑坡”,经济庭的法官不得不自己设法“发掘案源”。在具体操作上,有的是“找到”案件的法官亲自带原告去立案庭立案,有的则是事先或事后向立案庭“打好招呼”,保证自己找来的案件都能够分配给自己承办。但总的来说,在存在这种现象的法院,“谁找到的案件谁承办”差不多成为一种不成文却得到了一致遵从的“规范”。(参阅王亚新:《程序·制度·组织——基层法院日常的程序运作与治理结构转型》,载梁治平主编:《国家、市场、社会:当代中国的法律与发展》,中国政法大学出版社2005年版,第271-272页。)
[3]例如,最极端的事例是,有的地方财政连对法院干警的基本工资都不保证,法院内每名法官的办案经费也必须通过先自己垫支再向当事人直接收取等方式来解决,所以法官都自己带着当事人去立案庭立案。另外一个有趣的例子是,立案后尽管按照事先决定的分管范围把受理的案件分配给特定的法庭,但办案的法官须按一定比例把收取的诉讼费用交给“介绍”该案件的法官或法庭。
[4]有调查显示,近几年来即使位于经济不甚发达或典型的农业地区,许多基层法院受理的民商事案件中当事人聘用法律职业的从业者作为诉讼代理人的数量已经相当可观。调查中所了解到的所有事例中大致都能达到一半左右。当然,代理大部分这些案件的并不是律师,而是成本较低的法律服务工作者(包括得到了官方认知和未 被认知的)。(参阅王亚新:《程序·制度·组织——基层法院日常的程序运作与治理结构转型》,载梁治平主编:《国家、市场、社会:当代中国的法律与发展》,中国政法大学出版社 2005年版,第274页。)
[1]Mnookin Robert & Lewis Kornhauser,Bargaining in the Shadow of the Law:The Case of Divorce,Yale Law Journal,vol.88,1979,P.950.
[2]但是,正如许多研究表明的那样,如果法律存在合法性,许多人仍会遵守法律,即便这样做与他们的实际利益相违。这里,“合法性”在此指人们对权威当局的尊敬、遵守权威的义务感、或者说人们对权威的容忍限度。本文用“非法”指根本不遵守法律规定的行为,“合法”指完全的守法行为,与“守法”大致同义,“半合法”指在某些方面遵守法律的规定,至少试图去遵守法律的规定,但又没有达到“合法”的行为,“不合法”则比较宽泛,可以包括“半合法”和“非法”。
[3]实际上,“法律合谋”广泛地存在于其他行业中并遍布于世界各地。比如,在一项关于福建厦门私营企业发展的田野调查中,由于私营企业和国有企业的待遇不同,私营企业的扩张是深嵌在企业家和国企官员的合作与 共谋中的。(Wank David,From State Socialism to Community Capitalism:State Power,Social Structure,and Private Enterprises in a Chinese City.UMI Dissertation Services,Harvard University,1993,P.6.)而几十年前,在印尼,控制中国人的努力却由于中国人的逃避、中国人的能力和中国人在各个环节的不可或缺而几乎白费。(Thompson Virginia & Richard Adloff,Minority Problems in Southeast Asia.Boston:Beacon Press,1955,PP.6-7.)类似的法律合谋也发生在美国和墨西哥的边境。在对墨西哥非法移民的研究中,墨西哥非法移民实际上是“西南农业中一个正常有益的组成部分,被允许和支持它们的本地的社会和文化机构鼓励和利用,在这些机构与边境控制机关和法制当局心照不宣的合作当中发生的。”(R.Stoddard Ellwyn,Illegal Mexican Labor in the Borderlands:Institutionalized Support of an Unlawful Practice,Pacific Soc.Rev.vol.19,1976,PP.175-210.)对此,有的学者证明了在雇主、政治和法律人士、教堂人员、政府执法人员、两国政府之间的合谋均支持了在边境农业中使用墨西哥非法劳工。(参阅贺欣:《在法律的边缘——部分外地来京工商户经营执照中的“法律合谋”》,《中国社会科学》2005年第3期。)
[1]Bardach Eugene & Kagan Robert.Going By the Book:The Problems of Regulatory Unreasonableness.Philadelphia:Temple University Press,1982.
[2]Macaulay Stewart,Business Adaptation to Regulation:What Do We Know and What Do We Need to Know? Law &Policy,vol.15,1993,PP.259-262.
[3]孙立平:《改革前后中国大陆国家、民间统治精英及民间互动关系的演变》,《中国社会科学季刊》1994年第1卷。
[4]科恩和阿克托提出“国家—经济—社会”三元结构的市民社会理论。在三元结构中,政治领域的活动主体是政府和政府组织,他们通过税收无偿获得资源,为社会提供公共产品,政府行为的特征就是权力和强制。而经 济领域的活动主体是营利组织、作为独立的生产经营单位的个人和家庭。社会领域的活动主体主要包括非营利性组织、家庭、个人,它的社会功能是提供非垄断性公共物品和准公共物品,其组织目标是集体利益和公共利益。(参阅[美]让·科恩、安德烈·L.阿拉托:《市民社会与政治理论》,剑桥/马斯出版社1992年版。)
[1]康晓光:《权力的转移——转型时期中国权力格局的变迁》,浙江人民出版社1999年版,第113页。
[2]比如,以上海为例,在2000年,上海市全市共有基层法律服务工作者856人,其中司法行政编制的252人,占总数的29.4%大集体事业编制的268人,占总数的31.3%;小集体事业编制的167人,占总数的19.5%;农民或无编制的43人,占总数的5%。也就是说,有95%左右的基层法律服务工作者属于行政或事业编制。(参阅上海市司法局基层处:《关于基层法律服务所发展前景的报告》2001年(未刊稿)。)
[1]张树义:《中国社会结构变迁的法学透视——行政法学背景分析》,中国政法大学出版社2002年版,第39页。
[1]这一类比实际上是从商业服务体系中得到一些启示。在商业服务领域中,百货商店无疑是最规范的,商品的价格和质量可以得到很好的保证。但是,显然商业服务领域不能只有单一的百货商店,因为单一的百货商店不能满足市民不同层次的需求。所以在商业服务领域,既有比较规范、规模较大的百货商店,也有一些中等规模的商店和规模不一的超级市场,在社区里还生存着众多的小的“便民店”。这些“便民店”,很难说经营规范,但是老百姓离了它,生活就不方便,所以小商店也有它存在的独特价值,有它的生存空间。在经济学上,不同形式和规模的零售商业组织,叫做“零售业态”。一般认为,一个完善的商业服务体系要由不同“零售业态”的商业组织组合而成。结构单一、同质化的“零售业态”体系,必然导致服务功能的不完善。(参阅孙建:《关于法律服务差别化的思考——兼谈法律服务所在法律服务体系中的定位问题》,《中国司法》2005年第11期。)
[2]例如,改制后,乡镇法律服务所在人财物上没有了基层政府的支持,面临着极大的营利压力。为了解决生存问题,有的乡镇法律服务工作者对社区贫困人口的法律服务需求不感兴趣,专注于回报高的企业或者富裕人群的法律需求,背离了设立乡镇法律服务所的出发点,同时也造成了对律师业务的极大冲击。而相对于律师事务所,乡镇法律服务所形式非常简单,一部电话,几张办公桌就能办公,其注册费用极其低廉,运营成本远低于律师事务所。而在两者业务没有明确划分界线前提下,乡镇法律服务所客观上造成对律师事务所的不正当竞争。再如,改制后,乡镇法律服务工作者像律师一样具备了营利的冲动,但是国家对其的管理又远弱于律师,使得 的秩序。以至于,一段时间以来,法律服务所成为农村法律服务市场混乱的突出原因。
[1]据统计,全国截至2002年7月共成立各级法律援助机构约2300个,其中竟有486个自收自支的法律援助机构和170个差额拨款法律援助机构经过政府批准以有偿养无偿的方式开展工作,政府资金的主渠道尚未全面建立。(参阅段正坤同志2002年7月31日在全国法律援助工作经验交流电视电话会议上的讲话:《服务大局、锐意进取,努力开创法律援助工作新局面》)后经过两年多的清理整顿,这个数字已大为减少,但仍然没有完全消除。而且,就所谓全额拨款的行政或事业性质的法律援助机构而言,政府预算拨款资金量也极其有限,多数地方政府没有将法律援助业务经费足额纳入财政预算,不少地方的全额预算拨款只是解决法律援助机构的人员经费和办公经费。比如,在贵州省贵阳市,以2000年至2004年为例,仅贵阳市法律援助中心就办理法律援助案件1690件,而各区、县(市)法律援助机构办理案件总和仅为1583件,市法律援助中心所开支的专项经费从1998年起就列入市财政预算,而2003年部分区县的法律援助专项经费年均不足5000元,2004年上半年,修文县甚至出现法律援助专项经费为零的现象。(参阅《贵阳人大:法律援助纳入地方财政预算》,中国广播网:http://www.cnr.cn/2004news/internal/200407/t20040728_248099.html,2004-07-28)对此,在2004年纪念《法律援助条例》实施一周年座谈会上,时任司法部部长张福森同志专门强调,法律援助经费不足,尤其是西部及一些经济欠发达地区的基层,法律援助经费仍然严重短缺;县区法律援助人力资源不足,法律援助机构基础设施薄弱;法律援助工作与相关部门的协作配合机制尚未建立,影响法律援助案件的办理;不少省份还没有采取措 施落实《法律援助条例》规定的“法律援助范围”、“公民经济困难的标准”和“法律援助办案补贴标准”等3个授权事项,导致《法律援助条例》的有关规定不能落到实处。(参阅张福森同志2004年8月29日在纪念法律援助制度建立十周年《法律援助条例》实施一周年座谈会上的讲话。)
[1]周院生:《法律服务,你的属性是什么?——关于进一步规范法律服务市场秩序的思考》,《中国律师》2004年第9期。
[2]宫晓冰:《各国法律援助理论研究》,中国方正出版社1998年版,第89页。
[3]例如,有相关资料表明,自2003年开始,城市街道法律服务队伍按照“法律服务进社区”的工作要求,立足社区,面向社区,积极主动地为社区群众提供优质法律服务,为维护社区稳定、推进社区依法治理和加强社区精神文明建设做了大量工作。(参阅中国司法行政年鉴编辑委员会:《中国司法行政年鉴》(2004年),法律出版社2005年版,第22页。)至2004年,大中城市基层法律服务工作严格按照“三个面向”的要求,积极开展公益性、便民性法律服务,坚持把社会效益放在第一位。严格按照属地原则开展法律服务,以社区广大居民群众为主要服务对象,维护他们的合法权益。同时,适应新形势的要求,努力拓展新的服务领域,进一步发挥基层党委政府的法律参谋助手作用,协助街道办事处和社区居民组织搞好普法和依法治理工作,大力开展“法律进社区”,为社区的稳定和发展营造良好的法制环境。(中国司法行政年鉴编辑委员会:《中国司法行政年鉴》(2005年),法律出版社2006年版,第32页。)到2005年,大中城市基层法律服务工作继续地严格按照属地原则开展法律服务,以社区广大居民群众为主要服务对象,为城市下岗职工、进城务工人员和城市弱势群体提供方便快捷的法律服务,办理了大量家庭纠纷、劳动纠纷、交通事故、工伤等事关人民群众切身利益的案件,努力拓展新的服务领域,进一步发挥基层党委政府的法律参谋助手作用,协助街道办事处和社区居民组织搞好普法和依法治理工作,为促进社区的和谐稳定服务。(中国司法行政年鉴编辑委员会:《中国司法行政年鉴》(2006年),法律出版社2007年版,第295页。)
[1]徐勇:《非均衡的中国政治:城市与乡村比较》,中国广播电视出版社1992年版,第147、250、251、371页。
[2]李海金:《以城带乡:乡镇行政体制改革的城市化走向——以武汉市双柳“乡改街”为例》,《华中师范大学学报(人文社会科学版)》2006年第5期。
[3]徐勇:《从“农村包围城市”到“城市带动乡村”——以新城市建设引领新农村建设》,《东南学术》2007年第2期。
[4]整体而言,我国现在至少处于农业社会向工业社会转型期,其中,部分区域早已进入工业社会。据统计资料显示,第一产业在国内生产总值中的比重从1978年的28.1%下降到2004年的15.2%;与此同时,居住在农村的人口也从占总人口的82.08%减少到58.24%,第一产业就业人数也相应地从70.5%下降到46.9%;1990年代
[1]陈颖健:《城市社会结构变迁中非营利组织的发展——以街道法律服务所为对象》,《法治论丛》2004年第4期。
[2]项继权、罗峰等:《构建新型农村公共服务体系——湖北省乡镇事业单位改革调查与研究》,《华中师范大学学报(人文社会科学版)》2006年第5期。
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[11]Jean C.Oi,"Two decades of rural reform in china:An overview and assessment"(1999)159 The China Quarterly 616.
[12]Kevin OpBrien and Lianjiang Li,Rightfui Resistance in RuralChina.Cambridge:Cambridge University Press,2006.
[13]M.Sykes Gresham & David Matza,Techniques of Neutralisation,Am.Soc.Rev.,vol.22,1957.
[14]Macaulay Stewart,Business Adaptation to Regulation:What Do We Know and What Do We Need to Know? Law & Policy,vol.15,1993.
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[30] Andrew Walder,"Local Governments as Industrial Firms: An Organizational Analysis of Chinas Transitional Economy".American Sociology Review, 1995.
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[33] Kritzer,Herbert M. & Susan Silbey (eds.) 2003,In Litigation: Do the"Haves" Still Come Out Ahead? Stanford: Stanford University Press.
[2]中国科学院中国现代化研究中心:《中国现代化报告(2003)——现代化理论、进程与展望》,北京大学出版社2003年版,第82-84页。
[3]孙建:《粤、京、苏、沪、浙五地律师业状况的统计分析》,《律师与法制》2004年第9期。
[4]张有义:《206县无律师——律师与基层渐行渐远的困惑》,《法制早报》2006年12月25日。
[5]李坚:《206个县无律师令人担忧》,《华南新闻》2005年6月10日。
[6]吴玉华:《关于构建农村公益法律服务体系的探讨》,《中国司法》2007年第10期。
[1]李昌麒、许明月等:《农村法治建设若干基本问题的思考》,《现代法学》2001年第2期。
[2]唐鸣、陈荣卓:《农村法律服务研究:已有的进路及可能的拓展》,《社会科学战线》2007年第3期。
[3]苏力:《送法下乡:中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年版,第7页。
[1]吴玲:《充分发挥乡镇基层法律服务为社会主义新农村建设服务的作用》,《中国司法》2006年第6期。
[2]傅郁林:《中国基层法律服务现状与发展——以农村基层法律服务所为窗口》,载傅郁林主编:《农村基层法律服务研究》(序言),中国政法大学出版社2005年版,第1页。
[3]相关研究成果主要包括:晓春:《新兴的基层法律服务机构》,《瞭望》1986年第25期;曹庆家:《浅探乡镇法律服务所的性质》,《法学》1986年第1期;施迢:《乡镇法律服务机构若干问题刍议》,《法学》1986年第4期;山东省法学会:《关于乡镇建立法律服务机构的探讨》,《法学论坛》1986年第1期;赵连速:《我国乡镇法律服务组织性质、地位初探》,《当代法学》1989年第1期;于春儒:《论乡镇法律服务所对发展生产力的促进作用》,《当代法学》1989年第1期;张苏林:《乡镇法律服务的几个问题》,《乡镇论坛》1989年第Z2期;贸舒友:《浅论乡镇法律服务所的性质和发展趋向》,《甘肃政法学院学报》1991年第1期,等等。
[4]代表性研究成果可参阅:李友竹:《深化改革是基层法律服务发展的必由之路》,《当代法学》1994年第4期;阳贻柽:《乡镇法律服务管理体制必须改革》,《律师世界》1994年第9期;贾再柏:《乡镇法律服务所的现状及发展对策》,《律师世界》1994年第10期;袁光祖:《对基层法律服务工作改革的思考》,《律师世界》1994年第12期;王大新:《对基层法律服务机构现行管理体制的思考》,《律师世界》1995年第7期;梁德超:《以发展市场中介组织为取向健全完善法律服务体系》,《山东法学》1995年第2期;李长贵:《浅议基层法律服务工作发展问题》,《政法论丛》1996年第3期;土东:《试论基层法律服务所的诉讼代理业务——对<律师法>有关规定的理解》,《中国司法》1997年第4期;蒋竞:《浅谈我国基层法律服务工作的特色及作用》,《学术论坛》1998年第S1期;袁毅刚:《改革我国现行法律服务体系之思考》,《政法论丛》1999年第4期;傅经田:《基层法律服务工作应依法开展》,《中国律师》1999年第6期,等等。
[1]苏力:《送法下乡:中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年版,第310-311页。
[2]傅郁林:《中国基层法律服务现状与发展——以农村基层法律服务所为窗口》,载傅郁林主编:《农村基层法律服务研究》,中国政法大学出版社2005年版,第48页。与此相应的是,罗玲在河北固安某县柳村镇开展法律援助的过程中也发现,法律服务工作者确实起到了这样一种桥梁的作用,将当事人的诉求变成法庭可以解决的法律问题,并且按照法律的游戏规则进行诉讼,这样一来,派出所可以节省向当事人解释有关法律常识的时间,使诉讼按照法律设定的方式进行,而正是通过这种方式,当事人的合法权益得到了维护。(参阅罗玲:《农村法律服务所的生存状态及功能分析——以“超强法律服务所”为例》,载王晨光主编:《农村法制现状:来自清华学生的视角》,社会科学文献出版社2006年版,第144页。)
[3]郭松、肖仕卫:《穿梭于两种知识之间:律师作用新解读——以农村“基层法律服务工作者”为例》,《中南民族大学学报(人文社会科学版)》2007年第4期。
[4]王春光、冀祥德等:《法律服务所与有偿代理》,《中国律师》2000年第9期。与其相类似的观点是,陈宜等根据我国法律的有关规定及司法实践,认为可以将法律服务分流为三个部分:第一,律师的法律服务。在诉讼案件中,中级以上法院的诉讼代理或辩护由律师垄断。非诉讼案件律师的垄断根据法律规定确定。如从事证券法律业务、从事基本建设大中型项目招标投标法律业务等由律师垄断;第二,基层法律工作者的法律服务。基层法律工作者可以从事除法律规定由律师垄断外的法律服务;第三,法律允许的非律师的无偿服务。(参阅陈宜、崔玉麒:《法律服务分流制的构想——兼论法律服务市场的净化》,《政法论坛》2002年第2期。)
[1]《法律服务的数量与质量应当并重——张福森同志在全国司法厅(局)长座谈会上的讲话(摘要)》,《中国律师》2003年第9期。
[2]周院生:《法律服务,你的属性是什么?——关于进一步规范法律服务市场秩序的思考》,《中国律师》2004年第9期。
[3]司法部司法研究所:《关于律师事务所与法律服务所设置及范围划分的专题调研报告》,载傅郁林主编:《农村基层法律服务研究》,中国政法大学出版社2005年版,第62页。
[4]何文燕、曾于生:《我国农村法律服务制度的问题与对策》,《湖南公安高等专科学校学报》2000年第5期。
[1]王亚新:《农村法律服务问题实证研究(一)》,《法制与社会发展》2006年第3期。
[2]陈湘林:《湖北省A市基层法律服务所现状调查报告》,载傅郁林主编:《农村基层法律服务研究》,中国政法大学出版社2005年版,第159页。
[3]陈松:《基层法律服务所实证研究——现实法律需求视角下的基层法律服务所》,《中国司法》2006年第9期。
[4]辽宁社科院民盟考察组:《关于完善辽宁省农村法律服务体系的建议》,《决策咨询通讯》2007年第3期;冯昀、李晓文:《我省农村法律服务状况调查》,《辽宁人大》2007年第1期。
[5]左武:《关于农村法律需求及其服务的调查报告》,中国农村研究网:http://www.ccrs.org.cn/,2005-10-05。
[6]汤维建:《农村基层法律服务亟需加强》,《团结》2006年第4期。
[7]李小云、李鹤等:《2006～2007中国农村法律服务状况报告》,载李小云、左停等主编:《2006～2007中国农村情况报告》,社会科学文献出版社2008年版。
[1]施文:《关于拓展农村法律服务的思考》,《中国律师》2003年第12期。另外,持有类似或相同观点的研究还包括:余少祥:《我国基层法律服务所转型问题研究》,载傅郁林主编:《农村基层法律服务研究》,中国政法大学出版社2005年版;吴钰鸿:《何谓“一元多型”论——关于规范法律服务主体与修改<律师法>的思考》,《中国律师》2004年第12期:吴钰鸿:《关于构建“一元多型”的法律服务主体结构体系的思考》,《中国司法》2005年第9期;吴钰鸿:《关于基层法律服务工作存在的问题与改革的方向》,《中国司法》2006年第1期,等等。
[2]任金保、王琼:《基层法律服务所发展取向与农村基本法律服务制度之构建》,《中国司法》2006年第11期。
[3]张立平:《我国农村法律服务的历史与转型》,中国法制出版社2006年版;张立平:《我国农村法律服务及其体系建构》,《湘潭大学学报(哲学社会科学版)》2007年第2期。
[4]张嘉军、马静华:《司法所的纠纷解决机制研究》,载左卫民编著:《变革时代的纠纷解决:法学与社会学的初步考察》,北京大学出版社2007年版,第231-232页。
[1]孙健:《关于法律服务差别化的思考——兼谈法律服务所在法律服务体系中的定位问题》,《中国司法》2005年第11期。
[2]李加玺、李意静:《乡土社会中的独特角色——作为调解主体的乡镇法律服务所》,《兰州学刊》2005年第6期。
[3]张祖明:《基层法律服务制度与实务》,华东理工大学出版社2003年版,第2页。对此,早在2000年2月召开的“中英社区法律服务研讨会”上,司法部基层工作指导司就指出,80年代初,中国在农村进行了经济体制改革,农村商品经济迅速发展,乡镇企业、个体工商户等各种新经济实体大量涌现,在农业生产中普遍推行了土地承包及各业承包,广大农民和乡镇企业面对日益频繁的经济、民事交往中出现的大量法律问题,迫切需要法律服务,乡镇法律服务所应运而生。(参阅司法部基层工作指导司:《中国的基层法律服务制度》,载司法部司法研究所编:《中英社区法律服务研讨会论文集》,法律出版社2000年版,第66页。)
[1]傅华伶:《从乡村法律制度的建设看法律与发展:纠纷的解决与经济发展》,载梁治平主编:《国家、市场、社会:当代中国的法律与发展》,中国政法大学出版社2005年版,第162页。
[2]吴玲:《充分发挥乡镇基层法律服务为社会主义新农村建设服务的作用》,《中国司法》2006年第6期。
[3]董开军:《司法行政学》,中国民主法制出版社2007年版,第261页。
[4]王亚新:《农村法律服务问题实证研究(一)》,《法制与社会发展》2006年第3期。
[5]苏力先生认为,“下乡”本身也是一种国家权力试图在乡土社会中创立权威并使之得以真正实现的战略性选择,如果在这个背景下,也许可以理解近年来提出的“科技下乡”、“文化下乡”和“医疗下乡”以及普遍开展的“希望工程”、修建“希望小学”在另一层面上所具有的战略意义。正是在这一点上,今天的司法下乡也可以理解为是为了保证或促使国家权力,包括法律的力量,向农村有效渗透和控制。因此,从一个大历史角度来看,送法下乡是本世纪以来建立中国现代民族国家的基本战略的一种延续和发展。(参阅苏力:《送法下乡——中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年版,第35、53页。)
[6]谭同学:《楚镇的站所:乡镇机构的政治生态考察》,中国社会科学出版社2006年版,第101、199页。
[1]傅郁林:《中国基层法律服务现状与发展——以农村基层法律服务所为窗口》,载傅郁林主编:《农村基层法律服务研究》,中国政法大学出版社2005年版,第53页。
[2]李加玺、李意静:《乡土社会中的独特角色——作为调解主体的乡镇法律服务所》,《兰州学刊》2005年第6期。
[3]王林林、张书格等:《农村社会的纠纷解决途径和法律服务机构——“农村法律援助小组”项目调查报告》,《中南财经政法大学研究生学报》2006年第2期。
[1]郑永流、马协华等:《农民法律意识与农村法律发展——来自湖北农村的实证研究》,中国政法大学出版社2004年版,第210-216页。
[2]刘广安、李存捧:《民间调解与权利保护》,载夏勇主编:《走向权利的时代——中国公民权利发展研究》(修订本),中国政法大学出版社1999年版,第255-257页。
[3]需要说明的是,为了便于深入分析,他们在调查中将亲戚、朋友、村干部和其他都统归为“社会网络”。其中,考虑到村干部是乡村社会网络中的一个组成部分,他们的身上承载着大量的“地方性知识”,所以将村干部归入到社会网络的类型中:“其他”类中主要包括“有威望的人、邻居、老师”等等,尽管与被访者家庭的关系不同,但从本质上都属于家庭社会网络中的成员。
[4]郭星华、王平:《中国农村的纠纷与解决途径——关于中国农村法律意识与法律行为的实证研究》,《江苏社会科学》2004年第2期。
[1]陈柏峰:《“依法维权”与农村“赤脚律师”的现实需求》,三农中国网:http://www.snzg.cn/article/show.php?i temid-5324/page-1.html,2007-04-12。
[2]应星:《“迎法人乡”与“接近正义”——对中国乡村“赤脚律师”的个案研究》,《政法论坛》2007年第1期。
[3]李小云、李鹤等:《2006～2007中国农村法律服务状况报告》,载李小云、左停等主编:《2006～2007中国农村情况报告》,社会科学文献出版社2008年版,第231页。
[4]刘广安、李存捧:《民间调解与权利保护》,载夏勇主编:《走向权利的时代——中国公民权利发展研究》(修订本),中国政法大学出版社1999年版,第258页。
[5]谭同学:《楚镇的站所:乡镇机构的政治生态考察》,中国社会科学出版社2006年版,第118页。
[6]金太军、施从美:《乡村关系与村民自治》,广东人民出版社2002年版,第282-284页。
[1]左武:《关于农村法律需求及其服务的调查报告》,中国农村研究网:http://www.ccrs.org.cn/,2005-10-05。
[2][美]唐·布莱克:《社会学视野中的司法》,郭星华等译,法律出版社2002年版,第109页。
[3]苏力先生就曾深刻地指出,在借鉴引进域外经验成为学界时髦做法的今天,如果不对中国国情有深刻的了解,不将学术反思建立在对特定社会条件和具体制度环境的同情性理解基础之上,我们就很难揭示被表象所遮蔽的社会问题,在此基础上提出有效解决问题的改革举措。(参阅苏力:《当代中国法理的知识谱系及其缺陷》,《中 外法学》2003年第3期。)沿着这一思路,针对自由主义法治理论存在的诸多缺陷,陈柏峰指出,其不仅理论视野过于狭窄,过分强调一些关键词,而且充满对实际法律生活的想像和对法律事实的任意切割,缺乏对司法和执法的制度环境、社会条件的全盘关注,缺乏对特定社会条件和制度环境下司法的同情和理解,表现出很强的教条主义倾向和泛道德化情绪,而教条主义和泛道德化话语的要害就在于它不问具体事件所发生的制度背景和社会条件,一味追求所谓“先进”的理念,并以这种理念作为妄加指责的基础。(参阅陈柏峰:《社会热点评论中的教条主义与泛道德化》,《开放时代》2006年第2期。)
[1]“规制的多元主义”这个术语是法国学者马蒂在论述世界法(即全球化的法律)的形成模式时提出的一项主张,主要指围绕共同的指导原则将具有多样性的各国传统组成一个合成体系。(具体参阅[法]米海依尔·戴尔玛斯—马蒂:《世界法的三个挑战》(中文版序言),赵海峰等译,法律出版社2001年版,第5页。)本项研究在此借用这一概念,意指将各种农村法律服务主体整合成一个有机体系。
[2]费孝通:《乡土重建与乡镇发展》,香港牛津大学出版社1994年版,第16页。
[1]“当萨克斯(Harvey Sacks)告诉我们,社会学是一种自然描述的科学,他是想让我们明白,社会学所面对的那些实践,任何野心勃勃的分析都难以洞察彻底,真正的科学是在承认分析的有限性的基础上,尽可能地保留实践的面貌,哪怕是那些自己分析不仅不能穷尽,甚至面临挑战的部门。”(参阅李猛:《评论:如何触及社会的实践生活?》,载张静主编:《国家与社会》,浙江人民出版社1998年版。)
[1]依据美国心理学家马斯洛的需求层次理论,有分析指出,人的生理(食、色)需求得到了保障,就会向安全等更高级需求层次迈进。一直以来,我国农民的需求基本上停留在最低级的生理需求层次,民以食为天。但自上世纪八十年代起,农民的衣食住行等生理需求己逐步得到了解决。从目前情况看,对农民来说,有关生产安全的假农资、假信息、假合同的整治、政府干预市场等,有关财产安全的土地征用、农民工薪金支付等,有关生命健康安全的农村医疗、养老保险、农民工劳动保护、农村污染治理等方面的制度建设已迫在眉睫。(参阅程庆能:《应重视农民需求层次的变化》,天益支农网:http://www.zhinong.cn/data/detail.php?id=4818,2005-11-22。)但是,面对这些问题,仅以农村法律援助为例,根据司法部法律援助中心统计,2003年全国共办理各类法律援助案件近17万件,而全国需要提供法律援助的案件大约70万件,供求比例为1:4,供需矛盾十分突出,而且受援助的17万件案件主要集中在中国的城市,农村并没有法律援助中心,即便县城有律师和法律援助中心,也没人愿意帮助这些贫困的农民,因为这些农民的案件往往是状告乡政府、公安局、税务局的行政诉讼案件,有的律师不愿得罪这些政府官员。(参阅杨柳:《法律援助斐然成绩下的冷思考》,《瞭望》2004年第39期。)同时,由于经费、人才等方面的问题,农村司法所开展法律援助的能力、资源、水平有限,许多实际问题还得不到解决,司法调解员的调解也远远满足不了广大农民的法律需求。正基于此,有学者认为,农村的法治供给不足,导致我国法治建设在很大的农村区域没有效率,不发生作用,造成了不断上访等社会不稳定现象,这就是中国农村法治建设提出的一个现实问题,也是一个非常重要的问题。(参阅曹建民:《中国农村的法治需求与供给——以法律援助为视角》,《中国司法》2005年第12期。)
[2]关于这一问题,有评论指出,出身“草根”又缺乏准确定位,基层法律服务模式存在先天不足,主要问题是与律师服务范围存在严重交叉。(参阅何祖谋:《“二律师”困局待解》,《福建日报》2005年6月17日。)湖南大学法学院屈茂辉教授认为,法律服务工作者本来就是一个不伦不类的称呼,很多人都是法律服务工作者。有偿的法律服务必须由通过国家资格考试的专家——律师来做。既然基层法律服务所能帮助老百姓解决实际问题,那么,政府就应该给予合适的引导,让他们的身份回归到调解机构去,由公共财政负担其费用。(参阅谭君:《“二律师”存废之争》,《湘声报》2007年3月23日。)
[3]刘向军、李曼曼:《质疑现行基层法律服务制度》,中国法院网站:http://www.chinacourt.org/html/article/200403/18/108042.shtml,2004-03-18。相关研究还可参阅王春光、冀祥德等:《法律服务所与有偿代理》,《中国律师》2000年第9期;冀祥德、赵元英:《法律服旁所的法律工作者不应从事有偿诉讼代理》,《政法论丛》2001年第3期,等等。
[1]陈松:《基层法律服务所实证研究——现实法律需求视角下的基层法律服务所》,《中国司法》2006年第9期。相关研究还可参阅孙健:《关于法律服务差别化的思考——兼谈法律服务所在法律服务体系中的定位问题》2005年第11期;吴玲:《充分发挥乡镇基层法律服务为社会主义新农村建设服务的作用》,《中国司法》2006年第6期,等等。
[2]学界通说认为,公共服务属于公共产品的一种。因为,公共产品从内容上可以分为实物性的公共产品和服务性的公共产品,即公共服务。实物性的公共产品表现为一定的物质实体,如公路、公用设施等。服务性的公共产品没有固定的物质实体,而是以劳务、信息等服务形式存在,如农业科技服务、农业气象服务等。(参阅胡家勇:《政府干预理论研究》,东北财经大学出版社1996年版,第194页。)不过,在一些研究的表述中,也有将公共服务与公共产品并列使用的。这种表述认为,根据产出的不同形式,政府可提供两种类型的产出,一种是公共产品,即政府产出的产品形式;另一种是公共服务,即政府产出的服务形式。在经济学中,产出可以分为产品和服务两种形式。它们的区别在于:产品是有形的产出,而服务是无形的产出;产品的生产和消费可以在时间与空间分离,而服务的生产与消费则是时空一体的。因此,按照这一逻辑推理,有形的公共产出似应是公共产品,无形的公共产出则应是公共服务。(例如,我们经常可以看到“政府的职能是提供公共产品和公共服务”等诸如此类的说法。)而对于前两种理解,有一种观点均不赞同。在它看来,经济学中所创造和使用的公共产品这一措辞,是有其特定的含义的,并不是从政府产出的产品物质形式去定义的。萨缪尔逊在阐释公共产品这一概念时,并不是将其当作政府行为的一种结果,而是当作具有特定性质的一类物品。他在说明公共产品时,所使用的例子有国防、安全、灯塔、法治和秩序、交通设施、医疗保健、环境、以及科研与教育等。可见,在萨缪尔逊的分析中,公共产品并不是因其产出的实物形式而同公共服务相对应的一个概念。据此,这一观点提出,实际上,根据各种相关理论,当谈到公共产品时,其中是包含了公共服务的;而谈到公共服务时,其中也是包含了公共产品的。(参阅赵黎青:《“公共服务”与“公共产品”是并列的吗?》,《学习时报》2005年第272期。)
[3]徐小青:《中国农村公共服务》,中国发展出版社2002年版,第47页。
[1]代表性研究成果可参阅:程又中、陈伟东:《国家与农民:公共产品供给角色与功能定位》,《华中师范大学学报(人文社会科学版)》2006年第2期;刘义强:《建构农民需求导向的公共产品供给制度——基于一项全国农村公共产品需求问卷调查的分析》,《华中师范大学学报(人文社会科学版)》2006年第2期;项继权、罗峰等:《构建新型农村公共服务体系——湖北省乡镇事业单位改革调查与研究》,《华中师范大学学报(人文社会科学版)》2006年第5期,袁方成、李广等:《农民的公共需求与乡镇事业单位改革——对湖北咸安农民公共需求的调查与分析》,《华中师范大学学报(人文社会科学版)》2006年第5期,等等。
[2]苏力:《透视中国农村的司法需求——金桂兰法官经验的另一种解读》,载苏力:《制度是如何形成的(增订版)》,北京大学出版社2007年版,第111-112页。
[3]吴玉华:《关于构建农村公益法律服务体系的探讨》,《中国司法》2007年第10期。
[1]中华人民共和国国家统计局:《中华人民共和国2000年国民经济和社会发展统计公报》、《中华人民共和国2001年国民经济和社会发展统计公报》、《中华人民共和国2002年国民经济和社会发展统计公报》、《中华人民共和国2003年国民经济和社会发展统计公报》、《中华人民共和国2004年国民经济和社会发展统计公报》、《中华人民共和国2005年国民经济和社会发展统计公报》、《中华人民共和国2006年国民经济和社会发展统计公报》。(参阅国家统计局网站:http://www.stats.gov.cn/tjgb/ndtjgb/qgndtjgb/index.htm,2000-2006。)
[2]比如,有学者认为,对于农民来说,选择司法部门解决纠纷就存在着很多障碍。首先是隐性成本,或者称为心理上的障碍。特别是在乡土社会中,打官司是一件十分不光彩的事情。第二,是显性成本。司法部门一般在村级单位中没有常设机构,即使是找派出所也要到乡里,如果要起诉就必须到县里。不仅来来往往花费的时间和路费是很多的,而请律师,还要花费几百至几千元不等的律师费用。这样算下来,找司法部门解决就不仅仅是一件很麻烦的事情,而且对很多人来说,是消费不起的。(参阅郭星华,王平:《中国农村的纠纷与解决途径——关于中国农村法律意识与法律行为的实证研究》,《江苏社会科学》2004年第2期。)正基于这种分析,有研究指出,成本收益的权衡使得纠纷产生后村民倾向于不以诉讼手段来解决纠纷,因为直接的诉讼费用与“隐性成本”事实上是法院司法运作成本从公共负担向当事人的转移,而这是年纯收入只有千来元的农民无法承担的。在这种情境中,各种纠纷解决方式之间也因此展开竞争,诉讼成本的高昂使乡民规避诉讼,而是找行政机构甚至黑社会势力来解决,因为仅从实现实体利益而言,后者常常更为有效。(参阅陈柏峰:《暴力与屈辱:陈村的纠纷解决》,载苏力:《法律和社会科学》,法律出版社2006年版,第225-226页。)
[3]刘义强:《建构农民需求导向的公共产品供给制度——基于一项全国农村公共产品需求问卷调查的分析》,《华中师范大学学报(人文社会科学版)》2006年第2期。
[1]周忠海、谢海霞:《中国开放法律服务市场有关问题之探讨》,《政法论坛》2002年第1期。
[2]陈东:《论<服务贸易总协定>框架下的法律服务对外开放——兼论中国的立法取向》,载陈安主编:《国际经济法论丛》(第6卷),法律出版社2002年版,第119页。
[3]孙南申:《中国对外服务贸易法律制度研究》,法律出版社2000年版,第187页。
[4]倪建林:《WTO关于法律服务贸易的基本规定及法律服务开放情况》,《上海对外贸易学院学报》2000年第4期;廖国红:《法律服务市场开放的对策》,《邵阳学院学报(社会科学版)》2004年第5期;李姿质:《中国法律服务市场开放问题浅析》,《安徽警官职业学院学报》2004年第3期;王亚新:《农村法律服务问题实证研究(一)》,《法制与社会发展》2006年第3期;刘帅克:《试论进一步开放中国的法律服务市场》,《理论学习》2007年第2期,等等。
[5]严军兴:《中国的司法改革和法律服务体制的改革》,载司法部司法研究所编:《中英社区法律服务研讨会论文集》,法律出版社2000年版,第30页;张立平:《我国农村法律服务的历史与转型》,中国法制出版社2006年版,第2页;张金才:《依法治国基本方略实施考察》,《当代中国史研究》2005年第1期,等等。
[1]傅郁林:《中国基层法律服务现状与发展——以农村基层法律服务所为窗口》,载傅郁林主编:《农村基层法律服务研究》,中国政法大学出版社2005年版,第4页。
[2]李本森:《WTO与国际服务贸易法律实务》,吉林人民出版社2001年版,第72页;万可宜:《请关注法律服务市场这块大“奶酷”》,《决策探索》2002年第8期,等等。
[3]陈宜、崔玉麒等:《法律服务分流制的构想——兼论法律服务市场的净化》,《政法论坛》2002年第2期;邵云伟,顾潇斐等:《上海法律服务业的现状与完善》,《法治论丛》2005年第4期,等等。
[4]詹成付:《解读十六大关于扩大基层民主的论述》,中国农村村民自治信息网:http://www.chinarural.org/newsi nfo.asp?newsid=6960,2002-12-25。
[5]Michel Foucault,Power/Knowledge,ed.by C.Gordon,Pantheon,1980。
[6]苏力:《送法下乡:中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年版,第36页。
[1]不可忽视的是,公共服务根据其地域和经济的属性还可以被划分为农村的公共服务和城市的公共服务。从这个角度来看,农村公共服务也是区别于城市公共服务而存在。
[2]正是在这层意义上,学界也存有这样一种说法,即公共产品和私人产品是相对而言的,两者之间的区别可以用是否具备排他性和对抗性来确定。如果某种产品同时具有消费的非竞争性和非排他性,这种产品无疑就是纯公共产品,很容易与私人产品区别开来。可是,在很多情况下,这两个特征不一定同时存在。如果某种产品只存在一个特征,可称其为准公共产品或准私人产品,即混合品。因此,整个社会的产品可以划分为三大类:即纯私人产品,纯公共产品和混合品。对此,国务院发展研究中研究员李佐军博士举例指出,教育中的基础教育(如九年制义务教育)和非基础教育中的公共教育(如部分公办大学教育、职业教育和成人教育等)属于公共产品,其余教育属于私人产品。医疗中的大病统筹医疗、农村合作医疗、城市社区医疗和一些合理的公费医疗等属于公共产品,其余医疗属于私人产品。房地产中的公共基础设施建设、经济适用房、廉租房等属于公共产品,其余房地产属于私人产品。当然,其中有些产品既不属于严格的公共产品,也不属于严格的私人产品,而是属于准公共产品或准私人产品,如职业教育等。(参阅李佐军:《认清“三难”问题的实质和基本出路》,《中国经济时报》2007年9月27日。)
[1]保罗·A·萨缪尔森,威廉-D·诺德豪斯:《经济学(英文影印版)》,机械工业出版社1998年版,第36页。
[2]比如,以学校提供的教育产品为例,消费效用有直接效用与间接效用之分。从直接消费看,教育具有竞争性和排他性。增加一个学生,边际成本不为零,会降低原有学生得到的教育服务水平,如平均受教师关注的程度会降低,生均校舍面积、图书、仪器等教育资源会减少。在技术上学校完全有能力将教育的消费者(如不付费者)排除在学校或教室之外。因此,教育的直接消费具有私人产品的性质。公共经济学权威阿特金森和斯蒂格利茨就是从教育的直接消费特点出发,把教育看成是“公共供应的私人产品”的。(参阅安东尼·B·阿特金森,约瑟夫·E·斯蒂格里茨:《公共经济学》,上海三联书店·上海人民出版社1994年版,第624-637页。)从间接消费看,教育具有部分的非竞争性和非排他性。教育使受教育者个人获得更高的收入和社会地位,这是受教育者的个人收益,他人不可分享因而具有竞争性和排他性;教育能使社会经济更快增长、社会发展更加和谐,这是教育带来的社会经济利益,全体社会成员都可受益,对社会而言增加消费者的边际成本为零,也无法排除其他成员得到这种利益,因而没有竞争性和排他性。所以,教育的间接消费具有准公共产品的性质。公共选择理论的权威布坎南正是通过分析教育的间接消费特点,得出教育是准公共产品的结论。(参阅詹姆斯·M·布坎南:《公共财政》,中国财政经济出版社1991年版,第22页。)
[1]陈晓春:《非营利组织营销学》,湖南人民出版社2003年版,第59页。
[2]吕江、孙淑云:《准公共产品与非营利组织刍议》,《经济问题》2007年第2期。
[3]梁治平:《乡土社会中的法律与秩序》,载王铭铭,王斯福主编:《乡土社会的秩序、公正与权威》,中国政法大学出版社1997年版,第45页。
[4]贵州省高级人民法院民庭:《当前民间借贷纠纷案件的调查分析和审判对策》,载《人民法院年鉴》(1991年),人民法院出版社1994年版,第819页。
[5]傅华伶:《从乡村法律制度的建设看法律与发展:纠纷的解决与经济发展》,载梁治平主编:《国家、市场、社会:当代中国的法律与发展》,中国政法大学出版社2005年版,第143-144页。
[1]董开军:《司法行政学》,中国民主法制出版社2007年版,第253页。
[2]李冰:《1979至1993的人民调解工作》,载中国司法行政年鉴编委会:《中国司法行政年鉴》(1995年),法律出版社1996年版,第34页。
[3]《最高人民法院工作报告(1983)》,载最高人民法院办公厅编:《最高人民法院工作报告集》,长城出版社2001年版,第116页。
[4]《最高人民法院工作报告(1984)》,载最高人民法院办公厅编:《最高人民法院工作报告集》,长城出版社2001年版,第132页。
[5]《最高人民法院工作报告(1985)》,载最高人民法院办公厅编:《最高人民法院工作报告集》,长城出版社2001年版,第154页。
[6]《最高人民法院工作报告(1986)》,载最高人民法院办公厅编:《最高人民法院工作报告集》,长城出版社2001年版,第166页。
[7]《最高人民法院工作报告(1988)》,载最高人民法院办公厅编:《最高人民法院工作报告集》,长城出版社2001年版,第178-179页。
[8]最初于1980年末,在广东省内的经济特区由乡镇人民司法助理员为骨干、聘用两名以上懂法律的人员成立法律服务机构,为农村经济和广大农民提供法律服务,深受农村基层干部和广大农民的欢迎。而后,各地纷纷学习这种经验,开始建立乡镇法律服所。1984年8月,司法部在北京召开的全国司法行政工作会议上,充分肯定了这一新生事物。同年11月,司法部在广州召开了现场会,介绍了如何建立乡镇法律服机构的经验,会议要求各地在试点的基础上推广。1985年3月,全国司法厅局长会议再次要求各地根据实际情况,因地制宜,积极创造条件在乡镇设立法律服务机构。1985年5月,司法部向国务院报告了乡镇法律服机构的建设情况,受到国家领导的重视,并且指示要在经济发达、商品经济活跃的地区先设立乡镇法律服务机构。截至1987年,全国已建立乡镇法律服务机构两万余个,在广东、福建、浙江、江苏、山东、辽宁、吉林、黑龙江等省份,80%以上的乡镇有了基层法律服务机构。(参阅张祖明:《基层法律服务制度与实务》,华东理工大学出版社2003年版,第2页。)
[1]但就同期而言,也就是早在《关于乡镇法律服务所的暂行规定》出台以前,其实学界对乡镇法律服务所的性质认识已经是众说纷纭。例如,有一种观点认为,法律服务所区别于一般的行政机构,它是乡镇政府的一个职能部门,受乡镇人民政府的委托行使职权,所内的人员均是从事法律服务工作的乡镇人民政府的公职人员,受法律服务所的委托,在规定的职责范围内,面向社会、面向群众提供各种法律服务。(参阅曹庆家:《浅探乡镇法律服务所的性质》,《法学》1986年第1期。)但与此相反,另一种观点却提出,乡镇法律服务所在乡镇政府领导下隶属于司法行政系统,从事群众性的基层司法工作,与广大农民群众有着极为密切的联系。其成员多数不是国家干部,不列入国家编制,因此,乡镇法律服务所不能列为正式的国家司法机构,不能成为基层司法行政组织,只能是半官半民性质的基层准司法组织。(参阅赵连速:《我国乡镇法律服务组织性质、地位初探》,《当代法学》1989年第1期。)而折中起来,第三种观点则指出,乡镇法律服务所具有行政机构和集体事业机构双重性质。一方面,乡镇法律服务所在开展各项工作时是以司法行政干部身份出现的,它实际上是乡镇人民政府管理司法行政工作的机构,成为基层司法行政工作的必要补充,因而具有行政机关属性;另一方面,乡镇法律服务所组成人员除司法助理员外,大部分是招聘来的,不属乡镇编制,因而它只是乡镇司法助理员下设的法律服务机构,不属于乡镇政府的职能部门,又具有集体事业单位性质。(参阅贾舒友:《浅论乡镇法律服务所的性质和发展趋向》,《甘肃政法学院学报》1991年第1期。)
[1]马海涛、叶康涛:《论我国公共收费制度的重构》,《财经问题研究》1999年第8期。
[2]此外,还值得提及的是,对于某些具有垄断性质的私人物品,如水、电等公用事业部门,以及具有信息不对称的私人物品,如医疗、保险等,虽然也可通过市场定价的方式提供,但由于在存在垄断、信息不对称等情况下,由市场提供易导致消费和生产的无效率,因而在实践中往往也是由公共部门提供。由于这些私人物品同样具有排它性及竞争性的消费特征,因而公共部门在提供这些物品时应该也可以实行收费制度。
[1]关于“乡镇法律服务所实行‘有偿服务,适当收费'的原则”这一规定,当时《<关于乡镇法律服务所的暂行规定>的几点说明》的解释是,“乡镇法律服务所聘用的工作人员的工资及业务建设费用,要自行解决或逐步自行解决。所以实行‘有偿服务、适当收费'是合理的。但是必须明确,乡镇法律服务所应坚持方便人民群众的原则,提供法律服务收费的目的不是为了营利,而是为了扩大再服务。”
[2]直至今天,有关调查显示,乡镇法律服务的收费与律师相比依旧非常低廉。比如,以广东省为例,不涉及财产关系的案子律师收费在3000～9000元,而基层法律服务工作者收费标准是律师的1/10,在300～900元;涉及财产关系的案子收费分为基础费用和据标的额按比例的收费,律师基础收费1000～8000元,基层法律服务工作者收费500～1000元。(参阅李小云、李鹤等:《2006～2007中国农村法律服务状况报告》,载李小云、左停等主编:《2006—2007中国农村情况报告》,社会科学文献出版社2008年版,第224页。)再如,在发达地区如上海,乡镇法律服务的收费只有律师收费的百分之一,在经济欠发达地区如甘肃,乡镇法律服务的收费只有律师收费的十分之一。因此,从某种程度上可以说,乡镇法律服务的低收费正好满足了农村低收入阶层和弱势群体的法律服务需求,弥补了律师提供法律服务的空当。(参阅《司法部研究室2005年调研资料》,转引自董开军:《司法行政学》,中国民主法制出版社2007年版,第254页。)
[1]需要说明的是,目前学界一般的公共经济学教材和论著依据竞争性和排他性的程度将农村准公共产品划分为三类。第一类是在性质上接近于公共产品的农村准公共产品,如农村义务教育、农村公共卫生、农村社会保障、小流域防洪防涝设施建设、农业科技成果的推广、农田防护林、病虫害的防治等。第二类是一般的农村准公共产品,如农村高中、农村职业教育、农田水利灌溉系统、中低产田改造、农村医疗、农村道路建设、乡村电网建设、农村文化馆等。第三类是在性质上接近于私人产品的农村准公共产品,如农村电信、电视、成人教育、自来水、农业机械设备投入、农业多种经营等。不过,在我们看来,这种划分还是存在一定的局限。首先,这种划分是在“农村准公共产品”这一语境或范围内所作的区分,如果换作“农村混合产品”或“农村准私人产品”这一语境作为划分的前提,那么相应的表述也会发生改变,至少可以出现:在性质上接近于公共产品的农村混合产品、一般的农村混合产品、在性质上接近于私人产品的农村混合产品,或者,在性质上接近于公共产品的农村准私人产品、一般的农村准私人产品、在性质上接近于私人产品的农村准私人产品等。其次,一旦采用了后面两种表述方法,不难发现,这其中所蕴含的立场实际上与通常所采取的表述还是存在细微的差别。主要是,在“农村混合产品”的语境下,这种产品的公共性和私人性的权衡相对较为平衡,而在“农村准公共产品”这一语境下,似乎有更为突出产品的公共性之嫌,而在“农村准私人产品”的语境下,则无疑是产品的私人性显得较为突出了。再者,这种一分为三的划分方法并没有对农村公共产品的公共性和私人性作出更为详细、更为动态、更为合理的区分。因为,在绵延的历史进程中和温和的社会转型过程中,农村混合产品的公共性和私人性这两者之间的此消彼长、你强我弱实际上是一种动态的变化,它们内含在混合产品中所具有的比例关系也是一种动态的融合,从长远看来,二者之间都并不具有十分明显的绝对优势和亘古不变的显性地位,只是在某一个时点上凸显出来而己。所以,大多数混合产品都具有不可分割性,私人性和公共性共融于产品之中,而几乎不能把一项完整的混合产品按私人性和公共性分开,进而采用分割式的区别对待方法。因此,我们认为,对农村混合产品的界定以及划分,努力采取一种动态的解释实在是更为合理、也很有必要,尽管现在对每一种混合产品进行区分还很困难。
[2]安奉钧:《混合产品的特性及其制度意义》,《经济研究导刊》2007年第9期。
[1]实际上,我国对三次产业的划分最早是始于1985年3月。当时为了适应建立国民生产总值统计的需要,国家统计局向国务院提出了《关于建立第三产业统计的报告》,报告中首次规定了我国三次产业的划分范围。而后,国务院办公厅又转发了国家统计局的报告,规定对三次产业作如下划分:第一产业:农业(包括林业、牧业、渔业等);第二产业:工业(包括采掘业、制造业,自来水、电力、蒸气、热水、煤气)和建筑业;第三产业:除上述第一、第二产业以外的其他各业。其中,第三产业可分为两大部分:一是流通部门,二是服务部门,具体又可分为四个层次:第一层次:流通部门,包括交通运输业、邮电通讯业、商业饮食业,物资供销和仓储业;第二层次:为生产和生活服务的部门,包括金融、保险业,地质普查业,房地产、公共事业、居民服务业、旅游业,咨询信息服务业和各类技术服务业等;第三层次:为提高科学文化水平和居民素质服务的部门,包括教育、文化、广播电视事业,科学研究事业,卫生、体育和社会福利事业等:第四层次:为社会公共需要服务的部门,包括国家机关、政党机关、社会团体,以及军队和警察等。(参阅《国务院办公厅转发国家统计局关于建立第三产业统计的报告的通知》。)1992年6月,中共中央、国务院发布的《关于加快发展第三产业的决定》继续沿用了这一分类,依然遵循上述标准对国民经济按三次产业作如下划分:第一产业是农业;第二产业是工业和建筑业;第三产业是除此以外的其他各业,主要包括流通部门、为生产和生活服务的部门、为提高科学文化水平和居民素质服务的部门。(参阅《中共中央、国务院关于加快发展第三产业的决定》。)但随着社会经济的不断发展,由于我国的国民经济行业变化较大,为了及时准确地反映我国三次产业的发展状况,同时更好地进行国际比较,国家统计局对原三次产业的划分范围进行了调整,并于2003年5月制定发布了新的《三次产业划分规定》,重新规定三次产业划分范围:第一产业是指农、林、牧、渔业;第二产业是指采矿业,制造业,电力、燃气及水的生产和供应业,建筑业;第三产业是指除第一、二产业以外的其他行业,包括:交通运输、仓储和邮政业,信息传输、计算机服务和软件业,批发和零售业,住宿和餐饮业,金融业,房地产业,租赁和商务服务业,科学研究、技术服务和地质勘查业,水利、环境和公共设施管理业,居民服务和其他服务业,教育,卫生、社会保障和社会福利业,文化、体育和娱乐业,公共管理和社会组织,国际组织。(参阅《国家统计局关于印发<三次产业划分规定>的通知》。)
[1]合伙制律师事务所的发展历程和我国法制建设尤其是律师制度建设的进程密切联系。1980年8月26日,《中华人民共和国律师暂行条例》规定,律师是国家的法律工作者,律师执行职务的工作机构是法律顾问处,法律顾问处是事业单位,受国家司法行政机关的组织领导和业务监督。从1986年起,中央提出改变国家包办律师事务所的状况,从此开始了律师体制改革,改变了国家包办律师事务所的状况。1988年司法部大胆地设想了合作制律师事务所这一符合中国国情的律师机制,并以此做为我国律师体制改革的一项重要内容,我国自此开始试办合作制律师事务所,以后又出现了合伙律师事务所和私营律师事务所。而国家出资设立的律师事务所也逐渐摆脱了行政机构的管理模式实行依法自主开展业务的模式。其后,1988年6月3日,司法部下发《合作制律师事务所试点方案》,1989年及1991年司法部先后两次召开全国合作制律师事务所试点工作经验交流会,1993年12月26日国务院批转了《司法部关于深化律师工作改革的方案》,要求采取多种形式,加速建立适应社会主义市场经济需要的律师组织机构,从而更加鼓励合作制机制的发展。终于在1996年5月15日,《中华人民共和国律师法》正式颁布,明确规定,律师是指依法取得律师执业证书为社会提供法律服务的执业人员,并将合作制机制确定为法定律师事务所机制之一(合伙人对该律师事务所的债务承担无限责任和连带责任)。自此以后,绝大部分律师由原国家发放工资变为自食其力、自谋发展的社会工作者。2000年8月14日,司法部下发《律师事务所社会法律咨询服务机构脱钩改制实施方案》,要求所有已实现自收自支的国资律师事务所以及挂靠事业单位、企业或社会团体的律师事务所必须与挂靠的政府部门、事业单位、企业或社会团体(简称挂靠单位)在人员、财务、业务、名称四个方面彻底脱钩,并一律改制为合伙律师事务所或合作律师事务所,今后不再属于行政或事业单位,不再具有行政级别。2007年10月28日,新修订的律师法出台,将律师职业性质咧确定位为依法取得律师执业证书、接受委托或者指定、为当事人提供法律服务的执业人员,并对合伙律师事务所的组织形式予以拓展,按照合伙企业法,明确了普通合伙和特殊合伙(即有限合伙)两种合伙组织形式(合伙人按照合伙形式对该律师事务所的债务依法承担责任)。
[2]比如,按照司法部关于基层法律服务机构脱钩改制的要求,北京市分两步深化基层法律体制改革,城区街道法律服务所在机构改革中全部脱钩改制;郊区农村的法律服务所积极创造条件,结合首都撤乡建镇的进程,有组织、有计划的进行转制工作。同时,对脱钩改制后的法律服务所实行规范管理,研究制定合伙制基层法律服务所的管理办法,建立基层法律服务与律师工作相互衔接的工作机制和管理体制。此外,江苏省司法厅也明确提出,要把法律服务所建成独立的法人,截至2000年,江苏省的2111家基层法律服务所中,已经有1298家与乡镇(街道)司法所分离,基层法律服务机构已经进入市场中介组织的框架,向独立的市场主体和法人实体发展。(参阅程维荣:《当代中国司法行政制度》,学林出版社2004年版,第164页。)
[1]张军:《乡镇财政制度缺陷与农民负担》,《中国农村观察》2002年第4期。
[2]项继权教授认为,当前我国乡村政府的财政短缺具有相当的普遍性和严重性,在相当程度上已经成为一种常态;乡村政府和干部的种种行为及乡村干群、政府与农民之间的矛盾和冲突可以从财政紧缺的环境和压力中得到部分的解释。在短缺所形成巨大的压力之下,他根据调查提出,政府行为赢利化现象的描述是比较符合实际的,这种赢利化的倾向不仅存在于一些欠发达地区,在经济发达地区也同样存在,只不过不同的地区和不同的乡镇政府赢利化行为表现方式和程度有所不同而已。(参阅项继权:《短缺财政下的乡村政治发展——兼论中国乡村民主的生成逻辑》,《中国农村观察》2002年第3期。)
[1]赵树凯:《乡村治理:组织和冲突》,《改革内参》2003年第26期。
[2]吴毅:《村治变迁中的权威与秩序——20世纪川东双村的表达》,中国社会科学出版社2002年版,第369页。
[3][英]拉尔夫·达仁道夫:《现代社会冲突》,林荣远译,中国社会科学出版社2000年版,第31页。
[4]在这方面,有学者研究指出,在20世纪90年代这一时期,由于我国市场经济改革的深入,基层法律服务的经济收益比80年代提高了许多,其业务范围也变得多样化了,法律服务所担任当地企业法律顾问的现象大量出现,甚至涌现出一些年收入上百万乃至千万的法律服务所,其收入已经远远超过了不少律师事务所。(参阅刘思达:《风雨飘摇中的法律服务所》http://www.acla.org.cn/forum/gshowflat.php?Cat=&Number=704657&page=5&view=collapsed&sb=10&o=&fpart=1,2007-04-06。)
[5]以上海市D县为例,基层法律服务所自1992年开始步入了一个新的发展阶段,1994年,D县司法局为了提倡有偿服务、加强行业竞争、促进事业发展,向县政府要求法律服务所实行聘任制,优化结构,实行自收自支、独立核算、目标管理、岗位考核,到1995年,全县21个法律服务所,除4个仍实行政府全额拨款、4个仍实行政府差额拨款外,其他13个法律服务所全都实行了自收自支。(参阅傅郁林:《中国基层法律服务现状与发展——以农村基层法律服务所为窗口》,载傅郁林主编:《农村基层法律服务研究》,中国政法大学出版社2005年版,第40页。)
[6]董开军:《司法行政学》,中国民主法制出版社2007年版,第253页。
[7]例如,在湖南省,“允许法律工作者代理的刑事自诉案件,是指那些可以调解的刑事案子,很多轻微的刑事案子不一定要进入刑事侦查阶段。”省司法厅基层工作处一位负责人解释说,“这个规定在内部认可,没有发文,但有一个法律参考。”而长沙市某区法院一位不愿意透露姓名的法官说:“很多法律工作者就专门代理刑事案件,而不仅仅是刑事自诉案件;而且有些法官还指定某个法律工作者代理刑事案件”,此外,他们跟律师之间的竞争也不可避免,“一位律师已经接了案件,收费4万元,这是根据收费标准收取的,但有一个法律工作者出价2万元‘抢'了过来。”(参阅谭君:《“二律师”存废之争》,《湘声报》2007年3月23日。)
[1]罗玲:《农村法律服务所的生存状态及功能分析——以“超强法律服务所”为例》,载王晨光主编:《农村法制现状:来自清华学生的视角》,社会科学文献出版社2006年版,第131页。
[2]根据调查,这些职业维权人士替农民工打官司时,每起预收代理费50元至1000元,作为交通费、材料费等前期支出。打赢官司拿到现金后,再按事先约定的比例提取报酬,最高不超过总额的6%。如果输了官司,所有的收费都要退还。因这种代理方式不用农民工承担风险,所以职业维权人士大都“生意兴隆”。(参阅张军、秦亚洲:《“公民代理人”的是是非非》,《瞭望新闻周刊》2007年1月11日。)
[3]但不可忽视的是,实际上,面对当时乃至今天“依法维权的高昂成本使合法权利受到侵害的一些农民工望而却步,被迫放弃权利诉求,或者转而寻找法律之外的维权途径”这样的城市新问题,从某种程度上讲,乡镇法律服务所的这一“法律服务进城”行为,对于“将农民工体制外抗争引入法制轨道,引导他们走依法理性维权之路,放弃罢工、堵路等过激行为,缓解农民工投诉求告无门、诉讼成本过高、判决执行无望”等维权难题则无疑是发挥了重要的作用。尤其是,从根本上讲,正是城市社会良好的法制环境和先进的法制理念,为乡镇法律服务工作者进城成为“公民代理人”这样的职业维权群体提供了生存空间,而农民工的实际需要、专业法律服务机构的欠缺和城市执业律师高昂的收费又为他们提供了生存的土壤。
[4]王宇:《“一个调整两个加强”——解读我国法律服务业的政策调整》,《法制日报》2002年9月1日。
[1]关于乡镇司法所的发展历程,整体回顾起来,简要概括为这样几个阶段:第一,80年代初是初创阶段。其主要标志是一些沿海地区司法行政机关率先在乡镇创建以专职司法助理员为骨干的司法办公室。对此,司法部予以初步肯定,并于1981年11月召开第一次人民调解工作会议,通过了《司法助理员工作暂行规定》,规定在每个乡镇、街道办事处设立专职司法助理员。第二,1988年至1995年上半年是探索发展阶段。在此期间,各地尝试组建司法所。到1994年底,全国司法所发展到13800多个,但多数地区没能解决司法所的立户、列编问题,而且还多次受到地方机构改革的影响。第三,1995年下半年到2000年底进入蓬勃发展的阶段。许多地区解决了司法所的立户列编问题,到2000年底,建所数量和队伍人数比1994年底分别增长了1.9倍和1.6倍,司法所在维护基层改革发展稳定大局中发挥了重要作用。第四,从2001年起司法所建设进入一个新的历史发展阶段。中央工作会议、全国社会治安工作会议、全国政法工作会议多次强调要加强司法所建设,初步形成了全社会关心、重视、支持司法所建设的良好局面。司法所的编制、队伍、人员、基础设施建设进一步加强,职能作用进一步发挥。目前,全国已建司法所38672个,占全国乡镇(街道)建制总数的87.3%,为维护社会稳定、促进经济发展,推进依法治国基本方略的实施,作出了积极贡献。
[2][美]加里·S.贝克尔:《人类行为的经济分析》,王业宇、陈琪译,上海三联书店·上海人民出版社1995年版,第19页。
[3]中国司法行政年签编委会:《中国司法行政年鉴》(1997年),法律出版社1998年版,第345页。
[4]黑龙江省司法厅办公室:《改革司法所体制强化基层基础》,《中国司法》2001年第8期。
[5]Jean C.Oi,"Two decades of rural reform in china:An overview and assessment"(1999)159 The China Quarterly 616.
[6]陈桂棣、春桃:《中国农民调查》,人民文学出版社2004年版,第249页。
[1]余红:《中国农民社会负担与农村发展研究》,上海财经大学出版社2000年版,第113页。
[2]国家统计局农调队:《近5年农民收入年均增长3.8%》,《中国统计》2003年第4期。
[3]徐勇:《矛盾与挤压——关于支撑农村现代化体系问题的思考》,中国农村研究网:http://www.ccrs.org.cn/sho w_440.aspx,2005-10-18。
[4]傅华伶:《从乡村法律制度的建设看法律与发展:纠纷的解决与经济发展》,载梁治平主编:《国家、市场、社会:当代中国的法律与发展》,中国政法大学出版社2005年版,第162页。
[5]例如,最为典型的是,农村中与土地、山林、水力资源有关的纠纷相应地开始减少,这类纠纷的比例由1980年代初15%以上下降到1990年代的10%左右。(参阅中国司法行政年鉴编委会:《中国司法行政年鉴》(1999年),法律出版社2000年版,第13页。)1998至2002年的农业土地承包纠纷较上五年下降了30.7%,由1993至1997年的3526000件减少到244200件。(参阅《1998—2002人民法院审判工作和队伍建设情况》,《人民法院报》2003年7月15日。)
[6]喻中:《送法下乡、案件制作与司法语境》,载徐勇主编:《中国农村研究》(2003年卷),中国社会科学出版社2005年版,第158页。
[1]傅华伶先生认为,纠纷存在于一定的社会经济环境之中,往往一些看起来微不足道的纠纷和大的政治经济背景是紧密相联的。在他看来,1980年代农村的纠纷主要表现在农民之间的纠纷,1990年代的纠纷则主要是农民与集体、农民/集体与国家之间的纠纷。(参阅傅华伶:《从乡村法律制度的建设看法律与发展:纠纷的解决与经济发展》,载梁治平主编:《国家、市场、社会:当代中国的法律与发展》,中国政法大学出版社2005年版,第162页。)依据这种划分,通常而言,在农民之间的纠纷调处过程中,乡镇司法所是一个中立的第三者,和纠纷双方没有直接的利害冲突,因而纠纷通常能在当地得到解决;但在农民与集体和国家的纠纷中,乡镇司法所的地位则会相应发生变化,它不可能成为农民的代表共同与国家抗争,往往却是站在国家一边力图维持一方稳定,以至于纠纷通常不能在当地得到解决,农民上访成为普遍现象,而乡镇司法所这时也就自然成为上告上访的对象之一。
[2]邱泽奇:《在政府与厂商之间:乡镇政府的经济活动分析》,载马戎、刘世定、邱泽奇主编:《中国乡镇组织变迁研究》,华夏出版社2000年版,第187页。
[3][美]约翰·R.康芒斯:《资本主义的法律基础》,寿勉成译,商务印书馆2003年版,第397页。
[4][美]杜赞奇:《文化、权利与国家——1900—1942年的华北农村》,王福明译,江苏人民出版社1996年版,第37页。
[5]萧功秦:《“软政权”与分离集团化:现代化的两重陷阱》,罗岗、倪文尖编:《90年代思想文集》(第3卷),广西人民出版社2000年版,第60页。
[6]谭同学:《楚镇的站所:乡镇机构的政治生态考察》,中国社会科学出版社2006年版,第121页。相关的研究还可参阅张嘉军、马静华:《司法所的纠纷解决机制研究》,载左卫民编著:《变革时代的纠纷解决:法学与 社会学的初步考察》,北京大学出版社2007年版,第231-232页。例如,他们根据实地调查发现,法律服务所人员经常会“义务”帮司法所值班,这其实是直接开辟案源的重要机会,同时也可能为司法所带来实际的收益。因为,根据相关规定,司法所调解纠纷不能收取任何费用,但对法律服务所则没有这一限制。那么,在司法所调解纠纷过程中,如果双方当事人不能达成协议而可能转入诉讼时,司法所往往会主动提出由其代理,再将案件转交给值班的法律服务所人员,由后者按照自己的标准收取诉讼代理费用,其后,这一收益在法律服务所与司法所之间进行分配。通常是,其中60%的收费作为法律服务所工作人员的工资,另外40%的收费作为法律服务所和司法所的共同发展基金,实际上却由司法所支配。所以,法律服务所人员的“义务”值班其实只有形式之表,而实质上是盈利性的。正因为这种“义务”值班对双方而言都有利无弊,因此,双方的配合往往十分协调。
[1]徐小青:《中国农村公共服务》,中国发展出版社2002年版,第45-46页。
[2]值得强调的是,我们仅仅只是认为有这样一种新的走向。主要是考虑到,自2000年以来,在政府转变职能与政企分离的大背景下,乡镇法律服务所作为营利的市场中介服务机构,要求与政府分离,尤其是,自2000年9月司法部《基层法律服务机构脱钩改制实施意见》下发以后,乡镇法律服务所及法律服务工作者数量开始 大幅下降。2002年上海会议提出大中城市的社区法律服务的方向是“一个调整、两个加强”,“一个调整”就是街道法律服务所要从诉讼领域逐步调整出来;“两个加强”就是加强律师、公证、基层法律服务所和法律援助工作面向基层、面向社会、面向群众服务的功能,加强律师为社区居民提供法律服务的功能。自此以后,在一些较为发达的城市地区逐渐出现了通过地方政府购买基层法律服务所的法律服务等一些创新做法,从而推进基层法律服务所的法律服务职能的转变,使其从营利性中介服务职能转变为公益性服务职能。在上海,像“司法行政信访综合服务窗口”就为基层法律服务工作者的法律服务提供了一个新的平台,例如,金山区基层法律服务所共有注册法律工作者59名,近几年该区基层法律服务正在逐步转型,逐渐以社区非营利性法律服务为重点,全区59名基层法律服务工作者中有21名入驻司法信访综合服务窗口,属于事业单位、政府购买服务性质,进行社区无偿法律服务已成为基层法律服务的一项主要职责;“天平街道人民调解室”则是基层法律服务所改制为人民调解室、基层法律服务工作者变为调解员的一种尝试(目前被简称“上海模式”,对此,我们将在后文中作进一步分析),等等。不过,整体而言,目前基层法律服务所脱钩改制以后出现由政府收编或政府买单等相类似的做法都只是在少数地区发生的,一个很重要的原因就是这种制度创新依赖于地方经济高度发达、地方财政有能力拿出专项资金。以上海为例,有的基层政府每年为基层法律服务所多则投入70万,少则投入几万,政府拨款的基层法律服务所占42.7%。那么反观目前在相当多数经济贫困、特别是地方财政短缺的广大农村地区,主要是中西部农村地区,不难发现,相当多数乡镇法律服务所仍然是与乡镇司法所保持着在形式上的分离而实质上的两所合一、一套人马、两块牌子的状况。面对这种在广大农村乡镇的基层法律服务还远远没有得到满足的情境下而普遍出现的“交易共生”现象,应该说,在现阶段除了必须对乡镇法律服务所加强规范和管理的同时,更应该采取的则是以多种措施和形式对其予以鼓励、扶持和适度发展,比如不限制业务范围、税收优惠、降低成立标准、允许设立个人所、鼓励乡镇政府给予适当不住和扶持,通过改革和限制城市基层法律服务促使街道法律服务所向农村转移,从而形成人才的合理流动,等等。但无论如何,必须意识到,前述大中城市基层法律服务所的改革探索,从某种程度上讲,确实也预示着我国今后城乡法律服务一体化发展的基本方向,因此,从长远来看,应该说,同大中城市一样,乡镇基层法律服务也必然会朝这个方向逐步发展。在这方面,目前值得关注的是,在全国各地的改革实践中,有些经济较为发达的地区在构建农村公益法律服务体系过程中已经作出较为有益的探索,并开始出现了由地方性农村公共服务向社区性农村公共服务延仲进而相互融合与促进的这一趋势,在某种程度上,或许是今后乡镇法律服务所改革的一种新走向。
[1]傅郁林:《中国基层法律服务现状与发展——以农村基层法律服务所为窗口》,载傅郁林主编:《农村基层法律服务研究》,中国政法大学出版社2005年版,第11页。
[1]李坚:《206个县无律师令人担忧》,《华南新闻》2005年6月10日。
[2]张有义:《206县无律师——律师与基层渐行渐远的困惑》,《法制早报》2006年12月25日。
[3]以海南省为例,全省乡镇法律服务所114家,基层法律服务工作者145人,其中专职人员12人,仅占持证人数的8.3%。(参阅施文:《关于拓展农村法律服务的思考》,《中国律师》2003年第12期。)再以云南省为例,农业人口3500万人,只有基层法律服务执业人员2590人,占农业人口的千分之0.074,即一名基层法律服务工作者平均承担着为13000多人提供法律服务的重任。而在一些较边远的乡镇以及新建立的经济开发区、大型集贸市场、旅游度假风景区以及边境口岸等亟需法律服务的地方,多数都还没有建立法律服务所。(参阅施朝兴:《大力加强基层法律服务工作为推进农村民主法制建设服务》,《云南法制报》2003年7月15日。)
[1]傅郁林教授研究认为,基层法律服务所从自发出现到政府强制推广,再到政策抑制、萎缩、直到衰亡的教训表明,政府以行政行为直接干预社会生活,可能导致政策不稳、规范不确定。特别是在缺乏权威性法律依据而不能获得相关各方支持时,比如法律服务所在实践中难免与国家陆续出台的有关机构、人事、收费、税管、整顿法律服务秩序等改革措施相冲突,往往导致一些自然生长的事物由于被迫不断调整生存方式而折腾至死。(参阅傅郁林:《中国基层法律服务现状与发展——以农村基层法律服务所为窗口》,载傅郁林主编:《农村基层法律服务研究》,中国政法大学出版社2005年版,第53页。)
[2]徐勇:《农村微观组织再造与社区自我整合——湖北省杨林桥镇农村社区建设的经验与启示》,《河南社会科学》2006年第5期。
[3]李小云教授研究指出,当前在一些农村地区,由于政府资源还在逐步退出农村基层法律服务,比如撤消了设立在乡镇的司法所,这时只能依靠一些农村社区内部的资源弥补法律服务的空白;另外,乡镇法律服务所虽然在一些农村地区,在一定程度上弥补了农村没有律师的法律服务空白,但是,在一些没有乡镇法律服务所的农村地区或者虽然有乡镇法律服务所、但贫困的农民无法支付法律服务费用的情况下,农村社区内部的民间法律服务资源在需求导向下也亟待催生出来。这些社区内部的资源,比如村委会和村法律志愿者(又被称为赤脚律师),作为非正规的法律服务资源,可以为农民在社区内部提供法律服务。其中,农村的赤脚律师与乡镇法律服务所相比,存在不以营利为目的、农民易于获得等优势,此外,由于农村熟人会的性质,赤脚律师的代理行为和提供的法律服务质量易于监督,并且受到乡村舆论的制约,因而不失为一种填补空白的选择。当然,他们同样也面临着缺乏明确的身份和资质管理、没有自身相关的组织来维护权益、自身的弱势地位以及业务能力的欠缺等诸多问题。(参阅李小云、李鹤等:《2006～2007中国农村法律服务状况报告》,载李小云、左停等主编:《2006～2007中国农村情况报告》,社会科学文献出版社2008年版,第226-236页。)正是看到这些问题,应星教授提出,值得注意的是,如果不去自觉地扶持和引导赤脚律师,而是任其自生自发,那么,在目前的法制环境中,将使其发展面临诸多困难,其对法治的热情和兴趣将会在日复一日的“立案难、干预多、不执行”中被消磨殆尽。(参阅应星:《“迎法入乡”与“接近正义”——对中国乡村“赤脚律师”的个案研究》,《政法论坛》2007年第1期。)
[1]项继权教授认为,在现实生活中,由于人们的需求具有多样性和无限性,而政府能力始终是有限的。面对众多的需求,任何政府都无力完全满足。必须根据产品和服务的性质、需求的紧迫和重要程度以及政府能力来确定来确定政府公共服务的优先顺序。事实上,并不是所有的公共需求都需要由政府或公共权力机关和组织来提供。如果根据人们需求的公益性程度及其需求满足中对政府的依赖程度的不同,可以将公共服务分为“基本公共服务”和“非基本公共服务”两类。前者是政府必须承担和满足的公共产品和服务,后者则可以通过政府以外的社会组织和市场来提供。当然,有相当多的需求和产品具有混合的特征,在市场和社会提供的同时需要政府的支持和参与,这可以称为一种“准基本公共服务”。一般来说,政府是基本社会公共服务的提供者,是非基本社会公共服务的倡导者和参与者,同时是整个社会公共服务的规划者和管理者。(参阅项继权:《基本公共服务均等化:政策目标与制度保障》,《华中师范大学学报(人文社会科学版)》2008年第1期。)
[2]吴玉华:《关于构建农村公益法律服务体系的探讨》,《中国司法》2007年第10期。
[3]焦红艳:《北京市延庆县农村公益法律服务体系独家调查》,《法制日报》2008年1月27日。
[4]张亦嵘,李松:《北京市延庆:政府掏钱为农民购买公益法律服务》,《法制日报》2007年12月20日。
[5]顾磊、王泳:《农村公益法律服务:政府“破局”背后的角色追问》,人民政协网:http://www.rmzxb.com.cn/pub/epaper/2007/20070626/t20070626_144863.htm,2007-06-26。
[1]事实上,北京市司法局之所以在全市率先选择在延庆县建立农村公益法律服务体系,还有一个很重要的诱因就是,最初于2006年,八达岭镇曾组建了一个法律服务中心,为延庆县解决法律专业人才短缺和日益增长的法律服务需求之间的矛盾问题提供了一个思路。刚开始,这个中心与北京市律师李刚以及他的金栋律师事务所联系起来,在当地开展义务普法宣传活动,免费为农民提供法律服务。同年7月份,金栋律师事务所在延庆八达岭举行了法律宣传基地启动仪式,随后的几个月,法律宣传起到了作用,村民之间的纠纷少了很多。在这个期间,李刚在延庆作了一个农村法律需求及实际情况的调查报告,报告认为,公益法律服务要走进农村就要走进真正的农村,而并非是城乡结合的郊区。后来,他将这个报告递给了延庆县司法局,其想法在一定程度上被接受。同年9月,在延庆召开的一次有北京市司法局相关领导参加的司法行政工作会议上,参会的官员们形成了一个由政府对农民提供必要的支持、减免农民的法律服务费用的初步设想。于是,北京市司法局组织官员和专家在延庆进行基层调研和研讨,逐渐形成了搭建农村公益法律服务体系的构想。同年11月1日,农村公益法律服务体系在延庆正式实施。随后,这一模式由北京司法局在其余4个远郊区县——密云、门头沟、怀柔和房山重点推广,并最终导致北京市农村公益法律服务体系的形成。(参阅顾磊、王泳:《农村公益法律服务:政府“破局”背后的角色追问》,人民政协网:http://www.rmzxb.com.cn/pub/epaper/2007/20070626/t20070626_144863.htm,2007-06-26。)
[2]《延庆县农村公益法律服务工作实施细则(试行)》,2006年12月1日;《三级公益法律服务体系》,《领导决策信息》2006年第44期。
[1]《延庆县司法局招聘农村公益法律服务工作者的公告》,2006年10月17日。
[2]《延庆县司法局关于建立农村公益法律服务体系工作的意见(试行)》,2006年11月1日。
[3]以《延庆县农村公益法律服务工作实施细则(试行)》来看,其中,第18条规定:“担任公益法律服务试点村村集体常年法律顾问的,每个村年度顾问费补贴300元;其他村的法律顾问不单独给予补贴,原则上为义务服务,或年终视情况给予一定补助。顾问人员选用和聘任由乡镇法律服务中心负责人审查指派。担任政府和村集体法律顾问,以公益法律服务中心业务工作操作规程及顾问合同和接受服务单位基本满意为标准;无合同的不补贴顾问费,工作未达标或不满意的酌情计算顾问费。”并且,第19条规定:“各项法律服务依据服务事项的难易程度和考核评比的优、良、差等次,在规定的幅度内确定补贴数额。(一)代写法律文书:每件20元;(二)解答法律咨询:电话咨询每件3元,当面咨询每件5元;(三)开展法制宣传活动:每人/场次20元;(四)代理非诉讼案件:每件100—200元;(五)代理诉讼案件:1、不涉及标的或标的50000元以下每件100—200元;2、标的50001—200000元每件按标的额的0.5%计算,计件报酬只计算到元,不保留小数;3、标的200001以上每件1200元;(六)调解纠纷:每件100—300元;(七)接受委托办理法律援助案件:每件800元;(八)协助办理公证事项:义务服务,不补贴。”再如,第20条规定:“办理诉讼代理、非诉讼代理、调解涉农矛盾纠纷,由法律服务中心负责人指定人员办理,结案后凭代理事项归档卷宗记件付酬。代写各种法律文书,一般 由接待者提供服务,凭留存底稿或复印件计酬。”
[1]例如,自2006年开始,北京市法律援助基金会出资20万元,在延庆县开展建立农村公益法律服务网络的试点,组建了30余人的专业农村法律服务队伍,使全县所有乡(镇)实现了公益法律服务全面覆盖,而至2007年又继续出资40万元,用于建立农村公益法律服务网络,继续巩固和发展这一成果,并计划在全市农村地区广泛推广。对此,市法律援助基金会有关负责人表示,近期还将陆续开展乡村法律书库建设计划和乡村工作者法律培训计划等援助项目。(参阅李亚敏:《公益法律服务将覆盖本市农村》,《北京日报》2007年9月24日。)
[2]焦红艳:《北京市延庆县农村公益法律服务体系独家调查》,《法制日报》2008年1月27日。
[1]1991年2月19日,中共中央、国务院在《关于加强社会治安综合治理的决定》中针对“充分发挥政法部门在社会治安综合治理中的职能作用”时就明确指出,“政法各部门都要重心下移,精简上层,充实基层,转变作风,为基层多办实事,大力加强公安派出所、人民法庭、法律服务所等政法基层组织建设。各级人民政府要尽量拿出一些经费,改进政法基层单位的装备,改善他们的工作条件和生活条件”。(参阅《中共中央、国务院关于加强社会治安综合治理的决定》(中发[1991]7号),1991年2月19日。)
[2]2004年1月5日,罗干同志在全国司法厅(局)长会议上指出“律师、公证、基层法律服务和法律援助是我国社会主义法律制度的重要组成部分,是实现司法公正,维护公民、法人和其他组织的合法权益,促进社会主义市场经济健康有序发展的重要力量”,提出“要继续按照‘拓展和规范法律服务'的要求,自觉服从和服务于经济工作的大局,充分发挥广大法律服务人员的专业优势,积极拓展法律服务领域,丰富法律服务内容,提高法律服务水平”,“鼓励广大法律服务工作者面向社区,面向农村基层,为普通群众提供优质、高效的法律服务,切实解决普通群众打官司难、请律师难的问题”。(参阅《大力加强法律服务工作——罗干同志在全国司法厅(局)长会议上的讲话(摘要)》,《中国律师》2004年第2期。)
[3]傅郁林:《中国基层法律服务现状与发展——以农村基层法律服务所为窗口》,载傅郁林主编:《农村基层法律服务研究》,中国政法大学出版社2005年版,第11页。
[1]中国司法行政年鉴编辑委员会:《中国司法行政年鉴》(1995年),法律出版社1996年版,第30、287页。
[2]中国法律年鉴编委会:《中国法律年鉴》(1986年),法律出版社1987年版,第718页。
[3]中国法律年鉴编委会:《中国法律年鉴》(1986年),法律出版社1987年版,第27页。
[1]自此以后,全国大部分省市如湖南、河南、江西、江苏、安徽、天津、甘肃等地相继开展了乡镇法律服务所的检查、整顿、验收工作,促使乡镇法律服务所加强自身的制度建设,普遍建立了目标管理和岗位责任制、文书档案管理制度、经费管理制度、学习和会议制度,以及各项业务工作的制度等等,逐步使各项业务纳入规范化、制度化的轨道。
[2]《鲁坚同志在全国乡镇法律服务工作会议上的讲话》,载中国司法行政年鉴编辑委员会:《中国司法行政年鉴》(1995年),法律出版社1995年版,第287页。
[3]中国法律年鉴编委会:《中国法律年鉴》(1989年),法律出版社1990年版,第63页。
[1]事实上,由于部分地区在贯彻中还是存在一些困难,1991年2月1日,司法部在《关于贯彻<乡镇法律服务所财务管理办法>有关问题的批复》(司发函[1991]048号)中,针对“乡镇法律服务所多种财务管理形式继续并存的问题”指出,“乡镇法律服务所原则上实行自收自支、独立核算,但考虑到各地经济发展不平衡的实际情况,目前一些乡镇法律服务所实行其他的财务管理形式,仍可继续保留,同时应根据各地实际情况,逐步向自收自支、独立核算的财务管理形式转变。”(参阅《司法部关于贯彻<乡镇法律服务所财务管理办法>有关问题的批复》(司发函[1991]048号),1991年2月1日。)
[2]中国法律年鉴编委会:《中国法律年鉴》(1993年),法律出版社1994年版,第142页。
[3]中国法律年鉴编委会:《中国法律年鉴》(1987～1997年),法律出版社1998年版,第832页。
[1]值得提及的是,在这一阶段,地方司法行政机关和地方有关部门也根据司法部和国家有关部门的规定,制定了一系列的规范性文件,进一步理顺了乡镇法律服务机构的体制和机制,加强了管理、监督和指导。例如,北京市于1994年制定了《北京市基层法律服务执照管理办法》、《北京市基层法律工作惩戒管理办法》;山西省于1992年制定了《山西省乡镇法律服务所财务管理办法实施细则》(试行),1993年印发了《关于奖励防止民间纠纷激化有功人员和组织的规定》,1995年发出了《关于基层法律服务所工作人员参加诉讼代理活动有关问题的通知》;辽宁省于1993年制定了《辽宁省基层法律服务所见证工作暂行实施办法》,1996年制定了《辽宁省法律服务所执业证书年审和法律服务执照注册暂行管理办法》;江苏省于1993年制定了《关于乡镇(街道)法律服务所协助办理公证业务暂行办法》,1994年制定了《关于深化基层法律服务所改革若干问题的规定》;安徽省于1992年制定了《安徽省乡镇法律服务所财务管理办法》,1994年制定了《安徽省乡镇法律服务所机构编制标准》;山东省于1994年制定了《山东省乡镇(街道)法律服务所业务收费标准》;广西壮族自治区于1995年制定了《广西壮族自治区基层法律服务机构业务收费和财务管理办法》;四川省于1992年制定了《四川省区乡(镇)街道法律服务所人员管理办法》,1995年发布了《四川省基层法律服务条例》;重庆市于1997年出台了《重庆市基层法律服务条例》;西安市于1996年制定了《西安市基层法律服务所条例》;青海省于1992年制定了《关于“乡镇法律工作者证”和“街道法律工作者证”颁发注册管理暂行办法》;宁夏回族自治区于1995年制定了《宁夏回族自治区基层法律工作者注册管理办法》;新疆维吾尔自治区于1996年发出了《关于乡镇法律工作者履行职务时必须出示法律服务执照的通知》等等。应该说,这些地方性法律、法规和规范性文件,涉及乡镇法律服务所管理的各个方面,对于乡镇法律服务制度的进一步改革、完善,促进和保障乡镇法律服务所深入、全面地开展各项工作起了很重要的作用,也为国家制定统一的法律法规奠定了基础,积累了经验。
[1]需要说明的是。此处“国务院职能部门”主要指国务院办公厅,“国务院组成部门”则是指包括司法部、外交部、国防部、教育部、公安部、民政部、财政部等在内的27个组成部委。当然,除此之外,国务院下设机构还包括:国务院直属特设机构(目前仅1个国资委)、国务院直属机构(包括海关总署、税务总局、工商总局、质检总局、广电总局等15个)、国务院办事机构(包括侨办、港澳办、法制办、国研室等4个)、国务院直属事业单位(包括新华社、中科院、社科院、工程院、银监会、证监会、保监会、电脓会、社保基金会、自然科学基金会等14个)、国务院部委管理的国家局(包括信访局、粮食局、烟草局、邮政局、中医药局、煤矿安监局等11个)以及国务院议事协调机构和临时机构。
[2]依据《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》,2000年3月15日通过,同年7月1日正式施行)的规定,“司法部令第59号”文件属于部门规章,但“国办发[1999]92号”和“国办发[2000]51号”两份文件则既不是行政法规,也不是行政规章。不过,1994年9月8日,《国务院办公厅关于执行国办发(1993)55号 文件有关问题的复函》中指出,“国办发(1993)55号文件足国务院批准下发的,应当作为国家行政机关的执法依据”;1997年5月27日,《国务院办公厅关于执行国办发(1993)55号和国函(1996)69号文件有关问题的复函》中同样指出,“这两个文件是经国务院批准发布的,具有行政法规效力,可以作为行政机关实施行政处罚的依据”。那么,如果依据国务院办公厅的上述有权解释做出类推,应该认为,“国办发[1999]92号”和“国办发[2000]51号”文件也应具有行政法规效力,可以作为国家行政机关的执法依据,其作为行政法规的效力则显然高于“司法部令第59号”这一部门规章的效力。
[1]在我们看来,《基层法律服务所管理办法》是从规范的角度出发,寄希望加强对基层法律服务所的监督和管理,保障基层法律服务所依法执业,以符合基层法律服务所工作的实际和发展需要。《国务院办公厅关于清理整顿经济鉴证类社会中介机构的通知》(国办发[1999]92号)则是从治理的角度出发,认为经济鉴证类社会中介机构在发展过程中存在着“乱办、乱管、乱执业”等突出问题,背离了独立、客观、公正的行业特性,严重影响了其作用的发挥,甚至干扰了正常的社会经济秩序,如不及时加以整改,必将影响社会主义市场经济体制的健康运行。
[1]实际情况是否果真如此呢?在我们看来,逐步规范与制度建设其实始终都是贯穿于乡镇法律服务所的发展过程的。在这方面,各级司法行政部门实际上都不遗余力地开展了大量工作,其成绩也可谓显著。但是,令人不解的是,为什么司法部却针对乡镇(基层)法律服务所作出如此评价呢?如果说,单从形式来看,乡镇法律服务所“机构性质”尚未明确还确有其事,那么“组织形式”、“运作机制”缺乏统一规制则未免过于牵强,至多也只能算是不够完善,正如后来在2000年6月出台的《关于贯彻实施<基层法律服务所管理办法>和<基层法律服务工作者管理办法>若干问题的意见》中所指出,“基层法律服务工作历经十多年的发展和改革,在组织模式、运行机制、队伍建设、管理体制和执业环境等各个方面发生了很大变化,1987年制定的《关于乡镇法律服务所的暂行规定》已无法适应需要。”面对这一背离,或许,有一种可能的解释是,实践工作中,乡镇法律服务所在机构性质、组织形式、运作机制等方面确实尚未做到或实现统一规范。但是,这显然又有悖于相关资料所表明的情况,即自1992年后,乡镇法律服务所在业务、人事、财务上已经实行“自主经营、自负盈亏、自我约束、自我发展”的机制。(参阅中国法律年鉴编委会:《中国法律年鉴》(1993年),法律出版社1994年版,第141页。)那么,究竟哪一种更接近或者更符合当时的实际情况呢?这里,需要提及的是,曾经在相当长的时期内,我国政府机构的工作量化都是与其工作绩效和财政来源直接相关,以至于许多部门及其工作人员往往都有夸大工作量的倾向。在这方面,有学者曾就中国法院公布的官方数字作过实证调查,比如,一位长期在基层法院工作的法官在了解到该学者的研究目的后颇不以为然的说:“我一见到法院的数字,就忍不住要发笑。”而所调查法院的统计员也明确地告诉该学者她所在的法院工作报告中的数字不准确。显然,这在当地法院并不是什么秘密。(参阅贺欣:《运作不良的基层法院?》,苏力主编:《法律和社会科学》,法律出版社2006年版,第40页。)而殊途同归的是,有外国学者也曾得出“中国司法系统中的统计数据被广泛地认为是不可靠的”这一结论。比如,Clarke认为从中国的案件数量中得出结论可能会有很多风险,因为法院和审判人员都有动机去夸大案件的数量以提高它们的工作绩效。具体而言,由于法院传统上依赖于诉讼费作为它们的主要经费来源,它们有动机去寻找案源以带来诉讼费。因为诉讼费的缘故,经济案件因此会更受法院欢迎甚至法院会去主动寻找。(参阅Donald C.Clarke(2003).“Empirical Research into the Chinese JudicialSystem”,Beyond Common Knowledge in E.Jen～n and T.Heller eds.,Stanford:Stanford University Press:164-92。)那么由此及彼,具体到司法行政机关的数据统计,其实也同样存在类似的问题。例如,根据有关调查组实地了解的真实情况来看,这些由基层主管部门上报的数字水分很大,某地司法局曾坦诚对他们说,这些数字都是为了像上面要钱报上去的,该局私下向他们提供的数据仅占官方报告上所载数据的一半,甚至某些方面更少;而后,调查组又专门就这些数字的统计方法询问过有关职员,他们获得的答复或者模凌两可或有意回避,或者直白地告诉他们:这些数据并不都是真实的。因此,该调查组认为,这些数据和根据这类数据获得的官方全国性统计数字都不能成为形成正确结论的依据。(参阅傅郁林:《中国基层法律服务现状与发展——以农村基层法律服务所为窗口》,载傅郁林主编:《农村基层法律服务研究》,中国政法大学出版社2005年版,第8-10页。)当然,一概认为“广泛地”不可靠或者“都不能”形成正确结论显然过于绝对,但即使是搞清楚“在多大程度上”可靠或者正确, 那么以此为基础而得出来的相关结论,其可信度则自然也需要打上折扣。不过,必须认识到,虽然这些实践当然会影响统计学上的精确性,但由于这种做法存在于中国改革开放的整个时期,它不会仅仅只是影响到某个时间的“变化”趋势,因此它对统计数量的“变化”趋势并不像一般相像的那么明显,特别是在长期来看。因此,这些虽不具有统计学意义的数字却在某些层面上提供了发掘出真实、有用的信息渠道或线索,至少在中国各界统计数字(包括司法统计)都存在相似问题的状况下。因此需要肯定的是,如果具体联系到我们此处的研究中,这些数据在评价乡镇法律服务所在整个基层法律服务体系中的相对位置和角色时依然具有很高的参考价值。
[1]中国司法行政年鉴编辑委员会:《中国司法行政年鉴》(2001年),法律出版社2002年版,第11-12页。
[2]应该说,作为基层法律服务所的重要组成部分,就全国范围而言,乡镇法律服务所脱钩改制工作也同样呈现出上述三种态势。(参阅《司法部关于印发<基层法律服务机构脱钩改制工作座谈会纪要>的通知》(司发通 [2001]069号),2001年5月31日。)
[1]关于这三个方面的问题,会议分析认为,在基层法律服务机构自我管理、自收自支、自我发展的能力整体处于这样较低水平的条件下,必须审慎处理好基层法律服务行业的深化改革与稳步发展的关系。如不顾条件、不切实际地硬性推行脱钩改制,势必造成负面作用,影响乃至削弱基层法律服务工作赖以生存发展的基础和内外部条件;从目前强化、发展基层司法行政工作的现实需要看,尚不具备大面积推行“两所分设”的条件。因此,基层法律服务机构的改革必须从这个大局和实际出发,循序渐进,量力而行。在当前中央日益重视司法所的作用,加强司法所建设的政策环境越来越有利的情况下,同时又面临市县乡机构改革带来的挑战和机遇,我们更应审慎处理好基层法律服务机构脱钩改制与强化基层司法所建设的关系问题;基层法律服务具有的这些历史性的独特功能,不能因深化其机构改革而使其减弱、丧失,否则,势必弱化基层法律服务工作,使其逐步失去赖以生存和发展的基础。(参阅《司法部关于印发<基层法律服务机构脱钩改制工作座谈会纪要>的通知》(司发通[2001]069号),2001年5月31日。)
[1]《以改革创新促工作发展——全国司法厅(局)长会议综述》,《中国司法》2002年第1期。
[2]《全国司法厅(局)长座谈会暨全国司法行政系统援藏工作会议在蓉城举行》,《中国司法》2002年第8期。
[3]《司法部部署加强大中城市社区法律服务工作》,《中国司法》2002年第10期。
[4]《各地进一步贯彻落实“上海会议”精神》,中国司法部网站:http://www.legalinfo.gov.cn/moj/jcgzzds/2003-05/28/content_21147.htm,2003-03-05。
[1]中国司法行政年鉴编辑委员会:《中国司法行政年鉴》(2004年),法律出版社2005年版,第22页。
[2]《法律服务的数量与质量应当并重——张福森同志在全国司法厅(局)长座谈会上的讲话(摘要)》,《中国律师》2003年第9期。
[3]《拓展和规范法律服务需要重点研究解决的几个问题——段正坤同志在全国司法厅(局)长座谈会上的发言(摘要)》,《中国律师》2003年第9期。
[4]另外,需要提及的是,在这次会议上,基层工作指导司副司长杜茂提出,基层法律服务所应定位为公益性社区法律服务组织,应将基层法律服务所一部分转变为律师事务所,一部分过渡为我国未来法律援助体系的一部分,通过政策调节逐步减少并消亡现有基层法律服务所。对此,有学者认为,这是迄今为止官方正式会议对基层法律服务所所做的最新定位。(参阅余少祥:《我国基层法律服务所转型问题研究》,载傅郁林主编:《农村基层法律服务研究》,中国政法大学出版社2005年版,第68页。)
[1]《大力加强法律服务工作——罗干同志在全国司法厅(局)长会议上的讲话(摘要)》,《中国律师》2004年2期;《大力加强法律服务队伍建设——张福森同志在全国司法厅(局)长会议上的讲话(摘要)》,《中国律师》2004年2期。
[2]中国司法行政年鉴编辑委员会:《中国司法行政年鉴》(2002年),法律出版社2003年版,第13-14页。
[3]中国司法行政年鉴编辑委员会:《中国司法行政年鉴》(2003年),法律出版社2004年版,第26页。
[4]中国司法行政年鉴编辑委员会:《中国司法行政年鉴》(2004年),法律出版社2005年版,第21-22页。
[5]不过,值得提及的是,抽象数据与具体事实之间往往存在巨大差异,中央政策及改革意图在基层执行中也往往会得以延缓、受到抑制甚或走向变异。正如有学者指出,“立法相对于执法和司法活动来讲,要相对容易得多。把法条形诸于纸面并不难,而要使纸面上的法条进入社会实践,变成‘活的法律'则困难得多,它受到执法、司法队伍的素质和旧法的影响,受到习惯、传统文化、伦理道德等非正式规范的制约,执法和司法的变改则需要更多时间才能够完成。正因为如此,才会有立法相对于执法、司法的过剩,并导致了大量的有法不依和执法不严现象的出现,导致了改革以来,许多经济法律留于纸面,束之高阁,形成了‘宣言'的局面。”(参阅周林彬:《法律经济学论纲——中国经济法律构成和运行的经济分析》,北京大学出版社1998年版,第242页。)例如,早在1990年,《乡镇法律服务所财务管理办法》就作出规定,乡镇法律服务所原则上实行自收自支、独 立核算,并要专款专用;1992年,《关于深化基层法律服务工作改革的意见》也提出,争取到2000年,全国50%的法律服务所要与司法所分离,到2010年,80%的法律服务所与司法所分离。不过,时至2000年,全国实行自收自支的法律服务所却只有20212个,占建所总数的59%,仅有8025个法律服务所与司法所实现分设,只占总数的23.5%;(参阅中国司法行政年鉴编辑委员会:《中国司法行政年鉴》(2001年),法律出版社2002年版,第11页。)到2001年,全国实行自收自支的法律服务所还降至18058个,占建所总数的63%,法律服务所与司法所实现分设的有8100个,只占总数的28.3%。(参阅中国司法行政年鉴编辑委员会:《中国司法行政年鉴》(2002年),法律出版社2003年版,第13页。)值得注意的是,近几年,关于乡镇法律服务所脱钩改制的进展情况,与前几年提供具体数据的做法不同,官方资料只仅仅用简单的文字加以描述,并且介绍的情况也基本雷同。例如,“在对乡镇基层法律服务机构设置、名称、队伍管理,以及业务工作中存在的问题加以调整和规范,推动乡镇基层法律服务工作的健康发展。”(参阅中国司法行政年鉴编辑委员会:《中国司法行政年鉴》(2005年),法律出版社2006年版,第32页。)“对乡镇基层法律服务机构的设置、名称、队伍管理,以及业务工作中存在的问题加以整改,推动乡镇基层法律服务工作的规范有序发展。”(参阅中国司法行政年鉴编辑委员会:《中国司法行政年鉴》(2006年),法律出版社2007年版,第294页。)当然,从某种程度上讲,这也恰恰正在传递出一种信息,即一方面,当前各级司法行政机关正在稳步推进乡镇法律服务所的改革工作,而另一方面,推进乡镇法律服务所的改制进度则也确实不是一件易事。
[1]对此,有学者通过对江西和湖南地区的数个地(市)和其辖区的一些乡镇法律服务所的实地调查,就发现情况有很大的不同。比如,根据江西省当地司法局年终工作统计表,1999年赣州市253个法律服务所通过法律服务为整个市挽回经济损失达21767.6万元,但业务收费仅有217.62万元,每所平均只有0.87万元,比去年略增3.1%;鹰潭市38个法律服务所业务33.42万元,每所平均为0.89万元,比去年反而降了1.8%(当然,这些向司法局上报的业务收费数据被人为压低了不少)。还如,通过专门走访江西赣州的长胜、田头、会同和湖南湘乡的东山、白田等5个乡镇法律服务所了解到,尽管实行自收自支,但各省司法厅都规定必须向其管理机构司法局交纳费用。江西省规定上缴年纯收入的30%,主要作为管理费和奖惩金。湖南是50%,其中5%用于所内人员养老保险,12%返回用于所内开支,5%为奖惩金,其余28%是司法局管理费。对此,多数从业人员认为上缴过多,不合理。加之有关数据统计显示,法律服务所的经济效益确实甚低,即使在收入较高的长胜镇,专职从业人员年平均收入也只有3000来元,而当地农民1999年人均收入即为3134.2元。大部分服务所的利润仅能用来维持专职工作人员的基本生活,积累甚少。对此,乡镇法律服务工作者自己反映,主要原因是收费低,案源不充足,尤其经济案件少。其中,根据白田乡法律服务所提供的情况:1999年他们受理案件96件,主要涉及家庭婚姻、邻里争斗,每件民事案收费300—500元(包括差旅费等实际支出费用),并且,法律顾问单位4家,每家1000—3000元不等。再如,通过调查还发现,几乎所有乡镇法律服务都是租用房子办公,多是乡镇政府余房或附近民房,所内陈设简陋,除几张办公桌外无其他设施,找不到书架和必备法律工具书。根据赣州市司法局统计,在通信设施方面,全市只有49%的法律服务所安装了电话,约10%的工作人员配备了传呼机,交通工具方面,仅有39%的所装备有摩托车,没有一个所购置了汽车。(参阅何文燕、曾于生:《我国农村法律服务制度的问题与对策》,《湖南公安高等专科学校学报》2000年第5期。)
[1]刘金国、蒋立山:《中国社会转型与法律治理》,中国法制出版社2006年版,第300页。
[2]根据《基层法律服务工作者管理办法》第5条规定,具备律师资格、公证员资格或者企业法律顾问资格的人员,可以申请从事基层法律服务工作者。
[3]根据《基层法律服务工作者管理办法》第6条规定,符合“(一)拥护宪法,遵守法律,有选举权和被选举权;(二)具有高中或者中等专业以上的学历;(三)品行良好;(四)身体健康”这些条件的人员,可以经考试取得基层法律服务工作者执业资格。
[4]根据《基层法律服务工作者管理办法》第8条规定,符合本办法第6条中“(一)拥护宪法,遵守法律,有选举权和被选举权;(三)品行良好;(四)身体健康”这三项条件,能够专职从事基层法律服务工作的下列人员,即“(一)具有高等院校法学本科以上学历的”;或“(二)具有大专以上学历,从事审判、检察业务,司法行政业务工作或者人大、政府法制工作已满五年的”,可以申请按考核程序取得基层法律服务工作者执业资格。
[1]何文燕、曾于生:《我国农村法律服务制度的问题与对策》,《湖南公安高等专科学校学报》2000年第5期。
[2]江苏省基层法律服务工作者协会秘书处:《关于基层法律服务业稳定和发展的思考》,江苏司法行政网:http://www.jssf.gov.cn/jcsf/jcsfllsj/200611/t20061115_6500.htm,2006-11-15。
[1]刘思达:《风雨飘摇中的法律服务所》,中国律师网:http://www.acla.org.cn/forum/printthread.php?Board=flxz&main=704657&type=post,2007-04-06。
[2]例如,根据2000年9月司法部发布《基层法律服务机构脱钩改制实施意见》的要求,2001年12月,上海市司法局制定了《上海市基层法律服务机构脱钩改制实施办法》。到2002年6月底,全市共有76家基层法律服务所完成脱钩改制。其中撤销18家,转制为合伙所的为58家。但鉴于实际情况是,基层法律服务所转制为合伙制后与律师事务所一样,可以独立开展法律业务,为了生存,他们往往采用低价与律师事务所在法律服务市场上争案源,这反而进一步推动了法律服务市场的无序竞争,在一定程度上使法律服务市场秩序更为混乱,违背了国务院对中介组织清理整顿的初衷,违背了《律师法》的有关规定。所以,根据2002年8月司法部在上海召开的社区法律服务工作座谈会精神,上海市司法局决定对其余100多家基层法律服务所的脱钩改制不再进行。目前,上海的基层法律服务所现在大致上有两种体制:一种是乡镇的事业单位,另一种是合伙制的、自收自支、自律性运行的社会法律服务机构。从全国范围来说,与上海的情况基本上大同小异,但是以合伙制的为绝大多数。(参阅任金保、王琼:《基层法律服务所发展取向与农村基本法律服务制度之构建》,《中国司法》2006年第11期。)
[1]吴玲:《充分发挥乡镇基层法律服务为社会主义新农村建设服务的作用》,《中国司法》2006年第6期。
[2]任金保、王琼:《基层法律服务所发展取向与农村基本法律服务制度之构建》,《中国司法》2006年第11期。
[1]《司法部关于印发<基层法律服务机构脱钩改制工作座谈会纪要>的通知》(司发通[2001]069号),2001年5月31日。)
[2]有学者研究指出,这种强调“两所(法律服务所与司法所)分离”的论调直到最近都是官方的态度。在这种背景下,统计数字上出现了一些微妙的变化。虽然有统计资料显示,截止2000年底,全国34219个基层法律服务所中,实现法律服务所和司法所分设的有8025个;2001年底,全国28647个基层法律服务所中,实现法律服务所和司法所分设的为8100个。但是,即使不排除统计过程中的水分,这些数字也并不高,更何况,就算那很多号称已经实行“两所分离”的地方很多也是藕断丝连。(参阅尤陈俊:《嵌入法制现代化进程的乡镇司法所》,载罗玉中主编:《法学纪元》(第2辑),北京大学出版社2005年版。)
[1]苏力:《道路通向城市:转型中国的法治》,法律出版社2004年版,第194-195页。
[2]乡镇司法所是1990年代中期才建立的,在其成立之前,乡镇人民政府均有1至2名司法助理员。司法助理员是基层人民政府的司法行政工作人员,承担司法行政管理职能,具体包括:指导管理人民调解工作;开展法治宣传和全民普法工作:参加社会治安综合治理;代表乡镇人民政府处理疑难民间纠纷;指导管理乡镇法律服务所的工作等。尽管早期的司法助理员大都没有经过正规法律院校法律知识的培训,但由于其长期参与基层各种民间纠纷的处理,加之又经常参加上级司法行政机关组织的培训,因而理所当然地成为乡土社会中“懂”法律的人。在社会基层亟需法律服务而律师又难以提供的情况下,人们寻求司法助理员的帮助就成为很自然的选择。早期的乡镇法律服务所都是以司法助理员为主组建的。(关于乡镇法律服务所的早期历史,参阅《当代中国》丛书编辑部编辑:《当代中国的司法行政工作》,当代中国出版社1995年版,第457-462页;李明:《全国乡镇法律服务工作会议》,《中国法律年鉴》(1988年),法律出版社1989年版,第715页。)
[1]徐勇:《“行政下乡”:动员、任务与命令——现代国家向乡土社会渗透的行政机制》,《华中师范大学学报(人文社科版)》2007年第5期。
[2]司法部司法研究所:《关于律师事务所与法律服务所设置及范围划分的专题调研报告》,载傅郁林主编:《农村基层法律服务研究》,中国政法大学出版社2005年版,第56页。
[1]《拓展和规范法律服务需要重点研究解决的几个问题——段正坤同志在全国司法厅(局)长座谈会上的发言(摘要)》,《中国律师》2003年第9期。
[2]中国司法行政年鉴编辑委员会:《中国司法行政年鉴》(2004年),法律出版社2005年版,第22页。
[1]这里选取安徽省太湖县16家乡镇法律服务所集体信访原文中的一段文字,应该说,其在某种程度上还是具有相当的代表性。——太湖县乡镇法律服务所于1993年7月成立,我们法律工作者是经过太湖县司法局、人事局向全社会公开考试、考核(面试、笔试、审核)招聘产生,由县委定为干部编制,组织人事部门核发了事业干部聘书,并制作了工资挡案。我们进所后,扎根基层,贴近群众,哪里有矛盾纠纷,哪里就留下了我们法律工作者的足迹。夜以继日,将所发生的矛盾纠纷消灭在萌芽状态;走南闯北,为外出务工人员跟踪服务;出谋划策,为本地企业保驾护航。特别是突发性事件,法律工作者都是打头炮,为了一方的稳定与繁荣,不惜自身安危,奉献了自己的青春,为乡镇挑起了重任。让各乡镇领导从过去繁忙的民事纠纷困扰中摆脱出来,有更多的精力谋求地方发展。原中央政法委书记任建新曾说过我们是基层政法工作者,乡镇领导、村、组干部群众也公认,我们享受的最少,奉献的最多,办事效率最高的活济公—哪里有不平哪里就有我们的身影。由于无私奉献,扎实苦干,乡镇法律服务所在本地已有良好的声誉和社会效益。乡镇司法所也是在法律服务所的基础上建立“一套人马,两块牌子”,法律服务所主任都被乡镇用文件形式申报司法所副所长,所长由分管政法书记兼任。司法所的事务、普法教育、两劳人员帮教也是我们办理,随着司法所的建设渐上规模,我们这些法律工作者却被冷落,我们在沉思:我们该怎么办?我县其他相关事业单位解决了供给问题,而我们却被遗忘了,在创建和谐社会的今天,我们的和谐在哪里?我们的地位又在哪里体现?我们大多数人在基层法律服务工作了十几年,在贫困地区法律市场疲软的今天,我们年薪才几千元(而这都是农民身上收取的)。家中老小那期待的目光常使我们黯然神伤,夜深人静时,想想我们的晚景,“老大徒伤悲”可能就是我们的真实写照。司法部2000年3月31日下发了关于《基层法律服务所管理办法》第59号令第四条规定:基层法律服务所按照事业法人体制进行管理和运作,明确了基层法律服务所是事业法人单位,该办法第十一条规定:“县级司法行政机关或者乡镇人民政府、街道办事处可以组建由地方政府核拨的事业编制和事业经费的基层法律服务所。”而我们现有的基层法律服务所,都是由乡镇人民政府组建的,并按要求注册和管理的。许多地方法律服务所从业人员工资已改为由国家财政或地方财政拨款解决,我县其它事业单位人员工资基本由财政拨款解决,而我们基层法律工作者却一直无任何说法,我们每年为他人解决大量困难,而自身应有的待遇(如医疗等)却成了问题。综上所述,我们是政法界的弱者,在建设社会主义和谐社会的今天,我们这些弱者也同样应该享受应有的待遇,为此我们请求:一、给予我们财政供给工资。二、给我们办理医保。我们坚信,在伟大、光荣、正确的中国共产党的领导下,应该给予我们这些法律工作者一个满意的答复。(参阅《关于落实基层法律服务所的政策解决法律工作者的待遇的信访请求》,央视国际网:http://bbs.cctv.com/cache/forumbook.jsp?id=9765173&pg =1&agMode=1。)
[1]谭同学:《楚镇的站所:乡镇机构生长的政治生态考察》,中国社会科学出版社2006年版,第196页。
[2]《司法部关于印发<基层法律服务机构脱钩改制工作座谈会纪要>的通知》(司发通[2001]069号),2001年5月31日。)
[1]《行政许可法》第14条规定,“法律可以设定行政许可。尚未制定法律的,行政法规可以设定行政许可。必要时,国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后,除临时性行政许可事项外,国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律,或者自行制定行政法规。”
[2]《行政许可法》第15条规定,“尚未制定法律、行政法规的,地方性法规可以设定行政许可;尚未制定法律、行政法规和地方性法规的,因行政管理的需要,确需立即实施行政许可的,省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的,应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。”
[3]《行政许可法》第17条规定:“除本法第14条、第15条规定的外,其他规范性文件一律不得设定行政许可。”
[4]《行政许可法》第16条规定,“行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定。地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定。规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定。法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定,不得增设行政许可;对行政许可条件作出的具体规定,不得增设违反上位法的其他条件。”
[1]针对其中的原因,有学者指出,司法部的推动在其中起到了至关重要的作用。因为,司法部的政绩在很大程度上要靠基层法律服务来体现——没有了法律服务所,也就没有了基层法律服务蓬勃发展的那些数据,每年向全国人大和媒体汇报时,司法部的“工作成果”也自然就少了很多。此外,在基层法律服务已经发展到10余万人,利用国家资源为社会创造了大量工作机会的情况下,司法部的领导们也很难有勇气砸烂这么多人的饭碗。除了以上这些原因外,法律服务所对于司法行政机关的高额经济利益则是其存在的一个更为直接的原因。算一笔简单的帐:每年一个基层法律工作者要向当地区县司法局交两千多元注册费,一个法律服务所上缴的注册费大约有两三万元,如果这个区县有10个乡镇街道的话,每个乡镇街道都设有一个法律服务所,那么区县司法局每年的注册费收入就是20—30万元。相比之下,中国还有206个区县没有律师,全国大多数区县的律师数量都大大少于基层法律工作者的数量,即使是位于北京郊区的延庆县,也还只有一个律师事务所。在这种状况下,区县司法局从律师事务所收取的注册费就要远远少于从当地的法律服务所收取的费用。在北京、上海等大城市里这笔注册费收入或许还不算什么,但对于绝大多数地方司法行政机关而言,基层法律服务的存在就意味着源源不断的经济利益。所以,在2004年《行政许可法》的颁布实施使基层法律服务失去了合法性之后,司法部则迅速开始就这一问题向国务院审批立项,以使法律服务所的存在得以合法地延续下去。(参阅刘思达:《江湖、衙门与砍柴刀:浅谈中国法律服务市场的竞争与规范》,《视角》2005年第4期。)
[2]根据《基层法律服务工作者管理办法》第6—8条的规定,通常,成为一名基层法律服务工作者需要具有高中或中专以上学历,通过由司法部统一组织、省级司法行政机关负责承办的执业资格考试,可以取得基层法律服务工作者执业资格。但因行政许可法的实施,此项考试司法部只于2000年12月24日组织了一次,后一直就没有组织。此外,具有高等院校法学本科以上学历的,或者具有大专以上学历并从事审判、检察、司法行政业务工作或者人大、政府法制工作已满五年的,则可以免试而通过申请考核取得基层法律服务工作者执业资格。但因行政许可法的实施,此项许可目前己未施行。最后,具备律师资格、公证员资格或者企业法律顾问资格的人员,也可以申请从事基层法律服务工作者。由于在行政许可法实施的同时,国务院于2004年6月19日以《对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》的形式对基层法律服务工作者执业许可予以确认,所以这也成为目前唯一从事基层法律服务工作者的途径。
[1]张树义:《中国社会结构变迁的法学透视——行政法学背景分析》,中国政法大学出版社2002年版,第251页。
[2]朱景文:《比较法社会学的框架和方法》,中国人民大学出版社2001年版,第56-57页。
[3]苏力:《送法下乡:中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年版,第8页。
[4]徐勇:《非均衡的中国政治:城市与乡村比较》,中国广播电视出版社1992年版,第465-466页。
[1]《国务院办公厅转发国务院清理整顿经济鉴证类社会中介机构领导小组关于<经济鉴证类社会中介机构与政府部门实行脱钩改制意见>的通知》(国办发[2000]51号),2000年7月14日。)
[2]例如,2000年9月25日,司法部在《基层法律服务机构脱钩改制实施意见》中对范围作出自行规定,“尚未实现自收自支的基层法律服务所可暂不实行脱钩改制,仍可维持原管理运作体制”,对此类所何时实行脱钩改制,文件仅仅提出要求,“从实际出发,成熟一个,改制一个,不可急躁冒进”;2001年7月16日,《司法部关于深化法律服务改革加强法律服务管理若干问题的意见》进一步强调,“条件成熟、且‘两所'分设不会影响和削弱各自力量和工作的地方,基层司法所和法律服务所可以分设;不具备条件的,基层司法所和法律服务所可以继续保持原‘两所合一'或‘合署办公'的体制,各市、县可因地制宜,允许两种模式并存”,“切不可硬性摊派指标、限定时间”。(参阅《司法部关于印发<基层法律服务机构脱钩改制实施意见>的通知》(司发通[2000]134号,2000年9月25日;《司法部关于深化法律服务改革加强法律服务管理若干问题的意见》(司发[2001]007号),2001年7月16日。)
[3]《司法部关于印发<基层法律服务机构脱钩改制工作座谈会纪要>的通知》(司发通[2001]069号),2001年5月31日。)
[1]徐勇:《非均衡的中国政治:城市与乡村比较》,中国广播电视出版社1992年版,第353页。
[2]刘思达:《当代中国日常法律工作的意涵变迁(1979—2003)》,《中国社会科学》2007年第2期。
[3]需要说明的是,此处所指的一元化控制思路,属于立法指导思想的范畴,并不等同于法的空间效力。一般而言,法的空间效力主要由国情和法的形式、效力等级、调整对象或内容等因素决定,通常有三种空间效力范围,即在全国范围内有效、在一定区域内有效、以及具有域外效力。立法指导思想则是立法主体据以进行立法活动 的重要的理论根据,是为立法活动指明方向的理性认识,反映立法主体根据什么思想、理论立法和立什么样的法,是执政者法的意识在立法上的集中体现。(参阅张文显:《法理学》,高等教育出版社1999年版,第66、271页。)
[1]现代法律在很大程度上主要是用于城市社会、工商业社会、陌生人社会;由于经济的社会的文化的原因,在各国,现代法律及其相关的制度都很难进入农业社会、熟人社会或在这样的社会中有效运作。(参阅卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第39页。)在这方面,苏力先生也曾作出精辟分析。在他看来,现有的法律知识生产厂家生产的产品还很少足够细致考虑是否切实适合农民的需要。尤其是,目前中国法学院所提供的法律知识更多是适应工商社会和都市生活的,是强调规则性,因此在农民看来是比较大而化之的。而农村生活由于受到其生产生活条件和社会组织形态(熟人社会)的限制,其需要的法律知识有很大不同。农民需要的法律救济往往格外具体,细致,往往具有地方性的色彩,并且一定要是对方当事人有能力履行的或是司法机关有能力执行的。比方说,为了某个伤害,律师可以要求很高的赔偿金额,法院也许可以这样判决,但是对方当事人如果完全没有能力支付,那么这个律师所作的一切努力,提供的一切服务最终都是一纸空文。因此,农村需要法律服务,这个概念实践起来一定要语境化,予以细化,而不能用我们这些法学家头脑中的法律概念来替代。(参阅苏力:《送法下乡:中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年版,第320页。)
[2]苏力:《送法下乡:中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年版,第307-308页。
[1]尤其是,近年来,随着律师政治和经济地位的不断提升,律师界在影响政府决策方面的作用愈加明显。据悉,司法部律师司曾多次提出,基层法律服务所人员素质普遍低下,服务质量“低劣”,低价竞争,同律师“抢饭碗”,严重扰乱了我国的法律服务市场,因此主张限制和取消基层法律服务所;而基层司则认为,基层法律服务所适应现阶段我国城乡差别悬殊、经济不发达的实际需要,在维护农村和城市贫困人口权益方面发挥了不可替代的作用,因此主张继续保留基层法律服务所。由于两司报告不断呈送到时任部长张福森手里,而分管副部长也是各持一端,最后,张福森部长下令司法部研究室到全国各地做调查,并将调查结果和意见报部党组。从1999年9月始,司法部研究室共抽调12名干部,分别组成四个小组奔赴北京、天津、上海、山东、江苏、河南、陕西、甘肃、广东、湖北等十个省市进行调研,共涉及10个省市、4个副省级市、22个地、市、区,16个县,57个街道、乡镇,42个基层法律服务所,23个律师事务所。在此基础上,司法部研究室又主持召开了专题研讨会,最后得出结论:“对法律服务工作要做到开拓与管理并重”,“要抓紧立法,依法规范”,“法律服务所为中介机构的原则不能变”,等等。
[2]我国基层法律服务所在实践中存在的具体问题及相关分析,可参阅余少祥:《我国基层法律服务所转型问题研究》,载傅郁林主编:《农村基层法律服务研究》,中国政法大学出版社2005年版,第70-72页。
[3]苏力:《送法下乡:中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版2000年版,第8页。
[1]张立平:《我国农村法律服务及其体系建构》,《湘潭大学学版(哲学社会科学版)》2007年第2期。
[2]苏力:《送法下乡:中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年版,第319页。
[3]周院生:《法律服务,你的属性是什么?——关于进一步规范法律服务市场秩序的思考》,《中国律师》2004年第9期。
[1]作者通过全程观察在农村发生的一起普通的民事人身损害案件的解决过程,发现乡镇法律服务所的一名工作人员在此案的调解过程中发挥了关键性的作用。而至于为什么当事人双方接受他的意见,反而对具有更大权力的镇政府干部不怎么尊重,几次甚至和镇政府干部公开大声争执?对此,从和当事人的几次接触中,作者明显觉察到,当事人双方都对这名工作人员有相当的尊敬和信赖。这位乡镇法律服务工作者五十岁左右,是本镇人,三年前刚刚调入该镇法律服务所,调入前曾历任该镇人民法庭陪审员和供销社主任,阅历丰富,业务水平较高。作者在该镇法律服务所调查的几个月中,看到该镇法律服务所的大部分案件都由他承办,他参与调解的案子一般都能较好的得到解决,很得当事人的信任,许多人来乡镇法律服务所,都指名要他代理或提供咨询。因而很明显,在此案的解决过程中,这位乡镇法律服务工作者的个人人品和威望发挥了至关重要的作用,他的存在为当事人双方化解矛盾、达成和解提供了一个缓冲的渠道。正是他拥有的各种独特的“地方性知识”,使其具备了一种特定的身份符号资源,这种身份资源作为一种“符号性权力”,和国家法规则、习惯性规则和政治性规则一起,在此案中发挥了作用。当然,这种“符号性权力”,也许并不可称为严格意义上的规则,但在影响人们的行为选择方面,它发挥着可能比国家法规则更为重要的作用。(参阅李加玺、李意静:《乡土社会中的独特角色——作为调解主体的乡镇法律服务所》,《兰州学刊》2005年第6期。)
[2]中国司法行政年鉴编辑委员会:《中国司法行政年鉴》(2006年),法律出版社2007年版,第295页。
[3]中国司法行政年鉴编辑委员会:《中国司法行政年鉴》(2004年),法律出版社2005年版,第22页。
[1]在此处,法律服务主体具有特定性,即不包括司法制度中的司法机关,仅指司法制度中的司法组织部分;其职能一般不具有行使国家司法权力的属性,而具有行使司法权利的属性。与其有所不同的是,王亚新从更广泛的角度认为,当前在我国农村,提供法律服务的主体并不限于、甚至主要不是律师这样具有特殊资格从事法律专门职业的人,不仅法律服务工作者或司法助理员等具有乡镇干部身份的人在农村往往可能构成法律服务提供者的主流,就是以“公民代理”的名义出现的社会上一般人员也应包括在这种主体之内;再者,除了基于市场原理的交换之外,法律服务中还往往含有社会关系网络内的表达性或互惠性的交往,也经常与公益事业及政府对基层社会的治理联系在一起,并总是内在于农村的纠纷处理解决机制之中,包括村民各自私人网络中的亲朋好友,由村民组、宗族等村庄内具有某种正式非正式结构的小群体代表者或其他成员,由代表村庄的组织或在村庄范围内有影响的人物,如村委会主任、党支部书记或调解委员等,法院或乡镇层级的政权组织或者乡镇的一些有关机构,一般是设置在乡镇的派出法庭、司法所、公安派出所,以及乡镇政府的主要领导等。(参阅王亚新:《农村法律服务问题实证研究(一)》,《法制与社会发展》2006年第3期。)
[2]例如,在律师制度方面,1982年施行的《律师暂行条例》第14条规定:“法律顾问处按县、市、市辖区设立”,因此,我国律师机构从律师制度恢复重建之初即以县(市)以上的城市所在地设置。1995年颁布的《律师法》虽然取消了按行政区划设置律师事务所的规定,但在第15条又规定必须“有十万元以上人民币的资产”,这一条件对在经济尚不发达的农村地区显然过高。在公证制度方面,1982年施行的《公证暂行条例》第5条规定:“直辖市、县(自治县,下同)、市设立公证处。经省、自治区、直辖市司法行政机关批准,市辖区也可设立公证处”。很显然,这和律师机构同样是按行政区划设置,并设置在县(市)以上的城市。2006年3月1日开始施行的《公证法》第7条规定:“公证机构按照统筹规划、合理布局的原则,可以在县、不设区的市、设区的市、直辖市或者市辖区设立;在设区的市、直辖市可以设立一个或者若干个公证机构。公证机构不按行政区划层层设立”,虽然在设置的原则上有所调整,但以县(市)以上城市为所在地的原则仍未改变,因而即使按照现行《公证法》的规定,在农村地区建立公证机构仍尚无法律上的明确依据。在仲裁制度方面,1995年施行的《仲裁法》第10条规定:“仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立,也可以根据需要在其他设区的市设立,不按行政区划层层设立”,据此,仲裁机构则更是集中在中等以上的城市。
[1][美]塞缪尔·P.亨廷顿:《变化社会中的政治秩序》,王冠华、刘为等译,生活·读书·新知三联书店1989年版,第426页。
[2]张厚安、徐勇:《中国农村政治稳定与发展》,武汉出版社1995年版,第417-418页。
[3]苏力先生曾经在乡村调查法律服务工作者时,遇到一位被当地农民、法官和乡政府官员称作“刘大律师”的姓刘的司法助理员。他木来是一位学兽医的中专生,回乡后,不知如何当上了司法助理员。在任期间,他从事法律服务工作并自学法律,在访问该乡的几个月前刚通过了全国律师统考,成为一名正式的律师,并同县城的某个律师事务所谈妥了,很快就要辞职离开乡政府,加入这家律师事务所,到城里去办公了。面对在乡这一级遇到的唯一一位且即将要走的律师,苏力先生感慨到:“看来,莎士比亚的名言(‘我们要做的第一件事,就是把律师杀光')在乡土社会是多余的了;在这里,不需要杀,所有的律师都会自动地自我消失。”(参阅苏力:《送法下乡:中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年版,第308页。)
[1]任金保、王琼:《基层法律服务所发展取向与农村基本法律服务制度之构建》,《中国司法》2006年第11期。
[1]自此以后,一方面,从各个地方的实施情况来看,例如,河北省司法厅下发了《关于整顿基层法律服务机构的通知》,对基层法律服务机构的设置、布局、机构名称、管理体制、年检、注册等逐一进行清理、规范,经过整顿,全省有23个直管所、63个部门所以及103个达不到建所标准的基层法律服务所被注销。陕西省司法厅按照部令的规定,对现有基层法律服务所进行清理整顿,有483个不符合建所条件的所被撤销,占总数的30%。另一方面,从全国范围实施的基本情况来看,截至2000年底,有8025个法律服务所与司法所实现分设,成为独立的事业法人的法律服务所达8662个。(参阅中国司法行政年鉴编辑委员会:《中国司法行政年鉴》(2001年),法律出版社2002年版,第11页。)至2001年底,有8100个法律服务所与司法所实现分设,成为独立的事业法人的法律服务所已经达到10457个。(参阅中国司法行政年鉴编辑委员会:《中国司法行政年鉴》(2002年),法律出版社2003年版,第13页。)
[2]詹成付:《关于深化乡镇体制改革的研究报告》,《开放时代》2004年第2期。
[3]例如,安徽省在这次乡镇机构改革中,乡镇事业单位的人员相对而言有了较大精简,全省乡镇事业单位财政供给人员平均由43.2名精简至30名以内,实行限额配备。以其中一个县为例,乡镇事业单位站所由339个精简到202个,人员由2195名精简到770名,减少了64.9%。湖北省在这轮乡镇改革中,要求乡镇站所面向市场转换机制,建立“以钱养事”新机制。近千个乡镇事业单位脱离政府“怀抱”,整体转制为面向市场、提供服务的经济实体,两万多名干部职工在全员参加养老保险后实现身份转换,由“单位人”变成“社会人”。(参阅吴理财:《乡镇机构改革:可否跳出精简——膨胀的怪圈?》,《贵州师范大学学报(社会科学版)》,2006年第6期。)
[1]项继权、罗峰等:《构建新型农村公共服务体系——湖北省乡镇事业单位改革调查与研究》,《华中师范大学学报(人文社会科学版)》2006年第5期。
[2]《法律服务的数量与质量应当并重——张福森同志在全国司法厅(局)长座谈会上的讲话(摘要)》,《中国律师》2003年第9期。
[3]张文静:《司法行政工作改革与发展重大理论和实践问题的探索——全国司法厅(局)长座谈会综述》,《中国司法》2004年第9期。
[4]《吴爱英部长在全国司法厅(局)长会议上强调:全面落实科学发展观推进司法行政工作又快又好地发展》《人民调解》2006年第1期。
[1]调解既可以是一种独立的解决争议的方法和程序,也可以被结合到其它的解决争议的程序中去。当它被不同的组织运用,或与不同的程序结合时,就产生了不同种类的调解。从不同主体主持的调解区分,我国调解可分为民间调解、行政调解和司法调解。民间调解又可细分为中国国际贸易促进委员会/中国国际商会调解、人民调解委员会调解、律师调解、民间自发调解,等等;司法调解中也可分出法院调解和仲裁机构调解。关于乡镇法律服务所的调解范围,依据1991年9月20日颁布的《乡镇法律服务业务工作细则》第50条规定:“乡镇法律服务所受理调解下列纠纷:(一)乡镇企业及其他集体、私营经济组织在生产、经营和管理过程中发生的各种经济纠纷和劳动争议纠纷;(二)承包经营户、个体工商户、个人合伙组织及农村村民在生产和经营过程中发生的各种涉及经济、财产权益的生产经营性纠纷;(三)农村公民之间发生的涉及遗产继承、分家析产、赡养扶养抚育、债权债务、民间赠与、侵权索赔等具有财产权益性质的民事纠纷。法律、法规和规章规定必须由专门机关管辖处理的纠纷,人民法院、公安机关及其他部门已经受理或者解决的纠纷,乡镇法律服务所不得受理调解。”
[2]实际上,值得关注的是,随着改革开放的深入和利益格局的调整,当前的农村社会矛盾纠纷,除了传统的婚姻、家庭、邻里、损害赔偿和生产经营等常见性、多发性矛盾纠纷外,还有大量诸如城乡建设、土地承包、村务管理、环境保护、劳动争议、企业改制重组破产、医患纠纷、征地拆迁等新的热点、难点纠纷,其中有相当部分是涉及到县、乡(镇)基层政府与农村、农民(集体)之间的矛盾和纠纷,以及村民与农村基层自治组织方面的矛盾与纠纷,而这已经成为导致地方政府、农村基层组织与农(村)民之间矛盾激化、纠纷剧增的主要原因之一,也是导致大量信访案件上升以及群众上访、重复上访、越级上访、集体上访增加的主要原因之一。
[1]黄斌:《探索建立多元化纠纷解决机制》,《法制日报》2007年7月1日。
[2]社会纠纷产生以后,要结合纠纷的性质和特点,对其作具体分析,选择合适的解决方式。这就涉及两个方面:一是纠纷解决方式的选择;二是最优程序的选择。首先,在多元化的纠纷解决机制下,充分保障当事人对纠纷解决方式的选择权。当事人可以根据自己的意愿,选择一种合适的方式来解决纠纷。就民事纠纷而言,当事人可以选择和解方式来化解矛盾,也可以在人民调解委员会调解员的主持下进行调解,通过调解解决双方的冲突。符合条件的,可以申请仲裁,由仲裁委员会来裁决而结束纠纷。也可以直接向人民法院起诉,通过诉讼的手段来解决纠纷。其次,在选定纠纷解决方式后,还可以在一定的情况下选择最优的解决程序。通过诉讼方式解决的,当事人可以对程序有一定的选择权,如基层人民法院适用第一审普通程序审理的民事案件,当事人各方自愿选择适用简易程序,经人民法院审查同意的,可以适用简易程序进行审理。(参阅王琦:《社会纠纷解决机制的完善与和谐社会的构建》,《海南人大》2006年第10期。)
[1]施文:《拓展农村法律服务的思考》,《中国律师》2003年第12期。
[2]在此基础上,作者提出重点解决好三个方面的问题:(1)对现有的乡镇法律服务工作者,有志于从事法律服务专业的,经过相对严格的全国统一考试考核,可以授予乡镇律师资格。(2)鼓励和支持高等院校毕业生报考“乡镇律师”,在政策上予以扶持。我国现有近200万高校毕业临时就业或找不到稳定工作,其中家在农村的至少有100万以上,利用好这方面人才资源,既解决了农村法律服务人才的素质问题又能大量增加就业,是一举两得的好事。(3)在制度上,为“乡镇律师”创造一定的发展空间,对已取得乡镇律师资格并在乡镇从业的人员,其服务年限、工作业绩可以作为在全国统一司法考试中加分的条件,使他们有望通过自身的努力奋斗,加入普通律师乃至基层司法官员行列。
[1]司法部司法行政学院组编:《中华人民共和国律师法释义》,中国法制出版社2007年版,第6页。
[2]李薇薇、孙闻:《律师法重新定义律师职业性质》,新华网:http://news.xinhuanet.com/newscenter/2007-10/28/content_6967101.htm,2007-10-28。
[3]陈兴良:《我国律师的职业定位》,《中国律师》1996年第5期。
[4]刘武俊:《解析中国语境的律师角色》,《学术界》2003年第4期。
[1]在这方面,根据时任司法部基层工作指导司副司长杜茂在《2003年全国司法厅(局)长会议上的讲话》,具体实施方案如下:第一步:加强基层法律服务所组织建设,提高队伍素质,为向新型的法律服务组织转化奠定基础、准备条件(基层法律服务所不能冲击和影响以律师为主体的法律服务体系框架)。第二步:将基层法律服务所定位为社会公益性事业单位。所谓“事业单位”,是指为了社会公益目的,由国家机关举办或者其它组织利用国有资产举办,从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。根据有关解释,“公益性”是指为公众利益服务,不以盈利为目的,可以收取一定的成本费用,以弥补成本和维持机构的正常运转。第三步:调整和规范基层法律服务所的业务范围,依据基层多层次、多样化的法律服务需求,对基层法律服务的业务范围给予科学的界定和必要的“限制”,“扭转目前业务过于宽泛、与其职能和能力不相适应、与律师服务相冲突的状况”。根据会议精神,“限制”主要体现在两个方面:(1)城市街道法律服务所将逐步退出诉讼领域;(2)全国总的趋势是严格审批,控制发展,逐渐减少,直至归化为律师或法律援助机构。实际上,从2000年以后,全国基层法律服务所和从业人员己在逐年减少,2003年7月全国司法厅(局)长会议以后,原则上已不再审批新的基层法律服务所。
[1]胡滨斌:《论仲裁的性质及与服务贸易总协定之关系》,《南京师范大学学报(社会科学版)》2006年第4期。
[2]吴钰鸿:《关于构建“一元多型”的法律服务主体结构体系的思考》,《中国司法》2005年第9期。
[1]张文静:《司法行政工作改革与发展重大理论和实践问题的探索———全国司法厅(局)长座谈会综述》,《中国司法》2004年第9期。
[2]律师界针对该条引发激烈的争论,一个很重要的原因即是,在他们看来,基层法律服务工作者对律师构成了严重的生存威胁。实际上,基层法律服务工作者所从事的法律服务业务范围与律师之间只有一个刑事辩护之差异,即基层法律服务工作者不能从事刑事诉讼中的辩护工作。由于基层法律服务工作者与律师之间的业务范围基本相同,加之基层法律服务工作者资格的取得又极其容易,并且司法行政部门对基层法律服务机构的管理及国家对基层法律服务的税费征收都比对律师的政策要宽大,从而使得基层法律服务工作者的服务成本比律师远要低很多。又由于司法行政部门对基层法律服务工作者管理上的不严格,导致很多基层法律服务工作者冒用律师的名义招揽业务,这样一来,基层法律服务工作者成了律师最大的生存竞争者。因而在《律师法》出台,到《行政许可法》实施,直到本次《律师法》修订之前,很多律师都在奋笔疾书,大有不灭基层法律服务工作者誓不罢休的决心。所以,当本次《律师法》修订案一经批准,立马就有律师注意到了第13条,并将第13条视为最后“斩杀”基层法律服务工作者的“尚方宝剑”。
[3]在法学理论上,“法律”一词有广义和狭义的区分。广义的“法律”指法的整体,包括法律、法律的有权解释及行政机关为执行法律而制定的具有法的效力的规范性文件等;狭义的“法律”专指有国家立法权的专门机关依照立法程序制定的具有法的效力的规范性文件。就我国具体制度而言,“法律”也有广狭两层含义。广义的“法律”指包括宪法、法律、行政法规、地方性法规等在内的一切规范性文件,狭义的“法律”指全国人大及其常委会制定的基本法律以及基本法律以外的其他法律。在此意义上,我国《立法法》第8条专门就只能制定法律的事项作了规定,包括国家主权的事项、犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、对非国有财产的征收、民事基本制度、基本经济制度、诉讼和仲裁制度,以及必须由全国人大及其常委会制定法律的其他事项等10种情况。
[1]张学辉:《诉讼业务律师垄断之回归》,中国律师网:http://www.acla.org.cn/forum/showflat.php?Board=44&Nu mber=721724,2007-11-01。
[2]罗放:《公民有偿诉讼代理的时代来临了?》,中国律师网:http://www.acla.org.cn/forum/gshowflat.php?Board =44&Number=721442,2007-10-29。
[3]《布莱克法律词典》对“地位”一词有四种解释:第一种解释为状态、条件和社会地位,这意味着地位应以某种参照物或标准作比较;第二种解释为法律关系,意味着地位应包含不同主体在发生相互关系时的权利、义务和责任;第三种解释直接明瞭地指出地位就是指发生关系的各主体的权利、责任、能力和无能力;第四种解释则强调地位是发生关系的主体之间客观上存在着不以各主体意志所转移的客观实在性。(转引自劳凯声:《变革社会中的教育权与受教育权:教育法学基本问题研究》,教育科学出版社2003年版,第240页。)在这四种解释的基础上作进一步归纳,我们认为,“地位”实际上表明了各个不同主体之间的一种关系,即依照某种参照物或标准来确定不同主体在某种范畴中相互之间的关系,进而揭示出相互关系中的各自权利、义务和责任。
[4]唐鸣、陈荣卓:《农民工法律地位的界定及考察路径——一条从抽象到具体的研究思路》,《浙江大学学报(人
[1]需要言明的是,社会主体的法律地位不同于社会主体的其它地位。社会主体的法律地位不受其它因素的影响和干扰,虽然它同社会主体的政治地位、经济地位、社会地位等具有各种各样的联系,但又不同于政治地位、经济地位、社会地位等,更不是它们内容上的简单大杂烩。
[2]同样,这里的“法律主体资格”与“社会身份”是具有区别的。最为显著的一点,即在某种既定的制度背景下,社会身份具有一定的稳定性和封闭性,存在明显的边界和屏障,各种各样的身份身份制度为身份的转换设置了障碍。例如,1949年后的中国社会分层体制,身份制就是其中的核心内容之一。身份制包括户籍身份、阶级身份、所有制身份的划分,而身份的划分与单位的行政级别结合起来,构成了个人身份的级别地位。(参阅郑杭生等:《当代中国社会结构和社会关系研究》,首都师范大学出版社1997年版,第101-102页。)具体来看,在身份的划分方面,一是按照职业原则将居民分为三种身份:干部、工人和农民;二是根据户口将居民分成农业户口和非农业户口两类;三是根据个人就业单位的所有制性质分为国营、集体和个体;四是根据家庭的成份将个人的阶级身份分为贫农、中农、富农和地主以及工人和资产阶级,等等。在各种身份之间,建立起了较为森严的边界和壁垒。而这些边界,实际就是身份转换和阶层、群体的准入条件,同时也是相互转换和流动的障碍。(参阅陆益龙:《户籍制度——控制与社会差别》,商务印书馆2003年版,第434页。)
[1]吴理财:《三种解释框架下的“三农”问题》,《探索与争鸣》2005年第3期。
[2]司法部司法研究所:《关于律师事务所与法律服务所设置及业务范围划分的专题调研报告》,载傅郁林主编:《农村基层法律服务研究》,中国政法大学出版社2005年版,第62页。
[3]据第五次全国人口普查资料,截止2000年11月1日,全国总人口12.95亿,其中大陆人口12.66亿。大陆人口中,居住在城镇的人口为4.56亿,占总人口的36.09%,居住在乡村的人口为8.07亿,占总人口的63.91%。根据人口学家预计,2050年我国人口将接近16亿的峰值,其中增长的绝大部分为农村人口。在未来50年,随着小康社会建设的加速,农村人口向城市转移的速度也会相应加快,但因为农村人口基数特别庞大,农村人口城市化将是一个相当缓慢且艰难的过程。根据目前城市对劳动力吸纳能力的预计,在未来50年,即使城镇每年可以新增500万农村劳动力就业,到2050年才能转移出2.5亿农村劳动力,这2.5亿劳动力再带动约1.5亿 家庭非劳动人口进入城镇,这样,到2050年,全国城镇人口有望在2000年4.56亿的基础上再增加4亿人口,达到8.56亿,同期农村人口则为16亿减去8.56亿,为7.44亿,较2001年全国人口普查农村人口的8.07亿减少不足1亿。需要特别说明的是,城镇每年新增500万农村劳动力就业的估计是按目前经济发展状况作的乐观估计,实际情况可能大不如这个估计。而且,究竟目前我国是8.07亿农村人口,还是9.28亿农村人口,存在统计口径的差别。如果按目前有9.28亿农村人口来计算50年后农村人口的数量和城市化率,农村人口数量将更大,城市化水平将更低。总的来说,未来50年,基本保持不变的庞大农村人口和这些农村人口缺乏收入增长机会的现实,将使得农村人口问题或农村问题,变成中国现代化最基本的瓶颈,成为中国国情最为关键重要的方面。(参阅贺雪峰:《乡村研究的国情意识》,湖北人民出版社2004年版,第18-19页。)
[1]苏力:《道路通向城市:转型中国的法治》,法律出版社2004年版,第37页。
[2]中国司法行政年鉴编辑委员会:《中国司法行政年鉴》(1995年),法律出版社1996年版,第30页。
[3]中国司法行政年鉴编辑委员会:《中国司法行政年鉴》(1995年),法律出版社1996年版,第287页。
[1]刘伟民:《我国法律服务业的产业化发展方向》,《中国律师》2002年第7期。
[3]徐勇先生曾针对村民自治及基层民主发展指出,“村民自治在中国发生发展20年,尽管成长过程中有很多不如人意之处,但是如果将这20年放在整个历史长河里去看,只是历史的一瞬间。瞬间变化之大,是我们这些当事人难以评估的……当然,中国的事情有自身的逻辑。对中国的事情特别需要有足够的耐心、韧性、平和与宽容。只要立足大地,我们就会发现村民自治与基层民主实践正在曲折地向前发展。”(参阅徐勇:《总结历史 立足现实 面向未来——在“村民自治与新农村建设暨纪念<中华人民共和国村民委员会组织法(试行)>颁布二十周年国际学术研讨会”闭幕式上的讲话》,中国选举与治理网:http://www.chinaelections.org/NewsInfo.asp?NewsID=112646,2007-06-16。)此处表述正是受此启发。
[1]其特殊性表现为:乡镇法律服务的对象是乡镇,特别是面向广大农民;乡镇法律服务工作者办理的主要是低层、低端的法律服务,可以说,是对在农村地区律师法律服务不足的一种有益、有效的补充,但是在中西部律师奇缺的乡镇,却基本承担着律师的职能;乡镇法律服务具有及时、便捷、低廉的特点,满足了农村低收入阶层和弱势群体的法律服务需求。因此,乡镇法律服务所面向农村、农民,收费低廉,在今后相当长的时期内仍是农村法律服务的主要提供者。
[2]谭君:《“二律师”存废之争》,《湘声报》2007年3月23日。
[1]比如,在机构人员性质上,乡镇法律服务所和法律服务工作者,没有经过脱钩改制的,大部分是乡镇人民政府的事业单位和事业编制的工作人员;经过脱钩改制的,就不是事业单位和事业编制的人员,是合伙机构的合伙人。由于机构和人员的性质不同,于是各单位和人员享受的社会保障的待遇不一样,各单位和人员各自工作的要求和追求的目标不一样,尤其是,个别地方对改制政策落实还不到位,改制人员的切身利益没有得到切实保障,部分经济欠发达地区改制后,少数基层法律服务工作者因业务收费减少而出现生活困难。在经营管理模式上,由于没有改制的乡镇法律服务所绝大部分是事业单位,在经费收入支出上,有的财政全额保障、有的财政差额补贴。因此这些乡镇法律服务所不用到法律服务市场上去争案源、争创收。而脱钩改制的乡镇法律服务所,必须在农村法律服务市场、甚至城市法律服务市场中以低价来同律师事务所争案源、争创收,才能有经费养活自己,才有可能争取获得更多的收益。因此不同性质的乡镇法律服务所经营思想和模式是不同的。在人员思想上,由于对乡镇法律服务所发展走向的不明确,各个法律服务工作者由于自身情况的不同,产生各种各样不同的思想是必然的。事业编制的法律服务工作者担心以后的脱钩改制工作是否还要进行,自己将怎么办;合伙制的法律服务工作者中思想更乱,创收多的人员担心今后的法律服务市场是否要像《律师法》规定的那样有律师资格才能从事法律服务,自己没有资格怎么办?创收少的人员跟以前自己享有的、有保障的事业单位待遇相比,尤其是,受乡镇农机、农水、农林等“站所”人员落实改制政策的影响,感到心理失衡等,加之家庭生活水准下降,又失去了各种社会保障,自然怨声载道。全国有几个省的乡镇法律服务工作者连续不断地到有关部门“上访”、“群访”,甚至“闹访”,其混乱状况由此可见之严重。
[1]江苏省基层法律服务工作者协会秘书处:《关于基层法律服务业稳定和发展的思考》,江苏司法行政网:http://www.jssf.gov.cn/jcsf/jcsfllsj/200611/t20061115_6500.htm,2006-11-15。
[2]所谓“七站八所”,是乡镇直属事业单位“块块”部门和县级直属“条条”部门延伸到乡镇的派出机构的一种通称。建国以来,在传统的计划经济体制下,整个社会组织被划分为行政单位、事业单位与企业单位等几大基本类型。所谓事业单位,是指受国家行政机关领导,没有生产收入,所需经费由国库支出,不实行经济核算,提供非物质生产和劳务服务的社会组织。(参阅黄学恒:《我国事业单位体制改革研究》,黑龙江人民出版社2000年版,第2页。)作为乡镇的事业单位,“七站八所”是为了社会公益目的,由国家机关在乡镇举办或者其他组织利用国有资产举办的、从事农村教育、科技、文化、卫生等活动的社会管理和服务组织。(参阅成思危:《中国事业单位改革:模式选择与分类指导》,民主与法制出版社2000年版,第3-5页。)这些组织机构一般可以分为三种类型:第一,乡镇直属事业站(所),如司法所、房管所、农机站、农技站、水利站、城建站、计生站、文化站、广播站、经管站等,其人、财、物权全部由乡政府全面管理和领导;第二,由上级直属部门与乡镇双层管理的站(所),如土管所、财政所、派出所、林业站、法庭、卫生院等,其行政隶属关系以及人、财、物均由乡镇政府和上级业务主管部门分别负责;第三,由上级直属部门直管的站(所),如国税局(所)、供电所、邮政(电信)所、工商所、信用社等,其行政隶属关系以及人、财、物均由上级业务主管部门负责。
[1]项继权,罗峰等:《构建新型农村公共服务体系——湖北省乡镇事业单位改革调查与研究》,《华中师范大学学报(人文社会科学版)》2006年第5期。
[2]在更广泛的意义上来讲,“信访”一词更多地被“上访”一词所取代,农民自己将向上级领导和部门反映情况和问题称之为“上访”,政府官员一般也将农民的信访活动称为“农民上访”,社会上也更多地习惯使用“上访”一词来概括民众的信访活动。在官方正式用语和学术理论研究中则较多地使用“信访”一词。(参阅周作翰,张英洪:《当代中国农民的信访权》,《当代世界与社会主义》2006年第1期。)
[3]有研究显示,当前农村社会矛盾的主要特点是:1、矛盾日益复杂,解决难度增大。影响当前农村社会政治稳定的矛盾纠纷已由过去的工农矛盾、邻里纠纷,向各个领域尤其是经济领域渗透,突出表现为征地、拆迁纠纷等导致的矛盾。这些矛盾占的比重很大,也是影响农村当前稳定的主要因素。同时,这类矛盾还具有一定的群体性、组织性、对抗性和持久性。2、突发性纠纷增多,纠纷调处难度增大。特别是,近几年来,个别村社还发生了一些群体性事件,严重的还发展成为聚众群体性闹事、集体上访与聚众滋事。纠纷主要特点为多发性、突发性、组织性、复杂性。3、婚姻观念更新,家庭婚姻纠纷增加。带来了农村青年婚姻观念的更新,家庭婚姻纠纷在农村越来越突出,尤其是农民入住统一规划建设的农民新居后,居住相对集中。家庭婚姻纠纷的种类和表现形式越来越多,夫妻矛盾、亲属矛盾、赡养矛盾、财产纠纷等都在不断增加,有时这些纠纷甚致酿成血案,严重影响农村的安定团结。4、黑恶势力开始露头,部分农民群众缺乏安全感。个别地方农村中的地痞流氓、黑恶势力、车匪路霸抢占码头、争地盘,插手建设工程,制造的各种矛盾纠纷,有的还酿成大规模争斗。现在农村一些地方出现了砂石霸、猪霸、菜霸等行业霸主,欺压百姓。部分农民群众敢怒不敢言,缺乏必要的安全感。(参阅中共成都市委党校法学教研部课题组:《当前农村基层社会的主要矛盾及化解对策》,《中共成都市委党校学报》2001年第6期。)
[1]根据于建嵘教授的研究,近十年来,中国民众对国家政权的信任危机和认受性危机在迅速加剧并出现了许多新的情况。其中之一就是对法律的正义性和公正性表示怀疑。“合法性作为对统治权力的承认”是靠法律制度来保证的,司法公正是合法性的重要标志。而各种利益集团甚至是黑恶势力对国家政权的侵蚀最为直接的就是对司法公正的否定。或者是利益集团甚至黑恶势力利用国家政法部门某些人的保护来作奸犯科,或者是国家政法部门的某些人假借黑恶势力来了难获利。这样事实的客观存在,对民众的法律观念影响极大。因此,有些民众就用“官黑一伙”、“警匪一家”来表示对国家法律制度的绝望。(参阅于建嵘:《中国的骚乱事件与管治危机——2007年10月30日在美国加州大学伯克利分校的演讲》,中国选举与治理网:http://www.chinaelections.org/NewsInfo.asp?NewsID=118361,2007-11-06。)
[2]冯昀、李晓文:《我省农村法律服务状况调查》,《辽宁人大》2007年第1期。
[3]于建嵘:《信访的制度性缺失及其政治后果》,《凤凰周刊》2004年32期。
[1]比如,正是沿着这一分析路径,有研究就指出,近几年来,基层法律服务传统业务在开始萎缩,司法行政机关也在对基层法律服务采取逐步限制的措施,虽然目前只是要求城市街道的基层法律服务所逐步淡出诉讼领域,但已彰显了基层法律服务的制度困境和命运。一旦城市街道的基层法律服务淡出诉讼领域,包括农村乡镇法律服务在内的整个基层法律服务的地位和影响就会更加减弱。(参阅张立平:《我国农村法律服务及其体系建构》,《湘潭大学学报(哲学社会科学版)》2007年第2期。)
[2]不过,与这种理解相反的是,有一种观点认为,退出诉讼不是对基层法律服务的限制,而是在规范的基础上实现更大的发展。其实,基层法律服务本来就应该立足基层,面向本辖区内的政府机关、群众性自治组织、企业事业单位、社会团体和承包经营户、个体工商户、个人合伙组织以及公民提供法律服务。在退出诉讼领域之后,基层法律服务包括担任法律顾问、代理非诉讼法律事务、主持调解纠纷、解答法律询问、代写法律事务文书、协助办理公证事宜、协助司法助理员开展法制宣传教育和其他有关业务工作。(参阅夏志泽:《基层法律服务诉讼代理的困境与出路》,《长江大学学报(社会科学版)》2004年第4期。)当然,正是基于这方面的考虑,2002年8月29日,张福森部长在上海举行的加强大中城市社区法律服务工作座谈会上才会指出:“基层法律服务如何发展都不为过,前提是必须符合面向基层、面向社区、面向群众的要求,必须坚持服务的公益性、便民性和非营利性的原则,否则,如果让基层法律服务演变成为‘二律师',就必将为法治建设所淘汰。”(参阅王宇:《“一个调整两个加强”——解读我国法律服务业的政策调整》,《法制日报》2002年9月1日。)
[1]孙扬广:《关于基层法律服务所转制为律师事务所的实践与思考》,《南京律协简报》2004年第14期。
[2]重庆市司法局律师管理处吴钰鸿指出,在我国,有律师人员、公证人员、基层法律服务工作人员、法律咨询机构人员、工商税务等代理人员、机关企业法律事务人员、公民代理人员等七大类共17个法律服务主体从事法律服务活动。千军万马争抢法律服务市场,大有“诸侯割据、群雄逐鹿”之势。而在这17种法律服务主体中,准入差异较大。从准入难易程度看,社会律师在准入上条件最严格,必须是取得律师资格或法律职业资格,在律师事务所实习一年,并在职业道德和执业纪律考核合格基础上,才能申请取得律师执业证。改革后的公证员准入条件也比较高。公职律师、公司律师准入条件其次,其实质条件只有一个,就是必须具有资格。基层法律服务工作者以及在税务师事务所、专利事务所、商标事务所等专业事务所执业的人员,这类人员要么对学历要求不高,要么对法律知识要求很低。比如,基层法律服务工作者,只要具有高中学历的公民都可以担任。公民代理和“黑律师”,此类人员无任何条件限制。(参阅吴钰鸿:《关于构建“一元多型”的法律服务主体结构体 系的思考》,《中国司法》2005年第9期。)
[1]例如,《江苏省司法厅关于律师助理的管理规定(试行)》第4条规定:“律师助理只能从事律师业务的辅助性工作,不得以律师名义单独承办法律事务。”《南京市司法局关于律师助理的管理规定(试行)》第4条规定:“律师助理只能从事律师业务的辅助性工作,不得以律师名义单独承办法律事务。”《北京市司法局关于律师助理的管理规定》第5条规定:“律师助理只能从事辅助性工作,不得单独承办业务。”《上海市律师助理管理规定》第11条规定:“律师助理不得单独办案,不得以律师名义接受当事人委托、向当事人提供法律服务。”《中山市律师协会关于律师助理的管理规定》第5条规定:“律师助理只能从事辅助性工作,不得单独承办业务。”《浙江省律师事务所律师助理管理规定》第11条规定:“律师事务所不得指派、允许律师助理独立办理本规定第四条第(一)至(四)项法律事务或者在法律事务文书上署名;不得采用出具或者提供律师事务所介绍信、律师服务专用文书、收费票据等方式为律师助理违法执业提供便利;不得为律师助理印制律师名片、标志或者出具其他有关律师身份的证明。”《贵州省律师协会关于律师助理的管理规定》第11条规定:“律师助理不得单独办案,不得以律师名义接受当事人委托、向当事人提供法律服务,不得以本人名义签署聘用律师合同或法律文书。”等等。
[1]根据国家发改委、司法部印发《律师服务收费管理办法》(发改价格[2006]611号,2006年4月19日)中的有关规定,律师服务收费实行政府指导价和市场调节价。其中,实行政府指导价的法律服务包括:代理民事诉讼案件、代理行政诉讼案件、代理国家赔偿案件、为刑事案件犯罪嫌疑人提供法律咨询、代理申诉和控告、申请取保候审,担任被告人的辩护人或自诉人、被害人的诉讼代理人以及代理各类诉讼案件的申诉。关于政府指导价的基准价和浮动幅度,则由各省、自治区、直辖市人民政府价格主管部门会同同级司法行政部门制定。除此之外,律师提供其他法律服务的收费实行市场调节价,由律师事务所与委托人协商确定。
[2]关于江苏省律师服务和乡镇法律服务的具体收费标准明细,分别参阅《江苏省<律师服务收费管理办法>实施细则》(苏价费[2007]5号,2007年1月9日)、《江苏省律师服务收费标准》(苏价费[2002]378号,2002年5月16日)以及《江苏省乡镇法律服务业务收费标准》(苏价费[1997]178号、苏财综[1997]102号、苏司办[1997]074号)等文件。
[3]张焕:《对建立我省农民增收长效机制的思考》,《江苏农村调查》2005年第34期。
[4]单庆:《江苏省农民工状况研析》,载江苏省统计局组编:《统计分析资料》2007年第54期。
[5]韩原:《2005年江苏农村居民生活消费情况》,《江苏农村调查》2006年第2期。
[1]一般来讲,在农村,律师和法律服务工作者之间各有自己的服务范围,法律服务工作者承接的大部分案件都是律师不愿接受的简单法律咨询、代写诉状文书、家事纠纷调解和小额财产诉讼,等等。比如,根据一项针对浙江省富阳市人民法院某派出法庭2005年全年受案情况的分析,在当地的农村生活中,总体来说,纠纷主要为民商经济类,以民事纠纷为,刑事不多,行政案件则基本没有。据统计,在农村中,出现最多,影响力最大的两类案件是农村土地承包纠纷和老年人的赡养纠纷,此类案件通常都是收费低廉、但纠纷复杂。例如,2005年该法庭共受理赡养案件12件,其中有8件有代理人,但是其中没有出现律师代理,8件赡养纠纷中,3件是有法律援助,5件是由法律服务工作者代理的。另外,关于买卖合同纠纷和民间借贷纠纷的两类案件一共336件,占了49%,但是这些案件的标的,超过10万的很少,多数的民间借贷的标的都在数千元,有的甚至几百元,而这些纠纷却都是律师所不愿涉猎的。例如,在1万元标的以下的合同纠纷中,仅仅只有三个案件是由律师所代理的。(参阅陈松:《基层法律服务所实证研究——现实法律需求视角下的基层法律服务所》,《中国司法》2006年第9期。)
[2]傅郁林:《中国基层法律服务现状与发展——以农村基层法律服务所为窗口》,载傅郁林主编:《农村基层法律服务研究》,中国政法大学出版社2005年版,第22页。
[3]针对当下律师行业中过度盛行的“商业化”倾向,全国律师协会副会长、北京市律师协会会长李大进曾经指出,“律师职业不以营利为目的是这个职业的属性之一,律师职业为社会服务是其天职,似乎无人不知,但这些基础之基础,一直更多地挂在了嘴上,而没有成为意识和意志融入到执业当中。律师执业中无度的‘商业化'倾向,使得这个行业出现了不该有的太多浮躁……律师职业是一个谋生的行当,但是,在无所限制的‘商业化'的侵蚀中,律师就会把不择手段的赚钱变成律师行业的普遍风气,‘今年挣了多少'已经像当年北京人的口头语‘吃了吗'一样盛行,这就不能不让我们担忧了……构建律师行业道义上的正当性,道德上的认同感,克服和抑制过渡的‘商业化',既关系到每个律师的长远利益,也关系到行业发展的百年大计,无法回避,不能忽视”。(参阅李大进:《过度的“商业化”倾向是形成律师文化的障碍》,《律师文摘》2006年第6辑,第115-116页。)
[1]任金保,王琼:《基层法律服务所发展取向与农村基本法律服务制度之构建》,《中国司法》2006年第11期。
[2]邵云伟,顾潇斐等:《上海法律服务业的现状与完善》,《法治论丛》2005年第4期。
[3]其实,早在2000年脱钩改制以前,基层法律服务所和人民调解委员会就是一对“剪不断,理还乱”的冤家。在一些只有一名司法助理员的司法所,常常是“三块牌子,一套人马”,司法所所长兼法律服务所所长和调解委员会主任,分工职能都比较混乱。尤其是在广大农村,如果排除企事业单位和区域性、行业性组织则基本上是两级调解体系:第一级是村级调解委员会,第二级是镇一级的调解委员会,一股设置在镇司法所。虽然依据《人民调解委员会组织条例》第2条“人民调解委员会是村民委员会和居民委员会下设的调解民间纠纷的群众性组织,在基层人民政府和基层人民法院指导下进行工作。基层人民政府及其派出机关指导人民调解委员会的日常工作由司法助理员负责”之规定,但目前,在乡镇一级设立人民调解委员会基本上就是挂了一个牌子,乡镇的领导挂个名,一般由乡镇的镇长或者副镇长调解委员会的主任,司法所所长,同时也是法律服务所所长兼司法助理员,就做了人民调解委员会的副主任,因而事实上调解工作还是乡镇法律服务所在担负。比如,我们在湖北鄂州段店镇调查了解的基本情况是,农村人民调解工作事实上由司法所和法律事务所共同承担。司法所是“三块牌子、一套人马”,共有4个人,在编的是2人,非在编2人,除1位后勤人员外,其余3人都有基层法律服务工作资格证,其中专职从事法律服务工作的只有法律服务所主任1人。对调解案件并没有太明确的分工,所长主持调解的案件一般是影响比较大的案件,另外1人主要是做司法行政工作,对调解参与少,而法律服务所主任由于长年从事法律诉讼工作,对法律比较熟悉,经其手调解的案件倒是挺多的,约占所里案件的百分之五十。为什么作为司法所的助理员参与的调解不多,而法律服务所主任参与案件调解比较多呢?一个很重要的原因即是,法律服务所主任没有政府编制,政府不发行政工资,只有靠自力更生,他参与的案件,如果调解不成功,则转化为诉讼案件,由其为当事人提供法律服务,代为诉讼,收取诉讼代理费用。
[1]陈欢:《法律服务所改制上海试验 全国12万“二律师”身份悬疑》,《21世纪经济报道》2005年1月31日。
[2]《天平街道成立徐汇区首家人民调解委员会调解室》,上海市徐汇区人民政府网:http://www.xh.sh.cn/info/go vopen/Content.jsp?ct_id=18385,2005-01-14。
[3]《天平街道人民调解委员会调解室日前举行挂牌仪式》,上海市徐汇区人民政府网:http://www.xh.sh.cn/info/govopen/Content.jsp?ct_id=17648,2004-12-30。
[1]杨静:《上海:人民调解员制度轻松解决邻里纠纷》,中国广播网:http://www.cnr.cn/2004news/internal/200607/t20060704_504239709.html,2006-07-04。
[2]丛扬:《天平的砝码》,《检察风云》2007年第3期。
[3]《“人民训解工作室”:上海政府向社会购买调解服务》,《北京青年报》2004年5月14日。
[4]摘自上海市司法局党委书记、局长缪晓宝同志在2002—2004年度上海市人民调解工作总结暨表彰大会上的讲话:《不断推动人民调解工作改革发展着力维护上海社会和谐稳定》,2005年5月13日。
[3]ADR,Alternative Dispute Resolution,这一概念源于美国,原来是指本世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式,现已引申为对世界各国普遍存在着的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决程序或机制的总称。这一概念既可以根据字面意义译为“替代性(或代替性、选择性)纠纷解决方式”,亦可根据其实质意义译为“审判外(诉讼外或判决外)纠纷解决方式”或“非诉讼纠纷解决程序”、“法院外纠纷解决方式”等。(关于纠纷解决与ADR理论研究情况,可参见范愉:《非诉讼纠纷解决机制研究》,中国人民大学出版社2000年版,第四章。)当代国际比较法学家将ADR的共同性特征及价值概括为以下几个基本要素,即程序上的非正式性(简易性和灵活性);在纠纷解决基准上的非法律化;从纠纷解决主体角度,ADR具有非职业化特征;从ADR 的运营方式看,具有民间化或多样化的特征,其中民间性ADR占据了绝大多数,同时兼有司法性和行政性ADR;从纠纷解决者与当事人之间的关系看,ADR的构造是水平式(horizontal)的或平等的;纠纷解决过程和结果 的互利性和平和性(非对抗性)。(参阅[日]小岛武司:《裁判外纷争处理与法的支配》,有斐阁2000年版,第183页以下。)
[2]《上海市高级人民法院、上海市司法局关于印发<关于规范民事纠纷委托人民调解的若干意见>的通知》(沪高法[2006]34号,2006年2月27日)。
[3]叶剑松:《上海法院力挺“ADR”调解机制》,《北京青年报》2006年7月28日。
[4]《徐汇区探索建立多元化矛盾纠纷调解机制》,上海司法行政网:http://www.justice.gov.cn/sfxzw/gzdt/ula4344.html,2006-11-24。
[1]陈欢:《法律服务所改制上海试验 全国12万“二律师”身份悬疑》,《21世纪经济报道》2005年1月31日。
[2]依据《公务员法》,公务员工资包括基本工资、津贴、补贴和奖金。通常,公务员基本工资包括四块,第一个叫基础工资,第二个叫职务工资,第三个叫级别工资,第四个叫工龄工资,这四项共同组成一个公务员的基本工资。
[3]比如,一旦发生了纠纷,派出所除了履行制止正在发生的纠纷从而维护社会治安的职责之外,如果纠纷造成了人身或财产伤害引起民事赔偿,派出所会收取几百元调解费为他们处理民事伤害赔偿。通常老百姓之间有什么矛盾纠纷,包括财产损害案件,都愿意去派出所。派出所调解案件收费在当地是一种合法的创收方式,因为派出所的人只发“四块”工资,其余的由自己创收解决。再如,现在法院都是给法官下达了任务的,以前是下达给法官本人,现在是下达给法庭,要求他们每年完成多少任务,因为他们的工资分六块,其中四块由财政支付,其他两块就是靠自己来创收了,以前政府财政还叨令法院每年向地方财政上缴多少诉讼费,法院就明令法官上交多少钱。因此,现在法官为了拉案源,也很讲究与当事人和律师及法律工作者的个人关系,靠他们给法院带来更多案源。有些法官直接到外面把案件拉回来,然后到立案庭一登记,这个案件就由他来承办了。立案审查标准也因此受经济利益驱动的影响。(参阅傅郁林:《中国基层法律服务现状与发展——以农村爨层法律服务所为窗口》,载傅郁林主编:《农村基层法律服务研究》,中国政法大学出版社2005年版,第24页。)
[4]范愉:《当代中国非诉讼纠纷解决机制的完善与发展》,《学海》2003年第1期。
[5]在这方面,我们在湖北省汀祖镇就曾经接触过一个较为典型的案例。此案是因同一法律事实即交通事故、导致四原告与被告之间同类的权利义务关系,即本案中四个原告所提起的诉讼的诉讼标的是同一类的,同时,四个原告本身就是共同全权委托代理人处理本案,因而显然,本案应该作为同一个案件审理。但是法庭却偏偏要背离这种方便、效率、经济的诉讼方式,要分成四个案件受理。民事诉讼法的最基本的价值就是效率、经济和方便当事人和法庭。但是为什么这个法庭反其道而行之,采取了一种既不效率也不方便当事人和法庭、也不利于案件的审理的方式呢?不妨算一算两笔小帐:本案四原告总共诉讼请求费用67045.20元(其中第一原告27988.43,第二原告6828.66元,第三原告17899.38元,第四原告14338.73元)。如果按一个案件受理,应该收取的诉讼费用为50+49000×4%+17045.20×3%=2521.36元。如果按四个案件受理,第一原告应交诉讼费为50+ 26988.43×4%=1129.54;第二原告应交诉讼费用为:50+5828.66×4%=283.15;第三原告应交诉讼费为:50+16889.38×4%=725.58;第四原告应交诉讼费为:50+13338.73×4%=583.55,四人共交诉讼费用为1129.54+283.15+725.58+583.55=2721.82元。即法庭将本案分成四个案件受理比作为一个案件受理多收200元的案件受理费,再加上每个案件法庭所收的其他费用,作为四个案件受理会给法庭增加一笔不小的收入,这也是法庭要冒着违法的风险,选择了一种麻烦处理方式的原因。当然本案中各个原告所请求的诉讼费用都不是很高,所以两种处理方式下受理费没有相差多少,但是可以看出随着诉讼请求费用的提高,分开计算和合并计算的差距也越来越大,法庭也就可以光明正大的多收一笔诉讼费。当然,该法庭对于立案庭的工作人员和审判庭的法官的考核标准还有工作量的规定也是一个重要因素,即每年办够多少案子算工作完成任务,没有办够规定的案件数量就会考核不及格不发奖金,超额完成任务的按照超出案件的数量发给奖金,这种制度驱使立案庭的工作人员尽量的增加案件数量,也就出现了本案中那种避简就繁,将一个案件作为四个案件受理的情形。
[1]从50年代起,我国人民调解制度既已建立,并广泛建立了遍布城县的调解组织;70年代后期人民调解的活动全面恢复。通过1980年《人民调解委员会暂行组织通则》,1982年3月《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》以及同年12月制定的《中华人民共和国宪法》,人民调解被正式确立为我国的一项为宪法保障的基本制度。1989年,国务院制定公布了《人民调解委员会条例》,此后直至90年代中期,人民调解达到高峰期。进入90年代以后,人民调解的作用出现了明显的下降。首先,是调解组织和调解纠纷的数量下降;其次,则是调解所解决的纠纷与法院诉讼案件的增长形成鲜明对照,调解与诉讼的比例下降。进入21世纪之后,我国的司法政策倾向发生了一些明显变化。首先,2000年,中共中央社会治安综合治理委员会提出“要高度重视矛盾纠纷排查调处工作”,通过调解实现“群防群治”,力争把纠纷解决在基层和初发阶段,避免激化转化为刑事事件,维护社会的稳定;其次,司法部、民政部及其他相关部门都在协同积极推动城市社区建设、社区法律服务工作以及农村的基层法律服务;再者,这种动向也得到了法院的响应,随着调解地位和作用的提高,在司法部的积极推动下,法院也开始重视诉讼与调解之间的衔接。在这种背景下,调解方式以及人民调解组织的社会功能再次受到重视,人民调解和ADR的又一个发展期已经到来。
[1]《中共湖北省委、湖北省人民政府关于推进乡镇综合配套改革的意见(试行)》(鄂发[2003]17号,2003年11月4日)。
[2]《中共华容区委、华容区人民政府关于乡镇综合配套改革的实施意见》(华发[2005]12号,2005年10月11日)。
[3]段店镇地处长江中游地区,地貌为江南丘陵。全镇国土面积72.6平方公里,总人口约4万余人,其中农业人口为3.2万人,非农业人口为0.8万人。下辖有17个行政村、1个居委会,212个村民小组。全镇现有医院2所,中小学13所,包括1所私立学校。这是一个典型的传统农业经济型乡镇,全镇有耕地2.8万亩,湖泊0.8 万亩,建有莲藕基地、林果基地及花卉基地,另外还有养鱼、养鸡等饲养业也有一定规模。但由于该镇属大城市郊区,因此也具有郊区经济的一般特征,工业经济也有一定的发展。镇上比较有规模的企业有建材企业、金属软管企业及冶金铸造企业等,另外还有遍布全镇的7家小具规模的红砖厂。整个镇的经济发展较为萧条。2005年全镇财政收入为620.6万元。该镇现有财政供养人员为666人,其中,教师470人,财政所136人,政府部门60人。
[1]其考核的具体评分标准为:1、是否有活动场所(5分),工作制度是否上墙(5分);2、是否有服务台帐(10分);3、提供服务是否有农民签字(30分),是否有村干签字(5分),是否有镇干部签字(5分);4、是否与镇签订合同书(4分),是否与服务中心人员签订合同书(4分);5、是否有年初计划(4分),资金的申请是否写请示报告(4分),拨款是否保存(2分);6、是否及时报账(5分),账与所从事的服务是否相符(5分);7、抽查6名被服务对象,询问其对服务中心的满意程度(1户满意得2分;1户基本满意得1分,总分12分)。(参阅《段店镇农村公益性服务(法律服务中心)检查验收评分表》,2006年5月30日。)
[2]《段店镇人民政府关于对镇法律服务中心实行合同管理的考核办法》(段政发[2006]25号,2006年3月8日)。
[3]关于成立“法律服务中心”的这一做法,应该说,段店镇改革的直接依据是段店镇政府的上级机关即华容区 委和区政府联合颁发的《华容区乡镇综合配套改革实施意见》(华发[2005]12号,2005年10月11日),但如果再逐级向上查询,不难发现,仅就湖北省近几年所颁发的规范性文件来看,确有不少文件可以作为乡镇法律服务所改革的直接和间接依据。例如,2003年11月4日,湖北省委、省政府联合出台《关于推进乡镇综合配套改革的意见(试行)》(鄂发[2003]17号,2003年11月4日),其中规定要引导乡镇直属事业单位面向市场转换机制,并首次提出了各地要保证由财政拨付的兴办社会公益事业的资金额度不减、用途不变,将“以钱养人”改为“以钱养事”。2005年7月31日,湖北省委、省政府联合发文《关于推进乡镇事业单位改革加快农村公益性事业发展的意见》(鄂发[2005]13号,2005年7月31日),再一次明确提出建立“花钱买服务,养事不养人”的新机制”,强调由政府承担的公益性职能,要求按照“财政出钱,购买服务,合同管理,农民认可,考核兑现”的要求落实。2006年3月10日,湖北省委办公厅和省政府办公厅联合颁布《关于建立“以钱养事”新机制,加强农村公益性服务的试行意见》,全面提出了加强农村公益性服务指导思想、主要原则和基本要求,并确定了乡镇农村公益性服务基本内容。其中,规定了十分具体的“以钱养事”的实施办法,如规定政府是供农村公益性服务的责任主体,负责确定项目、提供经费、拟定标书、组织实施、兑现合同,等等。
[1]关于农村公益性服务的运行模式,2005年7月31日,湖北省委、省政府联合颁布《关于推进乡镇事业单位改革加快农村公益性事业发展的意见》(鄂发[2005]13号,2005年7月31日)提出,可以是委托服务制,可以是定岗服务招聘制,也可以是县级行政主管部门派出制,但具体采用哪种形式,由各县(市、区)要根据不同行业的特点,结合本地实际作出决定。改革实践中,湖北各地实行“花钱买服务、养事不养人”,由政府购买部分公共产品和服务,积极推进服务方式和机制的创新。比如,咸安在公共服务方面实行的是“政府承担、采购招标、合同管理、以钱养事”;京山实行“政府招标出资、公开竞选主体、农户签单认可、县镇共同负责”的运作方式;老河口采取“政府购买,定向委托,合同管理,考核兑现”的方法。远安则把农业科技、畜禽动物防疫、水利建设、计划生育、文化体育、广播电视、行政后勤管理等公益性服务细分成若干项目,确定服务价格,规定服务要求,明确服务责任,由政府投入资金购买,面向社会公开招标。2005年4月15日,远安全县集中举办了农村公益性服务项目发包洽谈会,对涉及全县7个乡镇111个村、服务费总额近300万元的9大类681个项目进行一次性公开招标,其中农业服务项目367个,计划生育、文化体育等社会事业发展项目144个,动物疫病防治项目91个,后勤管理项目49个。如动物防疫服务项目由乡镇人民政府统一发包,面向全县各乡镇畜牧兽医服务中心公开招标。服务合同明确防疫疫病病种、防疫密度、防疫质效和双方责权利关系。动物防疫合同一年一订,承包时间按自然年度计算。
[2]在行政法理论上,行政合同是指行政主体为实现某项行政管理目标或行使行政职能而与其他行政机关或与公民、法人、其他组织之间,在双方意思表示一致的基础上而达成的协议。行政合同是一种不同与传统行政的管理方式,它兼有行政和民事的法律特征。在西方国家,行政合同得到普遍运用,行政合同可以渗透到行政事务和社会管理的方方面面。“应该把行政契约和政府职能转型联系在一起。二十世纪七十年代德国人在制定行政程序法时,把行政契约规定为一种行政方式,但是……合同或协议方式得到重视,是从二十世纪八十年代中期的世界性行政改革开始的……合同的作用领域可以分两块:一个是公共管理,一个是公共服务。公共管理上主要是要改善管理绩效,公共服务则是尽量‘扔'出去,例如民营化。如果全都扔出去就没有合同了,因为它扔不掉或有相当部分扔不掉,才需要合同。从撒切尔的改革,主要体现在是把国有单位卖出去。卖不掉的和扔不掉的部分,合同起的作用非常大。英国行政法把合同放在一个重要位置,是因为有些事项还是政府职能。”(参 阅于安、余凌云:《关于行政契约理论与制度走向的对话》,载罗豪才主编:《行政法论丛》(第9卷),法律出版社2006年版。)改革开放以来,我国也尝试着运用行政合同进行行政管理,如家庭联产承包合同,就是政府与农民签订的土地承包行政合同。还有企业承包合同,公共工程建设合同,科技开发合同,土地使用权转让合同,农产品定购合同,公务员借调招聘合同,行政租赁合同等等。
[1]曹海晶:《行政合同在农村公共服务领域运用的思考——以湖北省D镇“七站八所”的改革为分析基础》2007年(未刊稿)。
[1]有学者就针对以政府命令或政策所强化的人民调解委员会来取代法律服务所的这一做法,表达出同样的质疑和忧虑。在他看来,如果说法律服务工作者至少在进行诉讼代理时代表着自己的委托人——基层百姓——至少他们在具体案件中会为了当事人的权利据理力争,即使对方是当地政府或财主恶少也不例外,因为那是他们的角色需要,是他们的生存前提;人民调解委员会却不同,一旦丧失了自治性,一旦受到政府控制,则失去了自行解决纠纷的机理。(参阅傅郁林:《中国基层法律服务现状与发展——以农村基层法律服务所为窗口》,载傅郁林主编:《农村基层法律服务研究》,中国政法大学出版社2005年版,第55页。)
[2]从根本上来说,段店镇法律服务中心是一个民营的机构,它与自主经营、自负盈亏的企业或中介服务机构具有相同的性质,走的是企业化、市场化、社会化的路子。法律服务中心的工作人员不占段店镇政府的任何编制,也无需财政拨款。从程序上来讲,当乡镇政府需要进行公共法律服务建设时,只需要像在市场上买东西一样做详细挑选,并向法律服务中心支付相应的酬劳以购买所需的法律服务,然后再由法律服务中心给本镇所辖的公众提供公共法律服务。因此,对段店镇法律服务中心的管理,作为业务主管部门,段店镇政府应该按照市场的规律进行,而不再是直接下命令的管理。然而,根据我们在段店镇的调查,这次乡镇政府机构改革,对于原有政府部门的冗余人员,实行的是“赎买”方式。按照镇机构改革办公室的人员解释说,“赎买”就是将这些从机关中分流出去的人员安排在如服务中心这样非财政负担的位置上,政府每年为中心投入一笔钱,而该人员不在行政编制之内。为了保证能够顺利实现人员分流,各服务中心人员都是由从行政机关分流出来的人员担任负责人的,中心岗位并不向社会开放。这样导致的结果必然足,乡镇政府控制着服务中心的人员的资格审批和任命权力,而系统之外的人员是无法具有这个资格的。按照该机构改革办公室负责人的说法,就是系统之外的人员当然可以设立类似的服务中心,但是并不享有政府提供的每年一中心一万元的财政资助。尤其是,在一个年均财政收入仅600万余元的小镇来说,拥有月800余元的工资收入(如果服务中心工作人员仅为1人的话,这个收入水平在本地还算是偏高的了),事情既不多,也不麻烦,这算得上是一份令人艳羡的差事。正是因为如此,长期习惯了领导和发布命令的段店镇政府并没有较快地实现管理方式的转变,他们依然使用旧有的方式干预服务中心的各项事务,包括人员的任命安排、重大事务的决策、工作方式的制定等,实际上,服务中心并没有拥有完整的自主权。而在这方面,法律服务中心其实也并不能完全幸免。
[3]法治是形式正义与实质正义的统一,只有通过形式正义才能实现实质正义——法律的公平、秩序、效率等价值。如果违反法律操作规则和程序,违反法治的基本要求,即使结果可能是公正的,人们也不会感到有正义性可言。相反,恰恰因为程序的不正义,导致人们对法律的不信任感。在很多老百姓的心目中,“官本位”的思想传统仍然很存在且很严重,崇尚权力的观念比限制权力的观念更流行,“惧官”仍是很多人的心里情结。况且,与他们有矛盾的是最直接管理他们的干部,而处理矛盾纠纷的是和行政管理人在某种程度上“不分你我、都是一家人”的机构,在这种情况下提供的法律服务特别是达成的调解协议,其可信度就打了折扣。即使法律服务人员是道德的、清正廉洁的,但真正的法治首先要考虑的不是个人的道德优劣,而是规则的一般性和严格性及执行法律的独立性和合法性。(参阅马永华:《识得“庐山真面目”——对陵县乡镇司法调解中心的分析》, 谢晖、陈金钊主编:《民间法》(第1卷),山东人民出版社2002年版,第361页。)
[1]徐勇:《现代国家建构中的非均衡性和自主性分析》,《华中师范大学学报(人文社会科学版)》2003年第5期。
[1]熊彼特:《税收国家的危机》,转引自张宇燕,何帆:《由财政压力引起的制度变迁》,载盛洪、张宇燕主编:《市场逻辑与制度变迁》,中国财政经济出版社1998年版。关于财政压力导致乡镇体制的变迁,还可参阅相继权:《短缺财政下的乡村政治发展——兼论中国乡村民主的生成逻辑》,《中国农村观察》2002年第3期;王明景:《财政压力:行政体制变迁的经济动因》,《财政研究》2001年第2期;徐增阳,黄辉祥:《财政压力与行政变迁——农村税费改革背景下的乡镇政府改革》,《中国农村经济》2002年第9期;刘义强:《湖北新政:特点、经验与限度》,《社会主义研究》2006年第5期。
[2]例如,在上海,有地区就确定将各镇法律服务所列入集体事业单位,经费实行收支两条线,由镇政府全额拨款,人员编制为3名,由司法局掌握资质评价权和人事调动权,法律工作者需要参加司法局组织的考试,其人事调动采取由司法局纵向调动。
[3]曾经,时任湖北省咸安区委书记宋亚平深有感触地是,“任何改革都是对利益的调整,总要伤及一些人的既得利益”,“政府机构改革最大的阻力不是老百姓,而是我们的干部,是政府中那些在改革过程中既得权力和利益要被调整的职能部门(的干部)”,“乡镇站所的整体转制一方面面临着原有超编人员的分流,也面临着新的经济实体的人员选配的问题,人员分流和置换身份是巩固站所改革成果的关键,也是艰巨的改革攻坚”。(参阅袁方成:《使服务运转起来:基层治理转型中的农村公共服务——湖北咸安乡镇事业站所改革研究》,华中师范大学2006年度博士学位论文,第81-82页。)
[4]徐勇、刘义强:《“湖北新政”与中国乡镇政府改革实践研究——兼论中国现代乡村治理体制的构建》,载徐勇主编:中国农村研究(2005年卷),中国社会科学出版社2007年版,第148页。
[1]《关于开展律师事务所与乡镇法律服务所结对帮扶工作的通知》(浙司[2006]155号,2006年8月17日)。
[2]徐勇,刘义强:《“湖北新政”与中国乡镇政府改革实践研究——兼论中国现代乡村治理体制的构建》,载徐勇主编:《中国农村研究》(2005年卷),中国社会科学出版社2007年版,第148页。
[3]在某种程度上,这正如中共湖北省委政策研究室副主任宋亚平曾经针对乡镇综合配套改革所说:“只有乡镇综合配套改革是不够的,要上下联动、左右共振,就需要综合提出县域经济发展的系列方案,必须要有县(市、区)的综合配套改革。”(参阅《乡权求变》,《决策》2005年第4期。)
[1]《全市农村公益法律服务体系建设试点工作初具规模各区县采取措施加强农村法律服务力量》,北京市司法行政网:http://www.bjsf.gov.cn/sy/sfdt/t20070725_184142_htm,2007-07-25。
[1]罗放:《“法工”的末日真的到了吗?》,中国律师网:http://www.acla.org.cn/forum/showflat.php?Cat=&Numbe r=721427&page=5&view=collapsed&sb=5&o=&fpart=1,2007-10-31。
[2]张学辉:《诉讼业务律师垄断之回归》,中国律师网:http://www.acla.org.cn/forum/showflat.php?Cat=&Number =721724&pagc=2&view=collapsed&sb=5&o=&fpart=1,2007-11-14。
[1]卫无涯:《新<律师法>第十三条的个人解读》,中国法院网:http://bbs.chinacourt.org/index.php?act=ST&f=2&t =247096,2007-10-29。
[2]简州郑律师:《Re:<中华人民共和国律师法>已经通过,欢迎大家讨论学习》,中国律师网:http://www.acla.org.cn/forum/showthreaded.php?Cat=&Number=721684,2007-10-31。
[3]刘治成:《对新律师法第十三条的分析》,中国律师网:http://www.acla.org.cn/forum/showflat.php?Cat=&Board =flxz&Number=721873,2007-11-03。
[4]丘建东:《从2007年<律师法>第十三条后半段看法律人内斗》,中国法院网:http://bbs.chinacourt.org/index.p hp?act=ST&t=247878,2007-11-03。
[5]在他们看来,法律服务业务,从理论上,包括诉讼业务和非诉讼业务两个部分。虽然从表面上看,彼此是相对独立的。但是,基层法律服务工作者一旦不能从事诉讼代理工作,就不会有任何人再聘请基层法律服务工作者担任他的常年法律顾问。一旦没有诉讼作为后盾,就没有任何人会接受基层法律服务工作者提出的“调解方案”,基层法律服务所也因此就不能再承办非诉讼业务中的“调解民事与经济纠纷”业务。而“调查取证”业务,因为基层法律服务工作者行使的是委托人授予的权利,属于“私权”,不是国家赋予的“公权”,基层法律服务工作者能做的“调查取证”工作,普通公民也都能做,实践中,“调查取证”这项非诉讼法律业务,基层法律服务所也基本上都没有开展。所以,如果不能从事诉讼业务,今后基层法律服务所似乎就没有任何法律服务业务可做了。
[1]李双德:《呼吁:司法部和全国人大常委会高层领导与基层法律工作者代表对话》,天益网:http://bbs.tecn.cn /viewthread.php?tid=225813,2007-11-05。
[1]这是按照法的适用范围的不同对法所作的分类。一般法是指针对一般人、一般事、一般时间、在全国范围普遍适用的法;特别法是指针对特定人、特定事或特定地区、特定时间内适用的法。相比较起来,一般法所调整的法律范围较广,通常是包含特别法调整的法律关系的。一般法的规定与特别法相比,原则性较强,而特别法的规定则较为具体,操作性较强。因此,在一般情况下,在同一领域,法律适用遵循特别法优于一般法的原则。比如,民法(一般法)与合同法(特别法)发生冲突的时候,适用合同法(特别法),因为,民法与合同法均 为全国人大审议通过的,不涉及上位法优先于下位法的问题,两个法律是同位阶的。合同法仅仅对民法中的债权关系进行特别规定。同理,民法与物权法发生冲突的时候,也是适用物权法,因为物杈法仅对民法中的物权关系进行特别规定。当然,一般法和特别法也是相对的,在一种情况下是一般法,在另一种情况下就可能变成特别法了,比如民法通则跟合同法相比,民法通则就属于一般法,合同法就属于特别法,但是民法通则和宪法相比的话,宪法就是一般法,民法通则又是特殊法了,因此其区分也是相对的。(参阅第张文显:《法理学》,高等教育出版社1999年版,第55-56页。)
[1]根据司法部颁布的《律师执业证管理办法》(司法部令第46号,1996年11月25日。)第8条规定:“实习人员在实习期满后申请领取律师执业证的,由所在的或拟调入的律师事务所将本人填写的《律师执业证申请登记表》、申请人的律师资格证书、身份证复印件等材料报送住所地司法行政机关。”显而易见,律师执业证书与其所在的律师事务所不能分离,所以,只要不在律师事务所执业就不可能获得律师执业证书,基层法律服务工作者在基层法律服务所执业,不可能同时在律师事务所执业,其不可能获得律师执业证书。
[1]从法律服务主体的组成看,各国大多以律师为法律服务最主要提供者,但并没有完全垄断法律服务业务,除律师之外的其他服务主体也可以提供某些相关的法律服务。在美国,只有律师事务所里的律师和会计师事务所的法律部律师才能提供专业的法律服务。咨询机构、商业服务机构等也可以提供某些法律服务,但是不能以律师的名义。在德国,原则上只有注册律师才能提供法律服务。此外,大学法学教授、经正式许可提供专门法律咨询或帮助的人员、退休金顾问、保险代理、索赔执行公司、接受过外国法律培训的人员、商业人士会计师及税务顾问、受托人看管人敏府机关公共企业等也可以提供一定的法律服务。在法国,律师是提供法律服务的主体,除此以外,司法执达员(属一类司法助理人员)、拍卖估价人、企业清算程序中介入的清算人员、房地产代理、审计师、大学教授等可以提供一些法律服务。在日本,律师基本上可以提供任何与法律相关的服务,司法书士、专利、商标代理入、行政书士、税务士等可以提供相关法律服务。从法律服务业务领域对法律服务主体的限制准入程度来看,各国较为一致的做法是,从诉讼辩护或代理业务到非诉业务限制准入程度呈递减状态。即,刑事辩护业务由律师高度垄断,其他诉讼代理业务限制则相对放开,非诉法律咨询业务限制比较宽松。例如,在德国,刑事辩护业务只能由律师和在大学教书的法学教授提供,在区法院或高等法院开庭的民事诉讼代理业务由注册律师提供。在日本,刑事辩护业务由律师垄断。民事诉讼代理业务原则上也由律师提供,简易法院所属的民事诉讼代理业务则可以由司法书士提供。各国对非诉法律业务服务主体的限制都比较宽松,如会计师及税务顾问、咨询机构人员、商业服务机构人员等均可提供法律咨询业务。(参阅周院生:《法律服务,你的属性是什么?——关于进一步规范法律服务市场秩序的思考》,《中国律师》2004年第9期。)
[2]《立法法》第8条规定,下列事项只能制定法律:(一)国家主权的事项;(二)各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权;(三)民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;(四)犯罪和刑罚;(五)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;(六)对非国有财产的征收;(七)民事基本制度;(八)基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度;(九)诉讼和仲裁制度;(十)必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。
[3]所谓法不溯及既往,就是说,新法颁布后只适用于生效后发生的事件和行为,不适用于生效前所发生的事件 和行为,不应有溯及既往的效力。虽然,从法理上来讲,在立法领域,通常,如果出现立法机关所立新法与旧法发生矛盾的情况,应当按照“新法优于旧法”、“后法优于前法”的原则加以解决,旧法因此被新法“默示地废止”。但实际上,我国《立法法》仅仅只是对同一机关的立法冲突作出了“特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定”(第83条),或者是,由有权机关作出裁决(第85、86条),而对于不同机关之间的立法冲突则并未作更为详尽的规定,仅仅只是笼统地在第84条规定:“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往,但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”或者是,由有关机关依照权限“予以改变或者撤销”(第87条),因而实际上推行的是“立法不溯及既往”原则,由此导致有关立法并不会自动失效。正是以此为据,在这方面,例如,针对广东省卫生厅在《关于个体行医医师资格格证书》有关问题的批复([2005]747号文件)中解释认定“个体医师的《个体行医医师资格证书》在《执业医师法》颁布以后就自动作废”的这一行为,相当多数理论界和实务界人士指出,这是违反立法机关原则上不得制订具有溯及力的法律规范、行政机关不得擅自将规范溯及适用的原则,并且与《立法法》第84条规定有抵触,所以是违法的,是没有法律效力的。
[1]《行政许可法》第12条规定,下列事项可以设定行政许可:(一)直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动,需要按照法定条件予以批准的事项:(二)有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等,需要赋予特定权利的事项;(三)提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业,需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项;(四)直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品,需要按照技术标准、技术规范,通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项;(五)企业或者其他组织的设立等,需要确定主体资格的事项;(六)法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。
[1]《基层法律服务工作者管理办法》第5条第2款规定,具备律师资格、公证员资格或者企业法律顾问资格的人员,也可以申请从事基层法律服务工作者。其中,在公证员资格上,根据1982年国务院颁布的《公证暂行条例》,对担任公证员的条件规定主要是实行考核任命制。1989年司法部规定,经省、自治区、直辖市司法厅(局)组织的公证员考试合格才能担任公证员。自1992年起,司法部规定担任公证员必须参加全国公证员统一考试。至2000年,由司法部组织的全国公证员考试己举行过四次。从2002年开始,国家不弭举行全国公证员统一考试。同年,《公证法》正式出台,第18条规定:“担任公证员,应当具备下列条件:(一)具有中华人民共和国国籍;(二)年龄二十五周岁以上六十五周岁以下;(三)公道正派,遵纪守法,品行良好;(四)通过国家司法考试;(五)在公证机构实习二年以上或者具有三年以上其他法律职业经历并在公证机构实习一年以上,经考核合格。”第19条规定:“从事法学教学、研究工作,具有高级职称的人员,或者具有本科以上学历,从事审判、检察、法制工作、法律服务满十年的公务员、律师,已经离开原工作岗位,经考核合格的,可以担任公证员。”另外,在企业法律顾问资格方面,1997年,依据人事部、原国家经贸委、司法部下发《关于印发<企业法律顾问执业资格制度暂行规定>及<企业法律顾问执业资格考试实施办法>的通知》,国家开始实施企业法律顾问执业资格制度。第3条规定:“企业法律顾问是指经全国统一考试合格,由企业聘用,专职从事企业法律事务工作并经注册,本企业内部的专业人员。”第6条规定:“企业法律顾问执业资格考试实行全国统一大纲、统一命题、统一组织。原则上每2年举行一次。”1998年,人事部、原国家经贸委、司法部下发《关于实施<企业法律顾问执业资格制度暂行规定>及<企业法律顾问执业资格考试实施办法>补充规定的通知》,提出“在实施全国统一考试前,以实行总量控制的办法,对部分长期从事企业法律事务工作,具有较高业务水平 和突出业绩的人员,进行企业法律顾问执业资格考核认定,授予资格。实施考试后不再进行考核认定工作。”2002年,人事部下发《关于调整企业法律顾问执业资格考试有关规定的通知》,对原有考试管理办法进行了修订。规定“从2002年开始,企业法律顾问执业资格考试由每2年组织一次调整为每年组织一次,并实行以2年为一个周期的考试成绩管理办法。”
[1]《律师法》第5条规定,律师执业,应当取得律师资格和执业证书。第6条规定,国家实行律师资格全国统一考试制度。具有高等院校法学专科以上学历或者同等专业水平,以及高等院校其他专业本科以上学历的人员,经律师资格考试合格的,由国务院司法行政部门授予律师资格。律师资格全国统一考试办法,由国务院司法行政部门制定。第7条规定,具有高等院校法学本科以上学历,从事法律研究、教学等专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平的人员,申请律师执业的,经国务院司法行政部门按照规定的条件考核批准,授予律师资格。第8条规定,拥护中华人民共和国宪法并符合下列条件的,可以申请领取律师执业证书:(一)具有律师资格;(二)在律师事务所实习满一年;(三)品行良好。第10条规定,申请领取律师执业证书的,应当提交下列文件:(一)申请书:(二)律师资格证明;(三)申请人所在律师事务所出具的实习鉴定材料;(四)申请人身份证明的复印件。第11条规定,申请领取律师执业证书的,经省、自治区、直辖市以上人民政府司法行政部门审核,符合本法规定条件的,应当自收到申请之日起三十日内颁发律师执业证书;不符合本法规定条件的,不予颁发律师执业证书,并应当自收到申请之日起三十日内书面通知申请人。
[2]还有律师提出,《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(简称《保留决定》)发布的依据不合格。因为,国务院发布决定和命令,属于行政法上的抽象行政行为,作为行政行为的有效要件,理论界认为应该“主体合格,对象合格,内容合法,依据合格,程序合法。”(参阅胡建淼:《行政法学》,法律出版社1998年版,第212页)。这里的“依据合格”是指行政行为必须有直接的法律依据,也就是行政行为的法律适用问题。我国《宪法》第89条第1项规定,国务院“根据宪法和法律,规定行政措施,制定行政法规,发布决定和命令”,这一规定表叨,国务院发布决定和命令,一是必须有宪法依据,二是必须有法律依据,这也是行政法学上所称的行政机关“法未规定不得为之”理论的具体表现。但是,国务院在《保留决定》中,明确“根据《中华人民共和国行政许可法》第14条第2款的规定”,显然存在依据不合格的问题。因为,国务院发布《保留决定》的时间是2004年6月29日,而《行政许可证》施行的时问则是2004年7月1日,尽管《保留决定》也是2004年7月1日施行,但它引用了尚未施行的《行政许可法》中的第14条第2款。可以说国务院作出的这一抽象行政行为,直接适用了尚未生效的法律,这也就意味着《行政许可法》对国务院而言,6月29日就施行了。而虽然,《行政许可法》第83条第2款有“本法施行前有关行政许可的规定,制定机关应当依照本法规定予以清理;不符合本法规定的,自本法施行之日起停止执行”之规定,但这也只是涉及规范性文件的清理问题。(参阅戴北平:《基层法律服务存废之法律思考》,浙江平宇律师事务所网:http://www.pylawfirm.com/pingy u/chn/point/2005062801.htm,2005-06-28。)
[1]丘建东:《浅淡国务院令412号、国务院发(2004)16号两个行政许可文件框架下的基层法律服务队伍问题》,中国法院网:http://blog.chinacourt.org/wp-profilel.php?p=1725&author=447,2004-08-25。
[2]因《行政许可法》的实施,国务院对基层法律服务的行政许可进行了较大的调整。而实际上,针对现行部颁规章存在着与国务院相关法规之间不协调的问题,司法部也决定对《基层法律服所管理办法》和《基层法律服务工作者管理办法》(司法部第59、60号令)进行修改。白2004年开始,部律师公证司正式启动了对《基层法律服所管理办法》和《基层法律服务工作者管理办法》的修订工作。一年之中,先后5次召开专题会议,并通过电话征求部分省、自治区、直辖市司法厅(局)基层工作处的修改意见。2004年11月19日至20日,律师公证司和法制司在广西南宁召开座谈会,8个省、自治区司法厅的基层处处长和法规教育处处长参加了会议,对部第59、60号令逐条进行研究,提出修改意见。(参阅中国司法行政年鉴编辑委员会:《中国司法行政年鉴》(2005年),法律出版社2006年版,第32页。)
[3]国务院法制办公室在《关于乡村医生从业管理条例(草案)的说明》中曾如是指出,“乡村医生是在村医疗卫生机构向村民提供预防、保健和一般医疗服务的亦农亦医的卫生人员。截至2002年,全国共有乡村医生102.2万。他们是目前在农村向广大农民提供预防、保健和一般医疗服务的基本力量。为了提高乡村医生队伍整体素质,加强乡村医生管理,保障村民能够获得初级卫生保健服务,需要根据《中华人民共和国执业医师法》的规 定,制定有关乡村医生管理的行政法规。”“为了提高乡村医生的业务素质和职业道德,保障村民获得初级卫生保健服务,草案把握了三条原则:一是,稳定现有乡村医生队伍,满足广大农民最基本的医疗卫生需求;二是,加强对乡村医生的管理,规范乡村医生的执业行为;三是,加强对现有乡村医生的培训,提高乡村医生的业务素质,并通过采取鼓励取得执业医师、执业助理医师资格的人员在村医疗卫生机构向村民提供医疗服务,提高新进入乡村医生队伍的人员条件等措施,逐步调整乡村医生队伍结构。”对比来看,这样的表述似乎也同样适用于为农村基层法律服务单独立法的必要性。因为,无论从农村社会法律服务需求的广泛性、多样性角度,还是从最大限度地满足农村群众特别是低收入阶层、弱势群体维权需求角度,乡镇法律服务所同样也具有其存在的必要及发挥作用的空间,它既可填补律师服务不能完全覆盖或顾及不到的领域,与之形成一种互补关系,同时作为法律援助制度的有益补充,也可协力满足农民群众和农村社会的需要。因此,在我们看来,农村法律工作形势与农村卫生工作形势确实有着相当类似之处。
[1]1996年《律师法》第14条规定,没有取得律师执业证书的人员,不得以律师名义执业,不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务。第46条规定,冒充律师从事法律服务的,由公安机关责令停止非法执业,没收违法所得,可以并处五千元以下罚款、十五日以下拘留。没有取得律师执业证书,为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务的,由所在地的县级以上地方人民政府司法行政部门责令停止非法执业,没收违法所得,可以并处违法所得一倍以上五倍以下罚款。
[2]在我们看来,司法部对这一条款的如此修订,实际上早在2003年学术界就有观点作出了具体构想。观点提出,应参照外国的法律服务体系,对我国法律服务业进行改革,使基层法律服务工作者与律师合并。比如,借鉴“法国模式”,即1992年,法国的律师和法律顾问合二为一,完成了律师服务业的统一,我国也可以法律规定的形式促使基层法律服务工作者与律师合并。但是,在解决基层法律服务工作者的低素质与法律服务业较高要求的素质差距方面,应考虑采取如下办法:首先,让基层法律服务工作者作为律师助理,使其在实践中得到提高;其次不定期组织他们进行法律业务学习,提高理论水平;最后,由律师事务所推荐其参加国家统一司法考试,使其最终成为律师中的一员。(参阅侯廉裕:《论让“法律工作者”退出城市》,《中国律师》2003年第5期。)
[1]《律师法修订草案继续提请审议》,《法制日报》2007年8月25日。
[2]例如,根据《刑事诉讼法》第32条、第41条规定,刑事诉讼代理人与辩护人都只能由下列人员担任:律师;人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人;犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。根据《民事诉讼法》第58条规定,律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民,都可以被委托为诉讼代理人。根据《行政诉讼法》第29条规定,律师、社会团体、提起诉讼的公民的近亲属或者所在单位推荐的人、以及经人民法院许可的其他公民,可以受委托为诉讼代理人。因此,我国三大诉讼法规定的诉讼代理人实际上包括以下几类:一是律师;二是社会团体或者社会(人民)团体推荐的人;三是当事人所在单位推荐的人;四是当事人的近亲属(或者监护人、亲友);五是经人民法院许可的其他公民(刑事诉讼除外)。
[1]张福森:《不能让基层法律服务变成“二律师”》,人民网:http://www.people.com.cn/GB/Shehui/43/20020830/812142.html,2002-08-30。
[1]《关于律师执业许可等——分组审议律师法修订草案发言摘登(二)》,中国人大网:http://www.npc.gov.cn/z grdw/common/zw.jsp?label=WXZLK&id-371663&pdmc=1541,2007-09-06。
[2]虽然,最高人民法院已先后作过相关司法解释,但从内容来看,法院的审查权只限于形式上审查代理文件是否完备,至于“不合格公民代理人”的审查标准则未作规定,因而法院的实质审查权实际上无法真正落实。从另一个角度看,这也就意味着,法院有可能随意地许可其他公民参与民事诉讼代理,而这些经法院允许的“其他公民”的代理行为却并不违反新《律师法》的规定。有关公民代理的司法解释,可以具体参阅《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第68条:“除律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者当事人所在单位推荐的人之外,当事人还可以委托其他公民为诉讼代理人。但无民事行为能力人、限制民事行为能力人或者可能损害被代理人利益的人以及人民法院认为不宜作诉讼代理人的人,不能作为诉讼代理人。”《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第25条:“当事人委托诉讼代理人,应当向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。委托书应当载明委托事项和具体权限。公民在特殊情况下无法书面委托的,也可以口头委托。口头委托的,人民法院应当核实并记录在卷:被诉机关或者其他有义务协助的机关拒绝人民法院向被限制人身自由的公民核实的,视为委托成立。当事人解除或者变更委托的,应当书面报告人民法院,由人民法院通知其他当事人。”《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第33条:“人民法院审判案件过程中,应当充分保证被告人行使刑事诉讼法第32条规定的辩护权利。但下列人员不得被委托担任辩护人:(一)被宣告缓刑和刑罚尚未执行完毕的人;(二)依法被剥夺、限制人身自由的人;(三)无行为能力或者限制行为能力的人;(四)人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、监狱的现职人员;(五)本院的人民陪审员;(六)与本案审理结果有利害关系的人;(七)外国人或者无国籍人。前款第(四)、(五)、(六)、(七)项规定的人员,如果是被告人的近亲属或者监护人,由被告人委托担任辩护人的,人民法院可以准许。”第34条:“律师、人民团体、被告人所在单位推荐的公民 以及被告人的监护人、亲友,被委托为辩护人的,人民法院应当核实其身份证明和辩护委托书。”
[1]司法部司法行政学院组编:《中华人民共和国律师法释义》,中国法制出版社2007年版,第43-44页。
[2]刘治成:《对新律师法第十三条的分析》,中国律师网:http://www.acla.org.cn/forum/showflat.php?Cat=&Board =flxz&Number=721873,2007-11-03。
[1]田军:《非律师人员担任诉讼代理人和辩护人的条件和要求》,中国律师网:http://www.acla.org.cn/forum/gsho wflat.php?Board=44&Number=723787,2007-11-27。
[2]事实上,基层法律服务工作者的身份自2007年10月28日新《律师法》一经颁布就已经面临着律师群体集体联合的合法性质疑。仅仅时隔数日,就有律师号召全国律师在开庭时面对“法工”,理直气壮地对其出庭身份提出质疑,依据就是律师法第13条规定。在他看来,当全国上下律师发出同一个声音,司法部、最高院的司法解释也许能早点出台。对此,许多律师表示支持,他们认为,“应当让‘法工'彻底退出历史舞台,13万律师要勇敢地站起来,发出自己地声音,坚决维护自己应有地权利!”其中,一种代表性观点指出,“律师法的这个规定应当说是非常清楚的了,没有什么异议。没有取得律师执业证书的人不得从事诉讼或辩护业务。除非具有法律规定的近亲属等特定条件。‘法工'的身份应当说是该终结了,司法部的两个规章估计应当在明年6月1日前会作出相应的举动,或废止或修改。律师业的前途在每一个律师的身体力行去抗争,如果面对‘法工'在法庭上继续违法从事律师的业务,希望我们每一个律师都能严词力辩。”更有甚者建议,实在不行,律师为了抗议“法工”,是不是搞一个大的抗议活动?当然,律师没有罢工的权利,但游行的权利总还是有的吧,可以搞一个取消‘法工'大签名活动,等等。(刘听:《律师,要当庭质疑法工!》,中国律师网:http://www.acla.org.cn/forum/gshowflat.php?Board=44&Number=721907,2007-11-03。)
[2]广义地说,法律工作者是指一切从事法律工作的人,包括法官、检察官、公安侦查人员、司法行政人员、律师、基层法律服务工作者、大专院校的法学教师、公证员、法律顾问等所有从事相关法律法规的工作者;狭义地说,仅指基层法律服务工作者,是基层法律服务工作者的简称。结合上述观点中的语境和其表述来看,不难判断,作者是从狭义上来加以讨论的。
[3]《“二律师”被拒法院门外——基层法律工作者草根身份陷入尴尬境地》,《潇湘晨报》2005年12月22日。
[1]《严把律师资格入口关 规范执业条件——分组审议律师法发言摘登(三)》,中国人大网:http://www.npc.g ov.cn/zgrdw/common/zw.jsp?label=WXZLK&id=368178&pdmc=1541,2007-06-29。
[2]《关于律师执业许可等——分组审议律师法修订草案发言摘登(二)》,中国人大网:http://www.npc.gov.cn/z grdw/common/zw.jsp?label=WXZLK&id=371663&pdmc=1541,2007-09-06。
[3]公民代理诉讼并取得报酬的行为,在现实生活中确实是大量存在的。例如,许多高校教师、法学研究人员都在业余时间以公民身份代理诉讼,法官和司法行政部门一些辞职或退休人员中也有一部分人以公民的身份代理诉讼,并取得一定报酬,社会上也有一些人专门以公民身份代理诉讼,并以此为生。
[1]值得提及的是,在2001年针对“讼师'能否索酬”一案时,王全兴教授指出,从《立法法》角度来看,《律师法》是调整律师或非律师冒用律师名义进行法律服务的权利义务关系的法,那么,《律师法》能不能调整非律师从事的非律师的法律服务行为?代理他人打官司是不是只有律师才能做的事?从《立法法》和《民事诉讼法》的规定来看,答案是否定的。从这一角度看,《律师法》第14条这样规定是有问题的。《律师法》第14条的规定实际上是规定了非律师的法律服务行为,明显超越了该法的调整范围,专门调整律师的法却规范了公民的普通行为。《律师法》为什么要规定这个问题昵?溯其原因,还是部门立法、行业立法的恶果。1996年起草《律师法》时,尚没有《立法法》,立法行为没有法律规范,《律师法(草案)》由司法部律师协会起草,虽然是经全国人大常委会通过,但该法明显带有部门立法和行业立法的色彩。低级别的《律师法》把高级别的《民事诉讼法》和《合同法》都未禁止的内容禁止了。《律师法》不是司法部的部门立法,而是全国人大常委会制定的法律,如果是司法部的行政法规和规章,就非律师的法律服务行为进行规范,倒情有可原。而现在《律师法》这样规定,则明显存在立法错误,这涉及到立法的权限问题。(参阅《“讼师”小案引发大思考》,《人民法院报》2001年6月5日。)
[2]在适用的法律依据方面,我国《立法法》第83条规定:“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定。”
[3]1998年6月4日,熊某与某公司经协商一致签订了一份委托合同。合同约定,该公司委托熊某代理起诉某钢厂和某开发公司货款纠纷案,诉讼费及申请执行等费用均由某公司支付;两案诉讼标的额共计29万余元,诉讼结束后,实际回收货款的30%归熊某,70%归某公司。合同签订后,该公司于1998年6月18日和10月6日分别出具了两份授权委托书,委托熊某作为诉讼代理人代理该公司进行诉讼,委托代理权取限为全权代理。该公司支付了起诉应预缴的诉讼费用,并向熊某提供了两案的证据材料:熊某则按合同约定代理了有关诉讼事宜。熊某代理的两件案件中,起诉某开发公司债务一案,因双方在庭审前达成和解协议而撤诉;起诉某钢厂债务一案,经武汉市汉阳区人民法院判决结案,在申请强制执行过程,因双方达成执行和解协议而实际收回借款7.5万元。熊某依据委托合同中约定的条款,要求该公司给付其6.8万元,该公司则以合同约定的内容违法且显失公平为由,拒不给付。为此,熊某诉至法院。(参阅杨凯:《“讼师”能否索酬》,《人民法院报》2001年3月29日。)
[4]王全兴:《“土律师”索酬,众学者评说》,《法制日报》2001年12月3日。
[5]比如,在“民间讼师索酬案”审理过程中,主审法官认为,如何在律师法的强制性规定和当事人的合同自由之间进行平衡,是适用法律时最需考量的问题。在本案中,原告确实付出了一定的劳动,因此,其行为所支出的成本费用可相应补偿;但法律服务秩序的规范在这里显然更加重要,公民代理诉讼收取超额费用的行为对正常的法律服务秩序存在影响,因此公民通过诉讼代理牟利的行为仍须制止。所以,从考虑规范法律服务行为和法律服务市场的角度出发,适用《合同法》和《律师法》判定合同无效;同时又从考虑给双方当事人一个公平 的角度出发,适用《合同法》知《民法通则》判被告给予原告适当经济补偿。显然,这是一种较为折衷和妥当地适用现行法律的判决结果。另外,值得注意的是,本案在审理过程中,公众意见也是重要的一种考量因素。通过调查,广大公众对《律师法》的立法宗旨还是赞同的,公众的意见倾向于法律服务市场应该统一规范和管理。在他们的观念中,普通公民可以代理诉讼,也可以取得相应的劳务报酬或补偿,但不能像律师一样收取费用,并主张应由相应部门将公民诉讼代理进行管理。(参阅杨凯:《寻找适用法律的最佳方法——由一起“民间讼师索酬案”看法官对法律的适用》,《法律适用》2002年第2期。)
[1]当然,需要指出的是,我们这里所指的类似,主要是指一种“法律规避”上的类似。因此,苏力先生所采用的“纠纷”、“民间法”、“法律多元”等表述与文中所描述的情形并不是一一对应的。比如,在文中,乡镇法律服务所、乡镇法律服务工作者、委托人这三者之间在如何有效地达成诉讼代理问题上,所体现出来的则更是一种“合作”,而不是“分歧”,更不是“纠纷”;还如,他们之间的合作所依据的《乡镇法律服务业务工作细则》 和《乡镇法律服务收费管理办法》,也并不就是在苏力先生在文中所指的与“国家法”相对应的“民间法”,相反,它们均是由国务院部委制定颁布的规章,显然属于“国家法”的范畴;再如,《律师法》、《乡镇法律服务业务工作细则》和《乡镇法律服务收费管理办法》这三者之间,也只是一种在“国家法”范畴之中分属不同效力层级即法律和规章的关系,而绝不等同于“两种或更多种的法律制度在同一社会中共存的一种状况,因此必然涉及国家法(尤其是制定法)和民间法的互动关系”的这样一种“法律多元”的现象。(参阅苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第47页。)
[1]苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社 1996年版,第49页。
[2]“社会网络”一词是借用了社会资本研究中网络理论的基本概念。社会网络学派的研究发现镶嵌在自我网络中的关系资源可以作为工具性行动(找工作)中被动员的资源。我们认为,人们在纠纷解决中寻找自我网络中的熟人进行调解的方式正是一种在工具性行动中动员网络资源的方式,所以在此将这种途径命名为“社会网络”。关于我国社会生活中“关系”及关系网络的研究,可参阅金耀基:《关系和网络的建构——一个社会学的诠释》,载金耀基:《金耀基自选集》,上海教育出版社 2002年版;阎云翔:《礼物的流动——一个中国村庄中的互惠原则与社会网络》,李放春、刘瑜译,上海人民出版社 2002年版。值得注意的是,对我国社会特有“关系”概念等进行的研究,近年来出现了同国际社会学界关于“社会资本”的理论及“关系网络分析方法”结合起来的动向。(参阅[日]田中义久:《关系的社会学》,弘文堂 1996年版;[美]林南:《社会资本——关于社会结构与行动的理论》,张磊译,上海人民出版社 2005年版。)
[3]运用社会网络解决纠纷主要有宗族调解、亲友调解、乡里调解和行会调解等形式,这种解决方式主要建立在血缘、亲缘、地缘和业缘关系的基础上。由于这种解决纠纷的方式在中国的历史上源远流长,所以农民选择这种解决途径,首先是一种行为惯性。其次从成本收益的角度分析,运用社会网络解决纠纷的成本是很低的。人们可以很方便地在自己的社会网络中寻找到合适的调解人,并且只需象征性的支付一定的报酬或不需支付。通过社会网络解决纠纷,不仅解决了分歧,而且对熟人社会人际关系的影响也是最小的。当然,由于农民对这种解决方式的运作比较熟悉,所以对纠纷解决的过程中能保持一定的控制力。(参阅郭星华、王平:《中国农村的纠纷与解决途径——关于中国农村法律意识与法律行为的实证研究》,《江苏社会科学》 2004年第2期。)
[4]刘广安、李存捧:《民间调解与权利保护》,载夏勇主编:《走向权利的时代》,中国政法大学出版社 1999年版,第287页。
[1]对于这种重视原则和形式(法律的内在逻辑关系和整体关系),不专注于个别案件直接的实质结果,从而可以从形式上推出结果、预测结果的法律制度,韦伯称之为“形式理性”的法。(转引自苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社 1996年版,第82页。)
[2]陈柏峰以陈村村民提交给法庭的村民之间的纠纷来看,认为国家提供的这种复杂的法律服务,似乎并没有很好解决村民的问题,也没有在冲突之后很好地重建村庄秩序。例如,案件提交给法庭以后,村民要预先交诉讼费,即出钱购买这种国家提供的服务;也要付律师费,即花钱购买律师所提供的服务;还要花钱向法官和律师送礼,请法官和律师吃饭,因为在他们的观念中,法官是“官”,律师是他和这个官之间的中介。这样折腾下来,村民往往是“赢得猫儿卖了牛”,而诉讼最后留给村民的常常是一纸无法执行的判决书,等等。(参阅陈柏峰:《暴力与屈辱:陈村的纠纷解决》,载苏力主编:《法律和社会科学》(第1卷),法律出版社 2006年版,第225页。)
[1]伟玲:《“二律师”现象:一半是火焰,一半是海水》,《农村青年》 2006年第6期。
[2]有调查表明,农村社会成员把打官司列为解决纠纷时费钱最多的方式,费钱最少的则是干部解决。一则打官司首先要交诉讼费,尤其是经济纠纷的诉讼费是根据标的而定的,是各种诉讼中最高的;二则农村社会成员到法庭等司法执法机构一般有十几以至几十里路,交通费、误工费、食宿费等需要现钱支付,且往往要来回二、三次才能最后终结,这样数额就不小;三则在不少情况下还要请法律服务人员、律师等担任代理人、提供咨询,这一般是有偿的。反之,找干部解决纠纷,纠纷当事人所费的主要是感情、面子,金钱支出仅限于送些礼和请一、二次酒。这种感情、面子账可以在较长时间内偿还,也可以通过其他方式如劳务、互助等偿还,现金支出较少。私了从费用上来说则更少一些。不过,这种费钱少仅仅指解决纠纷时的费用开支而言,不包括对纠纷标的的实体处分。事实上,私了时对纠纷标的的处分可能会作比较多的让步,金额也就可能超过打官司解决纠纷所用的费用。(参阅郑永流、马协华等:《农民法律意识与农村法律发展——来自湖北农村的实证研究》,中国政法大学出版社 2004年版,第210-214页。)
[3]Raymond Margaret,Penumbral Crimes,American Criminal Law Review,vol.39,fall,2002,pp.1395-1439.
[1]McBarnet Doreen,White than White Collar Crime:Tax,Fraud Insurance and the Management of Stigma.Briti sh Journal of Sociology,vol.42.no.3,1991,P.323.
[2]M.Sykes Gresham & David Matza,Techniques of Neutralisation,Am.Soc.Rev.,vol.22,1957,PP.664-670.
[3]表面看来,“法律合谋”似乎就是腐败或者法律逃避,但它与腐败的不同在于它几乎没有涉及国家或者官方因素。例如,在这一个案中,乡镇法律服务所及其法律服务工作者只是依赖于委托人、以公民代理的身份和委托人之间以口头或书面形式达成委托代理协议的方式进行合作,而不是通过官员或者执法人员来逃避有关法律服务的规定。“法律合谋”也不同于不加掩饰的法律逃避。“法律合谋”是试图通过微妙的合作去逃避相应的法律要求。“法律合谋”其实是在法律逃避和腐败之间存在的灰色地带:如果乡镇法律服务所及其法律服务工作者与国家工作人员合谋,那么就很可能与腐败重叠;如果乡镇法律服务所及其法律服务工作者完全忽视《律师法》中有关非律师人员“不得从事诉讼代理或者辩护业务”的规定而在法庭上公开以自身名义从事诉讼代理的业务经营,那么则可以视为法律逃避。
[1]陈湘林:《湖北省A市基层法律服务所现状调查报告》,载傅郁林主编:《农村基层法律服务研究》,中国政法大学出版社 2005年版,第151-152页。
[2]比如,有关媒体曾经报道,一些未取得律师资格的“黑律师”为牟取经济利益,纷纷以公民代理名义从事诉讼代理或辩护业务,而又违法私下大肆收取费用。由于缺乏必要的法律知识,败诉率往往较高,为获取当事人支付的代理费,这些“黑律师”在败诉后往往在当事人面前指责法院审判不公,造成法院与当事人之间的矛盾;也有的则曲解法律,挑唆当事人上诉,造成当事人更大的经济损失和无端讼累。对此,为严肃打击以公民代理面貌出现的“黑律师”现象,早在2003年12月,上海市专门由市高院、市司法局联合制定发布了《关于规范本市诉讼活动中公民代理的若干意见》,明确作出规定,人民法院有权对公民代理人进行审查,对可能损害被代理人利益的,或以牟取经济利益为目的,或者不具有法律基本知识的公民代理人,法院将不予许可其诉讼代理人资格。同时明确以公民身份接受委托参与诉讼活动者决不得收受或变相收受委托人的服务费用和其他财物。否则,所在地的区(县)司法行政机关有权根据律师法,责令其停止非法执业,没收违法所得,并处违法所得1倍以上5倍以下罚款。(参阅沈轶:《“公民代理”收费者就是“黑律师”》,《上海青年报》2003年12月20日。)
[1]王林林、张书格等:《农村社会的纠纷解决途径和法律服务机构——“农村法律援助小组”项目调查报告》,《中南财经政法大学研究生学报》 2006年第2期。
[2]例如,根据一项在湖北省宜城市孔湾镇的调查显示,在调查者所接触到的案件中,除少数人外,农民打官司时,委托孔湾镇法律服务所工作人员担任诉讼代理人几乎己成习惯。当调查者向一名当事人询问“为什么不委托宜城市区律师事务所的律师”时,他的回答是:“人家大律师不会在乎俺们这点钱的。再说了,从宜城到孔湾这么远,有谁愿意为一点钱跑来跑去的?”除却诉讼费用和交通方面的原因,还有另一方面的原因也许是更重要的,那就是,在类似孔湾这样一个面积狭小的熟人社会里,解决纠纷最需要的也许是乡土社会中特有的权威和技巧,而不仅仅是娴熟的法律知识。在这方面,乡镇法律服务所工作人员远比远在城区的律师们更有优势。因为他们就居住在本地,了解本地的习惯和传统规则。另一方面,作为乡镇法律服务所的工作人员,他们又是乡民眼中的“司法干部”,同派出所民警、人民法庭法官一样,可以“把人抓起来”,从而具有解决纠纷所需的权威,可以使当事人产生信赖感,甚至为能委托到他们担任诉讼代理人而感到自豪。(参阅王林林、张书格等:《农村社会的纠纷解决途径和法律服务机构——“农村法律援助小组”项目调查报告》,《中南财经政法大学研究生学报》 2006年第2期。)
[1]之所以强调“在有些地方”,是因为自上世纪90年代以来,人民法庭的设置和布局几经调整变化,总的趋势是越调越少,不断萎缩。尤其是,当1999年《最高人民法院关于人民法庭若干问题的规定》第3条作出了“人民法庭根据地区大小、人口多少、案件数量和经济发展状况等情况设置,不受行政区划的限制”的规定后,全国各地相继开始对人民法庭的原有布局进行了必要的调整或撤并。以汕头市为例,自2001年6月20日起,经广东省高级人民法院批准,汕头市各级法院的派出法庭设置作出重大调整,改革原先“一镇一庭”的设置,人民法庭将由42个调整为25个,其中潮阳市将由原来的22个调整为14个,澄海市从13个调整为7个,南澳县和达濠、龙湖、升平等区各设1个,金园、河浦区不再设置派出法庭。另据一项于2005年3月在甘肃某县人民法院的调查显示,在地理空间上,该院关于派出人民法庭的建制为1—2个乡镇设立一个人民法庭,其中绝大多数的派出人民法庭的管辖范围都为两个乡镇;管辖范围为两个乡镇的派出人民法庭,一般设立在经济比较发达的镇上。派出人民法庭一般位于该乡镇的核心位置,与乡镇政府的机关大楼(大院)离的不远,都在一条街上。(参阅贺胤应、马婧等:《派出人民法庭调查》,法律图书馆网:http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=5388,2005-05-31。)
[2]例如,在某个乡,法律服务所就在法庭对门,两家人常来常往。常有人直接到法院打官司,然后法官听了其告诉之后,指派他/她到法律服务所来写状子,并告诉他/她起诉的案由。(参阅春森、孟天:《踏浪而行》,《人民司法》 1994年第9期。)
[3]但同样不要忽视了,作为当事人代理人的乡镇法律服务工作者,更可能有意识的利用情境化的地方性描述来唤醒了法官内心深处的地方性知识,从而使两种知识在法官内心作出妥协或者让步。正是在这个意义上,有观点认为,恰恰是在激发法官的地方性知识上,乡镇法律服务工作者发挥着关键性的作用,法官在乡镇法律服务工作者这种激发下所作判决的过程,往往就是两种知识在法官内心的相互调适甚至斗争的过程,也是两种知识相互学习的过程,其结果就会出现类似不“硬判”,“偏心”等“模糊的法律产品”,因而可以说,乡镇法律服务工作者促进了地方性知识与国家法的相互调适、学习乃至修正。(参阅郭松、肖仕卫:《穿梭于两种知识之间:律师作用新解读——以农村“基层法律服务工作者”为例》,《中南民族大学学报(人文社会科学版)》2007年第4期。)
[1]苏力:《送法下乡:中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年版,第309-310页。
[2]与所谓法官“找案办”的现象相联系,意味着案件的承办人直接介入案件受理的这种实践在不同法院内的表现程度与范围、涉及的案件种类和具体操作办法等方面都千差万别。例如,有的基层法院只是派出法庭的法官才“找案”,自己收自己办;有的则是整个法院的普遍现象。还有的法院是民事庭、行政庭甚至刑庭等各个业务庭在接受立案庭分来的归自己专管的案件同时,对经济案件都可以“自己找到自己办”。有的法院是民事案件需要主动去“找”;而有的法院则因为近年来受理的经济案件数量大幅度“滑坡”,经济庭的法官不得不自己设法“发掘案源”。在具体操作上,有的是“找到”案件的法官亲自带原告去立案庭立案,有的则是事先或事后向立案庭“打好招呼”,保证自己找来的案件都能够分配给自己承办。但总的来说,在存在这种现象的法院,“谁找到的案件谁承办”差不多成为一种不成文却得到了一致遵从的“规范”。(参阅王亚新:《程序·制度·组织——基层法院日常的程序运作与治理结构转型》,载梁治平主编:《国家、市场、社会:当代中国的法律与发展》,中国政法大学出版社2005年版,第271-272页。)
[3]例如,最极端的事例是,有的地方财政连对法院干警的基本工资都不保证,法院内每名法官的办案经费也必须通过先自己垫支再向当事人直接收取等方式来解决,所以法官都自己带着当事人去立案庭立案。另外一个有趣的例子是,立案后尽管按照事先决定的分管范围把受理的案件分配给特定的法庭,但办案的法官须按一定比例把收取的诉讼费用交给“介绍”该案件的法官或法庭。
[4]有调查显示,近几年来即使位于经济不甚发达或典型的农业地区,许多基层法院受理的民商事案件中当事人聘用法律职业的从业者作为诉讼代理人的数量已经相当可观。调查中所了解到的所有事例中大致都能达到一半左右。当然,代理大部分这些案件的并不是律师,而是成本较低的法律服务工作者(包括得到了官方认知和未 被认知的)。(参阅王亚新:《程序·制度·组织——基层法院日常的程序运作与治理结构转型》,载梁治平主编:《国家、市场、社会:当代中国的法律与发展》,中国政法大学出版社 2005年版,第274页。)
[1]Mnookin Robert & Lewis Kornhauser,Bargaining in the Shadow of the Law:The Case of Divorce,Yale Law Journal,vol.88,1979,P.950.
[2]但是,正如许多研究表明的那样,如果法律存在合法性,许多人仍会遵守法律,即便这样做与他们的实际利益相违。这里,“合法性”在此指人们对权威当局的尊敬、遵守权威的义务感、或者说人们对权威的容忍限度。本文用“非法”指根本不遵守法律规定的行为,“合法”指完全的守法行为,与“守法”大致同义,“半合法”指在某些方面遵守法律的规定,至少试图去遵守法律的规定,但又没有达到“合法”的行为,“不合法”则比较宽泛,可以包括“半合法”和“非法”。
[3]实际上,“法律合谋”广泛地存在于其他行业中并遍布于世界各地。比如,在一项关于福建厦门私营企业发展的田野调查中,由于私营企业和国有企业的待遇不同,私营企业的扩张是深嵌在企业家和国企官员的合作与 共谋中的。(Wank David,From State Socialism to Community Capitalism:State Power,Social Structure,and Private Enterprises in a Chinese City.UMI Dissertation Services,Harvard University,1993,P.6.)而几十年前,在印尼,控制中国人的努力却由于中国人的逃避、中国人的能力和中国人在各个环节的不可或缺而几乎白费。(Thompson Virginia & Richard Adloff,Minority Problems in Southeast Asia.Boston:Beacon Press,1955,PP.6-7.)类似的法律合谋也发生在美国和墨西哥的边境。在对墨西哥非法移民的研究中,墨西哥非法移民实际上是“西南农业中一个正常有益的组成部分,被允许和支持它们的本地的社会和文化机构鼓励和利用,在这些机构与边境控制机关和法制当局心照不宣的合作当中发生的。”(R.Stoddard Ellwyn,Illegal Mexican Labor in the Borderlands:Institutionalized Support of an Unlawful Practice,Pacific Soc.Rev.vol.19,1976,PP.175-210.)对此,有的学者证明了在雇主、政治和法律人士、教堂人员、政府执法人员、两国政府之间的合谋均支持了在边境农业中使用墨西哥非法劳工。(参阅贺欣:《在法律的边缘——部分外地来京工商户经营执照中的“法律合谋”》,《中国社会科学》2005年第3期。)
[1]Bardach Eugene & Kagan Robert.Going By the Book:The Problems of Regulatory Unreasonableness.Philadelphia:Temple University Press,1982.
[2]Macaulay Stewart,Business Adaptation to Regulation:What Do We Know and What Do We Need to Know? Law &Policy,vol.15,1993,PP.259-262.
[3]孙立平:《改革前后中国大陆国家、民间统治精英及民间互动关系的演变》,《中国社会科学季刊》1994年第1卷。
[4]科恩和阿克托提出“国家—经济—社会”三元结构的市民社会理论。在三元结构中,政治领域的活动主体是政府和政府组织,他们通过税收无偿获得资源,为社会提供公共产品,政府行为的特征就是权力和强制。而经 济领域的活动主体是营利组织、作为独立的生产经营单位的个人和家庭。社会领域的活动主体主要包括非营利性组织、家庭、个人,它的社会功能是提供非垄断性公共物品和准公共物品,其组织目标是集体利益和公共利益。(参阅[美]让·科恩、安德烈·L.阿拉托:《市民社会与政治理论》,剑桥/马斯出版社1992年版。)
[1]康晓光:《权力的转移——转型时期中国权力格局的变迁》,浙江人民出版社1999年版,第113页。
[2]比如,以上海为例,在2000年,上海市全市共有基层法律服务工作者856人,其中司法行政编制的252人,占总数的29.4%大集体事业编制的268人,占总数的31.3%;小集体事业编制的167人,占总数的19.5%;农民或无编制的43人,占总数的5%。也就是说,有95%左右的基层法律服务工作者属于行政或事业编制。(参阅上海市司法局基层处:《关于基层法律服务所发展前景的报告》2001年(未刊稿)。)
[1]张树义:《中国社会结构变迁的法学透视——行政法学背景分析》,中国政法大学出版社2002年版,第39页。
[1]这一类比实际上是从商业服务体系中得到一些启示。在商业服务领域中,百货商店无疑是最规范的,商品的价格和质量可以得到很好的保证。但是,显然商业服务领域不能只有单一的百货商店,因为单一的百货商店不能满足市民不同层次的需求。所以在商业服务领域,既有比较规范、规模较大的百货商店,也有一些中等规模的商店和规模不一的超级市场,在社区里还生存着众多的小的“便民店”。这些“便民店”,很难说经营规范,但是老百姓离了它,生活就不方便,所以小商店也有它存在的独特价值,有它的生存空间。在经济学上,不同形式和规模的零售商业组织,叫做“零售业态”。一般认为,一个完善的商业服务体系要由不同“零售业态”的商业组织组合而成。结构单一、同质化的“零售业态”体系,必然导致服务功能的不完善。(参阅孙建:《关于法律服务差别化的思考——兼谈法律服务所在法律服务体系中的定位问题》,《中国司法》2005年第11期。)
[2]例如,改制后,乡镇法律服务所在人财物上没有了基层政府的支持,面临着极大的营利压力。为了解决生存问题,有的乡镇法律服务工作者对社区贫困人口的法律服务需求不感兴趣,专注于回报高的企业或者富裕人群的法律需求,背离了设立乡镇法律服务所的出发点,同时也造成了对律师业务的极大冲击。而相对于律师事务所,乡镇法律服务所形式非常简单,一部电话,几张办公桌就能办公,其注册费用极其低廉,运营成本远低于律师事务所。而在两者业务没有明确划分界线前提下,乡镇法律服务所客观上造成对律师事务所的不正当竞争。再如,改制后,乡镇法律服务工作者像律师一样具备了营利的冲动,但是国家对其的管理又远弱于律师,使得 的秩序。以至于,一段时间以来,法律服务所成为农村法律服务市场混乱的突出原因。
[1]据统计,全国截至2002年7月共成立各级法律援助机构约2300个,其中竟有486个自收自支的法律援助机构和170个差额拨款法律援助机构经过政府批准以有偿养无偿的方式开展工作,政府资金的主渠道尚未全面建立。(参阅段正坤同志2002年7月31日在全国法律援助工作经验交流电视电话会议上的讲话:《服务大局、锐意进取,努力开创法律援助工作新局面》)后经过两年多的清理整顿,这个数字已大为减少,但仍然没有完全消除。而且,就所谓全额拨款的行政或事业性质的法律援助机构而言,政府预算拨款资金量也极其有限,多数地方政府没有将法律援助业务经费足额纳入财政预算,不少地方的全额预算拨款只是解决法律援助机构的人员经费和办公经费。比如,在贵州省贵阳市,以2000年至2004年为例,仅贵阳市法律援助中心就办理法律援助案件1690件,而各区、县(市)法律援助机构办理案件总和仅为1583件,市法律援助中心所开支的专项经费从1998年起就列入市财政预算,而2003年部分区县的法律援助专项经费年均不足5000元,2004年上半年,修文县甚至出现法律援助专项经费为零的现象。(参阅《贵阳人大:法律援助纳入地方财政预算》,中国广播网:http://www.cnr.cn/2004news/internal/200407/t20040728_248099.html,2004-07-28)对此,在2004年纪念《法律援助条例》实施一周年座谈会上,时任司法部部长张福森同志专门强调,法律援助经费不足,尤其是西部及一些经济欠发达地区的基层,法律援助经费仍然严重短缺;县区法律援助人力资源不足,法律援助机构基础设施薄弱;法律援助工作与相关部门的协作配合机制尚未建立,影响法律援助案件的办理;不少省份还没有采取措 施落实《法律援助条例》规定的“法律援助范围”、“公民经济困难的标准”和“法律援助办案补贴标准”等3个授权事项,导致《法律援助条例》的有关规定不能落到实处。(参阅张福森同志2004年8月29日在纪念法律援助制度建立十周年《法律援助条例》实施一周年座谈会上的讲话。)
[1]周院生:《法律服务,你的属性是什么?——关于进一步规范法律服务市场秩序的思考》,《中国律师》2004年第9期。
[2]宫晓冰:《各国法律援助理论研究》,中国方正出版社1998年版,第89页。
[3]例如,有相关资料表明,自2003年开始,城市街道法律服务队伍按照“法律服务进社区”的工作要求,立足社区,面向社区,积极主动地为社区群众提供优质法律服务,为维护社区稳定、推进社区依法治理和加强社区精神文明建设做了大量工作。(参阅中国司法行政年鉴编辑委员会:《中国司法行政年鉴》(2004年),法律出版社2005年版,第22页。)至2004年,大中城市基层法律服务工作严格按照“三个面向”的要求,积极开展公益性、便民性法律服务,坚持把社会效益放在第一位。严格按照属地原则开展法律服务,以社区广大居民群众为主要服务对象,维护他们的合法权益。同时,适应新形势的要求,努力拓展新的服务领域,进一步发挥基层党委政府的法律参谋助手作用,协助街道办事处和社区居民组织搞好普法和依法治理工作,大力开展“法律进社区”,为社区的稳定和发展营造良好的法制环境。(中国司法行政年鉴编辑委员会:《中国司法行政年鉴》(2005年),法律出版社2006年版,第32页。)到2005年,大中城市基层法律服务工作继续地严格按照属地原则开展法律服务,以社区广大居民群众为主要服务对象,为城市下岗职工、进城务工人员和城市弱势群体提供方便快捷的法律服务,办理了大量家庭纠纷、劳动纠纷、交通事故、工伤等事关人民群众切身利益的案件,努力拓展新的服务领域,进一步发挥基层党委政府的法律参谋助手作用,协助街道办事处和社区居民组织搞好普法和依法治理工作,为促进社区的和谐稳定服务。(中国司法行政年鉴编辑委员会:《中国司法行政年鉴》(2006年),法律出版社2007年版,第295页。)
[1]徐勇:《非均衡的中国政治:城市与乡村比较》,中国广播电视出版社1992年版,第147、250、251、371页。
[2]李海金:《以城带乡:乡镇行政体制改革的城市化走向——以武汉市双柳“乡改街”为例》,《华中师范大学学报(人文社会科学版)》2006年第5期。
[3]徐勇:《从“农村包围城市”到“城市带动乡村”——以新城市建设引领新农村建设》,《东南学术》2007年第2期。
[4]整体而言,我国现在至少处于农业社会向工业社会转型期,其中,部分区域早已进入工业社会。据统计资料显示,第一产业在国内生产总值中的比重从1978年的28.1%下降到2004年的15.2%;与此同时,居住在农村的人口也从占总人口的82.08%减少到58.24%,第一产业就业人数也相应地从70.5%下降到46.9%;1990年代
[1]陈颖健:《城市社会结构变迁中非营利组织的发展——以街道法律服务所为对象》,《法治论丛》2004年第4期。
[2]项继权、罗峰等:《构建新型农村公共服务体系——湖北省乡镇事业单位改革调查与研究》,《华中师范大学学报(人文社会科学版)》2006年第5期。
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