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法庭论证的几个理论问题透析
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摘要
美国证据法学家威格摩尔(Wigmore)认为:“对一个法律人而言,证据原则的研究分为两个明显的部分。一部分是一般意义上的证明,这部分是同对立说服的推理过程相关的,这种说法乃是思想对思想、律师对法官或陪审员、各方都寻求触动审判者的思想。另一个部分是可采性,这一部分是由法律设计的程序规则,是基于诉讼经验和传统而形成的,是为了防止审判者(尤其是陪审团)形成错误的确信。后者在我们正规的研究中占有最大篇幅,事实上,几乎全部被这种内容给垄断了,而前者则最终被忽略了,而只是在实践过程中通过随意或经验的方式获得对它的认识。”在法庭实践中以及与法庭实践相关的法学教育和法学研究中,证明的一般意义被忽略了。庞杂的证据规则研究无法提供一个清晰的理论结构图。其原因是我们总是将存在于理论当中错误观点当做毋庸置疑的真理原则运用于理论研究,并指导着实践。作为证明的必要阶段,法庭论证的研究同样也陷入了自我预设的错误陷阱而无法自拔。因此,本文研究的重点不是证据规则和法庭论证规则的研究,而是法庭论证的一般性原理研究,是在最普遍意义上进行论证理论研究。正如威格摩尔曾得出过这样的结论:“所有的人为的证据可采性规则或许都要被摒弃;可是,只要审判依然是为了解决法律纠纷而寻求真实的理性活动,证明的原则将会永远存在。”
     本文将是从两对概念的辨析开始。这两对概念是:中立与全景敞视;权威与信任。之后本文将进一步研究一下两种种关系:法庭与真理;法庭与权力。本文将根据客观语言交际原则的诠释学原理探讨法庭庭审中的基本原理。
     本文将按照以下的篇章结构进行:第一章、绪论;第二章、简要地介绍法庭论证原理的概念、内容、目的、方法、意义。第三章、中立理念辨析;第四章、全景敞视主义——作为“中立理念”的替代理论;第五章、信任理论——权威的替代理论;第六章、法庭论证中的法庭独立与环境依存;第七章、法庭论证方法与真理;第八章、法庭论证语言与权力;第九章、结语。
Wigmore points out,‘The study of the principles of Evidence, for a lawyer, falls into two distinct parts.One is Proof in the general sense,—the part concerned with the ratiocinative process of contentious persuasion, --- mind to mind, counsel to judge or juror, each partisan seeking to move the mind of the tribunal. The other part is Admissibility, --- the procedural rules devised by the law, and based on litigious experience and tradition, to guard the tribunal (particularly the jury) against erroneous persuasion. Hitherto, the latter has loomed largest in our former studies, has, in fact, monopolized them; while the former, virtually ignored, has been left to the chances of later acquisition, casual and empiric, in the course of practice.’1
     In the court practice and the legal education and research concerning court practice, the general sense of Proof is ignored. The vast and complex judicial rules could not provide a clear theoretical structure because we always take those wrong viewpoints existing in the theories for granted and apply them to theoretical research as truth to guide the practice. As a necessary stage of Proof, the research on court argumentations also falls into the trap of self-presupposition. Therefore, the emphasis on this dissertation is not to study the principles of Evidence or court inquiry rules, but to question the principles of inquiry. It is a theoretical research on inquiry in the most general sense, just as Wigmore’s conclusion that‘all the artificial rules of Admissibility might be abolished; yet the principles of Proof would remain, so long as trials remain as a rational attempt to seek the truth in legal controversies.’
     This dissertation will begin with the differentiation of two pairs of concepts:neutrality and panopticon; authority and trust. Then the following relations will be discussed further:court and truth, court and power,Also, According to the hermeneutic principles,this paper will be based on objective language communication principles discussed the basic principle of court trial.
     The structure of the dissertation will be as follows:
     Chapter 1 introduction; Chapter 2 reviews the theory of legal reasoning, introducing the concept of legal reasoning, and its content, purpose, method and significance. Chapter 3 analyzes the idea of neutrality. Chapter 4 mainly focuses on the theory of panopticon,which is the substitute theory of neutrality. Chapter 5 mainly focuses on the theory of trust, which is the substitute theory of authority. Chapter 6 argues that court should be independent and dependent from environment. Chapter 7 exposes the method of argumentations and the truth. Chapter 8 the languageof argumentations and the power of discursive .epilogue as the final chapter presents a conclusion of the whole dissertation.
引文
①[美]道格拉斯·沃尔顿,梁庆寅熊明辉等译:《法律论证与证据》,中国政法大学出版社2010年7月第1版,第Ⅳ页。
    ②尤尔根·哈贝马斯(Jürgen Habermas),德国哲学家、社会学家,德国法兰克福学派第二代的代表人物。
    ①路德维希·维特根斯坦(Ludwig Wittgenstein,1889~1951),英国哲学家。
    ②伯特兰·罗素(Bertrand Russell,1872~1970),英国哲学家。
    ③J·L·奥斯丁(Austin·J·L,1911~1960),英国二战后最有影响的哲学权威之一,言语行为理论的首创者。
    ④汉斯-格奥尔格·伽达默尔(Hans-Georg Gadamer,1900~2002),德国哲学家。
    ⑤米歇尔·福柯(Michel Foucault,1926~1984),法国哲学家,结构主义代表人物。
    ⑥雅克·德里达(Derrid,1930~2004),法国哲学家,解构主义代表人物。
    ⑦大卫·休谟(David Hume,1711~776),英国哲学家。
    ⑧奥利弗·温德尔·霍姆斯法官(O.W. Holmes,1841~1935),美国现代实用法学创始人,美国著名大法官。
    ⑨H L A哈特(H.L.A.Hart,1907~1992),英国法理学家,新分析实证主义法学派的创始人。
    ⑩佩雷尔曼,(Chaim Perelman,1912~1984)比利时哲学家,新修辞学领域的领军人物,布鲁塞尔自由大学法律哲学中心主任,曾任国际法律哲学和社会哲学学会主席、国际哲学学会副主席。11尼尔·麦考密克(Neil MacComic1941~),英国法学家。
    ①姜望琪:《当代语用学》,北京大学出版社2007年9月第4版,第1页。
    ②乔姆斯基(Noam Chomsky,1928~),美国语言学家。转换——生成语法的创始人。
    ①约翰·洛克(John Locke,1632~1704),英国哲学家、经验主义的开创人。
    ①罗纳德·德沃金(Ronald.Myles.Dworkin,1931~),美国法理学家,是当代最著名、最活跃的法理学家之一。
    ②[德]汉斯—格奥尔格·伽达默尔著,洪汉鼎译:《诠释学Ⅰ真理与方法》,商务印书馆2007年4月第1版660页。
    ①《英汉大词典》上海译文出版社
    ①《现代汉语词典》
    ②Oxford Englishi Distionary
    ①[古希腊]柏拉图著王太庆译《柏拉图对话集》商务印书馆2008年版,第697页。
    ②[美]戈尔丁著《法律哲学》齐海滨译生活读书新知三联书店1987年版239页。
    ③[美]戈尔丁著《法律哲学》齐海滨译生活读书新知三联书店1987年版240页。
    ④[美]戈尔丁著《法律哲学》齐海滨译生活读书新知三联书店1987年版第241——242页。
    ⑤[美]戈尔丁著《法律哲学》齐海滨译生活读书新知三联书店1987年版第210页。
    ⑥[美]本杰明卡多佐《司法过程的性质》商务印书馆2000年版,第106页。
    ①林钰雄著《刑事诉讼法》中国人民大学出版社2005年版,第81页。
    ②龙宗旨著《刑事庭审制度研究》中国政法大学出版社2001年版,第37页。
    ③冯友兰著赵复三译《中国哲学简史》天津社会科学院出版社2008年版第8页。
    ①冯友兰著赵复三译《中国哲学简史》天津社会科学院出版社2008年版第8页。
    ②冯友兰著赵复三译《中国哲学简史》天津社会科学院出版社2008年版第8页。
    ①[德]康德著:《历史理性批判文集》,商务印书馆2007版译序第7-8页。
    ②戈尔丁著,齐海滨译:《法律哲学》生活·读书·新知三联书店1987年11月版第240页。
    ③参见陈光中、王海燕:《论刑事诉讼的“中立”理念》,载《中国法学》2002年第2期。
    ①参见卞建林、李菁菁《从我国刑事法庭设置看刑事审判构造的完善》载《法学研究》2004年第3期
    ②[德]康德《论通常的说法:这在理论上可能是正确的,但在实践上是行不通的》,载《历史理性批判文集》商务印书馆2007版,第179页。
    ①参见李安乐国安《法律推理的前提如何获得》载《法律科学》2008年第2期
    ②参见李安乐国安《法律推理的前提如何获得》载《法律科学》2008年第2期
    ①[德]阿图尔·考夫曼著,刘幸义等译:《法律哲学》,法律出版社,2004年版,第123页。
    ②[英]戴维·比瑟姆,徐鸿宾等译:《马克斯·韦伯与现代政治理论》,浙江人民出版社1989年版,第67-68页。.
    
    ①季卫东:《法律程序的形式性与实质性——以对程序理论的批判合批判理论的程序化为线索》,北京大学学报(哲学社会科学版),2006年1月第43卷第1期
    ①[法]米歇尔·福柯著,谢强、马月译:《知识考古学》,三联书店2008年9月版第2-3页。
    ①舒国滢:《从司法的广场化到司法的剧场化——一个符号学的视角》,载《政法论坛》1999第3期
    ②程春明:《认真对待福柯》载《法治论丛》,2006年5月第21卷第3期
    ③参见[法]米歇尔·福柯著,刘北成、杨远婴译:《规训与惩罚》,生活·读书·新知三联书店2007年版第一编第一章;程春明:《认真对待福柯》,载《法治论丛》,2006年5月第21卷第3期等介绍福柯的文章中多有提到福柯的微观权力观
    ①苏力:《福柯的刑罚史研究及对法学的贡献》,载《比较法研究》1993年第2期
    ②[法]米歇尔·福柯著,刘北成、杨远婴译:《规训与惩罚》生活·读书·新知三联书店2007年版,第27页。
    ①[美]马克·波斯特著:《信息方式》,商务印书馆2000年版,第100页。
    ①[美]理查德·波斯纳著苏力译《法官如何思考》北京大学出版社2009年版,第Ⅴ页。
    ①格奥尔格·西美尔(Georg Simmel,1858~1918),英国哲学家。
    ②参见西梅尔《货币哲学》和《社会学》有关论述所总结出的结论。西梅尔与马克思的不同有人说是因为两个人写作时的心态不同。马克思在写《资本论》时身体有病,所以言词相当激烈,而西梅尔则恰恰相反,所以他的研究相对平和、稳重。
    ①比如:在中国,皇帝也曾经被认为是人格、能力、知识、魅力等所有完美的化身,中国古代的皇帝大部分自打出生就受到了最好的教育。但是,当现代社会将皇帝从神坛拉下来以后,过去附加在皇帝身上的所有光环渐渐地消失,当我们现在回头在看看当年关于皇帝人们确信为真的东西时,我认为这并不是古人的幼稚,而是古人的狡猾。
    ②在西美尔的理论中,信任不仅包含弱归纳性知识因素,还包含一种超验的因素。在《货币哲学》中,西美尔想把这种超验的因素解释是一种信仰,虽但在《社会学》中他最终肯定了这个因素的存在。
    ③[德]尼克拉斯·卢曼著:《信任》世纪出版集团2005年5月第1版,第50页。
    ①季卫东《法治与普遍信任——关于中国秩序原理重构的法社会学视角》摘自《光明观察》2006年7月20日
    ②[德]尼克拉斯·卢曼著:《信任》世纪出版集团2005年5月第1版,第21页。
    ①何自然主编:《语用三论:关联论·顺应论·模因论》上海教育出版社2007年12月版第9—10页。
    ②何自然主编《语用三论:关联论·顺应论·模因论》上海教育出版社2007年12月版第10页。
    ①[德]尼克拉斯·卢曼著:《信任》世纪出版集团2005年5月第1版,第31页。
    ①Oxford English Dictionary
    ②樊崇义主编:《诉讼原理》,法律出版社2003年4月第1版,第86页。
    ①Gunther Teubner, Law as An Autopoietic System,Blackweil Publishers ,1993,P 5转引自[德]贡塔·托依布纳,张琪译《法律一个自创生系统》,北京大学出版社2004年1月第1版,第13页。
    ②Gunther Teubner, Law as An Autopoietic System,Blackweil Publishers ,1993,P 5转引自[德]贡塔·托依布纳,张琪译:《法律一个自创生系统》,北京大学出版社2004年1月第1版,第13页。
    ①徐国志主编:《系统科学》,上海科技教育出版社2000年半,第191页。苗东升:《系统科学精要》,中国人民大学出版社1998年版,第142页。转引自[德]贡塔·托依布纳著,张琪译:《法律一个自创生系统》,北京大学出版社2004年1月第1版,第22页。
    ②[英]约翰·巴罗著,李新洲等译:《不论——科学的极限与极限的科学》,上海科学技术出版社2000年班,第326-339页。转引自[德]贡塔·托依布纳,张琪译:《法律一个自创生系统》,北京大学出版社2004年1月第1版,第22-23页。
    ①[德]贡塔·托依布纳,张琪译:《法律一个自创生系统》,北京大学出版社2004年1月第1版,第78页。
    ②[德]贡塔·托依布纳,张琪译:《法律一个自创生系统》,北京大学出版社2004年1月第1版,第78页。
    ③[德]贡塔·托依布纳,张琪译:《法律一个自创生系统》,北京大学出版社2004年1月第1版,第78页。
    ①[瑞士]索绪尔,高名凯译:《普通语言学教程》,商务印书馆1999年版,第30—37页。
    ①[瑞士]索绪尔,高名凯译:《普通语言学教程》,商务印书馆1999年版,第38页。
    ②M H Abrams, A Glossary of Litterary Terms. Beijing ; Foreign Language teaching and Research Press 2004 pp 144-145 ,转引自谭君强著:《叙事学导论》,高等教育出版社2008年版,第6页。
    ③[法]格雷马斯,王国卿译:《叙述语法的组成部分》,载张寅德编选:《叙述学研究》,中国社会科学院出版社1989年版,第96页。转引自谭君强著:《叙事学导论》,高等教育出版社2008年版,第6页。
    ①[法]卢梭《忏悔录》第一部黎星译人民文学出版社1980年版,第13页。
    ①让·皮亚杰(Jean Piaget,1896—1980),瑞士心理学家,发生认识论创始人。
    ②[瑞士]皮亚杰,倪连生、王琳译:《结构主义》,商务印书馆1987年版,第2页。
    ③谭君强著:《叙事学导论》,高等教育出版社2008年版,第180页。
    ①谭君强著:《叙事学导论》,高等教育出版社2008年版,第200页。
    ①Wayne C Booth.“Discourse and Point–of- View:An Essay in Classification”The Theory of the Novel,Ed Philip Stevick. P 97转引自谭君强著:《叙事学导论》,高等教育出版社2008年版,第201页。
    ①圣经约翰福音18章第33—38节以及19章5—12节都对耶稣审判作了详细的叙述。同时,马太福音27章22—26节;马可福音15章6—15节;路加福音23章4—16节都对这个审判作了描述。对于这段描述不同的学者做出不同的解读。正是对于圣经的不同解读才有了诠释学的产生。每个人都会站着自己的立场上对这个著名的审判做出自己的解读,我也将站在我的视角对这个故事进行属于我的解读。
    ②张建伟:《从可怜的彼拉多看民愤与司法》,摘《检察日报》,2011年2月9日第8版
    ①[德]汉斯-格奥尔格伽达默尔著:《什么是真理》,载《真理与方法诠释学Ⅱ》,商务印书馆2007年版,第51页。
    ①[德]汉斯-格奥尔格·伽达默尔著:《什么是真理》,载《真理与方法诠释学Ⅱ》,商务印书馆2007年版,第53页。
    ②[德]弗里德里希·尼采,黄明嘉译著:《快乐的知识》,中央编译出版社2009年版,第123-124页。
    ①[德]汉斯-格奥尔格·伽达默尔著:《什么是真理》载《真理与方法诠释学Ⅱ》商务印书馆2007年版,第53—54页。
    ①[德]汉斯-格奥尔格·伽达默尔著:《什么是真理》,载《真理与方法诠释学Ⅱ》,商务印书馆2007年版,第54页。
    ②[德]汉斯-格奥尔格·伽达默尔著:《什么是真理》,载《真理与方法诠释学Ⅱ》,商务印书馆2007年版,第54页。
    ③[德]汉斯-格奥尔格·伽达默尔著:《什么是真理》,载《真理与方法诠释学Ⅱ》,商务印书馆2007年版,第56页。
    ④逻各斯被区分为内在逻各斯与外在逻各斯。内在逻各斯就是理性和本质;外在逻各斯是传递理性和本质的语言。
    ①[德]汉斯-格奥尔格·伽达默尔著:《什么是真理》,载《真理与方法诠释学Ⅱ》,商务印书馆2007年版,第55页。
    ①[德]汉斯-格奥尔格·伽达默尔著:《什么是真理》,载《真理与方法诠释学Ⅱ》,商务印书馆2007年版,第61页。
    ①[瑞士]索绪尔,高名凯译:《普通语言学教程》,商务印书馆1999年版,第131页。
    ②[瑞士]索绪尔,高名凯译:《普通语言学教程》,商务印书馆1999年版,第143页。
    ①[德]海德格尔:《存在与时间》1979年德文版,第150页。转引自[德]汉斯-格奥尔格·伽达默尔著:《什么是真理》,载《真理与方法诠释学Ⅱ》,商务印书馆2007年版,第9页。
    ①[德]汉斯-格奥尔格·伽达默尔著:《论理解的循环》,载《真理与方法诠释学Ⅱ》,商务印书馆2007年版,第77页。
    ②原型与摹本是柏拉图的理念论中重要观点。原型和摹本是理念与现象的关系。理念第一性而现象第二性。原型优于摹本。参见[德]汉斯-格奥尔格·伽达默尔著:《真理与方法诠释学Ⅰ》,商务印书馆2007年版译者序第9页。
    ③[德]汉斯-格奥尔格·伽达默尔著:《真理与方法诠释学Ⅰ》,商务印书馆2007年版,第660页。
    ④《圣经马可福音》第14章第60—62节。圣经共有四个章节中有关耶稣接受审判的描述。
    ①[德]汉斯-格奥尔格·伽达默尔著:《什么是真理》载《真理与方法诠释学Ⅱ》商务印书馆2007年版,第52页。
    ①[德]汉斯-格奥尔格·伽达默尔著:《真理与方法诠释学Ⅰ》,商务印书馆2007年版,第370—371页。
    ①[德]汉斯-格奥尔格·伽达默尔著:《真理与方法诠释学Ⅰ》,商务印书馆2007年版,第374—375页。
    ①这个命题如同“党派(或领导人)总是正确的”的命题一样的臭名昭著。伽达默尔认为:这个命题并不是因为它主张领导的优越性而是错误的,它的错误是在于它旨在维护那种靠专制命令形式的领导免受任何一种可能是真实的批判。真正的权威并不需要权威者出现。参见[德]汉斯-格奥尔格伽达默尔著:《真理与方法诠释学Ⅰ》,商务印书馆2007年版,第381页。注释部分
    ②[德]汉斯-格奥尔格·伽达默尔著:《真理与方法诠释学Ⅰ》,商务印书馆2007年版,第380页。
    ①[德]汉斯-格奥尔格·伽达默尔著:《真理与方法诠释学Ⅰ》,商务印书馆2007年版,第292页。
    ①[德]汉斯-格奥尔格·伽达默尔著:《真理与方法诠释学Ⅰ》,商务印书馆2007年版,第394页。
    ①[德]汉斯-格奥尔格·伽达默尔著:《真理与方法诠释学Ⅰ》,商务印书馆2007年版,第294页。
    ①[德]尼可拉斯·卢曼著,瞿铁鹏译:《权力》,上海世纪出版社2005年版,第1页。
    ①[法]米歇尔·福柯著,刘北城杨远婴译:《规训与惩罚》,生活·读书·新知三联书店2007年版第28页。
    ②[德]汉斯-格奥尔格·伽达默尔著:《什么是真理》,载《真理与方法诠释学Ⅱ》,商务印书馆2007年版,第195页。
    ①[德]汉斯-格奥尔格·伽达默尔著:《真理与方法诠释学Ⅰ》,商务印书馆2007年版,第118页。
    ①冯友兰:《中国哲学史上册》,华东师范出版社2009年版,第7页。
    ②[法]米歇尔·福柯,佘碧平译:《主体解释学》,上海人民出版社2006年版,第541页。
    ①[法]米歇尔·福柯,佘碧平译:《主体解释学》,上海人民出版社2006年版,第541页。
    ②[法]米歇尔·福柯,佘碧平译:《主体解释学》,上海人民出版社2006年版,第541-542页。
    ①[法]米歇尔·福柯著,钱翰译:《必须保卫社会》,上海人民出版社2004年版,第23-24页。
    ①[法]米歇尔·福柯著,钱翰译:《必须保卫社会》上海人民出版社2004年版,第24页。
    1.《中庸》。
    2.《大学》。
    3.《尚书》。
    4.《孟子》。
    5.《论语》。
    6.《韩非子》。
    7.《史记·夏本纪》。
    8.《礼记·月令》。
    9.《后汉书·陈宠传》。
    10.《后汉书·章帝纪》。
    11.《论衡·是应》。
    12.《过秦论》。
    13.《英汉大词典》上海译文出版社2007年版。
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