行政诉讼和解研究
摘要
将和解适用于行政诉讼领域,在我国目前还是一种新的尝试。虽然我国行政诉讼法上并无关于和解的规定,但是,行政诉讼协调和解已经在司法实践中广泛开展起来,既收到了一定的法律和社会效果,也存在不合法、不规范的现象,亟需进行总结、反思。从学界研究的情况来看,基本上明确了研究的方向和框架,在近年来学界起草的行政诉讼法修改建议稿中,也对行政诉讼和解做了相应的制度设计。但是,对于该问题的研究,往往倾向于实用性与功利性的立法和司法改革建议,仍然存在实证研究缺乏,理论深度不足,域外经验借鉴有限的问题,甚至对于有些问题的研究方法还存在偏差,这些问题都需要进一步深入、具体研究解决。在研究过程中,本文从行政诉讼和解的司法实践出发,分析现有制度利弊,引出行政诉讼和解制度研究需要完成的任务和课题后,按照研究的逻辑顺序,首先从研究深度上着手,在理论上对行政诉讼和解的正当性从不同角度进行论证,并力争提出具有创见性的观点,为构建行政诉讼和解制度完成了必要的理论铺垫;接下来,本文在对行政诉讼和解的概念、价值构成、原则这些基础范畴进行界定的基础上,从实体和程序上对行政诉讼和解制度的构成要件、效力和救济等进行比较全面、深入的研究;同时,本文还将行政诉讼和解制度放在中国法治发展的背景下分析,指出和解制度的良性运作还取决于整体宏观法治环境的改善;最后,本文在前述研究的基础上对行政诉讼法上的和解制度试拟了立法条文。
正文分为五章。主要内容为:
第一章当代中国行政诉讼和解的实证与反思。本章分析了我国行政诉讼和解产生的社会背景,指出行政诉讼和解的产生来自于纠纷解决的需求,指出了当前各地法院出台的行政诉讼协调和解机制在法律逻辑上的缺陷,以及行政诉讼和解在实践中的异化和存在的诸多误区与问题。在此基础上,本章指出实现行政诉讼和解的法治化是行政诉讼和解发展的必由之路。为此,有必要从理论上证成行政诉讼和解制度的正当性,行政诉讼和解模式也应当实现由“撤诉模式”向“契约模式”转变,并构建相应的行政诉讼和解制度体系。
第二章行政诉讼和解的正当性证成。对于行政诉讼和解的正当性,本章结合政治学、经济学、社会学等相关学科的知识,从顺应中国社会结构变迁的发展趋势,符合诉讼经济原则,与中国传统社会文化相容,体现能动司法的要求,行政权力并非不可处分,契合我国行政诉讼改革方向这些角度进行了分析和论证,从而为行政诉讼和解的存在和发展提供了正当性根据、界定了正当性范围。
第三章行政诉讼和解的基础范畴。本章主要对和解的应然状态进行了界定,并对行政诉讼和解的性质、民法原理和民事诉讼上调解的规定在行政诉讼和解中的准用进行了分析,说明了行政诉讼和解的价值构成和各价值在行政诉讼和解制度下的衡平,阐释了构建行政诉讼和解制度应当遵循的基本原则,从而为具体设计行政诉讼和解制度奠定了基础。
第四章行政诉讼和解的成立要件与范围。本章详细论述了行政诉讼和解成立应当具备的实体法要件,包括当事人对和解标的具有处分权,和解不违反公共利益,当事人相互让步,须以终结争议为目的;行政诉讼和解成立的程序法要件,包括当事人要件、法官要件、达成和解的诉讼阶段、和解的形式、和解的流程。本章还以行政诉讼和解的成立要件为基础,对国内外关于行政诉讼和解适用范围的研究进行了评述,提出了界定行政诉讼和解范围的方法和载体。
第五章行政诉讼和解的效力与瑕疵救济。本章在对行政诉讼和解实体法上的效力进行界定的同时,借助与行政诉讼判决的效力相比较的方法,着重对行政诉讼和解在程序法上的效力进行了分析,指出行政诉讼和解的确定力、羁束力、执行力、形成力在具体内容上的特点。同时,本章从行政诉讼和解在对人效力上的区别出发,分别针对当事人、和解第三人以及“新第三人”设计了相应的救济制度。
In our country, applying reconciliation to the field of administrative litigation is still a new attempt. Though there are no rules of reconciliation in the Administrative Litigation Law, administrative reconciliation has been extensively carried out in judicial practice and received a certain amount of legal and social effects. However, there exist non-legitimate and non-standard phenomena, which need to be given a deep summary and reflection. From the perspective of academic researches, the direction and framework for studying are basically defined. In recent proposals of Administrative Litigation Law Modification, drafted by the academic circle, also make corresponding designs for the reconciliation system. However, studies on this problem tend to be some practical or utilitarian proposals on legislation and judiciary. Problems, such as lack of empirical researches, theoretical depth and extraterritorial reference, as well as a deviant research approach on certain subject, still exist. These problems need further and detailed study.
In this article, firstly, the author starts from the judicial practice of administrative litigation reconciliation, analyzes the advantages and disadvantages of the existing system, and defines the tasks and issues which need to be accomplished in the study of administrative litigation reconciliation. According to the studying logic, the author begins with the study depth, explores the legitimacy of the administrative reconciliation system from different angles in theory, and tries to raise creative views, aiming to provide theoretical foundation for the construction of administrative reconciliation system. Then, having clarified the basic categories of the concept, value and principles of the administrative reconciliation, the author makes a comprehensive and thorough study on the elements, validity and remedies of the administrative litigation reconciliation from both substantive and procedural aspects. Meanwhile, this article researches the administrative litigation reconciliation in the background of legal development process in china, pointing out that the healthy operation of the reconciliation system also depends on the improvement of macro-legal environment. Finally, on the basis of the former study, the author tries to make rules for the administrative reconciliation system.
The article is divided into five chapters. The main contents are as follows:
Chapter I The empirical analysis and reflection of the contemporary administrative litigation reconciliation in China. This chapter analyzes the social background of Chinese administrative reconciliation. The author analyzes that administrative litigation reconciliation grows out of the demand for dispute resolution, that logical flaws exist in the reconciliation mechanism formulated by the courts, and that it tends to be abnormal and abused in practice. This chapter then introduces that the rule of law is the only way to the development of reconciliation. Thus, the justification of reconciliation system must be proved in theory, and reconciliation pattern should also be transformed from“Withdraw Model”to“Contract Model”and an appropriate system must be built up.
Chapter II The justification of reconciliation. With concerning to the justification of reconciliation, the author argues that reconciliation complies with the trend of Chinese social structure development, that it is in line with the principles of litigation economy, that it is content with the traditional Chinese social culture, that it reflects the requirements of judicial activism, that administrative power should not be non-disposable, and that it corresponds to the trend of the Administrative Litigation Reform. Analyzing these perspectives and arguments provides the justification for the existence and development, and defines the legitimate scope.
Chapter III Basic areas in administrative litigation reconciliation system. This Chapter mainly defines the qualified status of the reconciliation and analyzes the nature of reconciliation, civil law principles and mediation settlement in civil litigation reconciliation. The author illustrates the values of administrative litigation reconciliation and how these values become equitable under the administrative litigation reconciliation system. The author also explains the basic principles which should be followed in constructing the system, so as to lay a foundation for designing specific rules in administrative litigation reconciliation system.
Chapter IV The constitutive elements and scope of reconciliation. This chapter discusses the substantive elements which are necessary for the establishment of reconciliation, including that the party has a right to dispose of the subject, that reconciliation is not against the public interest, and that the parties should mutually compromise for the purpose of ending a dispute. Then as for the procedural requirements, it includes the elements of the parties, elements of judges, the litigation Procedure when reaching an agreement, the form of settlement and reconciliation process. This chapter discusses the scope of the reconciliation applied at home and aboard, and points out the method and carrier for defining the scope of the reconciliation.
Chapter V The effect and remedies in reconciliation. This chapter clarifies the effect in substantive law of reconciliation. At the same time, comparing with administrative litigation judgements, the author analyzes its effect of determining, binding, enforcing, creating on the procedure law and specific meaning. Meanwhile, starting from effect for different party, the chapter designs appropriate remedies for the parties, the third party and“new third party”.
正文分为五章。主要内容为:
第一章当代中国行政诉讼和解的实证与反思。本章分析了我国行政诉讼和解产生的社会背景,指出行政诉讼和解的产生来自于纠纷解决的需求,指出了当前各地法院出台的行政诉讼协调和解机制在法律逻辑上的缺陷,以及行政诉讼和解在实践中的异化和存在的诸多误区与问题。在此基础上,本章指出实现行政诉讼和解的法治化是行政诉讼和解发展的必由之路。为此,有必要从理论上证成行政诉讼和解制度的正当性,行政诉讼和解模式也应当实现由“撤诉模式”向“契约模式”转变,并构建相应的行政诉讼和解制度体系。
第二章行政诉讼和解的正当性证成。对于行政诉讼和解的正当性,本章结合政治学、经济学、社会学等相关学科的知识,从顺应中国社会结构变迁的发展趋势,符合诉讼经济原则,与中国传统社会文化相容,体现能动司法的要求,行政权力并非不可处分,契合我国行政诉讼改革方向这些角度进行了分析和论证,从而为行政诉讼和解的存在和发展提供了正当性根据、界定了正当性范围。
第三章行政诉讼和解的基础范畴。本章主要对和解的应然状态进行了界定,并对行政诉讼和解的性质、民法原理和民事诉讼上调解的规定在行政诉讼和解中的准用进行了分析,说明了行政诉讼和解的价值构成和各价值在行政诉讼和解制度下的衡平,阐释了构建行政诉讼和解制度应当遵循的基本原则,从而为具体设计行政诉讼和解制度奠定了基础。
第四章行政诉讼和解的成立要件与范围。本章详细论述了行政诉讼和解成立应当具备的实体法要件,包括当事人对和解标的具有处分权,和解不违反公共利益,当事人相互让步,须以终结争议为目的;行政诉讼和解成立的程序法要件,包括当事人要件、法官要件、达成和解的诉讼阶段、和解的形式、和解的流程。本章还以行政诉讼和解的成立要件为基础,对国内外关于行政诉讼和解适用范围的研究进行了评述,提出了界定行政诉讼和解范围的方法和载体。
第五章行政诉讼和解的效力与瑕疵救济。本章在对行政诉讼和解实体法上的效力进行界定的同时,借助与行政诉讼判决的效力相比较的方法,着重对行政诉讼和解在程序法上的效力进行了分析,指出行政诉讼和解的确定力、羁束力、执行力、形成力在具体内容上的特点。同时,本章从行政诉讼和解在对人效力上的区别出发,分别针对当事人、和解第三人以及“新第三人”设计了相应的救济制度。
In our country, applying reconciliation to the field of administrative litigation is still a new attempt. Though there are no rules of reconciliation in the Administrative Litigation Law, administrative reconciliation has been extensively carried out in judicial practice and received a certain amount of legal and social effects. However, there exist non-legitimate and non-standard phenomena, which need to be given a deep summary and reflection. From the perspective of academic researches, the direction and framework for studying are basically defined. In recent proposals of Administrative Litigation Law Modification, drafted by the academic circle, also make corresponding designs for the reconciliation system. However, studies on this problem tend to be some practical or utilitarian proposals on legislation and judiciary. Problems, such as lack of empirical researches, theoretical depth and extraterritorial reference, as well as a deviant research approach on certain subject, still exist. These problems need further and detailed study.
In this article, firstly, the author starts from the judicial practice of administrative litigation reconciliation, analyzes the advantages and disadvantages of the existing system, and defines the tasks and issues which need to be accomplished in the study of administrative litigation reconciliation. According to the studying logic, the author begins with the study depth, explores the legitimacy of the administrative reconciliation system from different angles in theory, and tries to raise creative views, aiming to provide theoretical foundation for the construction of administrative reconciliation system. Then, having clarified the basic categories of the concept, value and principles of the administrative reconciliation, the author makes a comprehensive and thorough study on the elements, validity and remedies of the administrative litigation reconciliation from both substantive and procedural aspects. Meanwhile, this article researches the administrative litigation reconciliation in the background of legal development process in china, pointing out that the healthy operation of the reconciliation system also depends on the improvement of macro-legal environment. Finally, on the basis of the former study, the author tries to make rules for the administrative reconciliation system.
The article is divided into five chapters. The main contents are as follows:
Chapter I The empirical analysis and reflection of the contemporary administrative litigation reconciliation in China. This chapter analyzes the social background of Chinese administrative reconciliation. The author analyzes that administrative litigation reconciliation grows out of the demand for dispute resolution, that logical flaws exist in the reconciliation mechanism formulated by the courts, and that it tends to be abnormal and abused in practice. This chapter then introduces that the rule of law is the only way to the development of reconciliation. Thus, the justification of reconciliation system must be proved in theory, and reconciliation pattern should also be transformed from“Withdraw Model”to“Contract Model”and an appropriate system must be built up.
Chapter II The justification of reconciliation. With concerning to the justification of reconciliation, the author argues that reconciliation complies with the trend of Chinese social structure development, that it is in line with the principles of litigation economy, that it is content with the traditional Chinese social culture, that it reflects the requirements of judicial activism, that administrative power should not be non-disposable, and that it corresponds to the trend of the Administrative Litigation Reform. Analyzing these perspectives and arguments provides the justification for the existence and development, and defines the legitimate scope.
Chapter III Basic areas in administrative litigation reconciliation system. This Chapter mainly defines the qualified status of the reconciliation and analyzes the nature of reconciliation, civil law principles and mediation settlement in civil litigation reconciliation. The author illustrates the values of administrative litigation reconciliation and how these values become equitable under the administrative litigation reconciliation system. The author also explains the basic principles which should be followed in constructing the system, so as to lay a foundation for designing specific rules in administrative litigation reconciliation system.
Chapter IV The constitutive elements and scope of reconciliation. This chapter discusses the substantive elements which are necessary for the establishment of reconciliation, including that the party has a right to dispose of the subject, that reconciliation is not against the public interest, and that the parties should mutually compromise for the purpose of ending a dispute. Then as for the procedural requirements, it includes the elements of the parties, elements of judges, the litigation Procedure when reaching an agreement, the form of settlement and reconciliation process. This chapter discusses the scope of the reconciliation applied at home and aboard, and points out the method and carrier for defining the scope of the reconciliation.
Chapter V The effect and remedies in reconciliation. This chapter clarifies the effect in substantive law of reconciliation. At the same time, comparing with administrative litigation judgements, the author analyzes its effect of determining, binding, enforcing, creating on the procedure law and specific meaning. Meanwhile, starting from effect for different party, the chapter designs appropriate remedies for the parties, the third party and“new third party”.
引文
1参见刘少军、郝兴辉:《谈行政诉讼中的调解》,载《人民司法》2005年第8期;闫庆霞著:《法院调解论》,中国政法大学博士学位论文,2004年4月,第44页。
2杨海坤:《中国行政诉讼调解机制的理论探索和初步实践》,载《社会科学战线》2008年第1期,第113页。
3白雅丽:《论中国行政诉讼和解制度的建立》,载《现代法学》2006年第3期,第165页。
4山峰:《“行政诉讼协调国际学术研讨会”会议综述》,http://www.hicourt.gov.cn/homepage/show2_content.asp?id =17018&h_name=zhouchunhua,2010年11月1日最后访问。
5 [日]高桥宏志著,林剑锋译:《民事诉讼法制度与理论的深层分析》,法律出版社2003年版,第630—631页。
6李晓琦著:《行政诉讼和解之研究》,西南政法大学硕士学位论文,2007年4月,第6页。
7相关观点参见[日]南博方著,杨建顺译:《行政诉讼中和解的法理(上)》,载《环球法律评论》2001年春季号,第95页;吴庚著:《行政争讼法论》,三民书局1999年版,第214页。
8罗豪才主编:《行政法学》,北京大学出版社1996年版,第356页。
9于安主编:《行政诉讼法通论》,重庆出版社1998年版,第146页。
10吴庚著:《行政争讼法论》,三民书局1999年版,第217页。
11林莉红著:《行政诉讼法学》,武汉大学出版社2001年版,第217页。
12参见朱新力、高春燕:《行政诉讼应该确立调解原则吗?》,载《行政法学研究》2004年第4期。
13持肯定说的论文主要有张淑芳:《行政诉讼和解问题探讨》,载《行政法学研究》2004年第3期;周公法:《试论行政诉讼和解制度》,载《行政法学研究》2005年第4期;刘东亮:《论行政诉讼中的调解——兼与朱新力教授商榷》,载《行政法学研究》2006年第2期;白雅丽:《论中国行政诉讼和解制度的建立》,载《现代法学》2006年第3期;李杰、许琳、周公法:《试论我国行政诉讼和解制度的构建》,载《法律适用》2007年第7期;江必新主编:《中行政诉讼制度的完善》,法律出版社2005年版,第208—209页。
14段小京:《〈关于行政诉讼撤诉若干问题的规定〉的理解与适用》,载《人民司法?应用》2008年第3期,第28页。
15郭志远:《对我国行政诉讼调解制度的反思与构建》,《安徽农业大学学报(社会科学版)》2006年第2期,第65页。
16刘卫坤著:《行政诉讼和解制度研究》,中国政法大学硕士学位论文,2008年4月,第23页。
17卜晓红:《反思与重构:行政诉讼有限调解制度的构建》,载《法律适用》2006年第12期,第22页。
18山峰:《“行政诉讼协调国际学术研讨会”会议综述》, http://www.hicourt.gov.cn/homepage/show2_ content.asp?id=17018&h_name=zhouchunhua,2010年11月1日最后访问。
19李杰、许琳、周公法:《试论我国行政诉讼和解制度的构建》,载《法律适用》2007年第7期,第20页。
20姜明安:《“协调和解”:还需完善法律依据》,载《法制日报》2007年4月4日。
21张冉著:《行政诉讼和解问题研究》,中国政法大学硕士学位论文,2008年4月,第22—23页。
22张冉著:《行政诉讼和解问题研究》,中国政法大学硕士学位论文,2008年4月,第33页。
23李晓琦著:《行政诉讼和解之研究》,西南政法大学硕士学位论文,2007年4月,第29—32页。
24马怀德主编:《司法改革与行政诉讼制度的完善——〈行政诉讼法〉修改建议稿及理由说明书》,中国政法大学出版社2004年版,第526页。
25苏力:《关于能动司法与大调解》,载《中国法学》2010年第1期,第7页。
26数据来源:《中国法律年鉴》(1988—2009)。
27数据来源:广东省珠海市中级人民法院行政庭。
28胡锦涛:《切实做好构建社会主义和谐社会的各项工作把中国特色社会主义伟大事业推向前进》,载《求实》2007年第1期,第3页。
29中共中央政法委编:《社会主义法治理念教育读本》,中国长安出版社2006年版,第81—83页。
30参见《罗干在第五次全国法院行政审判工作会议上强调,按照构建社会主义和谐社会要求,进一步改进和加强行政审判工作》,载《法制日报》2007年3月28日。
31《肖扬:抓紧制定行政诉讼协调和解司法解释》,载《法制日报》2007年3月29日。
32《辞海》第1卷,商务印书馆1979年版,第503页。
33葛琳著:《刑事和解研究》,中国政法大学博士学位论文,2007年4月,第9页。
34邹海林著:《破产程序和破产法实体制度比较研究》,法律出版社1995年版,第163页。
35据考证,古代“殴伤各须保辜。无论故意与过失,凡有因果关系,皆适用保辜之法。”参见薛梅卿主编:《中国法制史》,中国政法大学出版社1995年版,第184页。
36 [日]美浓部达吉著,黄冯明译:《公法与私法》,中国政法大学出版社2003年版,第13页。
37例如,日本的町田显助理法官认为,和解是否可能的问题,并不是当事人之间能否承认当事人之间的妥协的问题,而是法院是否认为其合法的问题。如果法院承认当事人之间的妥协结果合法,那么,就不会因为和解而损害“依法律行政”的原理,就应肯定行政诉讼中的和解。参见[日]南博方著,杨建顺译:《行政诉讼和解中的法理(上)》,载《环球法律评论》2001年春季号,第89页。
38湛中乐等著:《行政调解、和解制度研究——和谐化解法律争议》,法律出版社2009年版,第98页。
39参见任建新著:《在全国法院审判方式改革工作会议上的讲话(一九九六年七月十五日)》。
40这些成果以最高人民法院出台的若干规范性文件为标志,代表了行政审判方式改革的成果:1999年,最高人民法院发布《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》,进一步强调了被告的举证责任和举证期限,补充了驳回原告诉讼请求和确认行政行为合法或违法的裁判形式;2002年6月,最高人民法院发布了《关于行政诉讼证据若干问题的规定》,建立起一整套体现行政审判工作特点的证据规则;2008年,最高人民法院出台的《关于行政案件管辖若干问题的规定》,明确了行政案件提级管辖和指定异地管辖的改革措施,从制度上排除干预行政审判的各种因素;《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》对行政诉讼协调和解处理的新机制进行了探索。参见《改革行政审判方式突出合法性审查原则平衡“官民”间诉讼权利》,《人民法院报》2010年5月4日。
41苏力:《关于能动司法与大调解》,载《中国法学》2010年第1期,第3页。
42应松年主编:《行政诉讼法学》,中国政法大学出版社2002年版,第177—178页。
43姜明安:《“协调和解”:还需要完善法律依据》,载《法制日报》2007年4月4日。
44沈福俊著:《中国行政救济程序论》,北京大学出版社2008年版,第270页。
45姜明安:《“协调和解”:还需完善法律依据》,载《法制日报》2007年4月4日。
46马原主编:《中国行政诉讼法讲义》,人民法院出版社1990年版,第40页。
47《肖扬:抓紧制定行政事实协调和解的司法解释》,载《法制日报》2007年3月29日。
48何海波著:《实质法治:寻求行政判决的合法性》,法律出版社2009年版,第61页。
49何海波著:《实质法治:寻求行政判决的合法性》,法律出版社2009年版,第61页。
50胡肖华:《行政诉讼目的论》,载《中国法学》2001年第6期,第50页。
51沈福俊著:《中国行政救济程序论》,北京大学出版社2008年版,第270页。
52何海波著:《实质法治:寻求行政判决的合法性》,法律出版社2009年版,第62页。
53沈福俊著:《中国行政救济程序论》,北京大学出版社2008年版,第275页。
54参见董皞著:《司法解释论》,中国政法大学出版社2007年版,第51—75页。
55董皞著:《司法解释论》,中国政法大学出版社2007年版,第177页。
56刘松山:《再论人民法院的“司法改革”之非》,载《法学》2006年第1期,第5页。
57《广东省就行政案件协调和解出台意见:法院应促进和解协议结案前落实》,载《法制日报》2006年12月27日。
58叶自强:《论既判力的本质》,载《法学研究》1995年第5期,第30页。
59湛中乐等著:《行政调解、和解制度研究——和谐化解法律争议》,法律出版社2009年版,第106页。
60例如,我国台湾地区“行政诉讼法”关于撤诉的程序效力,准用其“民事诉讼法”第263条的规定,即“诉经撤回者,视同未起诉”。
61张卫平:《诉讼标的及其识别》,载张卫平著:《守望想像的空间》,法律出版社2003年版,第102页。
62关于诉讼标的学说争议可参见李龙著:《民事诉讼标的理论研究》,法律出版社2003年版,第80—83页。
63张卫平:《判决执行力主体范围的扩张——以实体权利转让与执行权利的获得为中心》,载《现代法学》2007年第4期,第81页。
64吴庚著:《行政法之理论与实用》,中国人民大学出版社2005年版,第237页。
65吴庚著:《行政法之理论与实用》,中国人民大学出版社2005年版,第243页。
66杨寅:《评全国首部协调和解行政案件的司法意见》,《上海政法学院学报》2007年第4期,第5页。
67自2006年下半年以来,最高人民法院机关报《人民法院报》将新闻报道的焦点聚集在了宣传各地法院行政案件协调和解的工作成绩上,先后报道了河南、湖北、福建、四川等地法院的典型经验和做法。相关报道可参见《古城在和谐中“整容”——苏州行政审判践行法治理念见闻》,载《人民法院报》2006年7月31日;《化解纠纷促和谐——保康行政案件协调工作纪实》,载《人民法院报》2006年10月31日;《闽东经验——宁德中院行政诉讼协调和解机制调查》,载《人民法院报》2006年12月17日;《河南审理行政案件实现两个效果有机统一》,载《人民法院报》2007年1月21日;《贵池行政诉讼重协调》,载《人民法院报》2007年2月4日;《力促官民更和谐——成都法院探索行政案件协调机制调查》,载《人民法院报》2007年3月25日。
70何海波:《行政诉讼撤诉考》,载《中外法学》2001年第2期,第137页。
71何海波:《行政诉讼撤诉考》,载《中外法学》2001年第2期,第138页。
72例如,台湾地区中央研究院法律研究所黄国昌研究员的研究表明,台湾地区于2001年引入的源自英美法系的证据开示制度,对提高民事案件和解率有较强的促进作用,而行政诉讼中的证据规则在诉讼过程中同样有助于当事人形成合理预期。参见. Kuo-Chang Huang, Does Discovery Promote Settlement? An Empirical Answer, 6(2) J. Empirical L. Stud, June 2009, pp.241-278.
何海波:《行政诉讼撤诉考》,载《中外法学》2001年第2期,第135页。
75董皞、郭建勇:《从赵C案的依法判决与和谐处理中透视当代法官的责任与追求》,载《法律适用》2009年第6期,第15页。
76李海亮、罗文岚:《关于非正常撤诉行政案件的法律思考》,载《行政法学研究》1997年第4期,第67页。
81 (2009)珠中法行终字第72号。
82 (2011)珠中法行终字第5号。
85沈福俊著:《中国行政救济程序论》,北京大学出版社2008年版,第265页。
87侯建:《实质法治、形式法治与中国的选择》,载《湖南社会科学》2004年第2期,第43页。
88关于这些思想家对形式法治理论的阐述可参见黄文艺:《为形式法治理论辩护——兼评〈法治:理念与制度〉》,载《政法论坛》2008年第1期,第173—175页。
89 John Finnis, Natural Law and Natural Rights, Clarendon Press 1980, p. 270.
90黄文艺:《为形式法治理论辩护——兼评〈法治:理念与制度〉》,载《政法论坛》2008年第1期,第175页。
91 [英]哈耶克著,邓正来译:《自由秩序原理》,三联书店1997年版,第193页。
92梁治平主编:《法治在中国:制度、话语与实践》,中国政法大学出版社2002年版,第101页。
93黄文艺:《为形式法治理论辩护——兼评〈法治:理念与制度〉》,载《政法论坛》2008年第1期,第180—181页。
94 [美]汉密尔顿等著,程逢如等译:《联邦党人文集》,商务印书馆1980年版,第391页。
95 [古希腊]亚里士多德著,吴寿彭译:《政治学》,商务印书馆1981年版,第199页。
96 [古希腊]亚里士多德著,吴寿彭译:《政治学》,商务印书馆1981年版,第138页。
97 [英]哈耶克著,邓正来译:《自由秩序原理》,三联书店1997版,第209—219页。
98 1959年新德里国际法学家大会第一委员会报告第一条。
99苏力著:《阅读秩序》,山东教育出版社1999年版,第148—149页。
100侯建:《实质法治、形式法治与中国的选择》,载《湖南社会科学》2004年第2期,第47页。
101陈峰:《行政法任务的变迁与行政过程研究的兴起》,载http://www.publiclaw.cn/article/Details.asp? NewsId=1690,2010年10月10日最后访问。
102杨建顺:《公共利益辨析与行政法政策学》,载《浙江学刊》2005年第1期,第161页。
103刘茂林、王从峰:《论宪法的正当性》,载《法学评论》2010年第5期,第3页。
104 A.John Simmons, Justification and Legitimacy,in Ethics,July 1999,p.740.
105 [日]杉原泰雄著,吕昶、渠涛译:《宪法的历史——比较宪法学新论》,社会科学文献出版社2000年版,第9页。
106 David Schmidtz, Justifying the state,in For and Against the State, edited by John T.Sanders & Jan Narveson, Rowman & Littlefield Publishers,1996, p.82.
107邓蔚:《行政权的正当性证成——控权—服务论理论合理性》,载《行政法学研究》2008年第1期,第18页。
108邓蔚:《行政权的正当性证成——控权—服务论理论合理性》,载《行政法学研究》2008年第1期,第17页。
109 [美]劳伦斯·M·弗里德曼著,李琼英、林欣译:《法律制度》,中国政法大学出版社1994年版,第17页。
110张树义著:《变革与重构——改革背景下的中国行政法理念》,中国政法大学出版社2002年版,第80页。
111 [德]黑格尔著,范扬、张企泰译:《法哲学原理》,商务印书馆1961年版,第174页、第197—203页。
112《马克思恩格斯选集》第2卷,人民出版社1995年版,第32页。
113《马克思恩格斯选集》第1卷,人民出版社1995年版,第284页。
114靳志高:《当代中国公民意识的生成机制探析》,载《求实》2005年01期,第48页。
115参见翁岳生主编:《行政法》,中国法制出版社2002年版,第43—69页。
116翁岳生主编:《行政法》,中国法制出版社2002年版,第69页。
117 [美]博西格诺等著,邓子滨译:《法律之门》,华夏出版社2002年版,第660页。
118葛林著:《刑事和解研究》,中国政法大学博士学位论文,2007年4月,第77—85页。
119陈建民:《受人指使高三学生实施抢劫援引缓诉检察机关挽救失足》,载《法制日报》2002年11月20日。
120 Black’s Law Dictionary(7th ed). West Group 2000. p. 1173.
121郭毅、王晓燕:《面对证据收集困难或办案成本高昂的刑事案件,牡丹江铁路运输法院试用新审理方式——国内辩诉交易第一案审结》,载《法制日报》2002年4月19日。
122朱新力、高春燕:《行政诉讼应该确立调解原则吗?》,载《行政法学研究》2004年第4期,第75页。
123 [英]亨利·梅因著,沈景一译:《古代法》,商务印书馆1984年版,第208页。
124 [美]诺内特、塞尔兹尼克著,张志铭译:《转变中的法律与社会:迈向回应型法》,中国政法大学出版社1994年版,第140页、105页。
125例如,在1946年《美国联邦行政程序法》中就要求行政机关应当给予所有争议当事人以和解的机会,德国出于行政实务的需要在二战前起草的符腾堡行政法典和行政手续法时,就已经对行政契约作了专门规定。
126余凌云著:《行政契约论》,中国人民大学出版社2000年版,第8页。
127余凌云著:《行政契约论》,中国人民大学出版社2000年版,第11页。
128 [日]美浓部达吉著,黄冯明译,周旋勘校:《公法与私法》,中国政法大学出版社2003年版,第97页。
129参见[美]理查德·A·波斯纳著,蒋兆康译:《法律的经济分析》,中国大百科全书出版社1997年版;林立著:《波斯纳与法律经济分析》,三联书店上海分店2005年版。
130张文显:《经济分析法学评介》, http://www.tsinghua.edu.cn/docsn/shxx/site/tools/专家文献资料/张文显/经济分析.doc,2010年11月20日最后访问。
131 Gary S. Becker, The Economic Appraoch to Human Behavior, p14, 1976.转引自[美]克里斯丁·杰罗斯、凯斯·R·桑斯坦、理查德·H·塞勒:《行为法律经济学的进路》,载[美]凯斯·R·桑斯坦主编,涂永前、成凡、康娜译:《行为法律经济学》,北京大学出版社2006年版,第16页。
132朱力宇:《“经济人”假设在法学研究中运用的问题》,载《法学家》1997年第6期,第20页。
133谢识予著:《经济博弈论》,复旦大学出版社2000年版,第5页。
134 [美]道格拉斯·G·拜尔等著,严旭阳译:《法律的博弈分析》法律出版社1999年版,第280页。
135对作为被告的行政机关来讲,行政行为被法院确认合法并且无须额外支出金钱或作出行为就可以视为取得了收益。
136 [美]理查德·A·波斯纳著,蒋兆康译:《法律的经济分析》,中国大百科全书出版社1997年版,第725页。
137王超著:《反垄断和解的制度经济学研究》,北京交通大学博士学位论文,2009年6月,第34页。
138周琪:《哈佛草坪的“以人为本”》,载《视野》2008年第18期,第22页。
139 [美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦著,施少华等译:《法和经济学》,上海财经大学出版社2002年版,第411—413页。
140 [美]迈克尔·D·贝勒斯著,邓海平译:《程序正义——向个人的分配》,高等教育出版社2005年版,第143页。
141当然,这并不是说明在和解的过程中错误成本是不存在的,如果一方当事人拥有比另一方当事人更强大的讨价还价能力从而导致协商过程未能使应当适用的规范得到正确适用的话,错误成本就发生了。由于行政机关拥有“行政高权”,而且相对人较弱势,这种错误成本在行政机关和相对人谈判过程中发生的可能性较大,因而需要通过司法的监督和行政机关理念的更新来避免。参见[美]迈克尔·D·贝勒斯著,邓海平译:《程序正义——向个人的分配》,高等教育出版社2005年版,第216页。
142 [美]亨利·埃尔曼著,高鸿钧、贺卫方译:《比较法律文化》,三联书店1990年版,第156页。
143 [日]棚濑孝雄著,王亚新译:《纠纷的解决与审判制度》,中国政法大学出版社2004年版,第80页。
144 See Richard H. Thaler , Doing Economics without Homo Economicus. in Foundations of research in economics: How do economists do economics? Edited by Steve G. Medema and Warren J. Samuels Eds, Edward Elgar Publishing,1998, pp 227-237.
145 Herbert A. Simon, A Behavioral Model of Rational Choice, The Quarterly Journal of Economics, Vol. 69, No. 1. (Feb., 1955), pp. 99-118.
146朱力宇:《“经济人”假设在法学研究中运用的问题》,载《法学家》1997年第6期,第21—24页。
147 [英]安东尼·吉登斯著,赵旭东等译:《社会学》,北京大学出版社2003年版,第58页。
148贺海仁著:《无讼的世界——和解理性与新熟人社会》,北京大学出版社2009年版,第6页。
149李麟著:《市场经济与诉讼文化》,中国法制出版社2007年版,第38页。
150《易经·乾卦》。
151《老子》。
152潘吉星主编:《李约瑟文集》,辽宁科学技术出版社1986年版,第338页。
153李麟著:《市场经济与诉讼文化》,中国法制出版社2007年版,第51—52页。
154梁漱溟语,参见许章润著:《说法活法立法》,中国法制出版社2000年版,第19页。
155《论语·子路》。
156皮伟兵著:《“和为贵”的政治伦理追求》,上海三联书店2007年版,第79页。
157梁治平主编:《法律的文化解释》,三联书店1998年版,第393页。
158《易经·讼卦》。
159张中秋著:《中西法律文化比较研究》,南京大学出版社1999年版,第340页。
160《增广贤文》。
161张晋藩著:《中国法律的传统与现代转型》,法律出版社1997年版,第283页。
162杜正胜:《编户齐民》,载姜义华等编:《港台及海外学者论中国文化(上)》,上海人民出版社1988年版,第216页。
163李麟著:《市场经济与诉讼文化》,中国法制出版社2007年版,第50页。
164贺海仁著:《无讼的世界——和解理性与新熟人社会》,北京大学出版社2009年版,第114页。
165费孝通著:《乡土中国生育制度》,北京大学出版社1998年版,第26页。
166贺海仁著:《无讼的世界——和解理性与新熟人社会》,北京大学出版社2009年版,第119页。
167职业团体中的熟人现象表现为工作在一个单位的人们开始关注校友、战友、老乡等关系,非职业团体中的熟人现象表现为各类民间俱乐部、志愿者协会等团体中人们的结合。
169图十三和图十四数据来源:2006年至2009年山东省高级人民法院工作报告,2007年《山东省高级人民法院关于全省法院行政审判工作情况的汇报》;2006年至2009年《广东法院年鉴》。
170参见《深圳流动人口940万与户籍人口比例严重倒挂》,载《深圳晚报》2006年7月13日;《06年末中国流动人口最多的15大城市》,http://bbs.xatvs.com/viewthread.php?tid=8173,2010年11月15日最后访问。
172费孝通著:《乡土中国生育制度》,北京大学出版社1998年版,第72—73页。
173 [法]涂尔干著,渠东译:《社会分工论》,三联书店2000年版,序言第11页。
174贺海仁著:《无讼的世界——和解理性与新熟人社会》,北京大学出版社2009年版,第237页。
175梁治平著:《追求自然秩序的和谐》,中国政法大学出版社1997年版,第203页。
176参见江必新:《能动司法:依据、空间和限度》,《光明日报》2010年2月4日;苏力:《关于能动司法和大调解》,载《中国法学》2010年第1期;顾培东:《司法能动主义的蕴涵》,载《法律适用》2010年第2、3期。
177亚瑟·施莱辛格对布兰克、道格拉斯、墨非、鲁特莱格四位法官赋予了“司法能动主义者”的品格,而弗兰德富特、杰克逊和伯顿被称为“自我克制主义捍卫者”,里德和首席大法官文森则构成了中间派。See Arthur M.Schlesinger,Jr.,The Supreme Court:1947, in FortUne,Jan.1947, pp.202-208.
178 See Cummerford, Judicial Jumble: Activism as Threat to‘Government of Laws and Not of Men’,Wall Street Journal, April 22, 1968,p9.
179 Keenan D. Kmiec, The Origin and Current Meanings of‘Judicial Activism’, Californisa Law Review,Vol.92,2004, pp.1463-76.
180罗东川、丁广宇:《我国能动司法的理论与实践评述》,载http://www.court.gov.cn/fxyj/spllyj/mssf/201002/ t20100223_1624.html, 2010年11月1日最后访问。
181罗东川、丁广宇:《我国能动司法的理论与实践评述》,载http://www.court.gov.cn/fxyj/spllyj/mssf/201002/ t20100223_1624.html,2010年11月1日最后访问。
182周汉华:《论建立独立、开放与能动的司法制度》,载《法学研究》1999年第5期,第14页。
183王胜俊:《坚持能动司法,切实服务大局》,2009年8月28日在江苏省高级人民法院调研座谈会上的讲话。
184袁祥、王逸吟:《什么是能动司法?为什么要能动司法?》,《光明日报》2010年5月13日。
185罗东川、丁广宇:《我国能动司法的理论与实践评述》,载http://www.court.gov.cn/fxyj/spllyj/mssf/201002/ t20100223_1624.html,2010年11月1日最后访问。
186这些社会问题表现为:社会阶层构成明显失衡,权力腐败和政府失灵并存,二元化的城乡结构依然存在,地域发展的分化,权利意识增长与制度供给不足之间的矛盾,犯罪活动频繁等。参见孙立平、李强、沈原:《中国社会结构转型的近中期趋势与潜在危机》,载李培林、李强、孙立平等著:《当代中国社会分层》,社会科学文献出版社2004年版,第66页。
187顾培东著:《社会冲突与诉讼机制》,法律出版社2004年版,第14—15页。
188关于能动司法过程中的政策考量与利益平衡机制的介绍,参见江苏省高级人民法院司法改革办公室:《能动司法制度构建初探》,载《法律适用》2010年第2、3期,第29—30页。
189江海澜:《从一起环保行政案件谈行政案件协调和解制度》, http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=242375,2010年12月1日最后访问。
190苏力:《关于能动司法与大调解》,载《中国法学》2010年第1期,第8页。
191张榕:《司法克制下的司法能动》,载《现代法学》2008年第2期,第184页。
192江必新:《能动司法:依据、空间和限度》,《光明日报》2010年2月4日。
200徐瑞晃:《行政诉讼撤销之诉在诉讼上之和解》,载台湾行政法学会主编:《行政契约与新行政法》,元照出版公司2002年版,第331页。
201 [日]南博方著,杨建顺译:《行政诉讼中和解的法理(上)》,载《环球法律评论》2001年春季号,第97页。
202吴庚著:《行政法之理论与实用》,中国人民大学出版2005年版,第77页。
203吴庚著:《行政法之理论与实用》,中国人民大学出版2005年版,第77页。
204王名扬著:《美国行政法》,中国法制出版社1995年版,第545—547页。
205马怀德主编:《司法改革与行政诉讼制度的完善——〈行政诉讼法〉修改建议稿及理由说明书》,中国政法大学出版社2004年版,第326页。
206刘莘著:《行政立法研究》,法律出版社2003年版,第75页。
207应松年:《依法行政论纲》,载《中国法学》1997年第1期,第29页。
208云南省大理白族自治州人民政府:《平等对话促和解简便高效只为民》,“2007年全国市县政府行政复议工作座谈会经验交流材料之八”。
209 [德]弗里德赫尔穆·胡芬著,莫光华译,刘飞校:《行政诉讼法》,法律出版社2003年版,第108页。
210马怀德主编:《行政诉讼原理》,法律出版社2003年版,第68页。
211 [美]E·博登海默著,邓正来译:《法理学:法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社2004年版,第115—116页。
212邓刚宏:《论我国行政诉讼功能模式及其理论价值》,载《中国法学》2009年第5期,第54—56页。
213张坤世、欧爱民:《现代行政诉讼制度发展的特点——兼与我国相关制度比较》,载《国家行政学院学报》2002年第5期,第52—53页。
214国外和我国对于行政诉讼目的观点的详细介绍可参见胡卫列著:《行政诉讼目的论》,中国政法大学博士学位论文,2003年4月,第48——72页。
215还有学者将“合法权益”扩展为“行政权益”,进一步充实了相对人的利益范围。关于“行政权益”内涵和外延可参见薛刚凌著:《行政诉权研究》,华文出版社1999年版。
216马怀德主编:《行政诉讼原理》,法律出版社2003年版,第71页。
217钱弘道、吴亮:《纠纷解决与权力监督的平衡》,载《现代法学》2008年第5期,第3页。
218参见《河南滑县:“循环诉讼”撂荒75亩耕地》,载《大河报》2007年3月13日。
219 [美]迈克尔·D·贝勒斯著,张文显等译:《法律的原则》,中国大百科全书出版社1996年版,第21页。
220薛刚凌著:《行政诉权研究》,华文出版社1999年版,第30—31页。
221胡卫列著:《行政诉讼目的论》,中国政法大学博士学位论文,2003年4月,第88页。
222邓刚宏:《论我国行政诉讼功能模式及其理论价值》,载《中国法学》2009年第5期,第57—58页。
223蔡志方著:《行政救济新论》,元照出版公司2000年版,第108页。
224陈清秀著:《行政诉讼法》,翰芦图书出版公司1999年版,第359页。
225杨丽敏:《处分权原则和辩论原则在我国行政诉讼中的适用性》,载《国家检察官学院学报》2009年第6期,第139页。
226周庆顺著:《行政诉讼上和解问题之研究》,台湾“国立”中正大学法律研究所硕士论文,2006年5月,第43页。
227《唯物辩证法基本范畴》,http://baike.baidu.com/view/2822298.htm,2010年11月10日最后访问。
228 [德]何意志:《德国现代行政法学的奠基人奥托·迈耶与行政法学的发展》(代中文序),载[德]奥托·迈耶著,刘飞译:《德国行政法》,商务印书馆2002年版,第2页。
229 [德]米歇尔·施托莱斯著,雷勇译:《德国公法史:国家法学说和行政学(1800—1941)》,法律出版社2007年版,第32页。
230参见陈计男著:《行政诉讼法释论》,三民书局2000年版,第591页;盛子龙:《当事人对诉讼标的之处分权作为行政诉讼上和解之容许性要件——以税务诉讼上之事实和解为中心》,载《台湾本土法学》2005年第6期,第53页。
231 [日]南博方著,杨建顺译:《行政诉讼和解中的法理(上)》,载《环球法律评论》2001年春季号,第88页。
233例如,有的《联邦德国行政法院法》中文版将该法第106条翻译为:“为完全或部分了解争议案件,诉讼参与人能就和解对象进行处分的,可达成和解并请法院、委托法官或某一被请求的法官予以笔录。法院、庭长或主审法官以裁定的方式作出的建议由诉讼参与人书面接受时,亦可达成法院主持的调解。”而实际上,德国的“调解”制度往往代表的是诉讼外的纠纷解决机制。参见章武生、张大海:《论德国起诉前强制调解制度》,载《法商研究》2004年第6期,第124页。还有的学者将《联邦德国行政法院法》第106条作为德国法院行政诉讼调解的依据。参见赵艳花、耿宝建:《行政诉讼中的调解——西方的经验与中国的选择》,载《行政法学研究》2009年第3期,第94页。
234“调解”与“和解”的区别,主要在于是否有第三方介入以及介入的程度如何,这可从我国民事诉讼的角度进行分析:首先,法院调解是人民法院行使审判职权的活动;和解则是双方当事人自己行使诉讼权利的行为。其次,法院调解较多受到法官的干预,法官会积极促使双方当事人达成和解;和解则完全是双方当事人在不受任何干预的情况下,自行协商的结果。也就是说,调解与和解的区别主要是法院参与的程度不同。参见柴发邦主编:《民事诉讼法学新编》,法律出版社1992年版,第248页。《中华人民共和国行政复议法实施条例》第40条对“调解”与“和解”的区分也是基于相同的理由。
235不论是调解制度还是和解制度并不排除第三方的介入并施加影响,在诉讼中,如果由法官促成双方和解,那么这种介入在多大程度上属于“调解”,在什么范围内属于“和解”很难有一个明确的尺度进行衡量。而且不论第三方介入程度如何,第三方都不能对纠纷的解决作出决定,纠纷解决最终要靠纠纷双方达成协议。在纠纷解决过程中,“调”是过程,而“和”是结果,二者实际上是同一个事物的两个不同方面。参见闫庆霞著:《法院调解论》,中国政法大学博士学位论文,2004年4月,第44页。
236相关的资料参见参见闫庆霞:《法院调解论》,中国政法大学博士学位论文,2004年4月,第22页;王建学:《从行政调解专员到基本权利保护专员——法国行政调解专员制度改革评述》,载《国家行政学院学报》2008年第5期,第101页;章武生、张大海:《论德国起诉前强制调解制度》,载《法商研究》2004年第6期,第124—131页;于博:《略论行政过程中的ADR及其在中国的构建——立基于美国与韩国ADR制度的比较研究》,载《甘肃行政学院学报》2007年第3期,第89—90页;罗结珍译:《法国新民事诉讼法典》,中国法制出版社1999年版,第7—29页;白绿铉著:《美国民事诉讼法》,经济日报出版社1998年版,第116页。
237关于行政诉讼和解的价值,将在下文详细讨论。关于诉讼中职权主义、当事人主义与行政诉讼和解的关系也将在以后章节中论述。
238 [德]弗里德赫尔穆·胡芬著,莫光华译:《行政诉讼法》,法律出版社2003年版,第576页。
239 [日]南博方著:《行政诉讼の制度と理论》,有斐阁1990年版,第133页。
240盛子龙:《行政诉讼法上诉讼和解之研究》,“行政院”国家科学委员会专题研究计划成果报告,2003年10月。
241根据余凌云教授的观点,界定行政契约的实质标准即“发生、变更或消灭行政法律关系的合意”。参见余凌云:《论行政契约的含义——一种比较法上的认识》,载《比较法研究》,1997年第3期,第329页。
242林纪东著:《行政法》,三民书局1984年版,第30页。
243余凌云著:《行政契约论》,中国人民大学出版社2000年版,第109页。
244余凌云著:《行政契约论》,中国人民大学出版社2000年版,第110页。
245 [日]南博方著,杨建顺译:《行政诉讼和解中的法理(上)》,载《环球法律评论》2001年春季号,第96页。
246黄茂荣著:《法学方法与现代民法》,台湾大学法律学系法学丛书编辑委员会1993年版,第343页。
247李柏杉:《行政诉讼上和解之研究——以民事诉讼法与行政诉讼法比较为中心》,台湾中原大学硕士学位论
248参见李柏杉:《行政诉讼上和解之研究——以民事诉讼法与行政诉讼法比较为中心》,台湾中原大学硕士学位论文,2005年1月,第107—114页。
249这一问题已经被台湾地区的实践所证实。台湾地区于1998年修正后的“行政诉讼法”对准用民事诉讼法的条文采取了列举式规定,而在“行政诉讼法”修正之后,“民事诉讼法”先后进行了三次大幅度修正,这必然会对“行政诉讼法”准用“民事诉讼法”造成影响。
250关于中国社会结构的变迁与公民主体性的确立可参见张树义著:《中国社会结构变迁的法学透视——行政
251张卫平著:《诉讼构架与程式》,清华大学出版社2000年版,第10页。
252关于民事诉讼中超职权主义的论述,参见王韶华:《试析民事诉讼中超职权主义现象》,载《中外法学》1991年第2期。
253我国学者张卫平认为,不论是英美法系还是大陆法系,其民事诉讼体制的基本模式都是当事人主义。即使对这一观点学界存在争论,两种模式在世界范围内的融合也是毋庸置疑的。参见张卫平著:《诉讼构架与程式》,清华大学出版社2000年版,第10页。
254对于民事诉讼调解较新的研究成果可参考宋朝武等著:《调解立法研究》,中国政法大学出版社2008年版。
255这种包容典型的体现是在行政附带民事诉讼案件中,将行政纠纷与民事纠纷一并和解。这种和解虽然属于行政诉讼和解的范畴,但是其中对于民事纠纷的和解自然应当符合民事诉讼调解的法理与相关规定。
256《马克思恩格斯全集》第19卷,人民出版社1993年版,第406页。
257李德顺主编:《价值学大辞典》,中国人民大学出版社1995年版,第261页。
258 [美]庞德著,沈宗灵、董世忠译:《通过法律的社会控制——法律的任务》,商务印书馆1984年版,第55页。
259卓渊泽著:《法的价值论》,法律出版社2006年版,第18页。所谓“‘超越’一是指法的价值作为人关于法的永远追求,总是超越于人的客观能力。法的价值作为人们关于法的追求,人总是无限接近,并在这种无限接近中得到发展。但是人们所能作出的努力,与彻底实现法的价值所对人们提出的能力要求总有或多或少的距离。二是指法的价值总是高于法和法的价值的现实状况。法和法的价值的实现状况总是无限地接近于理想的状态,一旦二者完全同一,法本身也就没有了存在的意义。”参见卓渊泽著:《法的价值论》,法律出版社2006年版,第21页。
260 [美]E·博登海默著,邓正来译:《法理学:法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社2004年版,第528
261参见刘善春著:《行政诉讼价值论》,法律出版社1998年版。
262《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1956年版,第63页。
263 [英]霍布斯著,黎思复、黎延弼译:《利维坦》,商务印书馆1985年版,第145页。
264 [英]霍布斯著,黎思复、黎延弼译:《利维坦》,商务印书馆1985年版,第147页。
265 [法]孟德斯鸠著,张雁深译:《论法的精神(上)》,商务印书馆1982年版,第154页。
266 [法]让·雅克·卢梭著,何兆武译:《社会契约论》,商务印书馆1980年版,第30页。
267《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1956年版,第72页、438页。
268 [英]弗里德利希·冯·哈耶克著,邓正来译:《自由秩序原理(上)》,三联书店1997年版,第5页。
269 [日]棚濑孝雄著,王亚新译:《纠纷的解决与审判制度》,中国政法大学出版社2004年版,第117页。
270熊跃敏:《诉讼上和解的比较研究》,载《比较法研究》2003年第2期,第76—79页。
271樊钢著:《市场经济与经济效率》,上海三联书店、上海人民出版社1995年版第67、69—70页。
272卓渊泽著:《法的价值论》,法律出版社2006年版,第201页。
273姚莉:《司法效率:理论分析与制度构建》,载《法商研究》2006年第3期,第95页。
274李建明、陈爱蓓:《刑事司法过程的社会效果与社会成本——关于刑事司法效率的思考》,载《南京师范大学学报(社会科学版)》2005年第1期,第40页。
275张守文:《经济法学的法律经济学分析》,载《法学研究》1992年第5期,第22页。
276 [美]E·博登海默著,邓正来译:《法理学:法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社2004年版,第261页。
277 [美]E·博登海默著,邓正来译:《法理学:法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社2004年版,第261页。
278关于西方的正义价值理论可参见卓渊泽著:《法的价值论》,法律出版社2006年版,第476页以下。
279 [美]E·博登海默著,邓正来译:《法理学:法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社2004年版,第277—278页。页。
281 [古希腊]亚里士多德著,吴寿彭译,《政治学》,商务印书馆1965年版第353—354页。
282 [英]彼得·斯坦、约翰·香德著,王献平译:《西方社会的法律价值》,中国人民公安大学出版社1989年版,第38页。
283邢建国著:《秩序论》,人民出版社1993年版,第572页。
284万毅:《转折与展望:评中央成立司法改革领导小组》,载《法学》2003年第8期,第34页。
285 [美]诺内特、塞尔兹尼克著,张志铭译:《转变中的法律与社会:迈向回应型法》,中国政法大学出版社1994年版,第64—65页。
286万毅:《转折与展望:评中央成立司法改革领导小组》,载《法学》2003年第8期,第35页。
287刘善春著:《行政诉讼原理及名案解析》,中国法制出版社2001年版,第118页。
288城仲模主编:《行政法之一般法律原则(二)》,三民书局1997年版,第91页。
289 Sybille van der Sprenkel, Legal Institutions in Manchu China: Asociological Analysts ,The Athlone Press, 1962, p.114.
290王万华著:《行政程序法研究》,中国法制出版社2000年版,第165页。
291李爱民、陆伟民:《调解在行政诉讼中的选择性适用》,载《云南大学学报》2000年第3期,第87页。
292李杰、许琳、周公法:《试论我国行政诉讼和解制度的构建》,载《法律适用》2007年第7期,第20页。
293姜明安:《“协调和解”:还需完善法律依据》,载《法制日报》2007年4月4日。
294朱福惠、刘伟光:《我国行政审判中调解制度的改革与完善》,载《现代法学》2002年第5期,第36页。
295刘卫坤著:《行政诉讼和解制度研究》,中国政法大学硕士学位论文, 2008年4月,第22页。
296卜晓红:《反思与重塑:行政诉讼有限调解制度的构建》,载《法律适用》2006年第12期,第22页。
297湛中乐等著:《行政调解、和解制度研究》,法律出版社2009年版,第130页。
298自然公正原则包含两项基本内容:一是听取对方的意见;二是不能作自己案件的法官。这里的“原则”应理解为价值层面的原则。参见王名扬著:《英国行政法》,中国法制出版社1989年版,第153页。
299 [英]齐尔格特?鲍曼著,高华等译:《通过社会学去思考》,社会科学文献出版社2002年版,第1页。
300王锡锌著:《行政程序法理念与制度研究》,中国法制出版社2007年版,第299页。
301段小京:《〈关于行政诉讼撤诉若干问题的规定〉的理解与适用》,载《人民司法》2008年第3期,第29页。
302王锡锌著:《行政程序法理念与制度研究》,中国法制出版社2007年版,第298页。
303例如虽然相对人的条件不符合行政机关制定的办理退休的具体规定,但考虑到制度的滞后性,只要相对人的条件与具体规定中的要求相当,就可以考虑为相对人办理退休,以此为内容的和解也自然应当允许。
304 [英]韦德著,徐炳等译:《行政法》,中国大百科全书出版社1997年版,第98页。
305谭炜杰:《行政程序法与程序正义论》,载《广东法学》2007年第2期,第23页。
306湛中乐等著:《行政调解、和解制度研究——和谐化解法律争议》,法律出版社2009年版,第117页。
307例如,行政诉讼的原告连续三年修建大片违章建筑,在诉讼过程中,被告为了同原告达成和解而同意只拆除最近一年修建的违章建筑,这必然会损害公共利益或第三人合法权益。
308王万华著:《行政程序法研究》,中国法制出版社2000年版,第170页。
309 [英]A·J·M·米尔恩著,夏勇、张志铭译:《人的权利与人的多样性——人权哲学》,中国大百科全书出版社1995年版,第8页。
310叶必丰:《行政和解和调解:基于公众参与和诚实信用》,载《政治与法律》2008年第5期,第7—10页。
311在2010年初曾经沸沸扬扬的“格力废标案”最终以格力公司撤诉收场,曾经在法庭上剑拔弩张的情形被各方“言谈欢畅,并达成谅解”取代。至于协调的过程,当记者赶至法院协调会议现场时,被婉拒门外,当记者询问具体的和解内容时,被告知不便透露,当记者追问撤诉理由时,被告知待“五一”过后,当记者向被告求证案情时,电话亦无法接通。这样的和解过程,难免会令人产生种种猜测,明显违背了公开原则。相关报道可参见《“格力废标案”撤诉已成定局》,载《南方日报》2010年4月29日。
312段小京:《〈关于行政诉讼撤诉若干问题的规定〉的理解与适用》,载《人民司法》2008年第3期,第30页。
313段小京:《〈关于行政诉讼撤诉若干问题的规定〉的理解与适用》,载《人民司法》2008年第3期,第30页。
314王万华著:《行政程序法研究》,中国法制出版社2000年版,第171页。
315刘俊祥:《“人本政治”的研究方法与分析视角》,载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2006年第5期,第639页。
316季卫东:《当事人在法院内外的地位和作用(代译序)》,载棚濑孝雄著,王亚新译:《纠纷的解决与审判制度》,中国政法大学出版社2004年版,代译序。
321彭凤至、盛子龙、张文郁等:《关于行政诉讼上和解之专题研讨》,载《台湾本土法学》2005年第6期,第84页。
322台湾地区“行政诉讼法”第223条规定:“和解无效或得撤销之原因者,当事人得请求继续审判。”彭凤至、盛子龙、张文郁等:《关于行政诉讼上和解之专题研讨》,载《台湾本土法学》2005年第6期,第84页。
324这里的诉讼标的应理解为和解标的。翁岳生主编:《行政法》,中国法制出版社2002年版,第1465页。
325 [日]南博方著:《行政诉讼的理论与实务》,有斐阁1991年版,第156页。
326周庆顺著:《行政诉讼上和解问题之研究》,台湾“国立”中正大学法律研究所硕士论文,2006年5月,第46页。
327盛子龙:《当事人对诉讼标的之处分权作为行政诉讼上和解之容许性要件——以税务诉讼上之事实和解为中心》,载《台湾本土法学》2005年第6期,第58页。
328“在英国,对行政机关的缔约权限,法院原则上采用‘明示或默示授权’原则(‘express or implied authority’doctrine)来判断。另外,还由此进一步衍生出‘伴随/结果’之判断标准(incidental/consequential test),也就是,如果‘能够被合理地认为是立法授权事项伴随而生之产物,或者是授权事项产生的结果’,法院也认可行政机关有合法的缔约权限。在1972年《地方政府法》(the Local Government Act 1972)中,上述‘伴随/结果’标准被扩大解释为‘有助于、有益于行政机关职能的实现或者与之有关的任何情形,(不论是否涉及金钱的支出与借贷、财产或权利的获得或处分)’。”这与本文的观点是一致的。参见余凌云:《论对行政契约的司法审查》,载《浙江学刊》2006年第1期,第142页。
329案例来源:中国劳动争议网,http://www.btophr.com/s_mfile/8530.shtml ,2011年1月1日最后访问。
330如果行政契约的缔结需要征得上级机关或其他机关的同意,也是同样道理。Eyermann/Geiger, Verwaltungsgerichtsordnung, 11. Aufl., 2000,§106 Rn. 5 f.。
331众所周知,台湾地区“行政诉讼法”系移植德国行政法院法而来。在德国行政法院法制定之初,使用的是“诉讼标的”的概念,考虑到该用语不够精确,在1991年修正行政法院法时便以通说和实务见解为基础,将“诉讼标的”修改为“和解标的”。参见盛子龙:《当事人对诉讼标的之处分权作为行政诉讼上和解之容许性要件——以税务诉讼上之事实和解为中心》,载《台湾本土法学》2005年第6期,第56页。
332参见石川明:《诉讼上の和解の研究》,慶応義塾大学法学研究会,1966年8月15日,第55页;盛子龙:《行政诉讼法上诉讼和解之研究》,“行政院”国家科学委员会专题研究计划成果报告,2003年10月。
333 [德]弗里德赫尔穆??胡芬著,莫光华译:《行政诉讼法》,法律出版社2003年版,第577页。
334例如,在一起相对人涉嫌非法经营的案件中,行政机关作出了强制扣押货物和罚款的决定,相对人对强制措施不服提起行政诉讼。行政机关在诉讼和解中安排了解除强制扣押并减轻行政处罚的行政行为,因为二者都具有维护公共利益和正常市场秩序的目的,因此这种跨越行政行为类型的和解是可以的。但是,如果行政机关以一项行政征收上的优惠措施而非减轻行政处罚来换取相对人和解,虽然行政征收行为属于行政机关的职权范围,但是由于行政征收与强制扣押的法律目的之间存在较大差异,因此不能认为这种和解标的安排是合法的。参见湛中乐等著:《行政调解、和解制度研究:和谐化解法律争议》,法律出版社2009年版,第100—101页。
335杨建顺:《行政裁量的运作及其监督》,载《法学研究》2004年第1期,第15页。
336张千帆:《“公共利益”的构成——对行政法的目标以及“平衡”的意义之探讨》,载《比较法研究》2005年第5期,第1页。
337许多台湾地区学者也持此观点。
338徐瑞晃:《行政诉讼上之和解》,载台湾《司法研究年报第二十三辑》,第60页。
339陈清秀著:《行政诉讼法》,翰芦图书出版公司1999年版,第417页。
340翁岳生主编:《行政法》,中国法制出版社2002年版,第1246页。
341《否认闯红灯挑战交警眼力一对一处罚警察证言优先》,载《北京晚报》2010年12月5日。
342蔡小雪、李德申:《行政诉讼协调中的利益衡量原则之适用》,载《人民司法??案例》2010年第10期,第48—53页。
343参见高烊辉著:《基本权之抛弃自由及其界限》,辅仁大学法律系研究所硕士论文,1995年6月,第131—172页。
344李柏杉著:《行政诉讼上和解之研究——以民事诉讼法与行政诉讼法比较为中心》,台湾中原大学财经法律学系硕士学位论文,2005年1月,第69页。
345金自宁:《“协调和解”需先明确其合法性条件》,载《法制日报》2007年4月22日。
346李柏杉著:《行政诉讼上和解之研究——以民事诉讼法与行政诉讼法比较为中心》,台湾中原大学财经法律学系硕士学位论文,2005年1月,第69页;张文郁著:《行政诉讼程序中关于撤销诉讼和解之研究》,“行政院”国家科学委员会专题研究计划成果报告,2003年10月。
347陈计男著:《行政诉讼法释论》,三民书局2000年版,第596页。
348 (2006)一中行初字第720号。
349李柏杉著:《行政诉讼上和解之研究——以民事诉讼法与行政诉讼法比较为中心》,台湾中原大学财经法律学系硕士学位论文,2005年1月,第75页。
350熊跃敏:《诉讼上和解的比较研究》,载《比较法研究》2003年第2期,第77页。
351 Review of The Final Judgements by The United States and New York Group, http://www.justice.gov/atr/cases/ f225600/225658.htm, 2011年1月2日最后访问。
352 See R(Cowl) v Plymouth City Council (2001) EWCA Civ 1935, (2002) 1 WLR 803;Dunnett v Railtrack plc (2002) EWCA Civ 303, (2002);Hurst v Leeming (2001) EWHC 1051 (ch), (2003) 1 Lloyds Rep 379.
353 See Sophie Boyron, The“Rise of Mediation in Administrative Law Disputes: Experiences from England, France and Germany”,Public Law, 2006, SUM, pp.320-343.
354龙非:《论构建行政诉讼和解制度的理论基础》,载万鄂湘主编:《司法体制改革与刑事法律适用研究》,人民法院出版社2009年版,第396页。
355闫庆霞著:《法院调解论》,中国政法大学博士学位论文,2004年4月,第117页。
356参见本文第一章。
357熊跃敏:《诉讼上和解的比较研究》,载《比较法研究》2003年第2期,第83页。
358这里使用“调解”而不使用“和解”是因为英国的调解属于典型的诉讼外纠纷解决机制。Sophie Boyron, The“Rise of Mediation in Administrative Law Disputes: Experiences from England, France and Germany”,Public Law,2006, SUM, p.321.
359参见赵艳花、耿宝建:《行政诉讼中的调解:西方的经验与中国的选择》,载《行政法学研究》2009年第3期,第91—94页。
360根据《联邦德国民事诉讼法》第278条第3项、第5项规定,为了实行和解辩论及接续之和解试行,法官应当命令当事人亲自到庭,法院为了有效地进行和解辩论,可以将当事人移送给受命法官或者受托法官。参见[德]奥特马·尧厄尼希著,周翠译:《民事诉讼法》,法律出版社2003年版,第252页。
361 ADR可以分为三种:一是司法ADR,又称为法院附设ADR;二是行政机关或准行政机关所设ADR;三是民间ADR。关于司法ADR体系的构建可参见范愉著:《非诉纠纷解决机制研究》,中国人民大学出版社2000年版。
362白绿铉著:《美国民事诉讼法》,经济日报出版社1998年版,第109页。
363至于在诉讼程序启动之前或诉讼程序终结之后达成的和解不属于本文研究的行政诉讼和解的范畴。
364宋朝武等著:《调解立法研究》,中国政法大学出版社2008年版,第166页。
365李柏杉著:《行政诉讼上和解之研究——以民事诉讼法与行政诉讼法比较为中心》,台湾中原大学财经法律学系硕士学位论文,2005年1月,第77页。
366李柏杉著:《行政诉讼上和解之研究——以民事诉讼法与行政诉讼法比较为中心》,台湾中原大学财经法律学系硕士学位论文,2005年1月,第77页。
367白绿铉著:《美国民事诉讼法》,经济日报出版社1998年版,第108—113页。
368沈达明著:《比较民事诉讼法初论(下册)》,中信出版社1991年版,第163页。
369参见本文第五章“诉讼法上效力”部分。
370例如,台北“高等行政法院”二零零二年诉字第四一七号案件和解笔录中记载:“一、两造同意确认原告八十四年度补征营业税变更核定为新台币(下同)一五五三元,罚锾变更核定为一八○○元。二、原告其余诉讼请求抛弃。三、诉讼费用各自负担。”参见李柏杉著:《行政诉讼上和解之研究——以民事诉讼法与行政诉讼法比较为中心》,台湾中原大学财经法律学系硕士学位论文,2005年1月,第87页。
371例如,日本学者恭田三郎模拟的撤销不许可处分并就损害赔偿进行和解的协议内容为:“1.原告与被告间,确认下列事项:(1)被告撤销对于原告于昭和○○年○○月○○日提出之○○许可申请,于同年月○○日所为之不许可处分。(2)被告对于原告上开○○许可申请,改为许可之处分,并于本日将上开处分结果通知原告。2.关于本件,原告不对被告请求损害赔偿。3.原告与被告合意终结本件诉讼。4.诉讼费用各自负担。”参见徐瑞晃:《行政诉讼撤销之诉在诉讼上之和解》,载台湾“行政法学会”主编:《行政契约与新行政法》,元照出版社2004年版,第335页。
372 Sophie Boyron,The“Rise of Mediation in Administrative Law Disputes: Experiences from England, France andGermany”, Public Law,2006, SUM, p.342.
373参见成都中院课题组:《四川省行政案件协调和解情况的调查与思考》,http://cdfy.chinacourt.org/public/detail. php?id=17679,2010年12月1日最后访问。
374段小京:《〈关于行政诉讼撤诉若干问题的规定〉的理解与适用》,载《人民司法?应用》2008年第3期,第27—28页。
375李杰、许琳、周公法:《试论我国行政诉讼和解制度的构建》,载《法律适用》2007年第7期,第17页。
376翁岳生主编:《行政法》,中国法治出版社2002年版,第246页。
377 [德]平特纳著,朱林译:《德国普通行政法》,中国政法大学出版社1999年版,第57页。
378 [英]韦德著,徐炳等译:《行政法》,中国大百科全书出版社1997年版,第63页。
379 [德]哈特穆特?毛雷尔著,高家伟译:《行政法学总论》,法律出版社2000年版,第132页。
380 [英]韦德著,徐炳等译:《行政法》,中国大百科全书出版社1997年版,第57页。
381李柏杉著:《行政诉讼上和解之研究——以民事诉讼法与行政诉讼法比较为中心》,台湾中原大学财经法律学系硕士学位论文,2005年1月,第60页。
382台湾地区学者认为,根据契约当事人之间是处于平等关系还是隶属关系,行政契约可以区分为对等关系行政契约和隶属关系行政契约。而隶属关系契约又包括和解契约和互易契约两种主要类型。和解契约即指“行政程序法”第136条规定的契约,互易契约指行政机关为达成行政目的而与相对人缔结的为对待给付的契约。参见翁岳生主编:《行政法》,中国法制出版社2002年版,第752—757页。
383盛子龙:《行政诉讼法上诉讼和解之研究》,“行政院”国家科学委员会专题研究计划成果报告,2003年10月。
384本文认为,之所以此类案件通过诉讼难以彻底解决,与司法的谦抑性有很大原因。虽然在行政诉讼中法院得依职权调查事实,但是在对于案件事实的认定上,行政机关是专家,司法的谦抑性就表现为对行政机关作出的事实认定的尊重。在事实难以调查清楚的情况下,行政机关基于专业的角度对于事实的判断只要没有出现裁量瑕疵,法院就应当予以尊重。从这个角度看,难免会使原告产生“官官相护”的误解,纠纷无法根本解决也就难免了。关于司法谦抑的观点可参见谭炜杰、栗燕杰:《司法谦抑在行政诉讼中的确立与表现》,载董暤主编：《司法一线报告》，人民法院出版社2009年版,第37—50页。
385张文郁:《行政诉讼程序中关于撤销诉讼和解之研究》,“行政院”国家科学委员会专题研究计划成果报告,2003年10月。
386徐瑞晃:《行政诉讼撤销之诉在诉讼上之和解》,载台湾行政法学会主编:《行政契约与新行政法》,元照出版社2004年版,第329页。
387 Settlement of Government Disputes through Alternative Dispute Resolution, DCA Annual Report for the period 2004/2005,p2.
388赵艳花、耿宝建:《行政诉讼中的调解:西方经验与中国的选择》,载《行政法学研究》2009年第3期,第93页。
389翁岳生主编:《行政法》,中国法制出版社2002年版,第1463页。
390 Settlement of Government Disputes through Alternative Dispute Resolution, DCA Annual Report for the period 2004/2005,p2.
391赵艳花、耿宝建:《行政诉讼中的调解:西方经验与中国的选择》,载《行政法学研究》2009年第3期,第93页。
392 R(Cowl) v Plymouth City Council (2001) EWCA Civ 1935, (2002) 1 WLR 803.
393英国和法国对适用和解纠纷的选择均参考自Sophie Boyron, The“Rise of Mediation in Administrative Law Disputes: Experiences from England, France and Germany”,Public Law,2006, SUM, pp.326-327.
394 Niemeijer, B., Court-Based Mediation in the Netherlands Research, Evaluation, and Future Expectations, http://www.allacademic.com/meta/p117443_index.html, 2011年2月1日最后访问。
395这五种标准分别是:客观上不明确的法律状态,不定型请求权的基准,事实和解与法律和解的区别,请求权的原因与数额的区别,代替可能性的基准。参见[日]南博方著,杨建顺译:《行政事实和解中的法理(上)》,载《环球法律评论》2001年春季号,第99—101页。
397参见董暤著：《司法解释论》，中国政法大学出版社2007年版,第395页以下。
398关于中国判例解释制度的生成与运作,参见董暤主编：《中国判例解释构建之路》，中国政法大学出版社
399骆永家:《诉讼上和解让步之性质与其不履行之效果》,载骆永家著:《民事法研究(Ⅰ)》,三民书局1995年版,第104页。
400叶必丰:《论行政行为的公定力》,载《法学研究》1997年第5期,第86页。
401吴恩玉:《论行政合同强制执行的路径》,载《法学杂志》2010年第8期,第134页。
402王名扬著:《法国行政法》,北京大学出版社2007年版,第155页。
403潘剑锋著:《民事诉讼原理》,北京大学出版社2001年版,第243页。
404徐瑞晃:《行政诉讼上之和解》,载台湾《司法研究年报第二十三辑》,第127页。
405 [日]高桥宏志著,林剑锋译:《民事诉讼法制度与理论的深层分析》,法律出版社2003年版,第477页。
406薛刚凌教授认为,从一定程度上说,再审程序是对既判力的否定,这与我国再审程序的启动较为频繁有关。实际上,既判力的表现就是判决只能通过再审来推翻,而再审程序的启动理应是非常严格的。参见薛刚凌:《行政判决制度研究》,载《河南政法管理干部学院学报》2003年第2期,第11页。
407 [日]高桥宏志著,林剑锋译:《民事诉讼法制度与理论的深层分析》,法律出版社2003年版,第638—639页。
408李柏杉著:《行政诉讼上和解之研究——以民事诉讼法与行政诉讼法比较为中心》,台湾私立中原大学财经法律学系硕士学位论文,2005年1月,第95页。
409杨建顺:《论行政诉讼判决的既判力》,载《中国人民大学学报》2005年第5期,第20页。
410 [日]高桥宏志著,林剑锋译:《民事诉讼法制度与理论的深层分析》,法律出版社2003年版,第488页。
411 [日]高桥宏志著,林剑锋译:《民事诉讼法制度与理论的深层分析》,法律出版社2003年版,第490页。
412陈计男著:《行政诉讼法释论》,三民书局2000年版,第549页。
413翁岳生主编:《行政诉讼法逐条释义》,五南图书出版公司2002年版,第420页。
414陶志蓉著:《民事判决效力研究》,中国政法大学博士学位论文,2004年5月,第13页。
415 [日]兼子一、竹下守夫著,白绿铉译:《民事诉讼法》,法律出版社1995年版,第153页。
416梁凤云著:《行政诉讼判决研究》,中国政法大学博士学位论文,2006年4月,第50—53页。
417 [日]兼子一、竹下守夫著,白绿铉译:《民事诉讼法》,法律出版社1995年版,第168页。
418 [日]三月章著,汪一凡译:《日本民事诉讼法》,五南图书出版公司1997年版,第44页。
419 [日]三月章著,汪一凡译:《日本民事诉讼法》,五南图书出版公司1997年版,第57页。
420 [德]弗里德赫尔穆?胡芬著,莫光华译:《行政诉讼法》,法律出版社2003年版,第207页。
421梁凤云著:《行政诉讼判决研究》,中国政法大学博士学位论文,2006年4月,第56页。
424 [日]高桥宏志著,林剑锋译:《民事诉讼法制度与理论的深层分析》,法律出版社2003年版,第477页。
425张大海:《诉讼调解既判力论》,载《政法论坛》2008年第5期,第107页。
429可参考的条文包括:行政诉讼法第62—64条;《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第73、76、77条。
430台湾地区“民事诉讼法”在修定过程中增加第三人得参与和解的规定,而对与第三人参与和解的救济途径未作规定,只是在修改理由中说明应当“以另诉”加以请求。说明诉讼的种类并未受到限制。参见李柏杉著:《行政诉讼上和解之研究——以民事诉讼法与行政诉讼法比较为中心》,台湾私立中原大学财经法律学系硕士学位论文,2005年1月,第104页。
431江嘉琪:《行政契约与履行行政契约之行政处分》,载《中原财经法学》2005年第14期,第7页。
432湛中乐等著:《行政调解、和解制度研究——和谐化解法律争议》,法律出版社2009年版,第151—152页。
433为推动行政程序法立法进程,2002年9月,由北京大学公法研究中心主任姜明安教授主笔、公法研究中心行政执法与行政程序课题组集体起草的《行政程序法(试拟稿)》正式向社会公布。2004年11月,在全国人大法工委的大力支持下,由国家行政学院应松年教授牵头的行政立法研究组发布了《行政程序法(专家试拟稿)》。这两部行政程序法草案的发布,有力推动了中国行政程序法治化进程,其中均设立“行政合同”专章、节。参见杨利敏:《行政程序法(试拟稿)研讨会简介》,载《中国法学》2002年第5期;应松年:《行政程序法(试拟稿)》,载《政法论坛》2004年第5期。
434董皞、谭炜杰:《以宪法为基准选择好政改的切入点和路径》,载《法学》2009年第12期,第51页。
1.应松年主编:《当代中国行政法》,中国方正出版社2005年版。
2.应松年主编:《外国行政程序法汇编》中国法制出版社2004年版。
3.应松年主编:《行政诉讼法学》,中国政法大学出版社2002年版。
4.王名扬著:《英国行政法》,中国法制出版社1989年版。
5.王名扬著:《法国行政法》,北京大学出版社2007年版。
6.王名扬著:《美国行政法》,中国法制出版社2005年版。
7.江必新主编:《中行政诉讼制度的完善》,法律出版社2005年版。
8.张穹著:《司法路上的思考》,法律出版社2003年版。
9.马怀德主编:《司法改革与行政诉讼制度的完善——〈行政诉讼法〉修改建议稿及理由说明书》,中国政法大学出版社2004年版。
10.马怀德主编:《行政诉讼原理》,法律出版社2003年版。
11.薛刚凌著:《行政诉权研究》,华文出版社1999年版。
12.薛刚凌主编:《外国及港澳台行政诉讼制度》,北京大学出版社2006年版。
13.张树义著:《中国社会结构变迁的法学透视——行政法学背景分析》,中国政法大学出版社2002年版。
14.张树义著:《变革与重构:改革背景下的中国行政法理念》,中国政法大学出版社2002年版。
15.刘莘著:《行政立法研究》,法律出版社2003年版。
16.刘善春著:《行政诉讼价值论》,法律出版社1998年版。
17.刘善春著:《行政诉讼原理及名案解析》,中国法制出版社2001年版。
18.高家伟著:《国家赔偿法》,商务印书馆出版2004年版。
19.王万华著:《行政程序法研究》,中国法制出版社2000年版。
20.王万华主编:《中国行政程序法汇编》,中国法制出版社2005年版。
21.董皞著:《司法解释论》,中国政法大学出版社2007年版。
22.董暤主编：《中国判例解释构建之路》，中国政法大学出版社2009年版。
23.蔡定剑著:《历史与变革——新中国法制建设的历程》,中国政法大学出版社1999年版。
24.范愉著:《非诉纠纷解决机制研究》,中国人民大学出版社2000年版。
25.王锡锌著:《行政程序法理念与制度研究》,中国法制出版社2007年版。
26.卓渊泽著:《法的价值论》,法律出版社2006年版。
27.沈福俊著:《中国行政救济程序论》,北京大学出版社2008年版。
28.何海波著:《实质法治:寻求行政判决的合法性》,法律出版社2009年版。
29.湛中乐等著:《行政调解、和解制度研究——和谐化解法律争议》,法律出版社2009年版。
30.余凌云著:《行政契约论》,中国人民大学出版社2000年版。
31.张卫平著:《诉讼构架与程式》,清华大学出版社2000年版。
32.张卫平著:《守望想像的空间》,法律出版社2003年版。
33.方世荣著:《论行政相对人》,中国政法大学出版社2000年版。
34.梁治平主编:《法治在中国:制度、话语与实践》,中国政法大学出版社2002年版。
35.邹海林著:《破产程序和破产法实体制度比较研究》,法律出版社1995年版。
36.宋朝武等著:《调解立法研究》,中国政法大学出版社2008年版。
37.邢建国著:《秩序论》,人民出版社1993年版。
38.于安主编:《行政诉讼法通论》,重庆出版社1998年版。
39.林莉红著:《行政诉讼法学》,武汉大学出版社2001年版。
40.马原主编:《中国行政诉讼法讲义》,人民法院出版社1990年版。
41.沈林荣编著:《行政诉讼法理论与实务》,河海大学出版社2001年版。
42.翁岳生主编:《行政法》,中国法制出版社2002年版。
43.翁岳生主编:《行政诉讼法逐条释义》,五南图书出版公司2002年版。
44.蔡志方著:《行政救济法新论》,元照出版公司2000年版。
45.陈计男著:《行政诉讼法释论》,三民书局2000年版。
46.吴庚著:《行政争讼法论》,三民书局1999年版。
47.吴庚著:《行政法之理论与实用》,中国人民大学出版社2005年版。
48.林纪东著:《行政法》,三民书局1984年版。
49.陈清秀著:《行政诉讼法》,翰芦图书出版公司1999年版。
50.城仲模主编:《行政法之一般法律原则(二)》,三民书局1997年版。
51.黄茂荣著:《法学方法与现代民法》,台湾大学法律学系法学丛书编辑委员会1993年版。
52.骆永家著:《民事法研究(Ⅰ)》,三民书局1995年版。
53.白绿铉著:《美国民事诉讼法》,经济日报出版社1998年版。
54.沈达明著:《比较民事诉讼法初论(下册)》,中信出版社1991年版。
55.李龙著:《民事诉讼标的理论研究》,法律出版社2003年版。
56.潘剑锋著:《民事诉讼原理》,北京大学出版社2001年版。
57.柴发邦主编:《民事诉讼法学新编》,法律出版社1992年版。
58.薛梅卿主编:《中国法制史》,中国政法大学出版社1995年版。
59.费孝通著:《乡土中国生育制度》,北京大学出版社1998年版。
60.顾培东著:《社会冲突与诉讼机制》,法律出版社2004年版。
61.李培林等著:《中国社会分层》,社会科学文献出版社2004年版。
62.李德顺主编:《价值学大辞典》,中国人民大学出版社1995年版。
63.谢识予著:《经济博弈论》,复旦大学出版社2000年版。
64.贺海仁著:《无讼的世界——和解理性与新熟人社会》,北京大学出版社2009年版。
65.李麟著:《市场经济与诉讼文化》,中国法制出版社2007年版。
66.潘吉星主编:《李约瑟文集》,辽宁科学技术出版社1986年版。
67.苏力著:《阅读秩序》,山东教育出版社1999年版。
68.许章润著:《说法活法立法》,中国法制出版社2000年版。
69.皮伟兵著:《“和为贵”的政治伦理追求》,上海三联书店2007年版。
70.梁治平主编:《法律的文化解释》,三联书店1998年版。
71.梁治平著:《追求自然秩序的和谐》,中国政法大学出版社1997年版。
72.张中秋著:《中西法律文化比较研究》,南京大学出版社1999年版。
73.张晋藩著:《中国法律的传统与现代转型》,法律出版社1997年版。
74.樊钢著:《市场经济与经济效率》,上海三联书店、上海人民出版社1995年版。
75.《辞海》第1卷,商务印书馆1979年版。
76.中共中央政法委编:《社会主义法治理念教育读本》,中国长安出版社2006年版。
77.《易经·乾卦》。
78.《易经·讼卦》。
79.《老子》。
80.《论语·子路》。
81.《增广贤文》。
82.应松年:《依法行政论纲》,载《中国法学》1997年第1期。
83.应松年:《行政程序法(试拟稿)》,载《政法论坛》2004年第5期。
84.杨利敏:《行政程序法(试拟稿)研讨会简介》,载《中国法学》2002年第5期。
85.苏力:《关于能动司法与大调解》,载《中国法学》2010年第1期。
86.姜明安:《“协调和解”:还需完善法律依据》,载《法制日报》2007年4月4日。
87.刘少军、郝兴辉:《谈行政诉讼中的调解》,载《人民司法》2005年第8期。
88.杨海坤:《中国行政诉讼调解机制的理论探索和初步实践》,载《社会科学战线》2008年第1期。
89.叶必丰:《行政和解和调解:基于公众参与和诚实信用》,载《政治与法律》2008年第5期。
90.白雅丽:《论中国行政诉讼和解制度的建立》,载《现代法学》2006年第3期。
91.朱新力、高春燕:《行政诉讼应该确立调解原则吗?》,载《行政法学研究》2004年第4期。
92.张淑芳:《行政诉讼和解问题探讨》,载《行政法学研究》2004年第3期。
93.周公法:《试论行政诉讼和解制度》,载《行政法学研究》2005年第4期。
94.刘东亮:《论行政诉讼中的调解——兼与朱新力教授商榷》,载《行政法学研究》2006年第2期。
95.李杰、许琳、周公法:《试论我国行政诉讼和解制度的构建》,载《法律适用》2007年第7期。
96.段小京:《〈关于行政诉讼撤诉若干问题的规定〉的理解与适用》,载《人民司法?应用》2008年第3期。
97.何海波:《行政诉讼撤诉考》,载《中外法学》2001年第2期。
98.李海亮、罗文岚:《关于非正常撤诉行政案件的法律思考》,载《行政法学研究》1997年第4期。
99.郭志远:《对我国行政诉讼调解制度的反思与构建》,《安徽农业大学学报(社会科学版)》2006年第2期。
100.卜晓红:《反思与重构:行政诉讼有限调解制度的构建》,载《法律适用》2006年第12期。
101.杨寅:《评全国首部协调和解行政案件的司法意见》,《上海政法学院学报》2007年第4期。
102.朱福惠、刘伟光:《我国行政审判中调解制度的改革与完善》,载《现代法学》2002年第5期。
103.金自宁:《“协调和解”需先明确其合法性条件》,载《法制日报》2007年4月22日。
104.龙非:《论构建行政诉讼和解制度的理论基础》,载万鄂湘主编:《司法体制改革与刑事法律适用研究》,人民法院出版社2009年版。
105.章武生、张大海:《论德国起诉前强制调解制度》,载《法商研究》2004年第6期。
106.参见赵艳花、耿宝建:《行政诉讼中的调解——西方的经验与中国的选择》,载《行政法学研究》2009年第3期。
107.熊跃敏:《诉讼上和解的比较研究》,载《比较法研究》2003年第2期。
108.李爱民、陆伟民:《调解在行政诉讼中的选择性适用》,载《云南大学学报》2000年第3期。
109.蔡小雪、李德申:《行政诉讼协调中的利益衡量原则之适用》,载《人民司法??案例》2010年第10期。
110.王建学:《从行政调解专员到基本权利保护专员——法国行政调解专员制度改革评述》,载《国家行政学院学报》2008年第5期。
111.于博《:略论行政过程中的ADR及其在中国的构建——立基于美国与韩国ADR制度的比较研究》,载《甘肃行政学院学报》2007年第3期。
112.江必新:《能动司法:依据、空间和限度》,《光明日报》2010年2月4日。
113.顾培东:《司法能动主义的蕴涵》,载《法律适用》2010年第2、3期。
114.袁祥、王逸吟:《什么是能动司法?为什么要能动司法?》,《光明日报》2010年5月13日。
115.江苏省高级人民法院司法改革办公室:《能动司法制度构建初探》,载《法律适用》2010年第2、3期。
116.张榕:《司法克制下的司法能动》,载《现代法学》2008年第2期。
117.王建国:《社会转型过程中的司法能动论》,载《金陵法律评论》2007年秋季卷。
118.余凌云:《论行政契约的含义——一种比较法上的认识》,载《比较法研究》,1997年第3期。
119.余凌云:《论对行政契约的司法审查》,载《浙江学刊》2006年第1期。
120.张大海:《诉讼调解既判力论》,载《政法论坛》2008年第5期。
121.靳志高:《当代中国公民意识的生成机制探析》,载《求实》2005年01期。
122.邓刚宏:《论我国行政诉讼功能模式及其理论价值》,载《中国法学》2009年第5期。
123.张坤世、欧爱民:《现代行政诉讼制度发展的特点——兼与我国相关制度比较》,载《国家行政学院学报》2002年第5期。
124.刘茂林、王从峰:《论宪法的正当性》,载《法学评论》2010年第5期。
125.胡肖华:《行政诉讼目的论》,载《中国法学》2001年第6期。
126.刘松山:《再论人民法院的“司法改革”之非》,载《法学》2006年第1期。
127.叶自强:《论既判力的本质》,载《法学研究》1995年第5期。
128.张卫平:《判决执行力主体范围的扩张——以实体权利转让与执行权利的获得为中心》,载《现代法学》2007年第4期。
129.邓正来:《中国法学向何处去(上)》,载《政法论坛》2005年第1期。
130.董皞、郭建勇:《从赵C案的依法判决与和谐处理中透视当代法官的责任与追求》,载《法律适用》2009年第6期。
131.侯建:《实质法治、形式法治与中国的选择》,载《湖南社会科学》2004年第2期。
132.黄文艺:《为形式法治理论辩护——兼评〈法治:理念与制度〉》,载《政法论坛》2008年第1期。
133.杨建顺:《论行政诉讼判决的既判力》,载《中国人民大学学报》2005年第5期。
134.杨建顺:《公共利益辨析与行政法政策学》,载《浙江学刊》2005年第1期。
135.杨建顺:《行政裁量的运作及其监督》,载《法学研究》2004年第1期。
136.薛刚凌:《行政判决制度研究》,载《河南政法管理干部学院学报》2003年第2期。
137.杨丽敏:《处分权原则和辩论原则在我国行政诉讼中的适用性》,载《国家检察官学院学报》2009年第6期。
138.周汉华:《论建立独立、开放与能动的司法制度》,载《法学研究》1999年第5期。
139.张千帆:《“公共利益”的构成——对行政法的目标以及“平衡”的意义之探讨》,载《比较法研究》2005年第5期。
140.王韶华:《试析民事诉讼中超职权主义现象》,载《中外法学》1991年第2期。
141.姚莉:《司法效率:理论分析与制度构建》,载《法商研究》2006年第3期。
142.李建明、陈爱蓓:《刑事司法过程的社会效果与社会成本——关于刑事司法效率的思考》,载《南京师范大学学报(社会科学版)》2005年第1期。
143.张守文:《经济法学的法律经济学分析》,载《法学研究》1992年第5期。
144.万毅:《转折与展望:评中央成立司法改革领导小组》,载《法学》2003年第8期。
145.叶必丰:《论行政行为的公定力》,载《法学研究》1997年第5期。
146.吴恩玉:《论行政合同强制执行的路径》,载《法学杂志》2010年第8期。
147.邓蔚:《行政权的正当性证成——控权—服务论理论合理性》,载《行政法学研究》2008年第1期。
148.钱弘道、吴亮:《纠纷解决与权力监督的平衡》,载《现代法学》2008年第5期。
149.朱力宇:《“经济人”假设在法学研究中运用的问题》,载《法学家》1997年第6期。
150.周琪:《哈佛草坪的“以人为本”》,载《视野》2008年第18期。
151.杜正胜:《编户齐民》,载姜义华等编:《港台及海外学者论中国文化(上)》,上海人民出版社1988年版。
152.董皞、谭炜杰:《以宪法为基准选择好政改的切入点和路径》,载《法学》2009年第12期。
153.谭炜杰、栗燕杰:《司法谦抑在行政诉讼中的确立与表现》,载董暤主编：《司法一线报告》,人民法院出版社2009年版。
154.江嘉琪:《行政契约与履行行政契约之行政处分》,载《中原财经法学》2005年第14期。
155.彭凤至、盛子龙、张文郁等:《关于行政诉讼上和解之专题研讨》,载《台湾本土法学》2005年第6期。
156.徐瑞晃:《行政诉讼撤销之诉在诉讼上之和解》,载台湾行政法学会主编:《行政契约与新行政法》,元照出版社2004年版。
157.徐瑞晃:《行政诉讼上之和解》,载台湾《司法研究年报第二十三辑》。
158.盛子龙:《当事人对诉讼标的之处分权作为行政诉讼上和解之容许性要件——以税务诉讼上之事实和解为中心》,载《台湾本土法学》2005年第6期。
159.盛子龙:《行政诉讼法上诉讼和解之研究》,“行政院”国家科学委员会专题研究计划成果报告,2003年10月。
160.张文郁:《行政诉讼程序中关于撤销诉讼和解之研究》,“行政院”国家科学委员会专题研究计划成果报告,2003年10月。
161.张文郁:《行政诉讼中给付诉讼及确认诉讼诉讼标的和其诉讼和解之研究》,“行政院”国家科学委员会专题研究计划成果报告,2003年10月。
162.李柏杉:《行政诉讼上和解之研究——以民事诉讼法与行政诉讼法比较为中心》,台湾私立中原大学财经法律学系硕士学位论文,2005年1月。
163.周庆顺:《行政诉讼上和解问题之研究》,台湾“国立”中正大学法律研究所硕士论文,2006年5月。
164.高烊辉:《基本权之抛弃自由及其界限》,辅仁大学法律系研究所硕士论文,1995年6月。
165.李晓琦:《行政诉讼和解之研究》,西南政法大学硕士学位论文,2007年4月。
166.刘卫坤:《行政诉讼和解制度研究》,中国政法大学硕士学位论文,2008年4月。
167.张冉:《行政诉讼和解问题研究》,中国政法大学硕士学位论文,2008年4月。
168.葛琳:《刑事和解研究》,中国政法大学博士学位论文,2007年4月。
169.闫庆霞:《法院调解论》,中国政法大学博士学位论文,2004年4月。
170.陶志蓉:《民事判决效力研究》,中国政法大学博士学位论文,2004年5月。
171.梁凤云:《行政诉讼判决研究》,中国政法大学博士学位论文,2006年4月。
172.胡卫列:《行政诉讼目的论》,中国政法大学博士学位论文,2003年4月。
173.王超:《反垄断和解的制度经济学研究》,北京交通大学博士学位论文,2009年6月。
174.张文显:《经济分析法学评介》,http://www.tsinghua.edu.cn/docsn/shxx/ site/tools/专家文献资料/张文显/经济分析.doc,2010年11月20日最后访问。
175.成都中院课题组:《四川省行政案件协调和解情况的调查与思考》,http://cdfy.chinacourt.org/public/detail. php?id=17679, 2010年12月1日最后访问。
176.山峰:《“行政诉讼协调国际学术研讨会”会议综述》,http://www.hicourt.gov.cn/ homepage/show2_content.asp?id=17018&h_name=zhouchunhua,2010年11月1日最后访问。
177.陈峰:《行政法任务的变迁与行政过程研究的兴起》,载http://www.publiclaw.cn/ article/Details.asp?NewsId=1690,2010年10月10日最后访问。
178.罗东川、丁广宇《:我国能动司法的理论与实践评述》,载http://www.court.gov.cn/ fxyj/spllyj/mssf/201002/t20100223_1html, 2010年11月1日最后访问。
179.江海澜:《从一起环保行政案件谈行政案件协调和解制度》,http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=242375,2010年12月1日最后访问。
1. Eyermann/Fr?hler, Verwaltungsgerichtsordnung,11 Aufl.,München 2000。
2. Paul Tiedemann,Der Vergleichsvertrag im kommunalen Abgabenrecht, D?V, Juli, 1996。
3.南博方:《行政诉讼の制度と理论》,有斐阁(1990)。
4.東條武治:《行政事件訴訟における和解》,收於成田賴明編,《行政法の爭點(新版)》,增刊,有斐閣(1990)。
5.石川明:《诉讼上の和解の研究》,慶応義塾大学法学研究会(1966)。
6.芝池義一:《行政救済法講義》,有斐閣(2006)。
7. Black’s Law Dictionary(7th ed). West Group,2000。
8. Arthur M.Schlesinger Jr.,The SuPreme Court:1947, in FortUne,Jan.1947。
9. Cummerford, Judicial Jumble: Activism as Threat to‘Government of Laws and Not of Men’,Wall Street Journal, April 22, 1968。
10. Keenan D. Kmiec, The Origin and Current Meanings of‘Judicial Activism’, Californisa Law Review,Vol.92,2004。
11. Richard H. Thaler , Doing Economics without Homo Economicus, in Foundations of research in economics: How do economists do economics·edited by Steve G. Medema and Warren J. Samuels Eds, Edward Elgar Publishing,1998。
12. Herbert A. Simon,A Behavioral Model of Rational Choice, The Quarterly Journal of Economics, Vol. 69, No. (Feb., 1955)。
13. Kuo-Chang Huang, Does Discovery Promote Settlement·An Empirical Answer, Journal of Empirical Legal Study, June 2009。
14. John Finnis, Natural Law and Natural Rights, Clarendon Press,1980。
15. Sybille van der Sprenkel, Legal Institutions in Manchu China: Asociological Analysts, The Athlone Press, 1962。
16. R(Cowl) v Plymouth City Council (2001) EWCA Civ 1935, (2002) 1 WLR 803。
17. Dunnett v Railtrack plc (2002) EWCA Civ 303, (2002)。
18. Hurst v Leeming (2001) EWHC 1051 (ch), (2003) 1 Lloyds Rep
19. Sophie Boyron,The Rise of Mediation in Administrative Law Disputes: Experiences from England, France and Germany,Public Law, SUM,2006。
20. Settlement of Government Disputes through Alternative Dispute Resolution, DCA Annual Report for the period 2004/2005。
21. A.John Simmons, Justification and Legitimacy,in Ethics,July 1999。
22. David Schmidtz, Justifying the state,in For and Against the State, edited by John T.Sanders & Jan Narveson, Rowman & Littlefield Publishers,1996。
23. James S. Kakalik, Terence Dunworth, Laural A. Hill, Daniel F. McCaffrey, Marian Oshiro, Nicholas M. Pace, Mary E. Vaiana, An Evaluation of Mediation and Early Neutral Evaluation Under the Civil Justice Reform Act, RAND Corporation,1996。
24. Niemeijer, B., Court-Based Mediation in the Netherlands Research, Evaluation, and Future Expectations, http://www.allacademic.com/meta/p117443_index.html, 2011年2月1日最后访问。
25. Karen Dicks,Civil Justice Reform -Mediation, http://www.deacons.com.hk/eng/ knowledge/ knowledge_htm,2011年1月1日最后访问。
26. Review of The Final Judgements by The United States and New York Group, http://www.justice.gov/atr/cases/ f225600/225htm, 2011年1月2日最后访问。
27.《马克思恩格斯选集》第2卷,人民出版社1995年版。
28.《马克思恩格斯选集》第1卷,人民出版社1995年版。
29.《马克思恩格斯全集》第19卷,人民出版社1993年版。
30. [古希腊]亚里士多德著,吴寿彭译:《政治学》,商务印书馆1981年版。
31. [英]亨利·梅因著,沈景一译:《古代法》,商务印书馆1984年版。
32. [英]哈耶克著,邓正来译:《自由秩序原理》,三联书店1997年版。
33. [英]韦德著,徐炳等译:《行政法》,中国大百科全书出版社1997年版。
34. [英]霍布斯著,黎思复、黎延弼译:《利维坦》,商务印书馆1985年版。
35. [英]齐尔格特·鲍曼著,高华等译:《通过社会学去思考》,社会科学文献出版社2002年版。
36. [英]弗里德利希·冯·哈耶克著,邓正来译:《自由秩序原理(上)》,三联书店1997年版。
37. [英]彼得·斯坦、约翰·香德著,王献平译:《西方社会的法律价值》,中国人民公安大学出版社1989年版。
38. [英]A·J·M·米尔恩著,夏勇、张志铭译:《人的权利与人的多样性——人权哲学》,中国大百科全书出版社1995年版。
39. [英]安东尼·吉登斯著,赵旭东等译:《社会学》,北京大学出版社2003年版。
40. [美]亨利·埃尔曼著,高鸿钧、贺卫方译:《比较法律文化》,三联书店1990年版。
41. [美]博西格诺等著,邓子滨译:《法律之门》,华夏出版社2002年版。
42. [美]理查德·A·波斯纳著,蒋兆康译:《法律的经济分析》,中国大百科全书出版社1997年版。
43. [美]诺内特、塞尔兹尼克著,张志铭译:《转变中的法律与社会:迈向回应型法》,中国政法大学出版社1994年版。
44. [美]汉密尔顿等著,程逢如等译:《联邦党人文集》,商务印书馆1980年版。
45. [美]凯斯·R·桑斯坦主编,涂永前、成凡、康娜译:《行为法律经济学》,北京大学出版社2006年版。
46. [美]道格拉斯·G·拜尔等著,严旭阳译:《法律的博弈分析》法律出版社1999年版。
47. [美]理查德·A·波斯纳著,蒋兆康译:《法律的经济分析》,中国大百科全书出版社1997年版。
48. [美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦著,施少华等译:《法和经济学》,上海财经大学出版社2002年版。
49. [美]迈克尔·D·贝勒斯著,邓海平译:《程序正义——向个人的分配》,高等教育出版社2005年版。
50. [美]E·博登海默著,邓正来译:《法理学:法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社2004年版。
51. [美]庞德著,沈宗灵、董世忠译:《通过法律的社会控制——法律的任务》,商务印书馆1984年版。
52. [美]劳伦斯?M?弗里德曼著,李琼英、林欣译:《法律制度》,中国政法大学出版社1994年版。
53. [德]哈特穆特?毛雷尔著,高家伟译:《行政法学总论》,法律出版社2000年版。
54. [德]弗里德赫尔穆?胡芬著,莫光华译:《行政诉讼法》,法律出版社2003年版。
55. [德]黑格尔著,范扬、张企泰译:《法哲学原理》,商务印书馆1961年版。
56. [德]奥托?迈耶著,刘飞译:《德国行政法》,商务印书馆2002年版。
57. [德]米歇尔?施托莱斯著,雷勇译:《德国公法史:国家法学说和行政学(1800—1941)》,法律出版社2007年版。
58. [德]平特纳著,朱林译:《德国普通行政法》,中国政法大学出版社1999年版。
59. [德]奥特马?尧厄尼希著,周翠译:《民事诉讼法》,法律出版社2003年版。
60. [日]盐野宏著,杨建顺译:《行政法》,法律出版社1999年版。
61. [日]室井力著,吴微译:《日本现代行政法》,中国政法大学出版社1999年版。
62. [日]兼子一、竹下守夫著,白绿铉译:《民事诉讼法》,法律出版社1995年版。
63. [日]三月章著,汪一凡译:《日本民事诉讼法》,五南图书出版公司1997年版。
64. [日]高桥宏志著,林剑锋译:《民事诉讼法制度与理论的深层分析》,法律出版社2003年版。
65. [日]美浓部达吉著,黄冯明译,周旋勘校:《公法与私法》,中国政法大学出版社2003年版。
66. [日]杉原泰雄著,吕昶、渠涛译:《宪法的历史——比较宪法学新论》,社会科学文献出版社2000年版。
67. [日]南博方著:《行政诉讼的理论与实务》,有斐阁1991年版。
68. [日]南博方著,杨建顺译:《行政诉讼中和解的法理(上)》,载《环球法律评论》2001年春季号。
69. [日]棚濑孝雄著,王亚新译:《纠纷的解决与审判制度》,中国政法大学出版社2004年版。
70. [法]孟德斯鸠著,张雁深译:《论法的精神(上)》,商务印书馆1982年版。
71. [法]让?雅克?卢梭著,何兆武译:《社会契约论》,商务印书馆1980年版。
72. [法]涂尔干著,渠东译:《社会分工论》,三联书店2000年版。
1.《山东省高级人民法院工作报告》(2006—2009)。
2.《山东省高级人民法院关于全省法院行政审判工作情况的汇报》(2007)。
3.广东省全省法院行政审判工作座谈会经验交流材料(2009)。
4.广东省高级人民法院《全省法院司法统计公报》(2010)。
5.珠海市中级人民法院《2010年排头兵达标竞赛情况通报》(1—4季度)。
6.《中国法律年鉴》(1988—2009)。
7.《全国法院司法统计公报》(2002—2009)。
8.《广东法院年鉴》(2006—2009)。
9. (2006)一中行初字第720号。
10. (2007)珠中法行初字第3号。
11. (2009)珠中法行终字第72号。
12. (2009)香行初字第234号。
13. (2010)香行初字第79号。
14. (2010)珠中法行终字第47号。
15. (2011)珠中法行终字第5号。
2杨海坤:《中国行政诉讼调解机制的理论探索和初步实践》,载《社会科学战线》2008年第1期,第113页。
3白雅丽:《论中国行政诉讼和解制度的建立》,载《现代法学》2006年第3期,第165页。
4山峰:《“行政诉讼协调国际学术研讨会”会议综述》,http://www.hicourt.gov.cn/homepage/show2_content.asp?id =17018&h_name=zhouchunhua,2010年11月1日最后访问。
5 [日]高桥宏志著,林剑锋译:《民事诉讼法制度与理论的深层分析》,法律出版社2003年版,第630—631页。
6李晓琦著:《行政诉讼和解之研究》,西南政法大学硕士学位论文,2007年4月,第6页。
7相关观点参见[日]南博方著,杨建顺译:《行政诉讼中和解的法理(上)》,载《环球法律评论》2001年春季号,第95页;吴庚著:《行政争讼法论》,三民书局1999年版,第214页。
8罗豪才主编:《行政法学》,北京大学出版社1996年版,第356页。
9于安主编:《行政诉讼法通论》,重庆出版社1998年版,第146页。
10吴庚著:《行政争讼法论》,三民书局1999年版,第217页。
11林莉红著:《行政诉讼法学》,武汉大学出版社2001年版,第217页。
12参见朱新力、高春燕:《行政诉讼应该确立调解原则吗?》,载《行政法学研究》2004年第4期。
13持肯定说的论文主要有张淑芳:《行政诉讼和解问题探讨》,载《行政法学研究》2004年第3期;周公法:《试论行政诉讼和解制度》,载《行政法学研究》2005年第4期;刘东亮:《论行政诉讼中的调解——兼与朱新力教授商榷》,载《行政法学研究》2006年第2期;白雅丽:《论中国行政诉讼和解制度的建立》,载《现代法学》2006年第3期;李杰、许琳、周公法:《试论我国行政诉讼和解制度的构建》,载《法律适用》2007年第7期;江必新主编:《中行政诉讼制度的完善》,法律出版社2005年版,第208—209页。
14段小京:《〈关于行政诉讼撤诉若干问题的规定〉的理解与适用》,载《人民司法?应用》2008年第3期,第28页。
15郭志远:《对我国行政诉讼调解制度的反思与构建》,《安徽农业大学学报(社会科学版)》2006年第2期,第65页。
16刘卫坤著:《行政诉讼和解制度研究》,中国政法大学硕士学位论文,2008年4月,第23页。
17卜晓红:《反思与重构:行政诉讼有限调解制度的构建》,载《法律适用》2006年第12期,第22页。
18山峰:《“行政诉讼协调国际学术研讨会”会议综述》, http://www.hicourt.gov.cn/homepage/show2_ content.asp?id=17018&h_name=zhouchunhua,2010年11月1日最后访问。
19李杰、许琳、周公法:《试论我国行政诉讼和解制度的构建》,载《法律适用》2007年第7期,第20页。
20姜明安:《“协调和解”:还需完善法律依据》,载《法制日报》2007年4月4日。
21张冉著:《行政诉讼和解问题研究》,中国政法大学硕士学位论文,2008年4月,第22—23页。
22张冉著:《行政诉讼和解问题研究》,中国政法大学硕士学位论文,2008年4月,第33页。
23李晓琦著:《行政诉讼和解之研究》,西南政法大学硕士学位论文,2007年4月,第29—32页。
24马怀德主编:《司法改革与行政诉讼制度的完善——〈行政诉讼法〉修改建议稿及理由说明书》,中国政法大学出版社2004年版,第526页。
25苏力:《关于能动司法与大调解》,载《中国法学》2010年第1期,第7页。
26数据来源:《中国法律年鉴》(1988—2009)。
27数据来源:广东省珠海市中级人民法院行政庭。
28胡锦涛:《切实做好构建社会主义和谐社会的各项工作把中国特色社会主义伟大事业推向前进》,载《求实》2007年第1期,第3页。
29中共中央政法委编:《社会主义法治理念教育读本》,中国长安出版社2006年版,第81—83页。
30参见《罗干在第五次全国法院行政审判工作会议上强调,按照构建社会主义和谐社会要求,进一步改进和加强行政审判工作》,载《法制日报》2007年3月28日。
31《肖扬:抓紧制定行政诉讼协调和解司法解释》,载《法制日报》2007年3月29日。
32《辞海》第1卷,商务印书馆1979年版,第503页。
33葛琳著:《刑事和解研究》,中国政法大学博士学位论文,2007年4月,第9页。
34邹海林著:《破产程序和破产法实体制度比较研究》,法律出版社1995年版,第163页。
35据考证,古代“殴伤各须保辜。无论故意与过失,凡有因果关系,皆适用保辜之法。”参见薛梅卿主编:《中国法制史》,中国政法大学出版社1995年版,第184页。
36 [日]美浓部达吉著,黄冯明译:《公法与私法》,中国政法大学出版社2003年版,第13页。
37例如,日本的町田显助理法官认为,和解是否可能的问题,并不是当事人之间能否承认当事人之间的妥协的问题,而是法院是否认为其合法的问题。如果法院承认当事人之间的妥协结果合法,那么,就不会因为和解而损害“依法律行政”的原理,就应肯定行政诉讼中的和解。参见[日]南博方著,杨建顺译:《行政诉讼和解中的法理(上)》,载《环球法律评论》2001年春季号,第89页。
38湛中乐等著:《行政调解、和解制度研究——和谐化解法律争议》,法律出版社2009年版,第98页。
39参见任建新著:《在全国法院审判方式改革工作会议上的讲话(一九九六年七月十五日)》。
40这些成果以最高人民法院出台的若干规范性文件为标志,代表了行政审判方式改革的成果:1999年,最高人民法院发布《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》,进一步强调了被告的举证责任和举证期限,补充了驳回原告诉讼请求和确认行政行为合法或违法的裁判形式;2002年6月,最高人民法院发布了《关于行政诉讼证据若干问题的规定》,建立起一整套体现行政审判工作特点的证据规则;2008年,最高人民法院出台的《关于行政案件管辖若干问题的规定》,明确了行政案件提级管辖和指定异地管辖的改革措施,从制度上排除干预行政审判的各种因素;《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》对行政诉讼协调和解处理的新机制进行了探索。参见《改革行政审判方式突出合法性审查原则平衡“官民”间诉讼权利》,《人民法院报》2010年5月4日。
41苏力:《关于能动司法与大调解》,载《中国法学》2010年第1期,第3页。
42应松年主编:《行政诉讼法学》,中国政法大学出版社2002年版,第177—178页。
43姜明安:《“协调和解”:还需要完善法律依据》,载《法制日报》2007年4月4日。
44沈福俊著:《中国行政救济程序论》,北京大学出版社2008年版,第270页。
45姜明安:《“协调和解”:还需完善法律依据》,载《法制日报》2007年4月4日。
46马原主编:《中国行政诉讼法讲义》,人民法院出版社1990年版,第40页。
47《肖扬:抓紧制定行政事实协调和解的司法解释》,载《法制日报》2007年3月29日。
48何海波著:《实质法治:寻求行政判决的合法性》,法律出版社2009年版,第61页。
49何海波著:《实质法治:寻求行政判决的合法性》,法律出版社2009年版,第61页。
50胡肖华:《行政诉讼目的论》,载《中国法学》2001年第6期,第50页。
51沈福俊著:《中国行政救济程序论》,北京大学出版社2008年版,第270页。
52何海波著:《实质法治:寻求行政判决的合法性》,法律出版社2009年版,第62页。
53沈福俊著:《中国行政救济程序论》,北京大学出版社2008年版,第275页。
54参见董皞著:《司法解释论》,中国政法大学出版社2007年版,第51—75页。
55董皞著:《司法解释论》,中国政法大学出版社2007年版,第177页。
56刘松山:《再论人民法院的“司法改革”之非》,载《法学》2006年第1期,第5页。
57《广东省就行政案件协调和解出台意见:法院应促进和解协议结案前落实》,载《法制日报》2006年12月27日。
58叶自强:《论既判力的本质》,载《法学研究》1995年第5期,第30页。
59湛中乐等著:《行政调解、和解制度研究——和谐化解法律争议》,法律出版社2009年版,第106页。
60例如,我国台湾地区“行政诉讼法”关于撤诉的程序效力,准用其“民事诉讼法”第263条的规定,即“诉经撤回者,视同未起诉”。
61张卫平:《诉讼标的及其识别》,载张卫平著:《守望想像的空间》,法律出版社2003年版,第102页。
62关于诉讼标的学说争议可参见李龙著:《民事诉讼标的理论研究》,法律出版社2003年版,第80—83页。
63张卫平:《判决执行力主体范围的扩张——以实体权利转让与执行权利的获得为中心》,载《现代法学》2007年第4期,第81页。
64吴庚著:《行政法之理论与实用》,中国人民大学出版社2005年版,第237页。
65吴庚著:《行政法之理论与实用》,中国人民大学出版社2005年版,第243页。
66杨寅:《评全国首部协调和解行政案件的司法意见》,《上海政法学院学报》2007年第4期,第5页。
67自2006年下半年以来,最高人民法院机关报《人民法院报》将新闻报道的焦点聚集在了宣传各地法院行政案件协调和解的工作成绩上,先后报道了河南、湖北、福建、四川等地法院的典型经验和做法。相关报道可参见《古城在和谐中“整容”——苏州行政审判践行法治理念见闻》,载《人民法院报》2006年7月31日;《化解纠纷促和谐——保康行政案件协调工作纪实》,载《人民法院报》2006年10月31日;《闽东经验——宁德中院行政诉讼协调和解机制调查》,载《人民法院报》2006年12月17日;《河南审理行政案件实现两个效果有机统一》,载《人民法院报》2007年1月21日;《贵池行政诉讼重协调》,载《人民法院报》2007年2月4日;《力促官民更和谐——成都法院探索行政案件协调机制调查》,载《人民法院报》2007年3月25日。
70何海波:《行政诉讼撤诉考》,载《中外法学》2001年第2期,第137页。
71何海波:《行政诉讼撤诉考》,载《中外法学》2001年第2期,第138页。
72例如,台湾地区中央研究院法律研究所黄国昌研究员的研究表明,台湾地区于2001年引入的源自英美法系的证据开示制度,对提高民事案件和解率有较强的促进作用,而行政诉讼中的证据规则在诉讼过程中同样有助于当事人形成合理预期。参见. Kuo-Chang Huang, Does Discovery Promote Settlement? An Empirical Answer, 6(2) J. Empirical L. Stud, June 2009, pp.241-278.
何海波:《行政诉讼撤诉考》,载《中外法学》2001年第2期,第135页。
75董皞、郭建勇:《从赵C案的依法判决与和谐处理中透视当代法官的责任与追求》,载《法律适用》2009年第6期,第15页。
76李海亮、罗文岚:《关于非正常撤诉行政案件的法律思考》,载《行政法学研究》1997年第4期,第67页。
81 (2009)珠中法行终字第72号。
82 (2011)珠中法行终字第5号。
85沈福俊著:《中国行政救济程序论》,北京大学出版社2008年版,第265页。
87侯建:《实质法治、形式法治与中国的选择》,载《湖南社会科学》2004年第2期,第43页。
88关于这些思想家对形式法治理论的阐述可参见黄文艺:《为形式法治理论辩护——兼评〈法治:理念与制度〉》,载《政法论坛》2008年第1期,第173—175页。
89 John Finnis, Natural Law and Natural Rights, Clarendon Press 1980, p. 270.
90黄文艺:《为形式法治理论辩护——兼评〈法治:理念与制度〉》,载《政法论坛》2008年第1期,第175页。
91 [英]哈耶克著,邓正来译:《自由秩序原理》,三联书店1997年版,第193页。
92梁治平主编:《法治在中国:制度、话语与实践》,中国政法大学出版社2002年版,第101页。
93黄文艺:《为形式法治理论辩护——兼评〈法治:理念与制度〉》,载《政法论坛》2008年第1期,第180—181页。
94 [美]汉密尔顿等著,程逢如等译:《联邦党人文集》,商务印书馆1980年版,第391页。
95 [古希腊]亚里士多德著,吴寿彭译:《政治学》,商务印书馆1981年版,第199页。
96 [古希腊]亚里士多德著,吴寿彭译:《政治学》,商务印书馆1981年版,第138页。
97 [英]哈耶克著,邓正来译:《自由秩序原理》,三联书店1997版,第209—219页。
98 1959年新德里国际法学家大会第一委员会报告第一条。
99苏力著:《阅读秩序》,山东教育出版社1999年版,第148—149页。
100侯建:《实质法治、形式法治与中国的选择》,载《湖南社会科学》2004年第2期,第47页。
101陈峰:《行政法任务的变迁与行政过程研究的兴起》,载http://www.publiclaw.cn/article/Details.asp? NewsId=1690,2010年10月10日最后访问。
102杨建顺:《公共利益辨析与行政法政策学》,载《浙江学刊》2005年第1期,第161页。
103刘茂林、王从峰:《论宪法的正当性》,载《法学评论》2010年第5期,第3页。
104 A.John Simmons, Justification and Legitimacy,in Ethics,July 1999,p.740.
105 [日]杉原泰雄著,吕昶、渠涛译:《宪法的历史——比较宪法学新论》,社会科学文献出版社2000年版,第9页。
106 David Schmidtz, Justifying the state,in For and Against the State, edited by John T.Sanders & Jan Narveson, Rowman & Littlefield Publishers,1996, p.82.
107邓蔚:《行政权的正当性证成——控权—服务论理论合理性》,载《行政法学研究》2008年第1期,第18页。
108邓蔚:《行政权的正当性证成——控权—服务论理论合理性》,载《行政法学研究》2008年第1期,第17页。
109 [美]劳伦斯·M·弗里德曼著,李琼英、林欣译:《法律制度》,中国政法大学出版社1994年版,第17页。
110张树义著:《变革与重构——改革背景下的中国行政法理念》,中国政法大学出版社2002年版,第80页。
111 [德]黑格尔著,范扬、张企泰译:《法哲学原理》,商务印书馆1961年版,第174页、第197—203页。
112《马克思恩格斯选集》第2卷,人民出版社1995年版,第32页。
113《马克思恩格斯选集》第1卷,人民出版社1995年版,第284页。
114靳志高:《当代中国公民意识的生成机制探析》,载《求实》2005年01期,第48页。
115参见翁岳生主编:《行政法》,中国法制出版社2002年版,第43—69页。
116翁岳生主编:《行政法》,中国法制出版社2002年版,第69页。
117 [美]博西格诺等著,邓子滨译:《法律之门》,华夏出版社2002年版,第660页。
118葛林著:《刑事和解研究》,中国政法大学博士学位论文,2007年4月,第77—85页。
119陈建民:《受人指使高三学生实施抢劫援引缓诉检察机关挽救失足》,载《法制日报》2002年11月20日。
120 Black’s Law Dictionary(7th ed). West Group 2000. p. 1173.
121郭毅、王晓燕:《面对证据收集困难或办案成本高昂的刑事案件,牡丹江铁路运输法院试用新审理方式——国内辩诉交易第一案审结》,载《法制日报》2002年4月19日。
122朱新力、高春燕:《行政诉讼应该确立调解原则吗?》,载《行政法学研究》2004年第4期,第75页。
123 [英]亨利·梅因著,沈景一译:《古代法》,商务印书馆1984年版,第208页。
124 [美]诺内特、塞尔兹尼克著,张志铭译:《转变中的法律与社会:迈向回应型法》,中国政法大学出版社1994年版,第140页、105页。
125例如,在1946年《美国联邦行政程序法》中就要求行政机关应当给予所有争议当事人以和解的机会,德国出于行政实务的需要在二战前起草的符腾堡行政法典和行政手续法时,就已经对行政契约作了专门规定。
126余凌云著:《行政契约论》,中国人民大学出版社2000年版,第8页。
127余凌云著:《行政契约论》,中国人民大学出版社2000年版,第11页。
128 [日]美浓部达吉著,黄冯明译,周旋勘校:《公法与私法》,中国政法大学出版社2003年版,第97页。
129参见[美]理查德·A·波斯纳著,蒋兆康译:《法律的经济分析》,中国大百科全书出版社1997年版;林立著:《波斯纳与法律经济分析》,三联书店上海分店2005年版。
130张文显:《经济分析法学评介》, http://www.tsinghua.edu.cn/docsn/shxx/site/tools/专家文献资料/张文显/经济分析.doc,2010年11月20日最后访问。
131 Gary S. Becker, The Economic Appraoch to Human Behavior, p14, 1976.转引自[美]克里斯丁·杰罗斯、凯斯·R·桑斯坦、理查德·H·塞勒:《行为法律经济学的进路》,载[美]凯斯·R·桑斯坦主编,涂永前、成凡、康娜译:《行为法律经济学》,北京大学出版社2006年版,第16页。
132朱力宇:《“经济人”假设在法学研究中运用的问题》,载《法学家》1997年第6期,第20页。
133谢识予著:《经济博弈论》,复旦大学出版社2000年版,第5页。
134 [美]道格拉斯·G·拜尔等著,严旭阳译:《法律的博弈分析》法律出版社1999年版,第280页。
135对作为被告的行政机关来讲,行政行为被法院确认合法并且无须额外支出金钱或作出行为就可以视为取得了收益。
136 [美]理查德·A·波斯纳著,蒋兆康译:《法律的经济分析》,中国大百科全书出版社1997年版,第725页。
137王超著:《反垄断和解的制度经济学研究》,北京交通大学博士学位论文,2009年6月,第34页。
138周琪:《哈佛草坪的“以人为本”》,载《视野》2008年第18期,第22页。
139 [美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦著,施少华等译:《法和经济学》,上海财经大学出版社2002年版,第411—413页。
140 [美]迈克尔·D·贝勒斯著,邓海平译:《程序正义——向个人的分配》,高等教育出版社2005年版,第143页。
141当然,这并不是说明在和解的过程中错误成本是不存在的,如果一方当事人拥有比另一方当事人更强大的讨价还价能力从而导致协商过程未能使应当适用的规范得到正确适用的话,错误成本就发生了。由于行政机关拥有“行政高权”,而且相对人较弱势,这种错误成本在行政机关和相对人谈判过程中发生的可能性较大,因而需要通过司法的监督和行政机关理念的更新来避免。参见[美]迈克尔·D·贝勒斯著,邓海平译:《程序正义——向个人的分配》,高等教育出版社2005年版,第216页。
142 [美]亨利·埃尔曼著,高鸿钧、贺卫方译:《比较法律文化》,三联书店1990年版,第156页。
143 [日]棚濑孝雄著,王亚新译:《纠纷的解决与审判制度》,中国政法大学出版社2004年版,第80页。
144 See Richard H. Thaler , Doing Economics without Homo Economicus. in Foundations of research in economics: How do economists do economics? Edited by Steve G. Medema and Warren J. Samuels Eds, Edward Elgar Publishing,1998, pp 227-237.
145 Herbert A. Simon, A Behavioral Model of Rational Choice, The Quarterly Journal of Economics, Vol. 69, No. 1. (Feb., 1955), pp. 99-118.
146朱力宇:《“经济人”假设在法学研究中运用的问题》,载《法学家》1997年第6期,第21—24页。
147 [英]安东尼·吉登斯著,赵旭东等译:《社会学》,北京大学出版社2003年版,第58页。
148贺海仁著:《无讼的世界——和解理性与新熟人社会》,北京大学出版社2009年版,第6页。
149李麟著:《市场经济与诉讼文化》,中国法制出版社2007年版,第38页。
150《易经·乾卦》。
151《老子》。
152潘吉星主编:《李约瑟文集》,辽宁科学技术出版社1986年版,第338页。
153李麟著:《市场经济与诉讼文化》,中国法制出版社2007年版,第51—52页。
154梁漱溟语,参见许章润著:《说法活法立法》,中国法制出版社2000年版,第19页。
155《论语·子路》。
156皮伟兵著:《“和为贵”的政治伦理追求》,上海三联书店2007年版,第79页。
157梁治平主编:《法律的文化解释》,三联书店1998年版,第393页。
158《易经·讼卦》。
159张中秋著:《中西法律文化比较研究》,南京大学出版社1999年版,第340页。
160《增广贤文》。
161张晋藩著:《中国法律的传统与现代转型》,法律出版社1997年版,第283页。
162杜正胜:《编户齐民》,载姜义华等编:《港台及海外学者论中国文化(上)》,上海人民出版社1988年版,第216页。
163李麟著:《市场经济与诉讼文化》,中国法制出版社2007年版,第50页。
164贺海仁著:《无讼的世界——和解理性与新熟人社会》,北京大学出版社2009年版,第114页。
165费孝通著:《乡土中国生育制度》,北京大学出版社1998年版,第26页。
166贺海仁著:《无讼的世界——和解理性与新熟人社会》,北京大学出版社2009年版,第119页。
167职业团体中的熟人现象表现为工作在一个单位的人们开始关注校友、战友、老乡等关系,非职业团体中的熟人现象表现为各类民间俱乐部、志愿者协会等团体中人们的结合。
169图十三和图十四数据来源:2006年至2009年山东省高级人民法院工作报告,2007年《山东省高级人民法院关于全省法院行政审判工作情况的汇报》;2006年至2009年《广东法院年鉴》。
170参见《深圳流动人口940万与户籍人口比例严重倒挂》,载《深圳晚报》2006年7月13日;《06年末中国流动人口最多的15大城市》,http://bbs.xatvs.com/viewthread.php?tid=8173,2010年11月15日最后访问。
172费孝通著:《乡土中国生育制度》,北京大学出版社1998年版,第72—73页。
173 [法]涂尔干著,渠东译:《社会分工论》,三联书店2000年版,序言第11页。
174贺海仁著:《无讼的世界——和解理性与新熟人社会》,北京大学出版社2009年版,第237页。
175梁治平著:《追求自然秩序的和谐》,中国政法大学出版社1997年版,第203页。
176参见江必新:《能动司法:依据、空间和限度》,《光明日报》2010年2月4日;苏力:《关于能动司法和大调解》,载《中国法学》2010年第1期;顾培东:《司法能动主义的蕴涵》,载《法律适用》2010年第2、3期。
177亚瑟·施莱辛格对布兰克、道格拉斯、墨非、鲁特莱格四位法官赋予了“司法能动主义者”的品格,而弗兰德富特、杰克逊和伯顿被称为“自我克制主义捍卫者”,里德和首席大法官文森则构成了中间派。See Arthur M.Schlesinger,Jr.,The Supreme Court:1947, in FortUne,Jan.1947, pp.202-208.
178 See Cummerford, Judicial Jumble: Activism as Threat to‘Government of Laws and Not of Men’,Wall Street Journal, April 22, 1968,p9.
179 Keenan D. Kmiec, The Origin and Current Meanings of‘Judicial Activism’, Californisa Law Review,Vol.92,2004, pp.1463-76.
180罗东川、丁广宇:《我国能动司法的理论与实践评述》,载http://www.court.gov.cn/fxyj/spllyj/mssf/201002/ t20100223_1624.html, 2010年11月1日最后访问。
181罗东川、丁广宇:《我国能动司法的理论与实践评述》,载http://www.court.gov.cn/fxyj/spllyj/mssf/201002/ t20100223_1624.html,2010年11月1日最后访问。
182周汉华:《论建立独立、开放与能动的司法制度》,载《法学研究》1999年第5期,第14页。
183王胜俊:《坚持能动司法,切实服务大局》,2009年8月28日在江苏省高级人民法院调研座谈会上的讲话。
184袁祥、王逸吟:《什么是能动司法?为什么要能动司法?》,《光明日报》2010年5月13日。
185罗东川、丁广宇:《我国能动司法的理论与实践评述》,载http://www.court.gov.cn/fxyj/spllyj/mssf/201002/ t20100223_1624.html,2010年11月1日最后访问。
186这些社会问题表现为:社会阶层构成明显失衡,权力腐败和政府失灵并存,二元化的城乡结构依然存在,地域发展的分化,权利意识增长与制度供给不足之间的矛盾,犯罪活动频繁等。参见孙立平、李强、沈原:《中国社会结构转型的近中期趋势与潜在危机》,载李培林、李强、孙立平等著:《当代中国社会分层》,社会科学文献出版社2004年版,第66页。
187顾培东著:《社会冲突与诉讼机制》,法律出版社2004年版,第14—15页。
188关于能动司法过程中的政策考量与利益平衡机制的介绍,参见江苏省高级人民法院司法改革办公室:《能动司法制度构建初探》,载《法律适用》2010年第2、3期,第29—30页。
189江海澜:《从一起环保行政案件谈行政案件协调和解制度》, http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=242375,2010年12月1日最后访问。
190苏力:《关于能动司法与大调解》,载《中国法学》2010年第1期,第8页。
191张榕:《司法克制下的司法能动》,载《现代法学》2008年第2期,第184页。
192江必新:《能动司法:依据、空间和限度》,《光明日报》2010年2月4日。
200徐瑞晃:《行政诉讼撤销之诉在诉讼上之和解》,载台湾行政法学会主编:《行政契约与新行政法》,元照出版公司2002年版,第331页。
201 [日]南博方著,杨建顺译:《行政诉讼中和解的法理(上)》,载《环球法律评论》2001年春季号,第97页。
202吴庚著:《行政法之理论与实用》,中国人民大学出版2005年版,第77页。
203吴庚著:《行政法之理论与实用》,中国人民大学出版2005年版,第77页。
204王名扬著:《美国行政法》,中国法制出版社1995年版,第545—547页。
205马怀德主编:《司法改革与行政诉讼制度的完善——〈行政诉讼法〉修改建议稿及理由说明书》,中国政法大学出版社2004年版,第326页。
206刘莘著:《行政立法研究》,法律出版社2003年版,第75页。
207应松年:《依法行政论纲》,载《中国法学》1997年第1期,第29页。
208云南省大理白族自治州人民政府:《平等对话促和解简便高效只为民》,“2007年全国市县政府行政复议工作座谈会经验交流材料之八”。
209 [德]弗里德赫尔穆·胡芬著,莫光华译,刘飞校:《行政诉讼法》,法律出版社2003年版,第108页。
210马怀德主编:《行政诉讼原理》,法律出版社2003年版,第68页。
211 [美]E·博登海默著,邓正来译:《法理学:法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社2004年版,第115—116页。
212邓刚宏:《论我国行政诉讼功能模式及其理论价值》,载《中国法学》2009年第5期,第54—56页。
213张坤世、欧爱民:《现代行政诉讼制度发展的特点——兼与我国相关制度比较》,载《国家行政学院学报》2002年第5期,第52—53页。
214国外和我国对于行政诉讼目的观点的详细介绍可参见胡卫列著:《行政诉讼目的论》,中国政法大学博士学位论文,2003年4月,第48——72页。
215还有学者将“合法权益”扩展为“行政权益”,进一步充实了相对人的利益范围。关于“行政权益”内涵和外延可参见薛刚凌著:《行政诉权研究》,华文出版社1999年版。
216马怀德主编:《行政诉讼原理》,法律出版社2003年版,第71页。
217钱弘道、吴亮:《纠纷解决与权力监督的平衡》,载《现代法学》2008年第5期,第3页。
218参见《河南滑县:“循环诉讼”撂荒75亩耕地》,载《大河报》2007年3月13日。
219 [美]迈克尔·D·贝勒斯著,张文显等译:《法律的原则》,中国大百科全书出版社1996年版,第21页。
220薛刚凌著:《行政诉权研究》,华文出版社1999年版,第30—31页。
221胡卫列著:《行政诉讼目的论》,中国政法大学博士学位论文,2003年4月,第88页。
222邓刚宏:《论我国行政诉讼功能模式及其理论价值》,载《中国法学》2009年第5期,第57—58页。
223蔡志方著:《行政救济新论》,元照出版公司2000年版,第108页。
224陈清秀著:《行政诉讼法》,翰芦图书出版公司1999年版,第359页。
225杨丽敏:《处分权原则和辩论原则在我国行政诉讼中的适用性》,载《国家检察官学院学报》2009年第6期,第139页。
226周庆顺著:《行政诉讼上和解问题之研究》,台湾“国立”中正大学法律研究所硕士论文,2006年5月,第43页。
227《唯物辩证法基本范畴》,http://baike.baidu.com/view/2822298.htm,2010年11月10日最后访问。
228 [德]何意志:《德国现代行政法学的奠基人奥托·迈耶与行政法学的发展》(代中文序),载[德]奥托·迈耶著,刘飞译:《德国行政法》,商务印书馆2002年版,第2页。
229 [德]米歇尔·施托莱斯著,雷勇译:《德国公法史:国家法学说和行政学(1800—1941)》,法律出版社2007年版,第32页。
230参见陈计男著:《行政诉讼法释论》,三民书局2000年版,第591页;盛子龙:《当事人对诉讼标的之处分权作为行政诉讼上和解之容许性要件——以税务诉讼上之事实和解为中心》,载《台湾本土法学》2005年第6期,第53页。
231 [日]南博方著,杨建顺译:《行政诉讼和解中的法理(上)》,载《环球法律评论》2001年春季号,第88页。
233例如,有的《联邦德国行政法院法》中文版将该法第106条翻译为:“为完全或部分了解争议案件,诉讼参与人能就和解对象进行处分的,可达成和解并请法院、委托法官或某一被请求的法官予以笔录。法院、庭长或主审法官以裁定的方式作出的建议由诉讼参与人书面接受时,亦可达成法院主持的调解。”而实际上,德国的“调解”制度往往代表的是诉讼外的纠纷解决机制。参见章武生、张大海:《论德国起诉前强制调解制度》,载《法商研究》2004年第6期,第124页。还有的学者将《联邦德国行政法院法》第106条作为德国法院行政诉讼调解的依据。参见赵艳花、耿宝建:《行政诉讼中的调解——西方的经验与中国的选择》,载《行政法学研究》2009年第3期,第94页。
234“调解”与“和解”的区别,主要在于是否有第三方介入以及介入的程度如何,这可从我国民事诉讼的角度进行分析:首先,法院调解是人民法院行使审判职权的活动;和解则是双方当事人自己行使诉讼权利的行为。其次,法院调解较多受到法官的干预,法官会积极促使双方当事人达成和解;和解则完全是双方当事人在不受任何干预的情况下,自行协商的结果。也就是说,调解与和解的区别主要是法院参与的程度不同。参见柴发邦主编:《民事诉讼法学新编》,法律出版社1992年版,第248页。《中华人民共和国行政复议法实施条例》第40条对“调解”与“和解”的区分也是基于相同的理由。
235不论是调解制度还是和解制度并不排除第三方的介入并施加影响,在诉讼中,如果由法官促成双方和解,那么这种介入在多大程度上属于“调解”,在什么范围内属于“和解”很难有一个明确的尺度进行衡量。而且不论第三方介入程度如何,第三方都不能对纠纷的解决作出决定,纠纷解决最终要靠纠纷双方达成协议。在纠纷解决过程中,“调”是过程,而“和”是结果,二者实际上是同一个事物的两个不同方面。参见闫庆霞著:《法院调解论》,中国政法大学博士学位论文,2004年4月,第44页。
236相关的资料参见参见闫庆霞:《法院调解论》,中国政法大学博士学位论文,2004年4月,第22页;王建学:《从行政调解专员到基本权利保护专员——法国行政调解专员制度改革评述》,载《国家行政学院学报》2008年第5期,第101页;章武生、张大海:《论德国起诉前强制调解制度》,载《法商研究》2004年第6期,第124—131页;于博:《略论行政过程中的ADR及其在中国的构建——立基于美国与韩国ADR制度的比较研究》,载《甘肃行政学院学报》2007年第3期,第89—90页;罗结珍译:《法国新民事诉讼法典》,中国法制出版社1999年版,第7—29页;白绿铉著:《美国民事诉讼法》,经济日报出版社1998年版,第116页。
237关于行政诉讼和解的价值,将在下文详细讨论。关于诉讼中职权主义、当事人主义与行政诉讼和解的关系也将在以后章节中论述。
238 [德]弗里德赫尔穆·胡芬著,莫光华译:《行政诉讼法》,法律出版社2003年版,第576页。
239 [日]南博方著:《行政诉讼の制度と理论》,有斐阁1990年版,第133页。
240盛子龙:《行政诉讼法上诉讼和解之研究》,“行政院”国家科学委员会专题研究计划成果报告,2003年10月。
241根据余凌云教授的观点,界定行政契约的实质标准即“发生、变更或消灭行政法律关系的合意”。参见余凌云:《论行政契约的含义——一种比较法上的认识》,载《比较法研究》,1997年第3期,第329页。
242林纪东著:《行政法》,三民书局1984年版,第30页。
243余凌云著:《行政契约论》,中国人民大学出版社2000年版,第109页。
244余凌云著:《行政契约论》,中国人民大学出版社2000年版,第110页。
245 [日]南博方著,杨建顺译:《行政诉讼和解中的法理(上)》,载《环球法律评论》2001年春季号,第96页。
246黄茂荣著:《法学方法与现代民法》,台湾大学法律学系法学丛书编辑委员会1993年版,第343页。
247李柏杉:《行政诉讼上和解之研究——以民事诉讼法与行政诉讼法比较为中心》,台湾中原大学硕士学位论
248参见李柏杉:《行政诉讼上和解之研究——以民事诉讼法与行政诉讼法比较为中心》,台湾中原大学硕士学位论文,2005年1月,第107—114页。
249这一问题已经被台湾地区的实践所证实。台湾地区于1998年修正后的“行政诉讼法”对准用民事诉讼法的条文采取了列举式规定,而在“行政诉讼法”修正之后,“民事诉讼法”先后进行了三次大幅度修正,这必然会对“行政诉讼法”准用“民事诉讼法”造成影响。
250关于中国社会结构的变迁与公民主体性的确立可参见张树义著:《中国社会结构变迁的法学透视——行政
251张卫平著:《诉讼构架与程式》,清华大学出版社2000年版,第10页。
252关于民事诉讼中超职权主义的论述,参见王韶华:《试析民事诉讼中超职权主义现象》,载《中外法学》1991年第2期。
253我国学者张卫平认为,不论是英美法系还是大陆法系,其民事诉讼体制的基本模式都是当事人主义。即使对这一观点学界存在争论,两种模式在世界范围内的融合也是毋庸置疑的。参见张卫平著:《诉讼构架与程式》,清华大学出版社2000年版,第10页。
254对于民事诉讼调解较新的研究成果可参考宋朝武等著:《调解立法研究》,中国政法大学出版社2008年版。
255这种包容典型的体现是在行政附带民事诉讼案件中,将行政纠纷与民事纠纷一并和解。这种和解虽然属于行政诉讼和解的范畴,但是其中对于民事纠纷的和解自然应当符合民事诉讼调解的法理与相关规定。
256《马克思恩格斯全集》第19卷,人民出版社1993年版,第406页。
257李德顺主编:《价值学大辞典》,中国人民大学出版社1995年版,第261页。
258 [美]庞德著,沈宗灵、董世忠译:《通过法律的社会控制——法律的任务》,商务印书馆1984年版,第55页。
259卓渊泽著:《法的价值论》,法律出版社2006年版,第18页。所谓“‘超越’一是指法的价值作为人关于法的永远追求,总是超越于人的客观能力。法的价值作为人们关于法的追求,人总是无限接近,并在这种无限接近中得到发展。但是人们所能作出的努力,与彻底实现法的价值所对人们提出的能力要求总有或多或少的距离。二是指法的价值总是高于法和法的价值的现实状况。法和法的价值的实现状况总是无限地接近于理想的状态,一旦二者完全同一,法本身也就没有了存在的意义。”参见卓渊泽著:《法的价值论》,法律出版社2006年版,第21页。
260 [美]E·博登海默著,邓正来译:《法理学:法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社2004年版,第528
261参见刘善春著:《行政诉讼价值论》,法律出版社1998年版。
262《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1956年版,第63页。
263 [英]霍布斯著,黎思复、黎延弼译:《利维坦》,商务印书馆1985年版,第145页。
264 [英]霍布斯著,黎思复、黎延弼译:《利维坦》,商务印书馆1985年版,第147页。
265 [法]孟德斯鸠著,张雁深译:《论法的精神(上)》,商务印书馆1982年版,第154页。
266 [法]让·雅克·卢梭著,何兆武译:《社会契约论》,商务印书馆1980年版,第30页。
267《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1956年版,第72页、438页。
268 [英]弗里德利希·冯·哈耶克著,邓正来译:《自由秩序原理(上)》,三联书店1997年版,第5页。
269 [日]棚濑孝雄著,王亚新译:《纠纷的解决与审判制度》,中国政法大学出版社2004年版,第117页。
270熊跃敏:《诉讼上和解的比较研究》,载《比较法研究》2003年第2期,第76—79页。
271樊钢著:《市场经济与经济效率》,上海三联书店、上海人民出版社1995年版第67、69—70页。
272卓渊泽著:《法的价值论》,法律出版社2006年版,第201页。
273姚莉:《司法效率:理论分析与制度构建》,载《法商研究》2006年第3期,第95页。
274李建明、陈爱蓓:《刑事司法过程的社会效果与社会成本——关于刑事司法效率的思考》,载《南京师范大学学报(社会科学版)》2005年第1期,第40页。
275张守文:《经济法学的法律经济学分析》,载《法学研究》1992年第5期,第22页。
276 [美]E·博登海默著,邓正来译:《法理学:法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社2004年版,第261页。
277 [美]E·博登海默著,邓正来译:《法理学:法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社2004年版,第261页。
278关于西方的正义价值理论可参见卓渊泽著:《法的价值论》,法律出版社2006年版,第476页以下。
279 [美]E·博登海默著,邓正来译:《法理学:法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社2004年版,第277—278页。页。
281 [古希腊]亚里士多德著,吴寿彭译,《政治学》,商务印书馆1965年版第353—354页。
282 [英]彼得·斯坦、约翰·香德著,王献平译:《西方社会的法律价值》,中国人民公安大学出版社1989年版,第38页。
283邢建国著:《秩序论》,人民出版社1993年版,第572页。
284万毅:《转折与展望:评中央成立司法改革领导小组》,载《法学》2003年第8期,第34页。
285 [美]诺内特、塞尔兹尼克著,张志铭译:《转变中的法律与社会:迈向回应型法》,中国政法大学出版社1994年版,第64—65页。
286万毅:《转折与展望:评中央成立司法改革领导小组》,载《法学》2003年第8期,第35页。
287刘善春著:《行政诉讼原理及名案解析》,中国法制出版社2001年版,第118页。
288城仲模主编:《行政法之一般法律原则(二)》,三民书局1997年版,第91页。
289 Sybille van der Sprenkel, Legal Institutions in Manchu China: Asociological Analysts ,The Athlone Press, 1962, p.114.
290王万华著:《行政程序法研究》,中国法制出版社2000年版,第165页。
291李爱民、陆伟民:《调解在行政诉讼中的选择性适用》,载《云南大学学报》2000年第3期,第87页。
292李杰、许琳、周公法:《试论我国行政诉讼和解制度的构建》,载《法律适用》2007年第7期,第20页。
293姜明安:《“协调和解”:还需完善法律依据》,载《法制日报》2007年4月4日。
294朱福惠、刘伟光:《我国行政审判中调解制度的改革与完善》,载《现代法学》2002年第5期,第36页。
295刘卫坤著:《行政诉讼和解制度研究》,中国政法大学硕士学位论文, 2008年4月,第22页。
296卜晓红:《反思与重塑:行政诉讼有限调解制度的构建》,载《法律适用》2006年第12期,第22页。
297湛中乐等著:《行政调解、和解制度研究》,法律出版社2009年版,第130页。
298自然公正原则包含两项基本内容:一是听取对方的意见;二是不能作自己案件的法官。这里的“原则”应理解为价值层面的原则。参见王名扬著:《英国行政法》,中国法制出版社1989年版,第153页。
299 [英]齐尔格特?鲍曼著,高华等译:《通过社会学去思考》,社会科学文献出版社2002年版,第1页。
300王锡锌著:《行政程序法理念与制度研究》,中国法制出版社2007年版,第299页。
301段小京:《〈关于行政诉讼撤诉若干问题的规定〉的理解与适用》,载《人民司法》2008年第3期,第29页。
302王锡锌著:《行政程序法理念与制度研究》,中国法制出版社2007年版,第298页。
303例如虽然相对人的条件不符合行政机关制定的办理退休的具体规定,但考虑到制度的滞后性,只要相对人的条件与具体规定中的要求相当,就可以考虑为相对人办理退休,以此为内容的和解也自然应当允许。
304 [英]韦德著,徐炳等译:《行政法》,中国大百科全书出版社1997年版,第98页。
305谭炜杰:《行政程序法与程序正义论》,载《广东法学》2007年第2期,第23页。
306湛中乐等著:《行政调解、和解制度研究——和谐化解法律争议》,法律出版社2009年版,第117页。
307例如,行政诉讼的原告连续三年修建大片违章建筑,在诉讼过程中,被告为了同原告达成和解而同意只拆除最近一年修建的违章建筑,这必然会损害公共利益或第三人合法权益。
308王万华著:《行政程序法研究》,中国法制出版社2000年版,第170页。
309 [英]A·J·M·米尔恩著,夏勇、张志铭译:《人的权利与人的多样性——人权哲学》,中国大百科全书出版社1995年版,第8页。
310叶必丰:《行政和解和调解:基于公众参与和诚实信用》,载《政治与法律》2008年第5期,第7—10页。
311在2010年初曾经沸沸扬扬的“格力废标案”最终以格力公司撤诉收场,曾经在法庭上剑拔弩张的情形被各方“言谈欢畅,并达成谅解”取代。至于协调的过程,当记者赶至法院协调会议现场时,被婉拒门外,当记者询问具体的和解内容时,被告知不便透露,当记者追问撤诉理由时,被告知待“五一”过后,当记者向被告求证案情时,电话亦无法接通。这样的和解过程,难免会令人产生种种猜测,明显违背了公开原则。相关报道可参见《“格力废标案”撤诉已成定局》,载《南方日报》2010年4月29日。
312段小京:《〈关于行政诉讼撤诉若干问题的规定〉的理解与适用》,载《人民司法》2008年第3期,第30页。
313段小京:《〈关于行政诉讼撤诉若干问题的规定〉的理解与适用》,载《人民司法》2008年第3期,第30页。
314王万华著:《行政程序法研究》,中国法制出版社2000年版,第171页。
315刘俊祥:《“人本政治”的研究方法与分析视角》,载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2006年第5期,第639页。
316季卫东:《当事人在法院内外的地位和作用(代译序)》,载棚濑孝雄著,王亚新译:《纠纷的解决与审判制度》,中国政法大学出版社2004年版,代译序。
321彭凤至、盛子龙、张文郁等:《关于行政诉讼上和解之专题研讨》,载《台湾本土法学》2005年第6期,第84页。
322台湾地区“行政诉讼法”第223条规定:“和解无效或得撤销之原因者,当事人得请求继续审判。”彭凤至、盛子龙、张文郁等:《关于行政诉讼上和解之专题研讨》,载《台湾本土法学》2005年第6期,第84页。
324这里的诉讼标的应理解为和解标的。翁岳生主编:《行政法》,中国法制出版社2002年版,第1465页。
325 [日]南博方著:《行政诉讼的理论与实务》,有斐阁1991年版,第156页。
326周庆顺著:《行政诉讼上和解问题之研究》,台湾“国立”中正大学法律研究所硕士论文,2006年5月,第46页。
327盛子龙:《当事人对诉讼标的之处分权作为行政诉讼上和解之容许性要件——以税务诉讼上之事实和解为中心》,载《台湾本土法学》2005年第6期,第58页。
328“在英国,对行政机关的缔约权限,法院原则上采用‘明示或默示授权’原则(‘express or implied authority’doctrine)来判断。另外,还由此进一步衍生出‘伴随/结果’之判断标准(incidental/consequential test),也就是,如果‘能够被合理地认为是立法授权事项伴随而生之产物,或者是授权事项产生的结果’,法院也认可行政机关有合法的缔约权限。在1972年《地方政府法》(the Local Government Act 1972)中,上述‘伴随/结果’标准被扩大解释为‘有助于、有益于行政机关职能的实现或者与之有关的任何情形,(不论是否涉及金钱的支出与借贷、财产或权利的获得或处分)’。”这与本文的观点是一致的。参见余凌云:《论对行政契约的司法审查》,载《浙江学刊》2006年第1期,第142页。
329案例来源:中国劳动争议网,http://www.btophr.com/s_mfile/8530.shtml ,2011年1月1日最后访问。
330如果行政契约的缔结需要征得上级机关或其他机关的同意,也是同样道理。Eyermann/Geiger, Verwaltungsgerichtsordnung, 11. Aufl., 2000,§106 Rn. 5 f.。
331众所周知,台湾地区“行政诉讼法”系移植德国行政法院法而来。在德国行政法院法制定之初,使用的是“诉讼标的”的概念,考虑到该用语不够精确,在1991年修正行政法院法时便以通说和实务见解为基础,将“诉讼标的”修改为“和解标的”。参见盛子龙:《当事人对诉讼标的之处分权作为行政诉讼上和解之容许性要件——以税务诉讼上之事实和解为中心》,载《台湾本土法学》2005年第6期,第56页。
332参见石川明:《诉讼上の和解の研究》,慶応義塾大学法学研究会,1966年8月15日,第55页;盛子龙:《行政诉讼法上诉讼和解之研究》,“行政院”国家科学委员会专题研究计划成果报告,2003年10月。
333 [德]弗里德赫尔穆??胡芬著,莫光华译:《行政诉讼法》,法律出版社2003年版,第577页。
334例如,在一起相对人涉嫌非法经营的案件中,行政机关作出了强制扣押货物和罚款的决定,相对人对强制措施不服提起行政诉讼。行政机关在诉讼和解中安排了解除强制扣押并减轻行政处罚的行政行为,因为二者都具有维护公共利益和正常市场秩序的目的,因此这种跨越行政行为类型的和解是可以的。但是,如果行政机关以一项行政征收上的优惠措施而非减轻行政处罚来换取相对人和解,虽然行政征收行为属于行政机关的职权范围,但是由于行政征收与强制扣押的法律目的之间存在较大差异,因此不能认为这种和解标的安排是合法的。参见湛中乐等著:《行政调解、和解制度研究:和谐化解法律争议》,法律出版社2009年版,第100—101页。
335杨建顺:《行政裁量的运作及其监督》,载《法学研究》2004年第1期,第15页。
336张千帆:《“公共利益”的构成——对行政法的目标以及“平衡”的意义之探讨》,载《比较法研究》2005年第5期,第1页。
337许多台湾地区学者也持此观点。
338徐瑞晃:《行政诉讼上之和解》,载台湾《司法研究年报第二十三辑》,第60页。
339陈清秀著:《行政诉讼法》,翰芦图书出版公司1999年版,第417页。
340翁岳生主编:《行政法》,中国法制出版社2002年版,第1246页。
341《否认闯红灯挑战交警眼力一对一处罚警察证言优先》,载《北京晚报》2010年12月5日。
342蔡小雪、李德申:《行政诉讼协调中的利益衡量原则之适用》,载《人民司法??案例》2010年第10期,第48—53页。
343参见高烊辉著:《基本权之抛弃自由及其界限》,辅仁大学法律系研究所硕士论文,1995年6月,第131—172页。
344李柏杉著:《行政诉讼上和解之研究——以民事诉讼法与行政诉讼法比较为中心》,台湾中原大学财经法律学系硕士学位论文,2005年1月,第69页。
345金自宁:《“协调和解”需先明确其合法性条件》,载《法制日报》2007年4月22日。
346李柏杉著:《行政诉讼上和解之研究——以民事诉讼法与行政诉讼法比较为中心》,台湾中原大学财经法律学系硕士学位论文,2005年1月,第69页;张文郁著:《行政诉讼程序中关于撤销诉讼和解之研究》,“行政院”国家科学委员会专题研究计划成果报告,2003年10月。
347陈计男著:《行政诉讼法释论》,三民书局2000年版,第596页。
348 (2006)一中行初字第720号。
349李柏杉著:《行政诉讼上和解之研究——以民事诉讼法与行政诉讼法比较为中心》,台湾中原大学财经法律学系硕士学位论文,2005年1月,第75页。
350熊跃敏:《诉讼上和解的比较研究》,载《比较法研究》2003年第2期,第77页。
351 Review of The Final Judgements by The United States and New York Group, http://www.justice.gov/atr/cases/ f225600/225658.htm, 2011年1月2日最后访问。
352 See R(Cowl) v Plymouth City Council (2001) EWCA Civ 1935, (2002) 1 WLR 803;Dunnett v Railtrack plc (2002) EWCA Civ 303, (2002);Hurst v Leeming (2001) EWHC 1051 (ch), (2003) 1 Lloyds Rep 379.
353 See Sophie Boyron, The“Rise of Mediation in Administrative Law Disputes: Experiences from England, France and Germany”,Public Law, 2006, SUM, pp.320-343.
354龙非:《论构建行政诉讼和解制度的理论基础》,载万鄂湘主编:《司法体制改革与刑事法律适用研究》,人民法院出版社2009年版,第396页。
355闫庆霞著:《法院调解论》,中国政法大学博士学位论文,2004年4月,第117页。
356参见本文第一章。
357熊跃敏:《诉讼上和解的比较研究》,载《比较法研究》2003年第2期,第83页。
358这里使用“调解”而不使用“和解”是因为英国的调解属于典型的诉讼外纠纷解决机制。Sophie Boyron, The“Rise of Mediation in Administrative Law Disputes: Experiences from England, France and Germany”,Public Law,2006, SUM, p.321.
359参见赵艳花、耿宝建:《行政诉讼中的调解:西方的经验与中国的选择》,载《行政法学研究》2009年第3期,第91—94页。
360根据《联邦德国民事诉讼法》第278条第3项、第5项规定,为了实行和解辩论及接续之和解试行,法官应当命令当事人亲自到庭,法院为了有效地进行和解辩论,可以将当事人移送给受命法官或者受托法官。参见[德]奥特马·尧厄尼希著,周翠译:《民事诉讼法》,法律出版社2003年版,第252页。
361 ADR可以分为三种:一是司法ADR,又称为法院附设ADR;二是行政机关或准行政机关所设ADR;三是民间ADR。关于司法ADR体系的构建可参见范愉著:《非诉纠纷解决机制研究》,中国人民大学出版社2000年版。
362白绿铉著:《美国民事诉讼法》,经济日报出版社1998年版,第109页。
363至于在诉讼程序启动之前或诉讼程序终结之后达成的和解不属于本文研究的行政诉讼和解的范畴。
364宋朝武等著:《调解立法研究》,中国政法大学出版社2008年版,第166页。
365李柏杉著:《行政诉讼上和解之研究——以民事诉讼法与行政诉讼法比较为中心》,台湾中原大学财经法律学系硕士学位论文,2005年1月,第77页。
366李柏杉著:《行政诉讼上和解之研究——以民事诉讼法与行政诉讼法比较为中心》,台湾中原大学财经法律学系硕士学位论文,2005年1月,第77页。
367白绿铉著:《美国民事诉讼法》,经济日报出版社1998年版,第108—113页。
368沈达明著:《比较民事诉讼法初论(下册)》,中信出版社1991年版,第163页。
369参见本文第五章“诉讼法上效力”部分。
370例如,台北“高等行政法院”二零零二年诉字第四一七号案件和解笔录中记载:“一、两造同意确认原告八十四年度补征营业税变更核定为新台币(下同)一五五三元,罚锾变更核定为一八○○元。二、原告其余诉讼请求抛弃。三、诉讼费用各自负担。”参见李柏杉著:《行政诉讼上和解之研究——以民事诉讼法与行政诉讼法比较为中心》,台湾中原大学财经法律学系硕士学位论文,2005年1月,第87页。
371例如,日本学者恭田三郎模拟的撤销不许可处分并就损害赔偿进行和解的协议内容为:“1.原告与被告间,确认下列事项:(1)被告撤销对于原告于昭和○○年○○月○○日提出之○○许可申请,于同年月○○日所为之不许可处分。(2)被告对于原告上开○○许可申请,改为许可之处分,并于本日将上开处分结果通知原告。2.关于本件,原告不对被告请求损害赔偿。3.原告与被告合意终结本件诉讼。4.诉讼费用各自负担。”参见徐瑞晃:《行政诉讼撤销之诉在诉讼上之和解》,载台湾“行政法学会”主编:《行政契约与新行政法》,元照出版社2004年版,第335页。
372 Sophie Boyron,The“Rise of Mediation in Administrative Law Disputes: Experiences from England, France andGermany”, Public Law,2006, SUM, p.342.
373参见成都中院课题组:《四川省行政案件协调和解情况的调查与思考》,http://cdfy.chinacourt.org/public/detail. php?id=17679,2010年12月1日最后访问。
374段小京:《〈关于行政诉讼撤诉若干问题的规定〉的理解与适用》,载《人民司法?应用》2008年第3期,第27—28页。
375李杰、许琳、周公法:《试论我国行政诉讼和解制度的构建》,载《法律适用》2007年第7期,第17页。
376翁岳生主编:《行政法》,中国法治出版社2002年版,第246页。
377 [德]平特纳著,朱林译:《德国普通行政法》,中国政法大学出版社1999年版,第57页。
378 [英]韦德著,徐炳等译:《行政法》,中国大百科全书出版社1997年版,第63页。
379 [德]哈特穆特?毛雷尔著,高家伟译:《行政法学总论》,法律出版社2000年版,第132页。
380 [英]韦德著,徐炳等译:《行政法》,中国大百科全书出版社1997年版,第57页。
381李柏杉著:《行政诉讼上和解之研究——以民事诉讼法与行政诉讼法比较为中心》,台湾中原大学财经法律学系硕士学位论文,2005年1月,第60页。
382台湾地区学者认为,根据契约当事人之间是处于平等关系还是隶属关系,行政契约可以区分为对等关系行政契约和隶属关系行政契约。而隶属关系契约又包括和解契约和互易契约两种主要类型。和解契约即指“行政程序法”第136条规定的契约,互易契约指行政机关为达成行政目的而与相对人缔结的为对待给付的契约。参见翁岳生主编:《行政法》,中国法制出版社2002年版,第752—757页。
383盛子龙:《行政诉讼法上诉讼和解之研究》,“行政院”国家科学委员会专题研究计划成果报告,2003年10月。
384本文认为,之所以此类案件通过诉讼难以彻底解决,与司法的谦抑性有很大原因。虽然在行政诉讼中法院得依职权调查事实,但是在对于案件事实的认定上,行政机关是专家,司法的谦抑性就表现为对行政机关作出的事实认定的尊重。在事实难以调查清楚的情况下,行政机关基于专业的角度对于事实的判断只要没有出现裁量瑕疵,法院就应当予以尊重。从这个角度看,难免会使原告产生“官官相护”的误解,纠纷无法根本解决也就难免了。关于司法谦抑的观点可参见谭炜杰、栗燕杰:《司法谦抑在行政诉讼中的确立与表现》,载董暤主编：《司法一线报告》，人民法院出版社2009年版,第37—50页。
385张文郁:《行政诉讼程序中关于撤销诉讼和解之研究》,“行政院”国家科学委员会专题研究计划成果报告,2003年10月。
386徐瑞晃:《行政诉讼撤销之诉在诉讼上之和解》,载台湾行政法学会主编:《行政契约与新行政法》,元照出版社2004年版,第329页。
387 Settlement of Government Disputes through Alternative Dispute Resolution, DCA Annual Report for the period 2004/2005,p2.
388赵艳花、耿宝建:《行政诉讼中的调解:西方经验与中国的选择》,载《行政法学研究》2009年第3期,第93页。
389翁岳生主编:《行政法》,中国法制出版社2002年版,第1463页。
390 Settlement of Government Disputes through Alternative Dispute Resolution, DCA Annual Report for the period 2004/2005,p2.
391赵艳花、耿宝建:《行政诉讼中的调解:西方经验与中国的选择》,载《行政法学研究》2009年第3期,第93页。
392 R(Cowl) v Plymouth City Council (2001) EWCA Civ 1935, (2002) 1 WLR 803.
393英国和法国对适用和解纠纷的选择均参考自Sophie Boyron, The“Rise of Mediation in Administrative Law Disputes: Experiences from England, France and Germany”,Public Law,2006, SUM, pp.326-327.
394 Niemeijer, B., Court-Based Mediation in the Netherlands Research, Evaluation, and Future Expectations, http://www.allacademic.com/meta/p117443_index.html, 2011年2月1日最后访问。
395这五种标准分别是:客观上不明确的法律状态,不定型请求权的基准,事实和解与法律和解的区别,请求权的原因与数额的区别,代替可能性的基准。参见[日]南博方著,杨建顺译:《行政事实和解中的法理(上)》,载《环球法律评论》2001年春季号,第99—101页。
397参见董暤著：《司法解释论》，中国政法大学出版社2007年版,第395页以下。
398关于中国判例解释制度的生成与运作,参见董暤主编：《中国判例解释构建之路》，中国政法大学出版社
399骆永家:《诉讼上和解让步之性质与其不履行之效果》,载骆永家著:《民事法研究(Ⅰ)》,三民书局1995年版,第104页。
400叶必丰:《论行政行为的公定力》,载《法学研究》1997年第5期,第86页。
401吴恩玉:《论行政合同强制执行的路径》,载《法学杂志》2010年第8期,第134页。
402王名扬著:《法国行政法》,北京大学出版社2007年版,第155页。
403潘剑锋著:《民事诉讼原理》,北京大学出版社2001年版,第243页。
404徐瑞晃:《行政诉讼上之和解》,载台湾《司法研究年报第二十三辑》,第127页。
405 [日]高桥宏志著,林剑锋译:《民事诉讼法制度与理论的深层分析》,法律出版社2003年版,第477页。
406薛刚凌教授认为,从一定程度上说,再审程序是对既判力的否定,这与我国再审程序的启动较为频繁有关。实际上,既判力的表现就是判决只能通过再审来推翻,而再审程序的启动理应是非常严格的。参见薛刚凌:《行政判决制度研究》,载《河南政法管理干部学院学报》2003年第2期,第11页。
407 [日]高桥宏志著,林剑锋译:《民事诉讼法制度与理论的深层分析》,法律出版社2003年版,第638—639页。
408李柏杉著:《行政诉讼上和解之研究——以民事诉讼法与行政诉讼法比较为中心》,台湾私立中原大学财经法律学系硕士学位论文,2005年1月,第95页。
409杨建顺:《论行政诉讼判决的既判力》,载《中国人民大学学报》2005年第5期,第20页。
410 [日]高桥宏志著,林剑锋译:《民事诉讼法制度与理论的深层分析》,法律出版社2003年版,第488页。
411 [日]高桥宏志著,林剑锋译:《民事诉讼法制度与理论的深层分析》,法律出版社2003年版,第490页。
412陈计男著:《行政诉讼法释论》,三民书局2000年版,第549页。
413翁岳生主编:《行政诉讼法逐条释义》,五南图书出版公司2002年版,第420页。
414陶志蓉著:《民事判决效力研究》,中国政法大学博士学位论文,2004年5月,第13页。
415 [日]兼子一、竹下守夫著,白绿铉译:《民事诉讼法》,法律出版社1995年版,第153页。
416梁凤云著:《行政诉讼判决研究》,中国政法大学博士学位论文,2006年4月,第50—53页。
417 [日]兼子一、竹下守夫著,白绿铉译:《民事诉讼法》,法律出版社1995年版,第168页。
418 [日]三月章著,汪一凡译:《日本民事诉讼法》,五南图书出版公司1997年版,第44页。
419 [日]三月章著,汪一凡译:《日本民事诉讼法》,五南图书出版公司1997年版,第57页。
420 [德]弗里德赫尔穆?胡芬著,莫光华译:《行政诉讼法》,法律出版社2003年版,第207页。
421梁凤云著:《行政诉讼判决研究》,中国政法大学博士学位论文,2006年4月,第56页。
424 [日]高桥宏志著,林剑锋译:《民事诉讼法制度与理论的深层分析》,法律出版社2003年版,第477页。
425张大海:《诉讼调解既判力论》,载《政法论坛》2008年第5期,第107页。
429可参考的条文包括:行政诉讼法第62—64条;《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第73、76、77条。
430台湾地区“民事诉讼法”在修定过程中增加第三人得参与和解的规定,而对与第三人参与和解的救济途径未作规定,只是在修改理由中说明应当“以另诉”加以请求。说明诉讼的种类并未受到限制。参见李柏杉著:《行政诉讼上和解之研究——以民事诉讼法与行政诉讼法比较为中心》,台湾私立中原大学财经法律学系硕士学位论文,2005年1月,第104页。
431江嘉琪:《行政契约与履行行政契约之行政处分》,载《中原财经法学》2005年第14期,第7页。
432湛中乐等著:《行政调解、和解制度研究——和谐化解法律争议》,法律出版社2009年版,第151—152页。
433为推动行政程序法立法进程,2002年9月,由北京大学公法研究中心主任姜明安教授主笔、公法研究中心行政执法与行政程序课题组集体起草的《行政程序法(试拟稿)》正式向社会公布。2004年11月,在全国人大法工委的大力支持下,由国家行政学院应松年教授牵头的行政立法研究组发布了《行政程序法(专家试拟稿)》。这两部行政程序法草案的发布,有力推动了中国行政程序法治化进程,其中均设立“行政合同”专章、节。参见杨利敏:《行政程序法(试拟稿)研讨会简介》,载《中国法学》2002年第5期;应松年:《行政程序法(试拟稿)》,载《政法论坛》2004年第5期。
434董皞、谭炜杰:《以宪法为基准选择好政改的切入点和路径》,载《法学》2009年第12期,第51页。
1.应松年主编:《当代中国行政法》,中国方正出版社2005年版。
2.应松年主编:《外国行政程序法汇编》中国法制出版社2004年版。
3.应松年主编:《行政诉讼法学》,中国政法大学出版社2002年版。
4.王名扬著:《英国行政法》,中国法制出版社1989年版。
5.王名扬著:《法国行政法》,北京大学出版社2007年版。
6.王名扬著:《美国行政法》,中国法制出版社2005年版。
7.江必新主编:《中行政诉讼制度的完善》,法律出版社2005年版。
8.张穹著:《司法路上的思考》,法律出版社2003年版。
9.马怀德主编:《司法改革与行政诉讼制度的完善——〈行政诉讼法〉修改建议稿及理由说明书》,中国政法大学出版社2004年版。
10.马怀德主编:《行政诉讼原理》,法律出版社2003年版。
11.薛刚凌著:《行政诉权研究》,华文出版社1999年版。
12.薛刚凌主编:《外国及港澳台行政诉讼制度》,北京大学出版社2006年版。
13.张树义著:《中国社会结构变迁的法学透视——行政法学背景分析》,中国政法大学出版社2002年版。
14.张树义著:《变革与重构:改革背景下的中国行政法理念》,中国政法大学出版社2002年版。
15.刘莘著:《行政立法研究》,法律出版社2003年版。
16.刘善春著:《行政诉讼价值论》,法律出版社1998年版。
17.刘善春著:《行政诉讼原理及名案解析》,中国法制出版社2001年版。
18.高家伟著:《国家赔偿法》,商务印书馆出版2004年版。
19.王万华著:《行政程序法研究》,中国法制出版社2000年版。
20.王万华主编:《中国行政程序法汇编》,中国法制出版社2005年版。
21.董皞著:《司法解释论》,中国政法大学出版社2007年版。
22.董暤主编：《中国判例解释构建之路》，中国政法大学出版社2009年版。
23.蔡定剑著:《历史与变革——新中国法制建设的历程》,中国政法大学出版社1999年版。
24.范愉著:《非诉纠纷解决机制研究》,中国人民大学出版社2000年版。
25.王锡锌著:《行政程序法理念与制度研究》,中国法制出版社2007年版。
26.卓渊泽著:《法的价值论》,法律出版社2006年版。
27.沈福俊著:《中国行政救济程序论》,北京大学出版社2008年版。
28.何海波著:《实质法治:寻求行政判决的合法性》,法律出版社2009年版。
29.湛中乐等著:《行政调解、和解制度研究——和谐化解法律争议》,法律出版社2009年版。
30.余凌云著:《行政契约论》,中国人民大学出版社2000年版。
31.张卫平著:《诉讼构架与程式》,清华大学出版社2000年版。
32.张卫平著:《守望想像的空间》,法律出版社2003年版。
33.方世荣著:《论行政相对人》,中国政法大学出版社2000年版。
34.梁治平主编:《法治在中国:制度、话语与实践》,中国政法大学出版社2002年版。
35.邹海林著:《破产程序和破产法实体制度比较研究》,法律出版社1995年版。
36.宋朝武等著:《调解立法研究》,中国政法大学出版社2008年版。
37.邢建国著:《秩序论》,人民出版社1993年版。
38.于安主编:《行政诉讼法通论》,重庆出版社1998年版。
39.林莉红著:《行政诉讼法学》,武汉大学出版社2001年版。
40.马原主编:《中国行政诉讼法讲义》,人民法院出版社1990年版。
41.沈林荣编著:《行政诉讼法理论与实务》,河海大学出版社2001年版。
42.翁岳生主编:《行政法》,中国法制出版社2002年版。
43.翁岳生主编:《行政诉讼法逐条释义》,五南图书出版公司2002年版。
44.蔡志方著:《行政救济法新论》,元照出版公司2000年版。
45.陈计男著:《行政诉讼法释论》,三民书局2000年版。
46.吴庚著:《行政争讼法论》,三民书局1999年版。
47.吴庚著:《行政法之理论与实用》,中国人民大学出版社2005年版。
48.林纪东著:《行政法》,三民书局1984年版。
49.陈清秀著:《行政诉讼法》,翰芦图书出版公司1999年版。
50.城仲模主编:《行政法之一般法律原则(二)》,三民书局1997年版。
51.黄茂荣著:《法学方法与现代民法》,台湾大学法律学系法学丛书编辑委员会1993年版。
52.骆永家著:《民事法研究(Ⅰ)》,三民书局1995年版。
53.白绿铉著:《美国民事诉讼法》,经济日报出版社1998年版。
54.沈达明著:《比较民事诉讼法初论(下册)》,中信出版社1991年版。
55.李龙著:《民事诉讼标的理论研究》,法律出版社2003年版。
56.潘剑锋著:《民事诉讼原理》,北京大学出版社2001年版。
57.柴发邦主编:《民事诉讼法学新编》,法律出版社1992年版。
58.薛梅卿主编:《中国法制史》,中国政法大学出版社1995年版。
59.费孝通著:《乡土中国生育制度》,北京大学出版社1998年版。
60.顾培东著:《社会冲突与诉讼机制》,法律出版社2004年版。
61.李培林等著:《中国社会分层》,社会科学文献出版社2004年版。
62.李德顺主编:《价值学大辞典》,中国人民大学出版社1995年版。
63.谢识予著:《经济博弈论》,复旦大学出版社2000年版。
64.贺海仁著:《无讼的世界——和解理性与新熟人社会》,北京大学出版社2009年版。
65.李麟著:《市场经济与诉讼文化》,中国法制出版社2007年版。
66.潘吉星主编:《李约瑟文集》,辽宁科学技术出版社1986年版。
67.苏力著:《阅读秩序》,山东教育出版社1999年版。
68.许章润著:《说法活法立法》,中国法制出版社2000年版。
69.皮伟兵著:《“和为贵”的政治伦理追求》,上海三联书店2007年版。
70.梁治平主编:《法律的文化解释》,三联书店1998年版。
71.梁治平著:《追求自然秩序的和谐》,中国政法大学出版社1997年版。
72.张中秋著:《中西法律文化比较研究》,南京大学出版社1999年版。
73.张晋藩著:《中国法律的传统与现代转型》,法律出版社1997年版。
74.樊钢著:《市场经济与经济效率》,上海三联书店、上海人民出版社1995年版。
75.《辞海》第1卷,商务印书馆1979年版。
76.中共中央政法委编:《社会主义法治理念教育读本》,中国长安出版社2006年版。
77.《易经·乾卦》。
78.《易经·讼卦》。
79.《老子》。
80.《论语·子路》。
81.《增广贤文》。
82.应松年:《依法行政论纲》,载《中国法学》1997年第1期。
83.应松年:《行政程序法(试拟稿)》,载《政法论坛》2004年第5期。
84.杨利敏:《行政程序法(试拟稿)研讨会简介》,载《中国法学》2002年第5期。
85.苏力:《关于能动司法与大调解》,载《中国法学》2010年第1期。
86.姜明安:《“协调和解”:还需完善法律依据》,载《法制日报》2007年4月4日。
87.刘少军、郝兴辉:《谈行政诉讼中的调解》,载《人民司法》2005年第8期。
88.杨海坤:《中国行政诉讼调解机制的理论探索和初步实践》,载《社会科学战线》2008年第1期。
89.叶必丰:《行政和解和调解:基于公众参与和诚实信用》,载《政治与法律》2008年第5期。
90.白雅丽:《论中国行政诉讼和解制度的建立》,载《现代法学》2006年第3期。
91.朱新力、高春燕:《行政诉讼应该确立调解原则吗?》,载《行政法学研究》2004年第4期。
92.张淑芳:《行政诉讼和解问题探讨》,载《行政法学研究》2004年第3期。
93.周公法:《试论行政诉讼和解制度》,载《行政法学研究》2005年第4期。
94.刘东亮:《论行政诉讼中的调解——兼与朱新力教授商榷》,载《行政法学研究》2006年第2期。
95.李杰、许琳、周公法:《试论我国行政诉讼和解制度的构建》,载《法律适用》2007年第7期。
96.段小京:《〈关于行政诉讼撤诉若干问题的规定〉的理解与适用》,载《人民司法?应用》2008年第3期。
97.何海波:《行政诉讼撤诉考》,载《中外法学》2001年第2期。
98.李海亮、罗文岚:《关于非正常撤诉行政案件的法律思考》,载《行政法学研究》1997年第4期。
99.郭志远:《对我国行政诉讼调解制度的反思与构建》,《安徽农业大学学报(社会科学版)》2006年第2期。
100.卜晓红:《反思与重构:行政诉讼有限调解制度的构建》,载《法律适用》2006年第12期。
101.杨寅:《评全国首部协调和解行政案件的司法意见》,《上海政法学院学报》2007年第4期。
102.朱福惠、刘伟光:《我国行政审判中调解制度的改革与完善》,载《现代法学》2002年第5期。
103.金自宁:《“协调和解”需先明确其合法性条件》,载《法制日报》2007年4月22日。
104.龙非:《论构建行政诉讼和解制度的理论基础》,载万鄂湘主编:《司法体制改革与刑事法律适用研究》,人民法院出版社2009年版。
105.章武生、张大海:《论德国起诉前强制调解制度》,载《法商研究》2004年第6期。
106.参见赵艳花、耿宝建:《行政诉讼中的调解——西方的经验与中国的选择》,载《行政法学研究》2009年第3期。
107.熊跃敏:《诉讼上和解的比较研究》,载《比较法研究》2003年第2期。
108.李爱民、陆伟民:《调解在行政诉讼中的选择性适用》,载《云南大学学报》2000年第3期。
109.蔡小雪、李德申:《行政诉讼协调中的利益衡量原则之适用》,载《人民司法??案例》2010年第10期。
110.王建学:《从行政调解专员到基本权利保护专员——法国行政调解专员制度改革评述》,载《国家行政学院学报》2008年第5期。
111.于博《:略论行政过程中的ADR及其在中国的构建——立基于美国与韩国ADR制度的比较研究》,载《甘肃行政学院学报》2007年第3期。
112.江必新:《能动司法:依据、空间和限度》,《光明日报》2010年2月4日。
113.顾培东:《司法能动主义的蕴涵》,载《法律适用》2010年第2、3期。
114.袁祥、王逸吟:《什么是能动司法?为什么要能动司法?》,《光明日报》2010年5月13日。
115.江苏省高级人民法院司法改革办公室:《能动司法制度构建初探》,载《法律适用》2010年第2、3期。
116.张榕:《司法克制下的司法能动》,载《现代法学》2008年第2期。
117.王建国:《社会转型过程中的司法能动论》,载《金陵法律评论》2007年秋季卷。
118.余凌云:《论行政契约的含义——一种比较法上的认识》,载《比较法研究》,1997年第3期。
119.余凌云:《论对行政契约的司法审查》,载《浙江学刊》2006年第1期。
120.张大海:《诉讼调解既判力论》,载《政法论坛》2008年第5期。
121.靳志高:《当代中国公民意识的生成机制探析》,载《求实》2005年01期。
122.邓刚宏:《论我国行政诉讼功能模式及其理论价值》,载《中国法学》2009年第5期。
123.张坤世、欧爱民:《现代行政诉讼制度发展的特点——兼与我国相关制度比较》,载《国家行政学院学报》2002年第5期。
124.刘茂林、王从峰:《论宪法的正当性》,载《法学评论》2010年第5期。
125.胡肖华:《行政诉讼目的论》,载《中国法学》2001年第6期。
126.刘松山:《再论人民法院的“司法改革”之非》,载《法学》2006年第1期。
127.叶自强:《论既判力的本质》,载《法学研究》1995年第5期。
128.张卫平:《判决执行力主体范围的扩张——以实体权利转让与执行权利的获得为中心》,载《现代法学》2007年第4期。
129.邓正来:《中国法学向何处去(上)》,载《政法论坛》2005年第1期。
130.董皞、郭建勇:《从赵C案的依法判决与和谐处理中透视当代法官的责任与追求》,载《法律适用》2009年第6期。
131.侯建:《实质法治、形式法治与中国的选择》,载《湖南社会科学》2004年第2期。
132.黄文艺:《为形式法治理论辩护——兼评〈法治:理念与制度〉》,载《政法论坛》2008年第1期。
133.杨建顺:《论行政诉讼判决的既判力》,载《中国人民大学学报》2005年第5期。
134.杨建顺:《公共利益辨析与行政法政策学》,载《浙江学刊》2005年第1期。
135.杨建顺:《行政裁量的运作及其监督》,载《法学研究》2004年第1期。
136.薛刚凌:《行政判决制度研究》,载《河南政法管理干部学院学报》2003年第2期。
137.杨丽敏:《处分权原则和辩论原则在我国行政诉讼中的适用性》,载《国家检察官学院学报》2009年第6期。
138.周汉华:《论建立独立、开放与能动的司法制度》,载《法学研究》1999年第5期。
139.张千帆:《“公共利益”的构成——对行政法的目标以及“平衡”的意义之探讨》,载《比较法研究》2005年第5期。
140.王韶华:《试析民事诉讼中超职权主义现象》,载《中外法学》1991年第2期。
141.姚莉:《司法效率:理论分析与制度构建》,载《法商研究》2006年第3期。
142.李建明、陈爱蓓:《刑事司法过程的社会效果与社会成本——关于刑事司法效率的思考》,载《南京师范大学学报(社会科学版)》2005年第1期。
143.张守文:《经济法学的法律经济学分析》,载《法学研究》1992年第5期。
144.万毅:《转折与展望:评中央成立司法改革领导小组》,载《法学》2003年第8期。
145.叶必丰:《论行政行为的公定力》,载《法学研究》1997年第5期。
146.吴恩玉:《论行政合同强制执行的路径》,载《法学杂志》2010年第8期。
147.邓蔚:《行政权的正当性证成——控权—服务论理论合理性》,载《行政法学研究》2008年第1期。
148.钱弘道、吴亮:《纠纷解决与权力监督的平衡》,载《现代法学》2008年第5期。
149.朱力宇:《“经济人”假设在法学研究中运用的问题》,载《法学家》1997年第6期。
150.周琪:《哈佛草坪的“以人为本”》,载《视野》2008年第18期。
151.杜正胜:《编户齐民》,载姜义华等编:《港台及海外学者论中国文化(上)》,上海人民出版社1988年版。
152.董皞、谭炜杰:《以宪法为基准选择好政改的切入点和路径》,载《法学》2009年第12期。
153.谭炜杰、栗燕杰:《司法谦抑在行政诉讼中的确立与表现》,载董暤主编：《司法一线报告》,人民法院出版社2009年版。
154.江嘉琪:《行政契约与履行行政契约之行政处分》,载《中原财经法学》2005年第14期。
155.彭凤至、盛子龙、张文郁等:《关于行政诉讼上和解之专题研讨》,载《台湾本土法学》2005年第6期。
156.徐瑞晃:《行政诉讼撤销之诉在诉讼上之和解》,载台湾行政法学会主编:《行政契约与新行政法》,元照出版社2004年版。
157.徐瑞晃:《行政诉讼上之和解》,载台湾《司法研究年报第二十三辑》。
158.盛子龙:《当事人对诉讼标的之处分权作为行政诉讼上和解之容许性要件——以税务诉讼上之事实和解为中心》,载《台湾本土法学》2005年第6期。
159.盛子龙:《行政诉讼法上诉讼和解之研究》,“行政院”国家科学委员会专题研究计划成果报告,2003年10月。
160.张文郁:《行政诉讼程序中关于撤销诉讼和解之研究》,“行政院”国家科学委员会专题研究计划成果报告,2003年10月。
161.张文郁:《行政诉讼中给付诉讼及确认诉讼诉讼标的和其诉讼和解之研究》,“行政院”国家科学委员会专题研究计划成果报告,2003年10月。
162.李柏杉:《行政诉讼上和解之研究——以民事诉讼法与行政诉讼法比较为中心》,台湾私立中原大学财经法律学系硕士学位论文,2005年1月。
163.周庆顺:《行政诉讼上和解问题之研究》,台湾“国立”中正大学法律研究所硕士论文,2006年5月。
164.高烊辉:《基本权之抛弃自由及其界限》,辅仁大学法律系研究所硕士论文,1995年6月。
165.李晓琦:《行政诉讼和解之研究》,西南政法大学硕士学位论文,2007年4月。
166.刘卫坤:《行政诉讼和解制度研究》,中国政法大学硕士学位论文,2008年4月。
167.张冉:《行政诉讼和解问题研究》,中国政法大学硕士学位论文,2008年4月。
168.葛琳:《刑事和解研究》,中国政法大学博士学位论文,2007年4月。
169.闫庆霞:《法院调解论》,中国政法大学博士学位论文,2004年4月。
170.陶志蓉:《民事判决效力研究》,中国政法大学博士学位论文,2004年5月。
171.梁凤云:《行政诉讼判决研究》,中国政法大学博士学位论文,2006年4月。
172.胡卫列:《行政诉讼目的论》,中国政法大学博士学位论文,2003年4月。
173.王超:《反垄断和解的制度经济学研究》,北京交通大学博士学位论文,2009年6月。
174.张文显:《经济分析法学评介》,http://www.tsinghua.edu.cn/docsn/shxx/ site/tools/专家文献资料/张文显/经济分析.doc,2010年11月20日最后访问。
175.成都中院课题组:《四川省行政案件协调和解情况的调查与思考》,http://cdfy.chinacourt.org/public/detail. php?id=17679, 2010年12月1日最后访问。
176.山峰:《“行政诉讼协调国际学术研讨会”会议综述》,http://www.hicourt.gov.cn/ homepage/show2_content.asp?id=17018&h_name=zhouchunhua,2010年11月1日最后访问。
177.陈峰:《行政法任务的变迁与行政过程研究的兴起》,载http://www.publiclaw.cn/ article/Details.asp?NewsId=1690,2010年10月10日最后访问。
178.罗东川、丁广宇《:我国能动司法的理论与实践评述》,载http://www.court.gov.cn/ fxyj/spllyj/mssf/201002/t20100223_1html, 2010年11月1日最后访问。
179.江海澜:《从一起环保行政案件谈行政案件协调和解制度》,http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=242375,2010年12月1日最后访问。
1. Eyermann/Fr?hler, Verwaltungsgerichtsordnung,11 Aufl.,München 2000。
2. Paul Tiedemann,Der Vergleichsvertrag im kommunalen Abgabenrecht, D?V, Juli, 1996。
3.南博方:《行政诉讼の制度と理论》,有斐阁(1990)。
4.東條武治:《行政事件訴訟における和解》,收於成田賴明編,《行政法の爭點(新版)》,增刊,有斐閣(1990)。
5.石川明:《诉讼上の和解の研究》,慶応義塾大学法学研究会(1966)。
6.芝池義一:《行政救済法講義》,有斐閣(2006)。
7. Black’s Law Dictionary(7th ed). West Group,2000。
8. Arthur M.Schlesinger Jr.,The SuPreme Court:1947, in FortUne,Jan.1947。
9. Cummerford, Judicial Jumble: Activism as Threat to‘Government of Laws and Not of Men’,Wall Street Journal, April 22, 1968。
10. Keenan D. Kmiec, The Origin and Current Meanings of‘Judicial Activism’, Californisa Law Review,Vol.92,2004。
11. Richard H. Thaler , Doing Economics without Homo Economicus, in Foundations of research in economics: How do economists do economics·edited by Steve G. Medema and Warren J. Samuels Eds, Edward Elgar Publishing,1998。
12. Herbert A. Simon,A Behavioral Model of Rational Choice, The Quarterly Journal of Economics, Vol. 69, No. (Feb., 1955)。
13. Kuo-Chang Huang, Does Discovery Promote Settlement·An Empirical Answer, Journal of Empirical Legal Study, June 2009。
14. John Finnis, Natural Law and Natural Rights, Clarendon Press,1980。
15. Sybille van der Sprenkel, Legal Institutions in Manchu China: Asociological Analysts, The Athlone Press, 1962。
16. R(Cowl) v Plymouth City Council (2001) EWCA Civ 1935, (2002) 1 WLR 803。
17. Dunnett v Railtrack plc (2002) EWCA Civ 303, (2002)。
18. Hurst v Leeming (2001) EWHC 1051 (ch), (2003) 1 Lloyds Rep
19. Sophie Boyron,The Rise of Mediation in Administrative Law Disputes: Experiences from England, France and Germany,Public Law, SUM,2006。
20. Settlement of Government Disputes through Alternative Dispute Resolution, DCA Annual Report for the period 2004/2005。
21. A.John Simmons, Justification and Legitimacy,in Ethics,July 1999。
22. David Schmidtz, Justifying the state,in For and Against the State, edited by John T.Sanders & Jan Narveson, Rowman & Littlefield Publishers,1996。
23. James S. Kakalik, Terence Dunworth, Laural A. Hill, Daniel F. McCaffrey, Marian Oshiro, Nicholas M. Pace, Mary E. Vaiana, An Evaluation of Mediation and Early Neutral Evaluation Under the Civil Justice Reform Act, RAND Corporation,1996。
24. Niemeijer, B., Court-Based Mediation in the Netherlands Research, Evaluation, and Future Expectations, http://www.allacademic.com/meta/p117443_index.html, 2011年2月1日最后访问。
25. Karen Dicks,Civil Justice Reform -Mediation, http://www.deacons.com.hk/eng/ knowledge/ knowledge_htm,2011年1月1日最后访问。
26. Review of The Final Judgements by The United States and New York Group, http://www.justice.gov/atr/cases/ f225600/225htm, 2011年1月2日最后访问。
27.《马克思恩格斯选集》第2卷,人民出版社1995年版。
28.《马克思恩格斯选集》第1卷,人民出版社1995年版。
29.《马克思恩格斯全集》第19卷,人民出版社1993年版。
30. [古希腊]亚里士多德著,吴寿彭译:《政治学》,商务印书馆1981年版。
31. [英]亨利·梅因著,沈景一译:《古代法》,商务印书馆1984年版。
32. [英]哈耶克著,邓正来译:《自由秩序原理》,三联书店1997年版。
33. [英]韦德著,徐炳等译:《行政法》,中国大百科全书出版社1997年版。
34. [英]霍布斯著,黎思复、黎延弼译:《利维坦》,商务印书馆1985年版。
35. [英]齐尔格特·鲍曼著,高华等译:《通过社会学去思考》,社会科学文献出版社2002年版。
36. [英]弗里德利希·冯·哈耶克著,邓正来译:《自由秩序原理(上)》,三联书店1997年版。
37. [英]彼得·斯坦、约翰·香德著,王献平译:《西方社会的法律价值》,中国人民公安大学出版社1989年版。
38. [英]A·J·M·米尔恩著,夏勇、张志铭译:《人的权利与人的多样性——人权哲学》,中国大百科全书出版社1995年版。
39. [英]安东尼·吉登斯著,赵旭东等译:《社会学》,北京大学出版社2003年版。
40. [美]亨利·埃尔曼著,高鸿钧、贺卫方译:《比较法律文化》,三联书店1990年版。
41. [美]博西格诺等著,邓子滨译:《法律之门》,华夏出版社2002年版。
42. [美]理查德·A·波斯纳著,蒋兆康译:《法律的经济分析》,中国大百科全书出版社1997年版。
43. [美]诺内特、塞尔兹尼克著,张志铭译:《转变中的法律与社会:迈向回应型法》,中国政法大学出版社1994年版。
44. [美]汉密尔顿等著,程逢如等译:《联邦党人文集》,商务印书馆1980年版。
45. [美]凯斯·R·桑斯坦主编,涂永前、成凡、康娜译:《行为法律经济学》,北京大学出版社2006年版。
46. [美]道格拉斯·G·拜尔等著,严旭阳译:《法律的博弈分析》法律出版社1999年版。
47. [美]理查德·A·波斯纳著,蒋兆康译:《法律的经济分析》,中国大百科全书出版社1997年版。
48. [美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦著,施少华等译:《法和经济学》,上海财经大学出版社2002年版。
49. [美]迈克尔·D·贝勒斯著,邓海平译:《程序正义——向个人的分配》,高等教育出版社2005年版。
50. [美]E·博登海默著,邓正来译:《法理学:法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社2004年版。
51. [美]庞德著,沈宗灵、董世忠译:《通过法律的社会控制——法律的任务》,商务印书馆1984年版。
52. [美]劳伦斯?M?弗里德曼著,李琼英、林欣译:《法律制度》,中国政法大学出版社1994年版。
53. [德]哈特穆特?毛雷尔著,高家伟译:《行政法学总论》,法律出版社2000年版。
54. [德]弗里德赫尔穆?胡芬著,莫光华译:《行政诉讼法》,法律出版社2003年版。
55. [德]黑格尔著,范扬、张企泰译:《法哲学原理》,商务印书馆1961年版。
56. [德]奥托?迈耶著,刘飞译:《德国行政法》,商务印书馆2002年版。
57. [德]米歇尔?施托莱斯著,雷勇译:《德国公法史:国家法学说和行政学(1800—1941)》,法律出版社2007年版。
58. [德]平特纳著,朱林译:《德国普通行政法》,中国政法大学出版社1999年版。
59. [德]奥特马?尧厄尼希著,周翠译:《民事诉讼法》,法律出版社2003年版。
60. [日]盐野宏著,杨建顺译:《行政法》,法律出版社1999年版。
61. [日]室井力著,吴微译:《日本现代行政法》,中国政法大学出版社1999年版。
62. [日]兼子一、竹下守夫著,白绿铉译:《民事诉讼法》,法律出版社1995年版。
63. [日]三月章著,汪一凡译:《日本民事诉讼法》,五南图书出版公司1997年版。
64. [日]高桥宏志著,林剑锋译:《民事诉讼法制度与理论的深层分析》,法律出版社2003年版。
65. [日]美浓部达吉著,黄冯明译,周旋勘校:《公法与私法》,中国政法大学出版社2003年版。
66. [日]杉原泰雄著,吕昶、渠涛译:《宪法的历史——比较宪法学新论》,社会科学文献出版社2000年版。
67. [日]南博方著:《行政诉讼的理论与实务》,有斐阁1991年版。
68. [日]南博方著,杨建顺译:《行政诉讼中和解的法理(上)》,载《环球法律评论》2001年春季号。
69. [日]棚濑孝雄著,王亚新译:《纠纷的解决与审判制度》,中国政法大学出版社2004年版。
70. [法]孟德斯鸠著,张雁深译:《论法的精神(上)》,商务印书馆1982年版。
71. [法]让?雅克?卢梭著,何兆武译:《社会契约论》,商务印书馆1980年版。
72. [法]涂尔干著,渠东译:《社会分工论》,三联书店2000年版。
1.《山东省高级人民法院工作报告》(2006—2009)。
2.《山东省高级人民法院关于全省法院行政审判工作情况的汇报》(2007)。
3.广东省全省法院行政审判工作座谈会经验交流材料(2009)。
4.广东省高级人民法院《全省法院司法统计公报》(2010)。
5.珠海市中级人民法院《2010年排头兵达标竞赛情况通报》(1—4季度)。
6.《中国法律年鉴》(1988—2009)。
7.《全国法院司法统计公报》(2002—2009)。
8.《广东法院年鉴》(2006—2009)。
9. (2006)一中行初字第720号。
10. (2007)珠中法行初字第3号。
11. (2009)珠中法行终字第72号。
12. (2009)香行初字第234号。
13. (2010)香行初字第79号。
14. (2010)珠中法行终字第47号。
15. (2011)珠中法行终字第5号。
© 2004-2018 中国地质图书馆版权所有 京ICP备05064691号 京公网安备11010802017129号 地址：北京市海淀区学院路29号 邮编：100083 电话：办公室：(+86 10)66554848；文献借阅、咨询服务、科技查新：66554700 |