礼之退隐
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摘要
伴随远古三代礼治秩序崩溃而来的,是诸子对华夏治理秩序的争论,其中大端为礼法之争,针对的核心问题为制度形式是否与民情相契合。不同于古典中国的纯任礼治,奠基于法家思想的秦汉大一统国家建立以来,礼主法辅渐渐成为国家治理体系的指导思想,肇端于法家的律令体系开始了儒家化历程。律典实际成为传统中国礼法论争的集中体现。近代中西交通以来,文明程度更高的西方强势冲击华夏治理体系,促使这一治理体系发生大规模转换。而这一转换的国家主导性质导致其更多表现为立法理性指导下的制度移植,其核心要素为宪政。礼法宪分别作为三种类型的国家治理体系之核心要素,在近代中国律典变迁中形成了剧烈的交锋,标志这一变迁的核心思想问题亦渐渐转移为礼宪之争。
中古以来,传统中国律典即以明刑弼教为主要立法思想。这一表述鲜明的体现了儒生的制度理想,即在承认法家律令体系的前提下以礼教相制约。而儒生之所以有这一自信,乃是由于在他们看来,礼教最深刻最完整的反映了民情。礼教原则的核心由尊尊亲亲二系构成,并且在君亲二系之间还存在紧密的内在关联。反映在律典条文中,即为对君主与有服之亲的特殊规定。在经典中,礼之生乃是“圣人缘民情”而作,且有“礼,时为大”的损益之道。故而从某种程度上说,帝制时代律之活力正是通过礼之随时损益以沟通民情与皇权来实现。围绕在律典周围,君权、士与民情三者通过礼教得到了有机连接,从而实现对社会的全面治理。这一治理模式在作为传统中国最后一部律典的《大清现行刑律》中得到体现。也正是从这一部律典开始,作为宪政重要标志的人权思想开始以破坏尊亲原则的方式进入刑律正文。
自预备立宪上谕发布以来,传统中国的整个制度形式渐次断裂,修律亦被纳入到了宪政的制度框架中,君权渐渐的溢出礼教的框架。由传统士绅蜕变而来的新一代读书人自觉不自觉的完成了对西方法学思想的引介,并在寻求富强的口号下与申韩之术形成对接。此一过程伴随着福柯意义上的“治理术”在近代中国的显现,诸科分立,使得在思想层面上构成对传统中国社会秩序全面型构的礼教,渐渐失去其兼括政制刑律的控制力,从而加速了礼教在法条中约束力的降低。伴随朝野的一致呼吁,宪政-官制-法律作为一整套制度形式被引入中国。其背后的思想预设为对文明国制度同一性的认同,《新刑律草案》即是这一进程的产物。在国家与新知识分子合谋完成的对西方治理体系的引入过程中,民情的考虑渐渐在国家制度形式中无所挂靠。
针对基本移植而来的新刑律草案,传统儒生的以礼论律与西化的六法体系思维皆认为这一文本该由自己所认同的高阶原则所支配,传统围绕律典的礼法之争就此渐渐演变成礼宪之争。以儒学名臣张之洞为核心,对这一制度引入工作做出了礼教的批评,其后与张之洞有密切联系的劳乃宣与陈宝琛接续这一思想路向。以礼教视野看来,《新刑律草案》对传统比附法律技术的删改是破坏了礼律体系对社会实现的整体治理,其体现出的基于宪政原则的平等观念是轻重失衡,并不适合中国民情。在新刑律草案信奉宪政文明国家制度同一性的背后,传统礼教中内涵的制度意义开始被抽离,变得仅仅具有道德意义。
尤其是作为反映传统礼教思想基础的君亲条文,更成了礼宪之争的核心。这一进程大致可以分为三个阶段：清末沈家本与劳乃宣的争论是在君权照看下的律正文中是否应存服制条文,辛亥之变围绕君权存废而来的亲属条文的变动以及民国十七年刑法中君主与服制条文的彻底清除。同时,在看似清晰分割的步骤之后,传统礼教思想君亲二者一荣俱荣一损俱损的思想脉络不时显现。然而礼教的最终结局仍是从刑法中无奈退去。进入民国,由于全盘引进了西方的六法体系,围绕以宪政精神为核心的法律体系这一治理形式的,几乎全是技术性争论与法理的辩难,关乎礼教的条文也转换成了“善良风俗”等技术性的表述。
问题就在于,以法律移植与西方法理知识体系挤压掉原有之亲亲尊尊的礼教原则之后,旧的礼律合一背景下通过礼而关注民情,并进而限制君权的维度一并丧失,而新的国民道德与法律治理之内在关联却没有真正建立。在现代法的运作体系中,对涉及立国原则问题的解决方式是诉诸宪法救济或一般原则条款,对民情之重视则是倚重部门法的法律解释。但是民初混乱的政治使约法之治不能真正实现,国基不稳；冷冰冰的宪法及其西方化的一整套人性与社会预设下的刑律也少有中国性,难以顾及民情。一句话,现代中国制度形式的思想基础不牢。在传统中国走向近代化的过程中,引入宪政治理体系本来是为更好解决传统中国制度与民情疏离的问题,然而由于将礼教与宪政作为对立的二者来考虑,其结果是不仅没有解决反而加剧了这一难题。
Accompanied by the ancient classic order crash, the philosophers debate over china's governance system, the main issue is the struggle of Confucianism and Legalist (法家) The core issue is whether the institutional form fits with the sentiments.Since the establishment of the Qin and Han unified dynasties, the national foundation is Legalist's thought, Confucianism dominated with Legalist supplemented gradually become the guiding ideology of the state governance system, the Legalist's legal system beginning Confucianization course. The law can actually become a concentrated expression of the traditional Chinese debate of treatment order. Since modern Chinese and western contact, The civilization degree higher western powerful impact Chinese management system, make the management system massive conversion. Country-led nature of this transition lead to this conversion performance a more legislative rational guidance system transplantation. The core elements of the transplantation management system is constitutionalism.Confucianism,Legalist and constitutionalism as three types of core elements of the national governance system,formed a violent confrontation in the chinese modern law changes. Since this changing, the core idea of the problem also gradually transferred to the wrangling between confucian with constitutionalism.
Since the Middle Ages, traditional Chinese law Code punishment is based on the principle of confucianism as the main legislative thinking. This expression distinct reflected the Confucian scholars's ideal system,that is in the admittion of Legalist's regulation system in codes with confucian moral codes limiting. Scholars The reason of scholars' confidence is due to its view that Confucianism is the most profound and most complete reflection of the people sentiments. The core principles of Confucianism is statue and relatives, and between the monarch and parents, there are closely inter-relate. Reflected in the law is the special provisions of the monarch and relatives. In the classic, ritual oringin of "the saints according to the situation of the people",and "changes along with the time" principle, In a way, the monarchy era law's vitality is realized through the change of ritual.Around the law,monarchy people and scholars have an organic connection in order to achieve comprehensive management of social. This to be reflected in the the Existing Criminal Law which is the last tradition law.From then, as an important symbol of constitutional government, human rights thought began to enter the law code by a destroied way.
Since the preparatory constitutional Edict published, the law revised into the institutional framework of the constitutional,and monarchical gradually overflow Confucianism. The new generation of scholars which transformation from the traditional gentry completed the introduction of Western legal thought by the formation of docking with the trickery of Shen Han under the slogan of seek strong and prosperous consciously or unconsciously. This process is accompanied by section discrete level of thought appeared in modern China, made the confucian losing its constitutional requirements and control of criminals, and thereby accelerated the reduction of moral codes in the law. Accompanied by the unanimous appeal of the ruling and opposition parties, constitutional-Bureaucracy-the law was introduced into China as a set of institutional forms. The idea behind is unity of the civilized state system and the New Draft Criminal is a product of this process. Countries and intellectuals conspiracy completed the introduction of the Western system of governance, the sentiments of the people consider getting nothing anchored in the national system form.
According to the draft which is transportation, the traditional Confucian and new scholars all think that are supposed by his own identity principle of high order disposal. Zhang Zhidong,as the leading of confucian, criticise the draft by vitual point, following LaoNaixuan and ChenBaochen. In practical terms, the delete of traditional analogy in new draft is a destruction of the whole management of confucian, and as the vision of moral codes, new draft reflects the constitutional principle based on the equal conception is weight imbalance and is not suitable for Chinese people. And in the new draft believe in the constitutional countries' identity of system, The system connotation in the traditional confucianism begins to be pull away, and becomes just having the moral significance.
The monarch and relative provisions especially become the core of the struggle. This process can be divided into three stages:in the late qing dynasty the debate is around the relative provisions under the no doubt monarchy, acommpanied the change of the monarchy, the relatives provision are change also after the Xinhai revolution.The monarch and relative provisions are completely clear in1928. Meanwhile, in the seemingly clear division of the steps, monarch and relative provision related closely in the traditional moral codes appeared from time to time. But the end result is still the mischief from criminal law but recede. In the republic of China, due to the introduction of the whole western six law system, with the constitution as the core around the legal system in the form of governance, were almost all technical and legal debate, about the ethical code provisions also transformed into "good customs" technical expression.
Problem is that, with western legal knowledge system extrusion the original principle of moral codes, the former law attention people and then limit the dimension of the monarchy under the background of the old moral codes and legal as an organic whole are also loss.But the new national law and morality's inner association dose not really set up. In the modern law of operation system, the solution about principle of the nations involved resort to the constitution relief or general principles terms, paid more attention to public sentiment is relying heavily on interpretation of department law. But the political chaos render the YueFa can't really realize. The foundation of the state is not stable.Frosty the constitution and its western set of human nature and social assumptions are lack Chinese characteristics so as hardly attend to the custom. In a word, the thought foundation of modern Chinese system forms are not firmly. In the process of traditional China to modernization, the purpose of bringing in constitutional governance system was solutions the problems of alienation between the system and custom in tradition china, however, because of considering the moral codes and constitutionalism as an opposition both, the result is not resolved but sharpened the problems.
中古以来,传统中国律典即以明刑弼教为主要立法思想。这一表述鲜明的体现了儒生的制度理想,即在承认法家律令体系的前提下以礼教相制约。而儒生之所以有这一自信,乃是由于在他们看来,礼教最深刻最完整的反映了民情。礼教原则的核心由尊尊亲亲二系构成,并且在君亲二系之间还存在紧密的内在关联。反映在律典条文中,即为对君主与有服之亲的特殊规定。在经典中,礼之生乃是“圣人缘民情”而作,且有“礼,时为大”的损益之道。故而从某种程度上说,帝制时代律之活力正是通过礼之随时损益以沟通民情与皇权来实现。围绕在律典周围,君权、士与民情三者通过礼教得到了有机连接,从而实现对社会的全面治理。这一治理模式在作为传统中国最后一部律典的《大清现行刑律》中得到体现。也正是从这一部律典开始,作为宪政重要标志的人权思想开始以破坏尊亲原则的方式进入刑律正文。
自预备立宪上谕发布以来,传统中国的整个制度形式渐次断裂,修律亦被纳入到了宪政的制度框架中,君权渐渐的溢出礼教的框架。由传统士绅蜕变而来的新一代读书人自觉不自觉的完成了对西方法学思想的引介,并在寻求富强的口号下与申韩之术形成对接。此一过程伴随着福柯意义上的“治理术”在近代中国的显现,诸科分立,使得在思想层面上构成对传统中国社会秩序全面型构的礼教,渐渐失去其兼括政制刑律的控制力,从而加速了礼教在法条中约束力的降低。伴随朝野的一致呼吁,宪政-官制-法律作为一整套制度形式被引入中国。其背后的思想预设为对文明国制度同一性的认同,《新刑律草案》即是这一进程的产物。在国家与新知识分子合谋完成的对西方治理体系的引入过程中,民情的考虑渐渐在国家制度形式中无所挂靠。
针对基本移植而来的新刑律草案,传统儒生的以礼论律与西化的六法体系思维皆认为这一文本该由自己所认同的高阶原则所支配,传统围绕律典的礼法之争就此渐渐演变成礼宪之争。以儒学名臣张之洞为核心,对这一制度引入工作做出了礼教的批评,其后与张之洞有密切联系的劳乃宣与陈宝琛接续这一思想路向。以礼教视野看来,《新刑律草案》对传统比附法律技术的删改是破坏了礼律体系对社会实现的整体治理,其体现出的基于宪政原则的平等观念是轻重失衡,并不适合中国民情。在新刑律草案信奉宪政文明国家制度同一性的背后,传统礼教中内涵的制度意义开始被抽离,变得仅仅具有道德意义。
尤其是作为反映传统礼教思想基础的君亲条文,更成了礼宪之争的核心。这一进程大致可以分为三个阶段：清末沈家本与劳乃宣的争论是在君权照看下的律正文中是否应存服制条文,辛亥之变围绕君权存废而来的亲属条文的变动以及民国十七年刑法中君主与服制条文的彻底清除。同时,在看似清晰分割的步骤之后,传统礼教思想君亲二者一荣俱荣一损俱损的思想脉络不时显现。然而礼教的最终结局仍是从刑法中无奈退去。进入民国,由于全盘引进了西方的六法体系,围绕以宪政精神为核心的法律体系这一治理形式的,几乎全是技术性争论与法理的辩难,关乎礼教的条文也转换成了“善良风俗”等技术性的表述。
问题就在于,以法律移植与西方法理知识体系挤压掉原有之亲亲尊尊的礼教原则之后,旧的礼律合一背景下通过礼而关注民情,并进而限制君权的维度一并丧失,而新的国民道德与法律治理之内在关联却没有真正建立。在现代法的运作体系中,对涉及立国原则问题的解决方式是诉诸宪法救济或一般原则条款,对民情之重视则是倚重部门法的法律解释。但是民初混乱的政治使约法之治不能真正实现,国基不稳；冷冰冰的宪法及其西方化的一整套人性与社会预设下的刑律也少有中国性,难以顾及民情。一句话,现代中国制度形式的思想基础不牢。在传统中国走向近代化的过程中,引入宪政治理体系本来是为更好解决传统中国制度与民情疏离的问题,然而由于将礼教与宪政作为对立的二者来考虑,其结果是不仅没有解决反而加剧了这一难题。
Accompanied by the ancient classic order crash, the philosophers debate over china's governance system, the main issue is the struggle of Confucianism and Legalist (法家) The core issue is whether the institutional form fits with the sentiments.Since the establishment of the Qin and Han unified dynasties, the national foundation is Legalist's thought, Confucianism dominated with Legalist supplemented gradually become the guiding ideology of the state governance system, the Legalist's legal system beginning Confucianization course. The law can actually become a concentrated expression of the traditional Chinese debate of treatment order. Since modern Chinese and western contact, The civilization degree higher western powerful impact Chinese management system, make the management system massive conversion. Country-led nature of this transition lead to this conversion performance a more legislative rational guidance system transplantation. The core elements of the transplantation management system is constitutionalism.Confucianism,Legalist and constitutionalism as three types of core elements of the national governance system,formed a violent confrontation in the chinese modern law changes. Since this changing, the core idea of the problem also gradually transferred to the wrangling between confucian with constitutionalism.
Since the Middle Ages, traditional Chinese law Code punishment is based on the principle of confucianism as the main legislative thinking. This expression distinct reflected the Confucian scholars's ideal system,that is in the admittion of Legalist's regulation system in codes with confucian moral codes limiting. Scholars The reason of scholars' confidence is due to its view that Confucianism is the most profound and most complete reflection of the people sentiments. The core principles of Confucianism is statue and relatives, and between the monarch and parents, there are closely inter-relate. Reflected in the law is the special provisions of the monarch and relatives. In the classic, ritual oringin of "the saints according to the situation of the people",and "changes along with the time" principle, In a way, the monarchy era law's vitality is realized through the change of ritual.Around the law,monarchy people and scholars have an organic connection in order to achieve comprehensive management of social. This to be reflected in the the Existing Criminal Law which is the last tradition law.From then, as an important symbol of constitutional government, human rights thought began to enter the law code by a destroied way.
Since the preparatory constitutional Edict published, the law revised into the institutional framework of the constitutional,and monarchical gradually overflow Confucianism. The new generation of scholars which transformation from the traditional gentry completed the introduction of Western legal thought by the formation of docking with the trickery of Shen Han under the slogan of seek strong and prosperous consciously or unconsciously. This process is accompanied by section discrete level of thought appeared in modern China, made the confucian losing its constitutional requirements and control of criminals, and thereby accelerated the reduction of moral codes in the law. Accompanied by the unanimous appeal of the ruling and opposition parties, constitutional-Bureaucracy-the law was introduced into China as a set of institutional forms. The idea behind is unity of the civilized state system and the New Draft Criminal is a product of this process. Countries and intellectuals conspiracy completed the introduction of the Western system of governance, the sentiments of the people consider getting nothing anchored in the national system form.
According to the draft which is transportation, the traditional Confucian and new scholars all think that are supposed by his own identity principle of high order disposal. Zhang Zhidong,as the leading of confucian, criticise the draft by vitual point, following LaoNaixuan and ChenBaochen. In practical terms, the delete of traditional analogy in new draft is a destruction of the whole management of confucian, and as the vision of moral codes, new draft reflects the constitutional principle based on the equal conception is weight imbalance and is not suitable for Chinese people. And in the new draft believe in the constitutional countries' identity of system, The system connotation in the traditional confucianism begins to be pull away, and becomes just having the moral significance.
The monarch and relative provisions especially become the core of the struggle. This process can be divided into three stages:in the late qing dynasty the debate is around the relative provisions under the no doubt monarchy, acommpanied the change of the monarchy, the relatives provision are change also after the Xinhai revolution.The monarch and relative provisions are completely clear in1928. Meanwhile, in the seemingly clear division of the steps, monarch and relative provision related closely in the traditional moral codes appeared from time to time. But the end result is still the mischief from criminal law but recede. In the republic of China, due to the introduction of the whole western six law system, with the constitution as the core around the legal system in the form of governance, were almost all technical and legal debate, about the ethical code provisions also transformed into "good customs" technical expression.
Problem is that, with western legal knowledge system extrusion the original principle of moral codes, the former law attention people and then limit the dimension of the monarchy under the background of the old moral codes and legal as an organic whole are also loss.But the new national law and morality's inner association dose not really set up. In the modern law of operation system, the solution about principle of the nations involved resort to the constitution relief or general principles terms, paid more attention to public sentiment is relying heavily on interpretation of department law. But the political chaos render the YueFa can't really realize. The foundation of the state is not stable.Frosty the constitution and its western set of human nature and social assumptions are lack Chinese characteristics so as hardly attend to the custom. In a word, the thought foundation of modern Chinese system forms are not firmly. In the process of traditional China to modernization, the purpose of bringing in constitutional governance system was solutions the problems of alienation between the system and custom in tradition china, however, because of considering the moral codes and constitutionalism as an opposition both, the result is not resolved but sharpened the problems.
引文
3陈寅恪：《隋唐制度渊源略论稿》“刑律”,中华书局1963年版,第101页。
4关晓红：《晚清学部研究》绪论第4-5页,广东教育出版社。
5晚清法律改革之缘起,一个普遍的看法是：西方列强在中国拥有领事裁判权的重要借口就是中国法律的落后和野蛮。1902年前后西方列强在以《马凯条约》为代表的双边条约中,做出了有条件放弃领事裁判权的承诺。这成了晚清进行以西方为取向的法律移植的诱因。比如李启成：《领事裁判权制度与晚清司法改革之肇端》,《比较法研究》2003年第4期。张德美：《探索与抉择——晚清法律移植研究》,清华大学出版社,2003年版,页150.针对这一看法,高汉成先生专文批驳。认为,“列强的承诺是虚伪的”,修律作为清末新政的一部分,是服务于这一整体政治局势的。所以,如何收回领事裁判权问题与清末法律改革无关,其只能是法律改革的历史背景而非直接原因。见高汉成：《晚清法律改革动因再探——以张之洞与领事裁判权问题的关系为视角》,《清史研究》2004年第4期。法国学者Jerome Bourgon(巩涛)的论文反驳了Meijer的中国修律主要受到西方的冲击和收回法权愿望的推动的观点。他通过分析薛允升和沈家本对于废除重刑的意见,认为应重新关注和评价中国法律传统对于清末修律的作用。Jerome Bourgon," bolishiing 'Cruel Punishiments':A Reappraisal of the Chinese Roots and Long-term Efficiency of the Xinzheng Legal Reforms,"Modern Asian Studies,Vol.37,No.4(Dec2003),pp851-62转见李欣荣博士论文。张国华与李贵连先生也认为,收回领事裁判权并非沈家本最关注的,其主持修律“专以折冲樽俎、模范列强为宗旨”,见张国华、李贵连主编：《沈家本年谱初编》,北京大学出版社1989年版,页193.
6其标志性事件即著名的王新命等十教授於1935年元月发表的《中国本位的文化建设宣言》,刊1935年《文化建设》杂志第1卷第4期,上海：文化建设月刊社(1934-1937)。
7阮毅成：“怎样建设中国本位的法律”(民国二十四年六月三日在中央广播电台讲,原刊南京政治评论第一百五十六号),见氏著《政法论丛》,时代公论社,民国二十一年版。类似的质疑亦见宝道“中国之编纂法典也,反于欧美法典之编纂,完全脱离中国遗传之法律,即由中国旧律继续沿革而发达者,从唐律以迄于民国前二年所颁之《大清律例》……以前法典编纂委员会自民国五年以后,即从事法典之编纂,予为其中之一员,恒觉法律之革新,引用于是邦也过多,而习惯上之规律,有历史上至根基,显适于中国之民心,与中国之社会组织者,概被摈弃,并无正当之理由。”见氏著：《中国刑法典之修正》,此文系宝道于1934年6月16日递呈给南京国民政府立法院院长孙科的备忘录,见《中华法学杂志》1934年第5卷第5期,南京：北平研究院发行。
8比如许纪霖教授的一篇访谈就提到这个问题,见许纪霖谢宝耿：《置身于中国近现代思想史的知识分子研究——许纪霖教授访谈》,页112,载《学术月刊》2003年第8期。
9费正清主编,郭晓兵等译《中国的思想与制度》页13,世界知识出版社。最近王泛森先生在复旦大学的讲座也再次明确提出这个问题。
10《明清律典与条例》第十四章,中国政法大学出版社2000年,368页。初稿《重评清末法律改革与沈家本之关系》,见于韩延龙主编：《法律史论集》,法律出版社1998年。
11这一研究取向有众多学者,比如黄静嘉称沈家本为“中国法制现代化之父”。见氏著：《中国法制史论述 丛稿》,清华大学出版社,2006年。范忠信则从新刑律所带来的伦理革命,量化的比较分析,提出新刑律是“法律的精神革命”。参氏著：《沈家本与新刑律草案的伦理革命》,《政法论坛》2004年第1期。
12李光灿：《评<寄移文存>》,群众出版社1985年。
13公丕祥：《20世纪中国的三次法律革命》,载张广兴、公丕祥编《20世纪中国法学与法制现代化》南京师范大学出版社,2000年。
14《博古通今学贯中西的法学家》,1990年沈家本法律思想国际研讨会论文集,陕西人民出版社1992年。
15 Kenneth G. Wheeler "Shen Jiaben(1840-1913):Toward a Reformation of Criminal Justice." Ph.D. Dissertation, Yale University,1998.
16梁治平：《礼教派与法理派：特殊主义与普遍主义之争》,见2011年9月18日《东方早报》。
17见《读书》,2002年,第4期。
18高汉成：《签注视野下的<大清刑律草案>研究》,页29-34,中国社会科学出版社,2007年2月第1版。
19见前李欣荣博士论文,页15。李文重点是从外人对中国刑律的批评。
20《大清法规大全·教育部》卷三《大学堂章程》,台北考正出版社,1972年9月版。
21参范忠信、郑智、李可《杨鸿烈先生与<中国法律发达史>》,见《中国法律发达史》页6-7,中国政法大学出版社,2009年11月第1版。
22张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》,第390页,北京：法律出版社,2005年。
23《延边大学学报》2011年4月第2期。
24史学界对社会科学的依赖与器重已较前减弱得多,这是史学界的成熟。杜正胜：《史语所的过去、将来与未来》,转见罗志田《20世纪的中国：学术与社会》编序,第7页,山东人民出版社2001年版。美国学者何伟亚的相关研究已经触及到以西方社会科学理论认识中国“礼”的缺点,他曾说“在讨论礼仪的社会科学诠释时,我批评了那种把礼仪与被认为更‘实质’的议题如政治或商业分离开来、并用功能主义的术语方式进行诠释(即作为既存社会秩序或政治秩序的象征性再现或这类秩序的合法化)的倾向,并质疑那种要么把礼仪视为严格死板的规则,要么反过来把礼仪视为独裁领袖精明的操纵技巧的类型性描述。这样的诠释不但忽略了清帝国礼仪在宗教、宇宙和形而上学方面的因素,而且极为过分地简化了清帝国与其他统治者的关系。”见(美)何伟亚：《怀柔远人：马嘎尔尼使华的中英礼仪冲突》,邓常春译刘明校,社会科学出版社,2002年10月版,序言页3.
25相对来说,上辈学者更有结合的意识,比如蔡枢衡先生《三十年来中国刑法之辩证法的发展》、《近四十年来中国法律及其意识批判》,收入氏著：《中国法理自觉的发展》,清华大学出版社,2005年4月版,但蔡先生对传统的认识与本文有异。
26《实理公法全书(约1888年)》凡例。原稿为康有为女儿康同壁所藏,1978年台湾学者蒋贵麟将其收入《万木草堂遗稿外编》。今参姜义华张荣华编《康有为全集》,页147,中国人民大学出版社。
27转见张振明：《晚清英美对<大清律例>的认识与研究》,《北京理工大学学报》,社会科学版,2011年3月。页124-129.
28瞿同祖：《中国法律与中国社会》,页278,中华书局,2003年9月版.
29[美]D.布迪C.莫里斯著：《中华帝国的法律》,朱勇译,江苏人民出版社,2003年8月第1版,页161.
30关于这点,甚至早在晚清,即由一个外国人点出。1906年,英国人阿拉巴德(Alabaster, Ernest 1872一)出版了《中国法和诉讼复审程序略记》》(Notes on Chinese Law and Practice Proceeding Revision. LONDON:LUZAC&CO)一书,在序言中他认为,过去单纯研究中国刑法本身的研究方法并不可取,中国尤其特殊的一面,中国文化调节中国法律的运行,因此要研究存在于中国文化中的法律,这才是研究中国法律的正确途径。而中国传统儒家思想对中国刑律进行了修正,保证了中国法律的公正,中国法律中“满含令人敬佩的原则”,因此,植根于中国文化中的法,是一种“良法”,而且,这一种法律适合于中国国情,并不需要按西方标准进行根本性的变革。所以他明确表示反对用西方的法律术语解读中国法律。并嘲笑到,“(这样的研究成果)就像能说一口流利的语言,却长了一只猴子的脸。”
31《通典》卷第一百六十三,中华书局第四册页4194.此后史料如无特别说明,即来自通典刑法卷。
32司马光：《资治通鉴·周纪一》,中华书局,1956年6月第1版,页6.
33当然,西汉董仲舒以作为“礼义之大宗”的春秋经义决狱：东汉以来大儒马融、郑玄诸人以章句注律,并一度得到官方认可,“但用郑氏章句,不得杂用他家”,已经开了儒术入律的先河。此处所说,是明确记载以规定亲属之间关系的服制入律的开始。
34沈家本：《历代刑法考》。然而沈家本对贼盗的解读恐有误,其谓“律之次序,李悝六篇以《盗》、《贼》居前,系民事,《杂法》亦多民事,《囚》《捕》二法与《盗》、《贼》相因,《具法》总各律之加减,皆与国政无关。”见氏著第三册,中华书局,页1345-1360.
35杜正胜：《编户齐民——传统政治社会结构之形成》,台北：联经出版社,页245.
36鲜明的表明了律典相对于君权的限度,即传统律典的礼律一体,仅仅在“明刑弼教”意义上是这样,礼律适用范围的一大区别在于对君权制约与否,不同与礼,律典并没有对君权的制约意义。这是另一个问题了,此处不详。
37丁凌华先生据以认为,夷三族实际上为后世的准五服治罪“提供了法律上之可行性”,将秦法中的夷三族之法与准五服治罪等同起来看,恐怕是对基于法家的律令体系与儒家化的律令体系区分不足所导致。故本文不同意这一勾连。参氏著：《中国丧服制度史》,页194.
38《睡虎地秦墓竹简》,第181、196、184页,文物出版社1978年版。
39丁凌华：《中国丧服制度史》,页195-231,本文此后论述五服入律段落亦主要参考此书。
40赵翼：《廿二史札记》,中华书局,1984年版,页43.
41 《通典》,页42884289.
42《汉书·宣帝纪》。
43《通典》页4315-4317.
44刘俊文：《唐律疏议点校说明》,中华书局1983年版。
45丁凌华先生详细分殊了律典中不采斩衰、齐衰的原因,第一,无“斩衰”之称。首先,服制等级中“斩衰”包括臣为君,并非单纯的亲属关系。其次,服制上的“斩衰”包括父为长子,服制无法反映尊卑长幼的差别,而法律上则极为重视这一差别。再次,法律上犯母与犯父同论,父母并列,非“斩衰”所能包容。因此历代法律中均未出现过“斩衰”之称,而是直接称父、夫。第二、改“齐衰”为“期亲”。本来“齐衰”服制包括民为君,并非亲属关系,而且在法律上父母并列,不以斩衰、齐衰区分其尊卑。因此法律上以“期亲”代替“齐衰”。“期亲”之本义,指齐衰杖期、不杖期亲属,杖期除母之外,仅指妻子而言。但法律上往往将曾祖父母、高祖父母与“期亲”同论,如《唐律疏议》中称,“诸称期亲及称祖父母者,曾、高同。”参氏著：《中国丧服制度史》页215-216.
46丁凌华先生亦注意到这一趋势,并统计唐律“亲属株连”条文在家族主义法中比例已从南北朝以前的第一位降至第三位,约占8%,进而丁先生认为这“说明家族主义法与准五服制罪的重心已从亲属株连转向亲属相犯,国家与宗族的关系已由基本对抗转向基本协调”。本文不同意这一解读。参氏著,页220.
47程树德：《九朝律考》,“后魏律考序”,中华书局1963年5月第1版,页339.
48郑秦：《顺治三年律考——律例的继承和变化》,收入氏著：《清代法律制度研究》,中国政法大学出版社2000年5月版,页17-18.
49关于顺治律的颁布时间,学术界尚有争议,有顺治二年说(田涛)、三年说(通说)、四年说(戴炎辉、苏亦工)和五年说(武树臣)等。但据《大清律集解附例》卷首所载清世祖福临题写的“御制序文”标明的时间为顺治三年五月；顺治四年三月二十四日曾有大学士刚林等关于题请颁布新律的上疏；《清实录·世祖章皇帝实录》卷三一顺治四年三月乙丑条有记载：“大清律成,命颁行中外。”所以何勤华教授据以认为,完整的说法应是,“顺治律完成于顺治三年,颁行于顺治四年。”参何勤华：《清代法律渊源考》,《中国社会科学》,2001年第2期。此段亦参考高学强：《服制视野下的清代法律》,中国政法大学2007年博士论文未刊稿,页32,国家图书馆藏。关于《大清律例》与《大明律》服图的差异情况,参高文页3444.
50何勤华：《清代法律渊源考》,《中国社会科学》,2001年第2期。
51徐柯编：《清稗类钞·礼制·满洲丧礼》,中华书局1984年11月版,页501.
52《清史稿·礼志》卷九十三,中华书局,页2726.
53当然,《大清通礼》此后也多有损益,此处所对比尚未考虑纵向问题。两相对照,其中特别有意思的是《大清律例》中承认的“为兄弟之妻”服小功五月之服,牵涉到清儒聚讼纷纭的“叔嫂是否有服”的问题。此处不详。
54《钦定大清会典》卷53,《续修四库全书》册794,页520-521.按：注意此处,良贱问题与服制问题是完全不同的两个问题。
55费孝通：《中国绅士》,北京：中国社会科学出版社,2006年1月版,页8.
56(唐)杜佑：《通典》卷一百六十九,页4367-4368.
57谭嗣同：《仁学》之二十九,华夏出版社,页96。
58严复《辟韩》,收入王拭主编《严复集》,北京中华书局,1986,册1,页35-36.
59《魏源全集》第六册之《海国图志》卷六十一收录,岳麓书社,页1652。
60《记英吉利》,道光十二年清河萧令裕。《魏源全集》第六册之《海国图志》卷五十三收录,岳麓书社,2005年,页1429。又见同书《玛吉士地理备考叙》,通篇是传统人禽之别的话语。
61《美利哥国志略》,《魏源全集》第六册之《海国图志》卷五十九收录,岳麓书社,页1614。
62关于这一思想脉络,可参秦晖：《西儒会通解构儒法互补》,收入氏著《传统十论》,复旦大学出版社,页229.
63《纪英国政治》,见《近代文献丛刊》之《弢园文录外编》,上海书店出版社2002年1月版,页89.
64梁廷枏：《合省国说序》,道光二十四年刻本,见民国二四年四月岭南学报第四卷第一期页一四二至一四九,冼玉清著梁廷枏著述录要。中央研究院近代史所编《近代中国对西方及列强认识资料汇编》第一辑第一分册,页853.
65薛福成：《筹洋刍议》,见《薛福成集》辽宁人民出版社,1994年版,页88-90.《吕海寰往来译稿》收《筹海刍论十四篇》,署叔耘薛福成辑,见《近代史料丛刊第三编》第五十八辑,页254,文字微异。
66以上分别见蔡少卿整理《薛福成日记》,2004年12月第1版,页696、779、712.
67蒋的问题,恐怕只是反映了其实尚自信礼乃普天下之大经,非所谓政体抉择,盖其时无所谓择矣。后世的保守派则多以中国民情论说中西之异以保中华文物制度。
68《英志自序》咸丰十年,见《啸古堂文集》卷七,页二至五。中央研究院近代史所编《近代中国对西方及列强认识资料汇编》第一辑第二分册,页1086.
69顾燮光《译书经眼录》自序,第220页。219页有更详细的说明。熊序开头。此书以“法政”为一类,细分为“首政治次宪法次财政次经济次警察次法制次法学次法律”。
70何勤华：《中国法学史》(第一卷),法律出版社2000年10月第1版,页5.
71参见李贵连著：《中国近现代法学的百年历程(1840——1949)》,载苏力、贺卫方主编《20世纪的中国：学术与社会·法学卷》山东人民出版社2001年1月第1版,第221-222页。
72丁文江赵丰田编《梁启超年谱长编》,上海人民出版社,2009年4月第1版,以上分见该书页236、241、250。
73比如在1907年修订法律馆重开之际,戴鸿慈曾草一修律蓝图以与沈家本对峙。但由于没有直接史料支撑,此处暂存疑。
74此说从欧德良：《从梁启超看晚清功利主义学说》,《五邑大学学报》,2010年11月第12卷第4期。
75需要说明的是,边沁的法律思想对十九世纪以来的法典编纂潮流起到了明显的推动作用。他本人就受邀参编过多部法典。
76川尻文彦：《自由与功利——以梁启超的功利主义为中心》,《中山大学学报》,2009年第5期。
77见欧德良：《从梁启超看晚清功利主义学说》,《五邑大学学报》,2010年11月第12卷第4期。
78张灏认为：“在一个现代化发展尚浅的社会,功利思想常常以集体主义的形式出现。由于时势环境所逼,这些社会所最迫切需要的是群体自利,以求民族独立或国家富强。但在一个高度现代化的社会,功利思想主要是以个人主义的面貌出现的。”按：张灏先生此说不确,可能是张先生过于执着于发掘晚清政论中的自由被压迫的一面,其实,英国古典自由主义的独特之处在于,找到了勾连个人与社会利益的新的连接点,并非中国义利之辩这种寻求对立的思维。见氏著：《幽暗意识与民主传统》,北京：新星出版社,2006年,第128页。
79梁启超：《中国法理学发达史论》,见氏著《饮冰室文集》页371,云南教育出版社2001年版.
80国史馆：《清史稿校注》第五册,页3967,台北商务印书馆,1999年发行。
81“雍正御制大清律例序”,见《钦定大清律例》卷首,(清)李宗防等修,故宫珍本丛刊第331册钦定《大清律例》,海口：海南出版社,2000年6月。
82淮阴西学室主尹彦稣：《论刑律》,见《万国公报》1900年第139期。
83冈田朝太郎：《死刑宜止一种论》,载何勤华等编：《董康法学文集》,中国政法大学出版社2005年版,页708-712.按：冈田氏的这一论断与边沁对普通法的批评何其相似!
84赵惟熙《西学书目答问》略例,第570页。此段提及晚清所辑西学书目诸书,均来自熊月之教授：《晚清新学书目提要》一书,上海书店出版社,2007年12月版。
85沈兆祎《新学书目提要》凡例,第379页。
86《饮冰室文集》第一册,云南教育出版社,2001年,141页。发表于1896年10月17日,《时务报》第8册。
87徐维则《增版东西学书录》叙例,第5页。此书以“政治法律”为一类,细分为“首政治次制度次律例次刑法”。
88顾燮光《增版东西学书录》叙例,第6页。
89参见怀效锋主编《中国律学丛刊》总序,法律出版社,1999年1月第1版,第9页。
90吉同钧：《刑法为治国之一端若偏重刑法反致国乱议》,见《乐素堂文集》卷七,页15.沈家本对此状况有强烈的批评：“举凡法家言,非名隶秋曹者,无人问津。名公巨卿方且以为无足轻重之书,屏弃勿录,甚至有目为不祥之物,远而避之者,大可怪也。”见其《法学会杂志序》,《历代刑法考·寄簃文存》,页2244.
91当然,必须指出的是,这一肯定法家申韩之术的思路,并非仅由知识引进活动而来,比如传统中人汪士铎层言,“管商申韩孙吴,后人所唾骂,而儒者尤不屑置齿颊。要而论之,百世不能废,儒者亦阴用其术而阳斥其人尔。盖二叔之时已不能纯用道德,而谓方今之世,欲以儒林道学两传中人,遂能登三咸五,拨乱世而反之治也,不亦梦寐之呓言乎!”见萧穆：《汪梅村先生别传》,见沈云龙主编《近代中国史资料丛刊》第四十三辑,文海出版社,页581.
92王树荣撰：《考察各国司法制度报告书提要》,中华民国三年十二月,上海图书馆古籍部藏太原监狱石印本。
93《饮冰室文集》第一册,云南教育出版社,2001年,144-146页。据点校本云此文写作于1896年10月。
94福柯：《治理术》,赵晓力译,李猛校,《社会理论论坛》总第4期。
95冈田朝太郎著：《法学通论》,汪庚年编：京师法律学堂讲义《法学汇编》第1册,1911年北京顺天时报馆排印,第1册。
96沈家本：《法学盛衰说》,载氏著：《寄簃文存》,见《历代刑法考》,第四册,页2143-2144.
97发表于《四川官报》上的一篇文章可以说明当时人心目中礼教对于道德问题的乏力。对于中国的道德失效,“今日欲补救道德,厥惟法律。”《论宗教、道德、法律为立国三大要素》,《四川官报》第廿一册(乙巳八月),2页。录《北洋官报》。
98见陈应琴：《明刑弼教思想的渊源及发展》,《海南大学学报》,2007年第2期。
99黄怀信整理：《尚书正义》,上海古籍出版社,2007年12月版,页130。
100前揭书,页100。
101有学者区分德主刑辅与明刑弼教,本文暂不处理这一问题,姑录其说于下：董仲舒总结出“德主刑辅”的原理,是因为当时的“刑”尚未体现儒家的精神,不能大肆宣扬。朱熹则提出“严本宽济”的司法原则,是因为儒家思想至唐代已基本上法典化。执法“以严为本”正是用法律和国家强制力来捍卫儒家的纲常名教。见武树臣：《中国法律思想史》,北京：法律出版社,2004年,页221.
102按：此处“明”字之训诂非常关键。暂录几种主要意见。尚书正义释为“明晓”。另外,作为古文经大经的《周礼》有两条“明刑”文字,一为《秋官大司寇》郑玄注,一为《秋官司圜》贾公彦疏,郑注为“书其罪恶于大方版,着其背”,贾疏为“以版牍书其罪状与姓名着于背表示于人”,基本同义。见宗福邦等：《古训汇纂》,商务印书馆,2003年7月版,页1013.待进一步查证。
103杨伯峻：《春秋左传注》,中华书局,1990年版,页1504.
104李若晖：《郡县制时代》,《文史哲》2011年第1期。
105参秋风：《孔子反对铸刑鼎的宪政含义》,见氏著《立宪的技艺》,北京大学出版社,2005年1月版,页319。
106武树臣：《儒家法律传统》,法律出版社2003年版,页100.转见秋风：《立宪的技艺》,北京大学出版社。
107(宋)黎靖德编：《朱子语类》,中华书局1999年版。
108薛允升：《唐明律合编卷十·讲读律令》,法律出版社1999年。
109见《读例存疑》袁世凯光绪三十二年序。
110(清)李岳瑞：《春野室冰乘》,“薛云阶司寇之法学”条。
111此系孙家鼐为薛允升题《墓志铭》。
112吉同钧：《薛赵二大司寇合传》,载《乐素堂文集》卷三。
113《清史稿·列传二百二十九》,中华书局,页12426-12428.
114黄怀信整理：《尚书正义》,上海古籍出版社,页100。
115薛允升：《唐明律合编·后序》。注意,在中国思想史的不同阶段,对礼、服制、纲纪、秦律、唐律与明律之间的关系多有不同论述,此处暂不处理。
116当然,服制只是刑律中礼教原则的集中体现,决非唯一体现。华友根先生书罗列薛氏《唐明律合编》中为律文寻找礼义根据的例子,遍及《仪礼》、《周礼》、《礼记》、《尚书》及春秋三传等经。比如,此书引《周礼》证律处便有七十九处之多。见华友根：《薛允升的古律研究与改革》,页28—33,上海社科学院出版社,1999年第1版。
117薛允升：《服制备考·序》,薛允升未刊手稿,藏上海图书馆。
118薛允升：《唐明律合编》,“妻妾与夫亲属相殴”条,其原则具于614页,法律出版社。
119薛允升：《服制备考·序》,薛允升未刊手稿,藏上海图书馆。
120《律例馆各员名单》,《大公报》光绪三十年四月十六日,3版。
121吉同钧：《上修律大臣酌除重法说帖》,《审判要略》,法部律学馆宣统二年石印本。转引自李欣荣博士论文：《清季新刑律及思想论争》,北京大学博士论文未刊稿。
122此义为学界共识,比如杨志刚《中国礼学史发凡》云：“宋儒反复论证‘礼’即‘理’……清儒则以为凡‘理’皆虚,唯‘礼’最实,应以‘礼’代‘理’。”见《复旦学报》1995年第6期。又如张寿安先生的研究亦是展示清中叶以来“以礼代理”的思想趋向。
123吉同钧：《大清现行刑律讲义》,页107,京师法政法律学堂用书。
124宣帝本始四年五月诏：“父子之亲,夫妇之道,天性也,虽有祸患,犹蒙死而存之。诚爱结于心,仁厚之至也。岂能违之哉?自今子首匿父母,妻匿夫,孙匿大父母,皆勿坐。其父母匿子,夫匿妻,大父母匿孙,罪殊死皆上请廷尉以闻。”按：首匿是指为谋首而藏匿罪人。
125薛允升：《唐明律合编》,页66。按：此处指本宗别居小功亲。
126前揭书“同姓亲属相殴条”案语,页603-604。
127注意,律中“无服之亲”的由来,亦由于《丧服》经文中袒免亲(即五服以外亲)的存在,薛允升此处或不察。
128当然,薛允升指出的这两点也为熟悉旧学的律学家所熟知。比如董康后来也说：“此条与明律大致相同,惟第一节增入女婿妻父母,第二节增入无服之亲。”惟其认为：“律首同居,系指同宗未分析者言,不包外姻于内翁婿,服制虽疏,恩义及亲等究近,薛公若在今日,决无此论矣。无服之亲乃属本宗九服图内者,如在图外,则与常人无殊,当然不准容隐也。”见董康：《新旧刑律比较》,上海图书馆藏手稿本,页746。
129吉同钧：《大清现行刑律讲义》,页107.
130做一个对比,在面对国王詹姆士一世要求以自己的理性干预审判时,大法官柯克亦能以普通法理性予以拒绝。
131薛允升：《唐明律合编卷六·亲属相为容隐》,页66.
132宪政编查馆编：《刑律草案签注汇编》,国家图书馆古籍部藏油印本。
133薛允升：《唐明律合编卷六·亲属相为容隐》。
134姜义华老师提出“理性缺位”作为观察近代思想史的重要维度,这点在清末修律的思想脉络中有鲜明的体现。见姜义华：《理性缺位的启蒙》,三联书店,2000年。
135钱大群：《唐律疏义新注》,南京师范大学出版社,2007年3月第1版,页203.
136按：整理本《唐明律合编》此处作“犯人”,应为“凡人”,校改。
137《大清律例》,上册页89,故宫博物院编,海南出版社。
138此律在一定程度上体现文明化历程,即删除如“良贱相殴”等在身份上表现不平等的条文。并将“奴婢”改为“雇工人”。同时值得一提的还有取消满人特权,将满汉一体的思路贯彻在律文中。
139《钦定大清现行刑律》,故宫博物院编,海南出版社,页66.宣统元年法律馆《大清现行刑律案语》：亲属相为容隐。原律仍旧。《续修四库全书》页110.
140怀效锋等：《清末法制变革史料》,中国政法大学出版社2010年1月版,页176.
141《光绪宣统两朝上谕档》,第28册,页36-37,桂林：广西师范大学出版社,1996年.
142《清史稿》列传二百三十,中华书局,页22448.
143张之洞：《请调伍廷芳、袁世凯协助议约致军机处、外务部》,光绪二十八年九月二十三日；另折《请电饬伍廷芳迅速回国致军机处、外务部》,关旭二十八年九月二十九日,系袁世凯首发,张之洞联名会奏。均见《张之洞全集》页539-540.关于三位大臣的商议,可参李细珠：《张之洞与清末新政研究》,页261.
144《光绪宣统两朝上谕档》,第28册,页95.另,中英《马凯条约》,有“一俟查悉中国律例情形及其审 断办法及一切相关事宜皆臻妥善,英国即弃其治外法权”条款,见王铁崖编：《中外旧约章汇编》第2册,三联书店,1959年版,页109。诸多学者把这一条约看成晚清修律的起因,高汉成则考证《马凯条约》之签订实在清廷修律上谕之后。我认为,不能仅仅以文本签订时间来考虑事件的内在逻辑,而且具体的开端原因对本文来说也不重要,其实中外交通以来,修律是必然的,引起争论也是必然的。
145秦国经主编：《清代官员履历档案全编》第五册,华东师范大学出版社,1997年,第420页及同书第六册(6),华东师范大学出版社,1997年,第531页。
146关于修订法律馆,更为详尽的研究,可参考陈煜：《清末新政中的修订法律馆：中国法律近代化的一段往事》,北京：中国政法大学出版社,2009年。
147苏亦工：《明清律典与条例》,页354,中国政法大学出版社2000年版。
148据传,章宗祥与董康曾于1905年起草过一部刑法草案,经冈田朝太郎审阅后,认为主要系参考日本《旧刑法》(1887年)而成,应修、应改之处甚多,乃建议重新起草法案。董章氏本《刑律草案》由孙家红先生发现于中国社会科学院法学所图书馆,整理本收于黄源盛主编《晚清民国刑法史料辑注》上册,台北：元照出版有限公司,2010年。笔者未见此草案,如按照孙家红先生考证所云,则至少章董等留日学生即早下定决心全袭日本刑法,不过其主张是否得到修订法律馆同仁一致意见仍存疑,且本文此处重在整个清廷公开层面的修律宗旨,故以沈家本此折为结点。
149见《遵旨核议新编刑事民事诉讼法折》,见《张之洞全集》第3册,页1772-1779.
150《时事要闻》,《大公报》,1902年8月3日。
151《伍廷芳札》,杜春和等编：《荣禄存札》,齐鲁书社,1986年,第15页。
152中国科学院历史研究所第三所编：《刘坤一遗集·电奏》卷2,中华书局,1959年,第107页。
153《致江宁刘制台、保定袁制台》,《张之洞全集》第11册,河北人民出版社,1998年,第8750-8752页。
154天津图书馆、天津社科院历史研究所：《袁世凯奏议》下册,天津古籍出版社,1987年,第474-477页。
155光绪二十九年,沈家本、伍廷芳与沈曾植的往来,参见许全胜：《沈曾植年谱长编》,中华书局,2007年。
156世续等编：《大清德宗景皇帝实录》第8册,中华书局,1986年,第937页。
157《内务·中外法制调查局规则》,《东方杂志》,1905年第4号。
158(清)佚名撰：《邸抄》,北京图书馆出版社,2004年。
159沈家本伍廷芳《奏为刑事民事诉讼法各法编纂告成敬谨缮单进呈请旨颁行折》,光绪三十一年四月初二日,第一历史档案馆藏录副奏折。对照伍廷芳去职法律馆后,宣统二年十二月二十四日由沈家本、俞廉三联名上奏的《刑事诉讼律草案告成折》,只字不提以上二端,可知这两点确为伍廷芳所主,见第一历史档案馆藏录副奏折。
160见《沈家本全集》第二卷,页441-442。
161吉同钧：《法律馆第三集课艺序》,见氏著《乐素堂文集》,卷5,页15.
162《宪政编查馆资政院会奏宪法大纲暨议院法选举法要领及逐年筹备事宜折附清单》光绪三十四年八月初一日,见《清末筹备立宪史料》页54。
163《清末筹备立宪档案史料》上册,1页,中华书局1979年版。
164分别见1905年9月25日,1905年7月18日《时报》载。转见侯宜杰：《清末立宪运动史：二十世纪初中国政治改革风潮》,页44,中国人民大学出版社,2009年8月第1版。
165《清末筹备立宪档案史料》,上册,页43-44.
166上海图书馆编：《汪康年师友书札》第一册,上海古籍出版社1986年2月版,页895.
167关于此次纷争更为详尽的介绍,参李贵连教授：《沈家本评传》,页129-152.
168《清末筹备立宪档案史料》下册,页850.
169《德宗实录》卷579,页62593.又见：《光绪朝东华录》光绪三十三年九月,页5747。此后英瑞未及上任即早逝,俞廉三更是於宣统元年有兼任仓场侍郎的职务,恰如之前短暂与伍廷芳合作修律伍氏即辞职,在新的法律馆中,沈家本的职权亦日益突出。所以,纵是俞廉三倾向中律以关注民情,亦没有多大作用,后来学部奏驳新刑律草案,俞氏入宫,被问及新刑律草案,表示“深以改定法律当以中律为主旨,若不合本国之习惯,断不可行。”见《俞廉三致端方》(光绪三十四年),《匋斋(端方)存牍》,台北中研院近史所1996年,页222.
170《清末筹备立宪档案史料》,上册,页48.
171光绪三十四年五月十九日,《奏为礼学馆宜专派大臣官吏与法律馆汇同商订以维礼教而正人心折》,第一历史档案馆藏录副奏折。
172曹元忠：《笺经室遗集》卷一,见清史工程《清代诗文集汇编》第790册,页477,上海古籍出版社。
173此义见光绪三十一年《修订法律大臣奏请变通现行律例内重法数端折》,“臣等窃维治国之道,以仁政为先,自来议刑法者,亦莫不谓裁之以义而推之以仁。”见怀效锋主编《清末法制变革史料》下册页41,中国政法大学出版社。
174董康：《前清法制概要》,见《董康法学文集》,页228,中国政法大学出版社。
175修订法律馆：《钦定大清现行新律例》凡例,见《续修四库全书》864册,页6。
176俞江：《倾听保守者的声音》,见《读书》2002年第4期。
177沈家本等：《奏请编定现行刑律以立推行新律基础折》,光绪三十四年正月二十九日军原,见《清末筹备立宪档案史料》,下册,页851.
179国家图书馆古籍部藏铅印本,吉同钧：《法律馆第三集课艺序》,见氏著《乐素堂文集》卷五,页15。
179《宪政编查馆等奏议复侍郎沈等奏请编订现行刑律折》,见《东方杂志》1908年第8期。
180阮性存：《现行刑律要论》页11,见沈云龙：《近代中国史料丛刊》,文海出版社.当代学者何勤华先生则归纳清代例的来源,主要有两个方面：一个是皇帝的诏令,以及皇帝对臣下奏议等文件作出的批示(上谕)：二是从刑部就具体案件所做的并经皇帝批准的判决中抽象出来的原则。见氏著：《清代法律渊源考》,《中国社会科学》,2001年第2期。
181薛允升：《读例存疑》沈家本序。
182冯桂芬：《校邠庐抗议》上卷之“省则例议”,见《续修四库全书》507页。
183按：此处系转引自李贵连先生整理北京大学图书馆藏手稿本光绪三十一年三月十三日奏折,李先生定名此折为《刑部奏删新律例》,见《沈家本全集》第一卷页3,中国政法大学出版社,2008年。即怀效锋等《清末法制变革史料》所收《修订法律大臣奏请先将例内应删各条分次开单进呈折》。
184按：考光绪三十一年三月十三日《修订法律大臣奏请先将例内应删各条分次开单进呈折》云,“即此删除一项,综计共有三百四十四条之多”,与此处所云略有出入。又：据李贵连先生整理北京大学图书馆藏手稿本《刑部奏删新律例》,亦载以删除一项,综计三百四十四条之语,考校之下,似应以三百四十四条为准。另：该折所云修订项为五项：删除、修改、修并、移改、续纂,亦与后折所列四项略有不同。见怀效锋主编《清末法制变革史料》下册页5.
185《大清法规大全·法律部》卷三,北京政学社1909年版。
186国史馆：《清史稿校注》第五册,页3429,台北商务印书馆发行。
187沈家本、俞廉三合奏：《修订法律大臣沈家本等奏请编定现行刑律以立推行新律基础折》,见《续修四库全书》册864,页3。此折又见怀效锋主编《清末法制变革史料》下册页57。
188沈家本、俞廉三联奏《奏请编定现行刑律以立推行新律基础折》,见《续修四库全书》册864,页3.
189佚名编：《大清宣统政纪》卷七,见沈云龙：《近代中国史料丛刊三编》第68辑,上册页128。
190《大清现行刑律案语·奏折》,见《续修四库全书》第864册,页5.
191《清实录·德宗景皇帝实录》卷五八六,中华书局2008年11月。
2张国臣：《<大清现行刑律>初探》,中国青年政治学院硕士论文。
3杨鸿烈：《中国法律发达史》,中国政法大学出版社,页501.
4国史馆：《清史稿校注》第五册,页3973,台北商务印书馆发行。
195《钦定大清现行刑律·奏疏》,故宫博物院编,海南出版社2000年版,页7.最明显的是部院命名的改革,如刑部改为法部,太常寺归并礼部等。由于明清律例紧扣六部体制而设,故而通篇此类改动很多。
196《中国修订法律之经过》,《董康法学文集》,页462。
197《唐明律合编》例言,页1.
198淮阴西学室主尹彦稣：《论刑律》,见《万国公报》1900年第139期。
199阮性存：《现行刑律要论》页21.见沈云龙主编《近代史料丛刊》。
200法律馆主稿会同宪政编查馆办理：《奏为刊印现行刑律告竣敬谨装潢折》,见北京大学古籍部藏《司法奏底》。
201此折见《沈家本全集》第二卷,中国政法大学出版社2010年1月第1版,页432.
202《宣统政纪》卷二十六,见沈云龙：《近代中国史料丛刊三编》第68辑,上册页473。
203据阮性存言,“宪政编查馆不能采用,乃又夹片请饬修订法律大臣另编重订现行律,奉旨允准,是宣统五年实行新刑律以前,尚有一种重订现行律出现。”但笔者并未见到有资料显示这一案的存在,暂从旧说。见阮性存：《现行刑律要论》页21.按：此页页码,原书误作121,据改。
204《宣统政纪》卷二十八,见沈云龙：《近代中国史料丛刊三编》第68辑,上册页505。
205前揭书,页369.
206此处“新章”二字之义,特指为皇帝认可的新原则,参“常赦所不原”案语。
207《核订现行刑律》前收奕劻等宣统元年十二月奏折,《续修四库全书》,册865.又按：此折中又涉及五刑名目中罚金的限度问题,涉及礼教：一、五刑名目照新章更定,本综核名实之道,乃罚金之名改为罚刑,似尚未协。查罚金始于汉律,沿于六朝,其源最古,自笞杖改制以来,久已中外通行,今并省其词,转滋疑义,且罚之兴……罚金之刑施之于轻罪人犯,全其廉耻,即以启其羞恶,而于有关十恶及犯奸等条恐不足以昭儆戒,应另辑专条实罚工作,不准以罚金完结以严风纪。
208《核订现行刑律》,《续修四库全书》865册,页16.
209见怀效锋等编《清末法制变革史料》,页67.
210董康：《中国修订法律之经过》,载何勤华等编《董康法学文集》,中国政法大学出版社2005年版,页462.
211阮性存：《现行刑律要论》页20.
212法律馆主稿会同宪政编查馆办理《宪政编查馆会奏呈进现行刑律黄册定本请旨颁行折》,见《钦定大清现行刑律·奏疏》,故宫博物院编,海南出版社2000年版,页15。当然,此处仅就奏折意见而言,实际民刑分别的细节原比此为复杂。比如在论述现行刑律“立嫡子违法”律例时,阮云：本律附例六条,皆关于承继之规定,均无刑名,应在删除之列,而现行刑律并未删除,殆以民律未颁,凡有关承继之诉讼,全恃此六条例文以为裁判根据,故不能加以删除耳。关于这一问题的研究,可参考陈新宇：《“分别民刑”考——以<大清现行刑律>之编纂为中心》,见http://www.law-thinker.com/news.php?id=3222.
213阮性存：《现行刑律要论》页4.
214宣统二年九月初二日《宪政编查馆大臣奕劻等奏现行刑律刊印告竣装潢呈览折》,见故宫博物院编：《清末筹备立宪档案史料》下册,中华书局1979年第1版,页879.
215《宪政编查馆会奏呈进现行刑律黄册定本请旨颁行折》,见《钦定大清现行刑律·奏疏》,故宫博物院编,海南出版社2000年版,页15。亦见《国风报》1910年第13期。
216故宫博物院：《清末筹备立宪档案史料》,页880.
217见《宪政编查馆会奏呈进现行刑律黄册定本请旨颁行折》。
218见阮性存：《现行刑律要论》页17.
219伸杨鸿烈《中国法律发达史》,页501,中国政法大学出版社。
220冈田朝太郎：《论中国之改正刑律草案》,此文系留庵译自日本《法学协会杂志》第29卷第3号,见上海：《法政杂志》,第1卷第2期(1912年)。亦参以冈田朝太郎：《论<大清新刑律>重视礼教》,载《法学会杂志》第1卷第1期,宣统三年五月。冈田朝太郎(1868-1936)：冈田氏为日本东京大学法学教授,系清末修律中延聘的日本法学专家,专门负责刑法一门的起草。其中,第四案第五案仅有相关人员的讨论可资研究,并没有形成正式法典文本。
221据章宗祥,“修订法律馆最初成立时,……新派尚无甚势力,提调数人皆刑部旧法律家”,不过此后由于沈家本好延用留日学生,尤其是新法律馆中新派分子渐多,这也是这一案得以顺利在法律馆内部通过的原因。参章宗祥：《新刑律颁布之经过》,见《文史资料存稿选编(晚清·北洋上)》中国人民政治协商会议全国委员会文史资料委员会,中国文史出版社,2002年版,页34。
222《修改法律之内容》,《神州日报》光绪三十三年十月二十二日。
223黄源盛先生早即指出,“如果细察整部大清新刑律正文的内容,几乎什九的条文都是有来历的,不是照张誊录日本、德国等国刑律,便是略加增减。”见黄源盛：《大清新刑律礼法争议的历史及时代意义》,载《中国法制现代化的回顾与前瞻：纪念沈家本诞生一百五十二周年》,台北三民书局1993年版。
224《清史稿》刑法志,页4190.
225张之洞：《遵旨筹议变法谨拟整顿中法十二条折》光绪二十七年六月初四日,见《张之洞全集》第四册,页20-21,武汉出版社,2008年11月版。
226张之洞：《遵旨筹议变法谨拟采用西法十一条折》光绪二十七年六月初五日,见《张之洞全集》第四册,页32,武汉出版社。
227其实这也是最初熟悉中西交涉中人的普遍看法,即中法之弊重点不在律例本身而在于执法过程。比如郑观应《易言》之《论交涉》有论,“泰西各有律法,按籍可稽,倘华人理直气壮,援万国公法反覆辨争,坚持不挠,彼虽狡狯,亦当无可措词。……查西国构讼两造,俱延状师赴质,审或不公,状师可辨其是非,驳其枉直。必须水落石出,疑窦毫无,问官始克定谳。窃谓中国此时亦须参仿办理。倘有通西律,娴清例, 其人品学问素为中西所佩服者,大吏得保奏于朝,给以崇衔,优其俸禄,派往总理衙门及南北洋大臣处差遣。其律法参用中西,与洋官互商,物臻妥善。如犹以为不合,即专用洋法以治之。以洋法治洋人使之无可规避,以洋法治华人罪亦同就于轻。庶几一律持平,无分畛域。遇有交涉事物,秉公审断,按律施行。”在《论犯人》篇中,郑观应亦以西律可以补中律之缺立论,“查泰西例录囚虽罚有轻重,律有宽严,而充公一端,实可补中国刑书之阙。”见《郑观应集》上,第118、119、157页。
228《政务处条议》,申报光绪二十七年七月十九日,2版。《续政务处条议》,《申报》光绪二十七年七月二十日,2版。
229《遵旨核议新编刑事民事诉讼法折》,见《张之洞全集》第四册,页308-309。
230胡思敬：《国闻备乘》,中华书局,页122.
231据《清末筹备立宪档案史料》页854-855所收此折系军机处原奏折,时间已为光绪三十四年三月初四日。此时距沈家本去年上奏进呈新刑律已经过去数月,于此或可见此次签注意见各部并不积极,难怪戴鸿慈会催促。
232《寄簃文存》卷五,见《沈家本全集》第四册,页729.
233《清史稿》列传第二百二十四,中华书局,页12377.
234董康：《民国十三年司法之回顾》、《中国编纂法典之概要》,分见《董康法学文集》,页469、页714.
235《许宝蘅日记》页184-185,中华书局第一册2010年1月第1版,光绪三十四年五月初七日(1908年6月5日)条。关于此折,李欣荣先生有更详细的考辨可参,见氏著：《如何实践“中体西用”：张之洞与清末新刑律的修订》,《学术研究》2010年第9期。有意思的是,“前日(按：许宝蘅)曾与张文伯、朱劫臣两同年论及此事,余谓君臣、父子之名非从苟起,刑律既着此名,自有别于凡人,不然,则“杀人者死”一语,足以赅刑律二百余条,何必条分缕析为哉?至于刑律诚有过重及现今禁令不合者,只须重加修订,繁而减之,重者轻之,无著者删之,未备者增之,便可完备足用,劫臣不以为然。”可见当时新律确实得到很多人认同。
236原文误为“立”,据改。
237张之洞签注清单有专门论述,奸非如何与礼教刑律相关：第二十三章关于奸非及重婚之罪。奸非之罪自元以后渐次加重,窃思奸非虽能引起社会国家之害,然径以社会国家之故科以重刑,于刑法之理论未协。例如现特并无制限,泥饮及惰眠之法,原以是等之行为,非刑罚所能为力也。奸非之性质亦然。惟礼教□论□足以防闲,之印无刑罚之制裁,此种非行未必因是增加,此本按删旧律奸罪各条而仅留单纯之奸非罪也。按：中律于犯奸者罪罚甚严,所以重人伦名节也。今草案曰奸非虽然引起社会国家之害,然经(按：似当为径)以社会国家之故科以重刑,于刑法之理未协。不知草案之所谓害者,果指身躯之体,则强奸诚不遇害一二人之身躯肢体矣；果指人伦名节则一日受污终古蒙垢。此而尚缓,其词曰：引起社会国家之害将社会国家必如何而后为实害乎?若谓必害多数有形之身体,始为有害社会国家而一二人之名节人伦不能相提,并谓果如所云,则必尽废廉耻之刑而后已。殊于风化大有妨害。草案又谓奸非之罪惟礼教舆论足以防闲,礼与刑相为表里,惟礼教舆论之俱穷,不得而用刑,若专恃乎礼教舆论,立论似乎甚高,坊民恐无实际。草案又谓犯奸者与泥饮惰眠同倒,即无刑罚制裁。此种非刑,亦未必因事增加,以□淫之罪与眠饮并论,未免拟于不伦,且以立法之人而曰即无刑法亦未必因是增加,则其草案之二百七十二条至二百七十五条皆废文矣,岂但此数条为废文,其草案总则之二百八十七条皆废文矣。不过本文不深究此问题。
238见《张之洞全集》第十二册,页163.
239学部签注新刑律草案意见,以上均见宪政编查馆编：《刑律草案签注汇编》,油印本,国家图书馆古籍部藏。
240《清末筹备立宪档案史料》下,页857,中华书局1979年。
241见1910年2月2日(宣统元年十二月二十三日)《法部尚书廷杰等修正刑律草案告成折》,见1911年《钦定大清刑律》前附奏折,国家图书馆藏。
242《清朝续文献通考》刑五卷246,页9918,浙江古籍出版社1988年版。
2431910年11月5日(宣统二年十月初四)《宪政编查馆大臣奕劻等奏为核定新刑律告竣请旨交议折》,载《钦定大清刑律》前附奏折。
244《清实录·德宗景皇帝实录》卷579,第8册,页661,中华书局1987年影印本。
245见李细珠《张之洞与清末新政研究》,上海书店出版社2003年,页271-272。
246光绪三十三年九月初六日上谕,《光绪宣统两朝上谕档》。
247《清末筹备立宪档案》页858。
248当然,只是说公开的成为廷议热点,毫不意外,真实情况是自制定新刑律起,就一定会伴随者礼教的争论。据吉同钧回忆：“当时馆员十余人列座公议,鄙人首以不适实用,面相争论,并上书斥驳,无如口众我寡,势力不敌。随即刷印散布,外而各省督抚,内而六部九卿,群相攻击,举国哗然。”可见,尽管参与修律诸公在以后总是说修律时他们处于劣势,但是,或许在修律的圈子里,真正处于劣势的恰恰是守旧一方。否则,《大清新刑律》的草案就很难出台。另外,虽然吉本人没说,但以吉同钧为首的法部“守旧者”对新刑律草案的礼教发难,有着某种重要的作用。因为,律例乃专门之学,非治律出生根本无从置喙。各省各部能立生反应,言之凿凿,群狺汹汹,其中必有所恃,而所恃者,要么律学专家,要么法政留学生。见俞江：《倾听保守者的声音》,载《读书》2002年第4期。
249孟森：《孟森政论文集刊》中华书局2008年,页248、258。《申报》宣统元年正月二十九日《专电》,《申报》宣统元年二月初九日,亦有类似报道。
250关于这一点,在张之洞、郭嵩焘等一批批儒学名臣以礼教“尊尊亲亲”原则而对慈禧以光绪、宣统入继大统相规制的努力中,体现的非常明显。今即以宣统承继大统为例以见一斑,光绪三十四年十月二十一日帝崩,无子,故而大统承继问题再成疑议。据《慈禧外纪》载,“太后初定嗣位,世续、张之洞皆以宜立长君为请,太后怒斥之,始定议。”遗诏以摄政王载沣之子溥仪入承大统,“嗣皇帝承继穆宗为子,兼承大行皇帝之祧,”亦即承继穆宗,兼祧光绪。据张寿安先生的研究,这里,世续与张之洞请立长君,与当年文祥请立“溥伦”一样,都是从礼制的立嫡、立长、昭穆次序上维持帝脉的独立性。对此,张寿安先生评论,“立国本有定制,脱却制度,纵恣权欲,岂能恒长?”所谓“礼者,其为政之舆”,张先生正是在肯定张之洞等礼学名臣以礼义维系政治的苦心。(参张寿安：《十八世纪礼学考证的思想活力——礼教论争与礼秩重整》第三章第五节的详细论述,北京大学出版社,2005年12月版)。这点,也正是此谕的首要意义,值得注意的是,这一《修改新刑律不可变革义关伦常各条谕》亦在元年元月公布,距离光绪帝崩还不满百日,
251关于这点,张伟仁先生与陈新宇先生对此有一定论述,本文与二位研究先进的不同之处在于,严格区分古典时代的“议事以制”与传统时代的“比附”制度。张先生：《传统观念与现行法制——“为什么要学中国法制史”?一解》,载《台大法学论丛》第17卷第1期,1987年12月,第20页。
252钱穆：《中国历代政治得失》,页126-127,北京三联书店2001版。
253此处可参陈新宇先生相关论述。所以戴炎辉先生将中国律典的这种法家律令基底比照西方现代刑法的罪刑法定主义,似为不妥。“我国旧律……盖由于罪刑法定主义的要求,对罪刑采取绝对刑主义,以防止官司的擅断。”戴炎辉：《中国法制史》,页30,台北三民书局2000年版。同样的,纯粹以西方现代法学的视角来看,很容易将中律中比附之制与西方的罪刑法定原则对立起来,比如陶安认为,以“上请”的程序来防止法官的擅断,是很合理的法律制度。只是在从绝对确定法定刑向相对确定法定刑的转变中,比附才会与罪刑法定产生矛盾。见陶安：《“比附”与“类推”：超越沈家本的时代约束》,2003年沈家本与中国法律文化国际学术研讨会论文。
254陈新宇先生通过量化的方式,发现“相对于唐宋的‘比附’以列举的形式出现,明清乃直接将‘比附’作为一种法律发现技术规定于‘断罪无正条’中。”见氏著《从比附援引到罪刑法定：以规则的分析与案例的论证为中心》,页15,北京大学出版社2007年5月第1版.
255章宗祥：《新刑律颁布之经过》,《文史资料存稿选编(晚清·北洋上)》中国人民政治协商会议全国委员会文史资料委员会,中国文史出版社,2002年版,页35。
256蔡枢衡：《中国法制史》,页131-132,广西人民出版社1983年版。
257沈之奇：《大清律辑注》,下册,页951,怀效锋、李俊点校,法律出版社2000年版。
258吉同钧：《大清现行刑律讲义》,比附援引条。
259吉同钧：《大清现行刑律讲义》第1册,页136。北京大学图书馆藏,京师法政法律学堂本.
260当然,由于旧律礼教原则对于法条的全面笼罩性,要想做到大规模修律而不涉及礼教原则是不可能的。 即以此处五条原则言,于“酌减死罪”条中仍云,“其有因囿于中国之风俗一时难于骤减者,如强盗、抢夺、发冢之类,别辑《暂行章程》,以存其旧。视人民程途进步,一体改从新律。”于“死刑惟一”条,“如谋反、大逆及谋杀祖父母、父母等条,俱属罪大恶极,仍用斩刑,别辑专例通行。”
261光绪三十三年修订法律大臣沈家本等《奏进呈刑律草案折》,见上海商务印书馆编译所：《大清新法令》第一卷,页460,商务印书馆,2010年。
262光绪三十三年六月初九,法部、大理院会奏修订法律办法折,内请以法部、大理院专司修订法律馆立法一事。宪政编查馆大臣奕劻等奏《议复修订法律办法折》驳之,亦涉及三权分立问题,谓“查立宪各国,以立法、行政、司法三项分立为第一要义。原奏亦谓立宪之精义,在以国家统治之权,分配于立法、行政、司法三机关。今若以修订法律馆归该部院管理,是以立法机关混入行政及司法机关之内,殊背三权分立之义。近世宪法学家,尝谓立法之事,必宜独立,若隶属行政或司法机关之内,必致徒徇行政及司法上之便利,而有任意规定之弊,于法律之进步实多妨碍。臣等公同商酌,拟照原奏,变通办法,请将修订法律馆仍归独立,与部院不相统属。所有修订大臣,拟请旨专派明通法律之大员二三人充任。”可见此时以宪政编查馆为主导的廷议对此一原则已经服膺无异。见故宫博物院编《清末筹备立宪档案史料》下册,页850-851.
263冈田朝太郎讲述、熊元翰编辑：《京师法律学堂笔记》之《刑法总则》,第18-20页。转见陈新宇《从比附援引到罪刑法定》,页94,北京大学出版社,2007年5月第1版。
264见俞江：《倾听保守者的声音》,载《读书》2002年第4期。按：俞江此处以比附与类推相区分,为的是与作为“野蛮时代的刑法原则”的“类推定罪(罪刑非法定)”相区别,以发掘中国例学中的判例技术。本文不同意这种发掘,简言之,对中国治理体系中先例技术的发掘应该在礼治秩序中。
265陈新宇：《从比附援引到罪刑法定》,页96-97.北京大学出版社,2007年5月第1版。
266《调查日本裁判监狱报告书》页1-2,北京农工商部印刷科铅印,光绪丁未(1907)年五月排印。另参考修订法律馆四月十一日《谨将调查日本裁判情形开具清单恭呈预览折》,第一历史档案馆藏录副奏折。文字微异,比如奏折称“泰西”为“欧美”。
267第一历史档案馆藏《修订法律大臣、大理院正卿沈家本奏调查日本裁判监狱情由折》,改折显示奏报日期为四月十一日。按：清廷明确发出预备立宪上谕是在1906年9月1日,但之前已经有五大臣出洋考察宪政事件,沈家本此折所上时间虽然早于明谕,但实则难以摆脱迎合上意的嫌疑。当然,这与沈氏真心认同司法独立并不矛盾。
268《修订法律大臣沈家本等奏进呈刑律草案折》,见点校本《大清新法令》第一卷,页472-472.此中片面教条的理解宪政之意义甚为明显。
269章宗祥后来亦回忆此处乃“沈以毅力主持,始得通过。”见章宗祥：《新刑律颁布之经过》。
270当然,沈家本对这一问题出现过前后不一的看法,比如他认同汉代刘颂刑赏“唯人主专之”的看法,并将之等同于西方的罪刑法定主义。《汉书·刑法志》载刘颂云：“律法断罪,皆当以法律令正文,若无正文,依附名例断之,其正文、名例所不及,皆勿论。法吏以上,所执不同,得为异议。如律之文,守法之官,唯当奉用律令。至于法律之内,所见不同,逎得为异议也。今限法曹郎令史,意有不同为驳,唯得论释法律,以正所断,不得援求诸外,论随时之宜,以明法官守局之分。”沈家本按语云：“颂疏后段所言,今东西各国之学说正与之同,可见此理在古人早已言之,特法家之论说无人参究,故称述之者少耳。至前段所言,欲主者守文,大臣论当,为事无正据、名例不及者开一方便之门,然必大臣明于法律,方能释滞而事无阂。否则任情专断,安得皆公,仍不若大臣小吏各守其局,庶法可一也。”见沈家本：《明律目笺》。
271两广总督、滇抚、黔抚签注同驳。沈家本针对签注意见：按：以上三条,大意在律难赅括,犯罪可幸免也。夫人知情伪变幻万端,谓此数百条律文,即足以尽人之情伪,诚非立法者所敢自信。然谓无比附而人多幸免,似亦不必虑也。尝考自唐以来至于本朝律文,虽时有出入,而罪状则大略相同……即东西各国刑法,亦不甚悬殊也。惟近数十年来,五洲交通,不能无国际法、轮舶、汽车即电矿之属,日新月异,为前古所无耳。甲本自甲子岁筮仕西曹,于今四十余年矣,所见案牍,难以万计,其案情之千奇百怪出于情理之外者往往有之,而罪状之出于律例之外,情轻者或亦时有,不过科以不应,情重者则未曾一睹。盖律文经千数百年,此千数百年风俗递有变迁,而罪状之可名者未见出乎律例之外,是皆由千数百年经验而来,非出于一二人之曲见,故历代虽多损益,亦不过轻重出入,而大段未尝改也。人之幸免者,殆亦绝无仅有矣。至近来于比附执法,引用亦极详慎。……此皆近年之有案可稽者,即不用比附之法,亦各有本罪可科,何至逍遥法外,为有司者亦何至穷于断狱乎?
272见《遵旨核议新编刑事民事诉讼法折》,见《张之洞全集》第四册,武汉出版社,页309.
276当然,亦有签注意见认为自明律开始的比附乃是救唐律之弊,其立意实比唐律为高。如河南巡抚签注,“比附之法,其制最古,唐律出罪举重,明轻入罪,举轻明重,诚不能无弊,明律改为引律比附,加减定拟,所以救唐代之秕政,盖舍律比附而加减,难保不以爱憎为加减,就律比附而加减,即不能以加减为爱憎,以其比附处以律为衡加减,确有证据也。”
277沈家本：《裁判访问录序》,《寄移文存》卷六,页2235.按：沈家本的这个意思,是把法家治下的官不得自由的状态写出来了,希望宪政改之。
278据高汉成先生推测,江苏签注与两江签注很可能是同一文本,为江苏按察使左孝标实际签注意见,会同两江总督端方恭折具奏,高文合称“两江签注”,今从之。笔者所见国家图书馆古籍部藏宪政编查馆编《刑律草案签注》收此签注落款为两江总督端宣统元年二月十日奏。又同书第三册载有《江南江苏等处提刑按察使司呈谨将奉发刑律继分则草案签注》,乃分则签注意见。具体讨论见氏著《签注视野下的大清刑律草案研究》页7,中国社会科学出版社2007年2月第1版。
279针对此条的反驳,苏抚签注注意到从刑律草案内部规定的自相矛盾处反驳,“况考诸外国法律,非无比较参照之办法,即草案内尚有准照某条适用之文,乃独于第十条着明,凡律例无正条者不论何种行为不得为罪,转似明导人以作奸趋避之路,此失于太疏者一。”
280沈家本：《明律目笺》,此条与湘抚签注同驳。
281黄源盛纂辑《晚清民国刑法史料辑注》,页617.
282关于这点,清末对中国刑法体系研究甚深的阿拉巴德即曾指出。1899年阿拉巴德出版了《关于中国刑法和同类性质论题的评注》一书。阿氏为著名汉学家,又曾在中国海关供职,故其研究水平很高。与斯当东只翻译《大清律例》的律文不同,阿拉巴德对《大清律例》的律与例都进行了翻译和研究,同时详细介 绍和研究了中国家族法、民事法及习俗法,因此,此书成为当时研究中国法律的集大成之作。阿拉巴德认为需要区分《大清律例》和“刑法”,指出过去所认为中国刑法存在于《大清律例》之中的认识是狭隘的理解,事实上,“中国刑法涵盖的内容非常全面和庞大,中国刑法有无所不包的重要性。”
283黄源盛先生纂辑《晚清民国刑法史料辑注》对此条的句读为“善良风俗、习惯之行为”。参页209.但同书收《钦定大清刑律》同处则读为“善良风俗习惯之行为”,见页297.
284《暂行新刑律》,民国元年四月删改颁行本,见周东白：《暂行新刑律汇览》。收于张研孙燕京主编《民国史料丛刊》第17册,页55-56,大象出版社.
285黄源盛纂辑《晚清民国刑法史料辑注》,页523.
286前揭书,页633.
287张玉昆：《刑法新论》第131页参照。
288甄绍荣：《暂行新刑律第十四条下半截应否规定之问题》。《法政学报》1918年,第5期。民国7年11月出版。
289王德懿：《答甄君暂行新刑律第十四条下半截应否规定之问题》《法政学报》1919年第8期,民国八年一月发行。
290当然,在这一裂缝的上面,还是皇权的照看。就此说来,这与西方古典自然法传统下法学家追求“法治 国”的传统区别明显。
291张之洞：《读经札记二》,见《张文襄公全集》第4册卷211,页738,中国书店1990年版。
292章宗祥：《新刑律颁布之经过》,见《文史资料存稿选编》,页35.
293参费孝通：《乡土中国·无讼》,北京大学出版社1998年5月第1版,页54。
294吕思勉：《中国社会史》,上海古籍出版社,2007年11月版,页583.
295有签注亦认同这一思路,比如山西巡抚宝棻,“窃律设大法,其轻重繁简均视时代为转移,现当变法图强筹备立宪,自不得不取各国大同之规详加修订以期变通宜民。……大抵刑罚与教育互为消长,各国典成立皆在教育大兴之后,人格均已养成,故刑狱多用轻典,中国人民向来摄于法令,一旦禁网疏阔,则犯上作乱公然冒天下之不逊,岡知顾忌,顾不得不酌立制防以冀扶翼纲常,禁抑强暴,此后教育普及人民程度日有进步,又须监狱改良巡警完备有以化凶顽而保治安,然后新订刑律可以一律颁行,此种迟速之序推行有渐,固非一就可几者也。”本节所引史料,如无特别说明,即为宪政编查馆编：《刑律草案签注汇编》,全四册,油印本,国家图书馆古籍部藏,原书无页码。
296上海商务印书馆编译所编纂：《大清新法令》页459,李秀清等点校本,商务印书馆2010年版。
297比如戊戌变法时候清廷下令对冯桂芬《校邠庐抗议》的签注意见。
298孔飞力：《叫魂——1768年中国妖术大恐慌》,上海：三联书店,页166.孔飞力特别指出,进入这个圈子就“意味着得到皇帝的特别宠信并能与其直接对话,”他以“行省官僚”称呼这一“无疑是世界上最为排外的圈子。”事实上,也即是他们真正掌握清廷的大政方针。
299此折为本年六月初九日军机处片交法部、大理院会奏妥拟修订法律办法一折而发。
300《大清新法令》第一卷所收《修订法律大臣沈家本等奏进呈刑律草案折并清单》中既有草案原文,又于
301《唐律疏义·名例》“本条别有制与《例》不同之适用”,见钱大群：《唐律疏义新注》,页209.
302李秀清等点校：《大清新法令》第1册,商务印书馆,页477.
303当然,对刑律草案首先发难的李稷勋即对此律不将亲属相关条目设于律首而有意见。类似意见还有湘抚签注清单,“大清律首重十恶之条,其间言及国家者十之四,谋反谋大逆谋叛大不敬是也。言及家族者亦十之四,恶逆不孝不睦内乱是也。其言社会而间接以害国家者仅不道不义二者而已。君亲并重,礼法相维,如日月之缀天,万古不可废灭。今分则次序指明,言国家言社会言个人而言及家族者并未指明,亦未将恶逆之罪辑为专条,如杀祖父母父母及期亲尊长仅见于二十六章杀伤内,殊非尊重伦常防维礼教之道,此为大经大法所关,数千年教化所维系,不能以他国所无同例稍事变更,所有关于十恶中恶逆不孝不睦内乱害及家族之罪,似应辑为一章,次于帝室罪后方足以维国俗面民心应请再行厘订。”
304张之洞：《遵旨筹议变法谨拟整顿中法十二条折》光绪二十七年六月初四日,见《张之洞全集》第四册,页19,武汉出版社,2008年11月版。不过按修订法律大臣的说法,此项请求系发自刘坤一,可能是此折的这一内容出自刘坤一。
305《修订法律大臣奏轻罪禁用刑讯、笞杖改为罚金请申明新章折》,见《大清新法令》第1册,页293.罚 金所得实际即为监狱等新政经费,“作为南北两监常年恤囚经费”,北京大学图书馆藏《司法奏底》。
306《汪荣宝日记》宣统元年十月十八日,沈云龙：《近代中国史料丛刊三编》册621,页313,台北：文海出版社.宣统元年十月廿九日日记,记“刑律草案分则按语第一章毕”,十一月初二日,记“将刑律草案分 则第一章按语交书记清写。”分见同册页324、327.
307《修正刑律案语》,宣统元年法律馆印,上海图书馆古籍部藏。
308注意,对于发掘坟墓罪,此处说明仅提及“大率利用棺内财物,自唐以后,俱列贼盗。”似为故意掠去发掘尊亲坟墓内涵。
309至《修正修律草案》交付资政院法典股审查,对修正案三百一十六条(原案第三百一十条),“凡对于尊亲属加强暴未至伤害”之中的有罚金之规定,认为“于中国社会情形大家心里有所未安”,故“讨论数回,议决将本条罚金删去”。见李启成点校：《资政院议场会议速记录》,上海三联书店,2011年4月第1版,页594.
310似应为“权”字。
311《修正刑律案语》,宣统元年法律馆印,上海图书馆古籍部藏。
312《法律馆答复部院督抚签注新刑律之案语原稿》,第一历史档案馆藏修订法律馆全宗第六号卷宗,此档案今不对外开放,转引自李欣荣：《清季的刑律修订及其思想论争》,北京大学2009年博士论文未刊稿。
313吉同钧：《论新刑律之颠末流弊并始终维持旧律之意》,《乐素堂文集》卷七,中华印书局,1932,页5-6。
314《修正刑律案语》,宣统元年法律馆印,上海图书馆古籍部藏。
315在资政院议决关于修正案二百五十七条时,引起关于何谓“坛庙寺观”、要不要增入“载在祀典”四字的讨论,宪政编查馆特派员许同莘说明,“此条立法之意有两大原则”,其一为“人民宪法上信教自由之原则,信教自由,宪法上原有限制,必在法律范围内方许自由,并非无论何教皆许信仰。”其二“为中国数千年来尊祖敬宗之原则,此乃中国礼教之本原,子孙对于其祖父母应敬重,则对于他人之祖父母亦应敬重,若谓他人祖宗坟墓可以公然不敬,实与中国礼教不合。国民所敬重者,国家即应予以保护,此本条之意也。”发言一毕,则“五十二号、特派员、一百四十八号、六十八号、七十三号、八十一号同时发言,声浪大作。”议长只好遵众议提议“再付审查,即行表决。”《资政院议场会议速记录》,页649-650.
316《大清新法令》第一卷,页531-532.
317高汉成：《签注视野下的大清刑律草案研究》,页186.
318见《钦定大清刑律》卷前所收奏折,国家图书馆藏1911年版。
9《修正刑律案语》附则。
10江庸：《五十年来中国之法制》,见申报馆：《最近之五十年》。
321《国风报》,《编制局校订新刑律意见书》,1910年第32期。
322据吉同钧自言,在新旧争论之际,“即派鄙人总司修改之事,鄙人调和其间,以为逐条改正,不惟势有不能,亦且时有不给,因另拟章程五条,附于律后,籍为抵制弥缝之计,从此定局奏准,定于宣统六年宪政成立之日颁行。”可知此项《暂行章程》可能系由吉氏执笔。吉同钧：《论新刑律之颠末流弊并始终维持旧律之意》,见氏著《乐素堂文集》卷七,页六。李欣荣先生认为吉同钧执笔的为《附则》(参李文页158),似为不确,因为吉同钧本段文字之前,明确说到了签注意见与劳乃宣的群起反驳,可知他的“另拟章程”当应在劳乃宣意见之后,故而吉氏应是《暂行章程》而非《附则》的代起草者。而且,加入《暂行章程》的宪政编查馆三案乃是汪荣宝主笔,然而此后又任资政院法典股股长的汪氏力主删除《暂行章程》,可知此《暂行章程》绝非汪氏所草,综合来看,吉同钧主笔代表旧律精神的《暂行章程》的可能性很大。
323汪荣宝：《汪荣宝日记》,分见页623-626、630.
324《奕劻等为核订新刑律告竣敬谨分别缮具清单请旨交议折》,载《钦定大清刑律》卷首,国家图书馆藏1911年版。
325以上均见《大清新刑律·修改各条清单》,宪政编查馆宣统二年刻本。
326见十二月二十四日《谨将酌拟刑律施行后暂行章程缮具清单恭呈御览》,第一历史档案馆藏录副奏折。
327沈家本：《寄簃文存》,见中华书局《历代刑法考》页2217。
328(清)魏元旷：《坚冰志》,见《潜园二十四种》,国家图书馆古籍部藏清刻本。与魏元旷立场类似的所谓旧派胡思敬亦以主持宪政编查馆诸人为奸邪,且特别点出其思想亲日背景,“张敌势以欺吓人主,自战国以来多用其术,然未有如今日之甚者。策士好谈形势,皆云莫强于德,莫富于美,莫狡于日本。我国媚外营私,亦卒不出此三党。美党多广东人,唐绍仪为之首……日党以那桐为首,李家驹、曹汝霖、杨度、汪荣宝及外务部、宪政馆诸人多附之。正金银行供其贿赂,汝霖用至百万。德党以荫昌为首,陆军部附者甚多,故新军悉用德操……要之,内政不修而恃外援以自懈,古未有不亡者。狡兔营窟,藉此为寄孥迁贿之所,奸人自为计则得之矣,安论国际哉!”见胡思敬《国闻备乘》卷四“外党条”,《中华书局》近代史料笔记丛刊,页126.
329《论改定法律》乙巳年(1905)四月初六日,国家图书馆分馆编选：《(清末)时事采新汇选》,册12,页6479,北京图书馆出版社,2003年。
330胡思敬《国闻备乘》卷四“督抚趋时”条,《中华书局》近代史料笔记丛刊,页122.
331咸宁崔云松：《新刑律争论之感言》,见《国风报》,1910年第30期。
332董康：《民国十三年司法之回顾》,见《董康法学文集》页714.
333《修正刑律案语》“内乱条”案语。
334闽浙总督松寿签注原奏,见《刑律草案签注汇编》,无页码。
335当然,从学术史来说,这一研究角度的时间点肯定要提前,从清末以来即有许多外国学者研究《大清律例》,毫不意外,他们即已经以他们熟悉的法律与道德关系来看中国律典。比如,德庇时(john francis davis)《中国人：中华帝国及其居民概述》一书。他花费较多笔墨介绍了中国法律,他虽然同意斯当东在其译著《大清律例》中对中国法律的评价,但是认为斯当东显然忽视了这部刑法典的明显缺陷,其中之一即是法律与道德的关系问题,“强制执行一些混乱的职责,而这些职责留给道德要远比留给成文法好……实际上,这些强制的义务损害了人们的向善之心。我们则是把慈善的规定放在《济贫法》中。中国这种强制性的义务甚至要延续到对方生命结束之后,如中国刑法规定,不定期祭祀祖先的人将会受到刑法的惩罚。”
336按：张之洞只在新刑律草案前期争论中引领礼教风潮,主要原因是其遽然辞世。张劳二人实际本即观点类似,亦联系紧密。在张之洞主持起草的重要的《江楚会奏变法三折》中,本来拟定的协助四人中即劳乃宣。劳氏本已应允去鄂,但稍后又有谕旨赴山西,使劳氏左右为难,“鄂约在先,而晋奉朝旨,事处两难,徘徊不决,连夕不寐,心疾复发,因辞之。”见劳乃宣：《韧叟老人自订年谱》,页16。张之洞后又多次致电劳乃宣,即使不能“兼旬暂驻”,亦请将变法高见“详切电示”,可见张之洞对劳乃宣学术思想的高度认同,见中国近代史所藏张之洞档案,转引自李细珠：《张之洞与<江楚会奏变法三折>》,《历史研究》2002年第2期。
337江庸：《五十年来中国之法制》,《最近之五十年》,上海《申报》馆,1923年。
338《清史稿》本传,中华书局,页12825.
339《新刑律修正案汇录》页874,又见《韧叟自定年谱》。均见《桐乡劳先生(乃宣)遗稿》,文海出版社,本节后面所据劳氏资料,如无特别说明,皆为引自此书。劳氏这一事后表态,似为针对报纸舆论攻其反对新律而发。观其当日态度,实与刘廷琛无异：臣今请定国是者,不论新律之可行不可行,先论礼教可废不可废,礼教可废则新律可行,礼教不可废则新律必不可尽行,兴废之理一言可决。参刘氏《大学堂总监刘廷琛奏新刑律不合礼教条文请严饬删尽折》(宣统三年二月二十三日)《清末筹备立宪档案史料》(下册)。
340在这场争论中,德人赫善心论中国刑律亦谓“余见今日中国自置其本国古先哲王之良法美意于弗顾而专求之于外国,窃为惜之。”见《德儒赫氏中国新刑律论》,页968.
341劳乃宣：《修正刑律草案说帖》,页885.
342此据上海图书馆古籍部藏修订法律馆本《修正刑律草案》页89-93,与后文经过宪政编查馆核定后的《修正刑律草案》条目有所不同,需注意。
343奕劻《奏为核定新刑律告竣敬谨分别缮写清单请旨交议折》,《清朝续文献通考·刑考六》。
344《大清新法令》第一册附《修订法律草案》,第611页。
345此处的尊亲族与亲族定义非常古怪,不知订立原委如何。劳乃宣已指出,其尊亲族一词应为尊亲属。还有,一般礼经的说法是“曾高同”；而且揆诸人情,最明显的问题是,父子关系都不在亲族关系之内,显为悖理。我手上的两个《新刑律草案》都没附其所言服制图,无从核对。是否是原来有,标点本与另一草案本删去还是草案本就没有服制图?我怀疑本来就没有。又：张之洞学部签注有关于此条内容,在“详细录入”页八。暂存疑。
346引文劳乃宣《说帖》,核对乾隆五年《大清律例》,《桐乡劳先生(乃宣)遗稿》页910。
347劳乃宣：《说帖》,页919。
348此处劳氏语气强烈,至递交资政院的《新刑律修正案》,则语气有所缓和,对于“新律于杀尊亲属、伤尊亲均教凡杀伤为重,所以重伦纪也。”见《桐乡劳先生(乃宣)遗稿》页1031.
349劳乃宣：《修正刑律草案说帖》页901-903.
350《说帖》918-920页,《新刑律修正案》第1035页。前后对比,内容基本相同,只是稍微改变了下措辞。比如“凡伤害期功以下有服卑幼因而致废疾者,处二等以下有期徒刑。”
351沈家本：《沈大臣酌拟办法说帖》,见《桐乡劳先生(乃宣)遗稿》,页931-932.
352李秀清等点校：《大清新法令》第一卷,页476,商务印书馆2010年.
353页915.又：劳氏认同新律之体(判决例问题),这是他认为的可以变革者。按：忽然想到,这是一场没有进行完(判决例问题),亦没有任何胜方的争论(不在争一个问题,最后官方定调)。
354沈家本：《沈大臣酌拟办法说帖》,见《桐乡劳先生(乃宣)遗稿》,页932.
355吉同钧：《律学馆第四集课艺序》,收入氏著《乐素堂文集》卷三。
356见俞江：《倾听保守者的声音》,载《读书》2002年第4期。
357《宪政编查馆大臣和硕庆亲王奕劻等奏为核定新刑律告竣请旨交议折》,见《清朝续文献通考》刑四卷245,页9894。
358新刑律暂行章程五条内容如下：计开第一条犯第八十九条第一百零一条第一百十条第一百十一条第三百十二条第三百十四条(引按：即危害帝室罪、内乱、外患罪及杀伤尊亲属)处以死刑者仍用斩；第二条犯第二百五十八条第一项第二百五十九条第二百六十一条至第二百六十三条之罪(引按：即犯毁弃、盗取尸体罪及发掘尊亲属坟墓罪)应处二等以上徒刑者得因其情节仍处死刑；第三条犯第三百七十条(引按：即犯强盗罪)应科一等有期徒刑及地三百七十一条至第三百七十五条之刑者得因其情节仍处死刑；第四条犯第二百八十九条之罪为无夫妇女者处五等有期徒刑拘役或一百圆以下罚金,其相奸者亦同,前项之犯罪须妇女尊亲属之告诉乃论,但尊亲属事前纵容或事后得利而和解者,其告诉为无效；第五条对尊亲属有犯不得适用正当防卫之例。十二月二十四日。见《谨将酌拟刑律施行后暂行章程缮具清单恭呈御览》,第一历史档案馆藏录副奏折。
359《新刑律修正案》,见《桐乡劳先生(乃宣)遗稿》,页1052.
360《新刑律修正案》,见《桐乡劳先生(乃宣)遗稿》,页1031-1035.
361《东方杂志》第五卷第十一期载沈家本奏折(光绪三十三年十一月二十二日前后)。转引自《沈家本年谱长编》页205.
362《资政院议场会议速记录》,页1.上海三联书店,2011年4月第1版。
363前揭书,页421.
364杨度《关于修改刑律的演讲》,1910年12月2日,见《杨度集》,页527-529,湖南人民出版社1986年3月第一版。
365陶保霖：《论新刑律果为破坏家族制度否》,《法政杂志》第3期,宣统三年四月二十五日,页36.
366《资政院议场速记录》,页298-312.其中杨氏尚有关于《暂行章程》的诸多言说。对于与刑律正文主旨不同之《暂行章程》之所以不删,他给出的说明谓,“因为预备立宪时代,人民程度不齐,所以要这《暂行章程》。”
367劳乃宣：《新刑律修正案汇录》,《桐乡劳先生(乃宣)遗稿》,页868-870.
368林芝屏《林氏辨明国家主义与家族主义不容两立说》,见《桐乡劳先生(乃宣)遗稿》,页991-999.劳乃宣极其欣赏林氏此文,专门致书汪穰卿,“林氏辨明国家主义与家族主义不容两立已印成,兹送上一千四百五十本,随报分送。又十本,以备吾兄分送知交。”见《劳乃宣致汪康年》,上图编：《汪康年师友书札》第三册,上海古籍出版社,页2175.
369江易园：《江氏刑律争论平议》,《桐乡劳先生(乃宣)遗稿》,页1009.
370溥伦等：《奏为议决新刑律总则缮单会陈请旨裁夺折》,宣统二年十二月二十四日,第一历史档案馆藏资政院录副奏折,档案号152-7070-71.
371《资政院议场会议速记录》,页594。
372《速记录》页600。
373《资政院反对暂行章程》,《申报》宣统二年十二月初四日。
374原见《国风报》“法令”,第一年廿四号,转见《资政院议场会议速记录》附录,页725。
375董康：《中国编纂法典之概要》,见《董康法学文集》页469-470.最近陈新宇先生撰文考辨“无夫奸”入律情况,认为虽然“无夫奸”问题的议决结果使入罪并且写入法典正文,但因为支持新派的军机大臣势力大和皇权首肯,钦定本仅仅将其放入《暂行章程》中,资政院的复议权被跳过。参氏著：《谁在阻挠<大清新刑律>的议决?——章宗祥回忆辨伪及展开》,见《清华法学》2011年第6期。
376以上引文分见《资政院议场会议速记录》,页598、658、679-680,上海三联书店2011年版。
377据章宗祥回忆,议决新刑律分则草案时资政院会期已近,沈家本曾以机会难得,“不想搁置经年,乃与余等熟商,说总裁溥伦,请将会期奏展十日。”但未果。及至最后日期,议长溥伦中途有事,沈家本代行议长职务,宣言当晚九时续行开会,并在投票取决时,“由议长命守卫严闭议场,以防旧派议员走脱而导致人数不敷。……旧派知人数不能敌,欲以消极抵制,纷纷图退出议场,而议场门已奉议长命锁闭,守卫不允开启,只得回席投票。蒙古西藏等处系政府选派,新派得此议席者多人,蒙古王公等本无甚意见,由新派约为同派,因是白票遂得多数。新律分则于两小时内完全通过,诚修律史中之趣闻也。散会已逾11时,旧派有悻悻色,新刑律却自此成立矣。”见章宗祥：《新刑律颁布之经过》,见《文史资料存稿选编》,页37。 若依这一回忆,新刑律分则亦以这一匪夷所思的方式程序上通过,但此后奕劻上奏折,仍言分则未经议及,是不承认此次议决,本文以奕劻奏折为准。
378奕劻等《奏为新刑律分则并暂行章程未经资政院议决应否遵限颁布折》,第一历史档案馆藏宪政编查馆录副奏折,档案号3-152-7474-72.
378奕助等：《宪政编查馆大臣奕劻等奏刑律黄册缮写告竣装潢进呈折》,《清末筹备立宪档案史料》下册,页891.
380《桐乡劳先生(乃宣)遗稿》,页926。
381 冈田朝太郎：《论<大清新刑律>重视礼教》,见《法学会杂志》,第1卷第3期,宣统三年闰六月。
382 罗振玉《韧叟自定年谱序》。1914年11月21日,劳乃宣致书罗振玉,言及时势,有句云：“时事无可言,众言狂呓,群犬互啮,坐视陆沉而已。可见劳氏醇儒本色之一斑。其晚年自号“韧叟”,亦可见其态度。”当然,并不是所有旧学中人皆持此态度,比如从仕礼学馆的礼学家曹元忠即认同沈家本的为收回治外法权而治中国人别辑暂行章程的办法,见曹元忠：《遵议新纂刑律分则草案轻重失宜疏(代)》,《笺经室遗集》卷一,《清代诗文汇编》册790,页448.
383《国风报》,《新刑律争论之感言》,咸宁崔云松来稿,1910年第30期。
384《大清宣统政纪》卷49,见沈云龙：《近代中国史料丛刊三编》第68辑,下册页865。 时,共和统一政府亟应成立。”见《临时公报》阳历二月二十日即壬子正月初三日。
394《莅参议院宣言附参议院致辞》,沈云龙编《袁大总统书牍汇编》,第12页。
395《莅任正式大总统宣言》,沈云龙编《袁大总统书牍汇编》,第13-14页。当然,袁世凯此处所论,也有维护自己统治的意思,宣言内并言“本年七月间,少数暴民破坏统一……不及两月内乱籽平”,不过这一面并非本文论述重点。
396《莅参议院宣言》,沈云龙编《袁大总统书牍汇编》,第9页。
397元年九月二十日,《通令国民尊崇伦常文》,沈云龙主编《袁大总统书牍汇编》,第95-96页。
398劳乃宣：《共和正解》,141页,见氏著《桐乡劳先生(乃宣)遗稿》,台湾文海出版社,1969年影印版。 此作在辛亥事起之际,“辛亥革命变起,予在京师,值遣使议和之际,时论有君主立宪民主立宪两说,予谓民主之制万不能行于中国,作《共和正解》以明之。……予谓项城智者也,伊尹之志不可知,伊尹之智当可信。此等事(按：指民主),智者不为也。乃未几而逊位,未几而公举项城,竟赫然为民主矣。予于是深自咎予之知项城未尽也。”又《君主民主平议》,同书155页。民主“第能行之偏小之区域,迨扩为大国即不能不变为君主矣。盖人少而后选举易公,地小而后众情易达,非广土众民所能推行无弊也。惟北美联邦区域颇大,亦能行民主之制,则以美之人民皆英之中流以上人物,因教争而迁往者,人人具有法律知识,非他国智愚灵蠢杂然不一之民所能及也。”
399劳乃宣致罗振玉函。1914年11月21日。韩行方房学惠：《劳乃宣致罗振玉手札十六通》,《文献季刊》1999年10月第4期第267页。
400《续共和正解》148页。此作约在民国三年。劳氏自云“余又作续共和正解,议于定宪法时。”(《书陈东塾先生说长白山篇后》295页)
401又,稍晚些时候,《共和政体论》则加两种。不过,《共和政体论》发挥了保留君主的重要意义,即止争。“且夫立宪之君主,至无用也,然欧土立宪国,乃皆若至愚谬,而必立一君主者,盖立一无权之君主,人不争之,于是驱其国人,只以心力财力运动政党,只以笔墨口舌争总理大臣,而一国可长治久安矣,无复岁易总统以兵争乱之患,不陷于无政府之祸。”见姜义华张荣华主编：《康有为全集》第9册,页246,中国人民大学出版社,2007年9月版。
402《与黎元洪、黄兴、汤化龙书(1911年11月9日)》,《康有为全集》第九册,页202.按：此处康有为扩大共和政体概念,甚至包括了君主制,有偷换概念之嫌,目的只为现时保全君主立宪。又同文,专门发明满洲亦黄帝之后义,“夫满洲之音,转从肃顺。其在周世,曾贡楛矢石弩,皆黄帝二十五子分封之所出”(前揭书,页207),反对以种族排满者。又1911年11月作《救亡论》,申明合众国共和政体断不能行于中国,因“苟不合乎时,则反足致乱也。”提倡“虚君之共和国说”。《救亡论》,《康有为全集》第九册,页 233。
4031912年10月7日,《孔教会序》,《全集》第九册,页345.又类似意思见《以孔教为国教配天议(1913年4月)》,《康有为全集》第十册,页92.仍是剥离与孔子的关系。“今若不以君臣为然,则攻梁武帝可也,以疑孔子则无预也。孔子之作《春秋》也,各有名分,其道圆周,故书君,君无道也,书臣,臣之罪也。·乃定执君臣一义以疑圣,岂不妄哉?”按：康有为思考礼之内的尊亲关系,确实是可以接受去实体的君主,与劳乃宣微有不同。认同这一点,或许与康有为之联袁倾向有关,民初康党徐佛苏有联袁之议,康有为与袁世凯在民初亦有通电联系。康有为属望袁世凯施行旧礼,复行读经。袁世凯回应：“比者大教凌夷,横流在目；问俗觇国,动魄惊心。匪有大哲,孰为修明?执事毅然以此自任,其于正人心培国本之功,又岂今之从政者所可拟?绵力所逮,敬当共赞。”转见《康有为全集》第十册,页153.
404此据《康有为全集》,疑为“和”。
405《<中国学会报>题词》,1913年2月11日,《康有为全集》第十册,页17.
405《<民报>发刊词》,广东省社科院等编《孙中山全集》第一卷,页288.
407《中国同盟会革命方略》,1906年秋冬之间,广东省社科院等编《孙中山全集》第一卷,页297.
408《在东京<民报>创刊周年庆祝大会的演说》,1906年12月2日,广东省社科院等编《孙中山全集》第一卷,页323.
409北京政府临时公报,民国元年三月十一日第一辑,第130页。核之南京临时政府所收电文手稿,一字不差,参《南京临时政府遗存珍档》,第4册,页1344.
410电尾标明“京真”,真即电报代日韵母中的“十一日”。
411从伍廷芳呈文至孙文提交议案,内均有拟删“内乱罪”之文,惟后来议决案未涉及,不知何故。
412《孙中山全集》第2卷,中华书局,1982年,第276页。
413《参议院议决案汇编》,法制案,北京大学出版社,1989,第119页。按：此次所谓议决,似为完全无视伍廷芳意见而遵照袁世凯令所定。从时间上说,袁之大总统令早已发布,或者可以推测,此时南京临时政府已经确定解散时间了,所以也就草草按袁令议决。《申报》上一则发于3月26日的材料显示此时南京1临时政府法统地位遭到质疑：鲁省官绅电、各省临时省议会鉴,迭接武昌临时议会来电,籍悉南京参议院议员因抵押全国赋税,滥借外债,各省议员相继辞职,所余议员不及全体半数,该院竟敢违背议事细则,妄自开议议决临时公约,似此少数人之违法武断,断难承认,况临时中央议会已有鄂省发起,经各省赞同,刻正选举议员,赴京组织,所有关于全国法典,应俟该会成立交议。南京参议院系由各都督指派人员组织之临时议事机关,既非人民正当代表,焉能假以立法全权?除电禀大总统外,伏冀主持公论以维大同,民国幸甚。张广建暨山东共和进行筹备处全体士绅公叩节印。见《再纪临时议会与参议院之生灭问题》民国元年三月二十六日申报。旧历王子二月初八日。
414此时俞廉三尚担任修订法律大臣一职。不过一朝天子一朝臣,有意思的是,不同于多数大臣於清帝逊位之前即称病不出,民国成立,俞廉三才称病卸任修订法律大臣职务,并于1912年3月21日由袁世凯照准,见《北京临时大总统发布袁世凯有关委任雷震春为护军使并准俞廉三开去修订法律大臣差缺的命令通典第四百八十九号》,参《南京临时政府遗存珍档》,第5册,页1590.
415北京《临时公报》,中华民国元年4月3日,第2辑,第36页。按：删除内容,核与1912年第1期司法公报,一字不差。
416笔者曾于国家图书馆古籍部检得一毛笔删改本,其基本修改内容为字句修改,比如各条中“帝国”改为“中华民国”,第八十一条冒犯皇室罪全删。与后来司法部颁布的冈田朝太郎编辑本一致。唯一差别的地方是,国图手改本后附服制图没有改动迹象,而官方颁布的标准本则没有服制图。
417此间是否涉及南北双方争夺法统的努力,不得而知。按：南北政府争夺民国法统的意味,在清帝退位之后展开。孙文元年元月二十二日致伍廷芳电文谓,“清帝退位,临时大总统即日辞职。意以袁能与满洲政府断绝一切关系,变为民国。国民故许以即时举袁,嗣就后来各电观之,袁意不独欲去满政府,并须同时取消民国政府,自在北京另行组织临时政府。则此种临时政府,将为君主立宪政府乎?抑民主政府乎?人谁知之。纵彼有谓为民主之政府,又谁为保证?故文昨电谓须俟各国承认后,始行解职,无非欲巩固民国之基础。”(见《伍先生(秩庸)文牍》第37页)。可见,孙文此处所云,关键在保存南京临时政府之法统,“民国政府”专指南京临时政府而言而非其他。孙中山这一担心针对的是《清帝退位诏书》中的“袁世凯条款”。孙中山的这一担心更明显的表现在1912年1月18日其致伍廷芳电文提出的“推让”袁世凯五条件中：一、清帝退位,其一切政权同时消灭,不得私授于其臣。二、在北京不得更设临时政府。三、得北京实行退位电,即由民国政府以清帝退位之故电问各国,要求承认中华民国彼各国之回章。四、文即向参议院辞职,宣布定期解职。五、请参议院公举袁世凯为大总统。见广东社科院历史研究室等编《孙中山全集》第二卷,页26。可以推测,南北双方此时颁布的许多法令都有争夺法统的意思在内。
418同见3月28日拟制《法部呈请删修刑律与国体抵触各章条等并删除暂行章程文》。
419廷杰沈家本《上<修正刑律草案>疏》,转引自李贵连《沈家本年谱长编》,页257,山东人民出版社,2010年。
420刘锦藻：《皇朝续文献通考》,见《续修四库全书》,上海古籍出版社。
421《暂行章程》与附则五条大旨相同而微异,具体区分可参陈新宇《<钦定大清刑律>新研究》,见《法学研究》2011年第2期。
422江庸《五十年来中国之法制》,《申报》五十周年特刊。
423转引自李贵连《沈家本年谱长编》,页303,山东人民出版社,2010年3月第1版,
424冈田朝太郎编辑《中华民国暂行新刑律》,135页,1912年,上海图书馆藏。另：此本载有关于刑律中亲属条文的一个小问题。即亲族字样改作亲属(小字：大理院电,元年七月十一日政府公报)。又大理院复江苏高等审判厅质问新刑律总则例文与分则不同应如何解释电,江苏高等审判厅鉴：查暂行新刑律总则亲族字样已一律改作亲属,贵厅所据似系新刑律草案,请查照定本适用,大理院印冬。
425唐萃芳《暂行新刑律评论》,1925年4月1日。“施行迄今,历时十有余年,虽曰流弊,未免不无可议,然视我国昔时各法典历代相因,不合时变,其进步固未可以道里计也。吾国刑律,至此遂沾欧化,己与法国革命后十九世纪欧洲刑法之旨趣相同矣。惟吾国固有之中国法系,遂即日益沉没不能复兴,与罗马日耳曼诸法系争雄于欧亚大陆之上也,噫!”,页5,北大印刷课,1925年。
426《司法部令申报新刑律施行日期文》：……此项新刑律及修正抵触各条既未另定施行日期,自应以公布之日为施行期。但全国交通未便,不得不分别办理,均应自接到或按照事例应能接到政府公报及法律原文之日为施行期。断难任听各省自定施行日期,致滋歧异,为此通令京外各该司法衙门一体遵行,并将该号公报及前法部颁发新刑律期日申报可也。(六月初八日)。见《政府公报分类汇编》,1915年第15期。
427《大总统申令参议院议决暂行刑律补充条例》,中华民国三年十二月二十四日,北京市档案馆藏。后署名“国务卿徐世昌”。又唐萃芳云：“无夫和奸罪暂行律本不处罚,惟补充条例施行以来,始添此蛇足也。·纯然之私通苟合与有夫奸罪侵害室家之和平者不同,只宜让诸家庭或学校之教育与舆论之制裁；盖此种行为,惟礼教始得防闲,非刑罚所可矮正也。”见氏著《暂行新刑律评论》,页32。
428谢振民编著张知本校订：《中华民国立法史》,页887,中国政法大学出版社,2000年1月第1版。
4291914年,《政府大政方针宣言》,载《庸言》第一卷第二十一号。《梁任公先生年谱长编》,页359.
430日期方面,此处从谢振民先生《中国民国立法史》所记,中国政法大学版,页888。《董康法学文存》之《修正刑法草案理由书》呈文时间为“中华民国四年四月十三日”,见《董康法学文存》页1。
431《董康法学文集》,第4-5页,中国政法大学出版社2005年版。
432原案沿前清之旧名曰“刑律”,《民国约法》第五条第一款人民之身体,非依法律不得处罚,则法律命令,业经区判。今故省略其词,曰“刑法”。按：晚清以来知识脉络中的由律连接法的思路最终在刑律中得到确
433沃邱仲子：《民国十年官僚腐败史》,页31,中华书局《近代史料笔记丛刊》2007年5月第1版。
434民初所谓政体与国体的区分并不严格,时人多混用之,比如清遗老此时给袁世凯上书言：“共和宣布,系政体之更易,并非清室之已亡。”故此处“政体”一词,实际等同前文所论“国体”。
435疑为“分”。
436《修正刑法理由书附刑法草案》案语,《董康法学文集》页22。又：整理本《董康法学文集》原文为“旧
438定海戴成祥：《论暂行刑律补充条例之效力》,见1917年第3期《太平洋杂志》。
439刘相无：《读暂行刑律补充条例一》,见《甲寅》1915年第10期。
440实则此修正案“采择补充条例”的不仅限于这两条。比如《修正案》对于补充条例第九条“略卖亲属”内容的吸收,具见修正案第三百六十四条及三百六十五条。限于篇幅,不详细讨论。
441谢振民《中华民国立法史》所收为“不当”,似更合理,此处暂从整理本《董康法学文集》,页2.
447劳乃宣致罗振玉函,1917年10月2日。韩行方房学惠：《劳乃宣致罗振玉书札十六通》,271页。1917年7月1日,张勋等拥溥仪在北京复辟,称宣统九年,十二日而败,参与其事者多为寓居上海、青岛的清遗老,劳乃宣、刘廷琛、沈增植等皆为骨干,其中劳氏且因知律而被任命为司法部长。其时江庸逃至天津“始闻伪廷有法部左侍郎之命,付之一笑而已。”可见君主的制度形式已经无可置疑的远离中国政治主题。见江庸：《江庸自传》,《上海文史资料选辑》第45辑,页66。
448江庸《五十年来中国之法制》,1922年《申报》“最近之五十年”特刊。
449作为一个参照,英国克伦威尔政变之后,其面临的问题为民众如何实现自我治理,没有中国去除君主之后面临的礼教原则无处存续的问题。
450丁凌华：《中国丧服制度史》,2000年1月版,上海人民出版社,页182-213。
451修订法律馆：《修正刑律案语》第八十二条案语说明,上海图书馆古籍部藏。
452《亲属法草案总则说明》,见修订法律馆编辑：《法律草案汇编》,1926年刊本。
453作为一个对照,庞德以三阶段论概括西方法律发展史,第一个阶段是法律与其他社会规范浑然一体,古希腊为其代表。第二个阶段为严格法时期,如古罗马,法律开始从其他社会规范中分化出来,“法律条规是自足的”。第三个阶段,是自然法时期。在不严格的意义上,近代中国这一引进法律进而去除礼教制约的过程类似罗马法寻求法条自足性。见庞德著：《法律史》,商务印书馆,1981年版,页1.转见严存生《近现代西方法与道德关系之争》,《比较法研究》2002年第2期,页172.
454按：可见引入亲等问题,全是由于现代法律制度带来的继承问题而来。当然,按照滋贺秀三意见,继承问题在民律草案中有承祧之义,但继承问题在法律中出现,恐怕已经是西法使然。参氏著：《中国家族法原理》,法律出版社。
455以上见修订法律馆编辑：《法律草案汇编》之《亲属法草案》,1926年刊本。此处令人费解。按：这一论断典型反映了丧服思维与亲等思维的不同(其实是基于误解)?从丧服思维看,首要严内外,需重本宗直系,故亲等计算范围,首先要区分直系几等与旁支几等,且直系范围一定要大于旁支,所以不能旁支疏远到八等的还要收入。而从罗马法亲等计算来看,将旁系列为八等,正是反映了亲疏远近,实际上是更重
456参考何勤华魏琼编：《董康法学文集》“编者前言”,中国政法大学出版社。
463《刑法第二次修正案理由书》总则第二章文例,页11-14,见修订法律馆编辑：《法律草案汇编》,1926年刊本。
464《司法公报》1918年第93期,亦见八月五日政府公报。
465伍朝枢徐元诰王宠惠《审查刑法草案意见书》,见王宠惠等：《中华民国刑法》,北平：中华印书局,1928年版,附录,页22,中华民国十七年七月一日发行,本节文献如无特别说明,即来自此书,其中所收相关内容,多首刊于1928年《最高法院公报》创刊号,后结集。
466比如在抗日时期,他亦鼓吹《信仰三民主义才能抗日》等等,见《湖北省政府公报》,1937年,第345期。
467见《民国日报》1926年9月20日,江照信先生认为,南京国民政府的“司法党化”问题,在理论层面上,大致有两个阶段之分,第一阶段即以徐谦、王宠惠为代表,司法党化以革命化的话语与形式表达出来。更为详细的讨论,见江照信著：《中国法律“看不见中国”——居正司法时期(1932-1948)研究》,页74-88,清华大学出版社,2010年版.
468王宠惠：《今后司法改良之方针》,见氏著：《王宠惠法学文集》,北京：法律出版社,2008年,页285。
469王世杰《为修正刑法草案意见书呈中央文》,亦收于王宠惠等：《中华民国刑法》。
470本意见书所称“草案”指王君宠惠提出之刑法草案,所称“审查案”指伍君朝枢等所拟之审查意见书所称“修正意见”,即世杰提供钧会考虑之意见。
471疑漏“于妻”二字。
472此处在党义与法学视野中的“顺人情”,首要意义,是完全脱离明刑弼教,通过礼教沟通人情的立法方式。所以他只能以同居等等情形来判断“关系远近”,此外并无依托。技术化思考人情问题。
473王世杰《为修正刑法草案意见书呈中央文》,十七年二月。《中华民国刑法》附录,页29—34.按：王世杰这一大段话的意义在于,法学家思维,即寻求律内部的逻辑一致原则的努力是对抗党义指导的武器,但是却失败了,正是从反面确定了这一时期党义治律的顽强,王世杰的意见在民国八年的修订法律中应该更有市场。
474黄源盛编：《晚清民国刑法史料辑注》下册,页1681,元照出版有限公司,2010年7月初版.按：原文无“和”字,据补。
501《宪政初纲·奏议》,页7,转见侯宜杰《二十世纪初中国政治改革风潮：清末立宪运动史》,页55,中国人民大学出版社2009年8月版.
502《中华报》,1906年8月20日；《汇报》,1906年8月15日。转见侯宜杰书,页51.按：此处所言学生数目过于庞大,似有夸张,此事原委尚待考辨。
503《沈家本日记》,见《沈家本全集》第七册,页856.
504《清朝续文献通考》刑七卷248,页9935-9936.
505《资政院议场会议速记录》,页665。
506礼法论争的共同前提是其对象是人而不是禽兽,所以古代很多思想家都首严人禽之别,孟子云：“杨朱为我,是无君也,墨子兼爱,是无父也,无君无父,是禽兽也。”如果一个社会伦理衰败,不单单是立再多的法无法挽救的问题,恐怕是任何办法都没无挽救。
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5晚清法律改革之缘起,一个普遍的看法是：西方列强在中国拥有领事裁判权的重要借口就是中国法律的落后和野蛮。1902年前后西方列强在以《马凯条约》为代表的双边条约中,做出了有条件放弃领事裁判权的承诺。这成了晚清进行以西方为取向的法律移植的诱因。比如李启成：《领事裁判权制度与晚清司法改革之肇端》,《比较法研究》2003年第4期。张德美：《探索与抉择——晚清法律移植研究》,清华大学出版社,2003年版,页150.针对这一看法,高汉成先生专文批驳。认为,“列强的承诺是虚伪的”,修律作为清末新政的一部分,是服务于这一整体政治局势的。所以,如何收回领事裁判权问题与清末法律改革无关,其只能是法律改革的历史背景而非直接原因。见高汉成：《晚清法律改革动因再探——以张之洞与领事裁判权问题的关系为视角》,《清史研究》2004年第4期。法国学者Jerome Bourgon(巩涛)的论文反驳了Meijer的中国修律主要受到西方的冲击和收回法权愿望的推动的观点。他通过分析薛允升和沈家本对于废除重刑的意见,认为应重新关注和评价中国法律传统对于清末修律的作用。Jerome Bourgon," bolishiing 'Cruel Punishiments':A Reappraisal of the Chinese Roots and Long-term Efficiency of the Xinzheng Legal Reforms,"Modern Asian Studies,Vol.37,No.4(Dec2003),pp851-62转见李欣荣博士论文。张国华与李贵连先生也认为,收回领事裁判权并非沈家本最关注的,其主持修律“专以折冲樽俎、模范列强为宗旨”,见张国华、李贵连主编：《沈家本年谱初编》,北京大学出版社1989年版,页193.
6其标志性事件即著名的王新命等十教授於1935年元月发表的《中国本位的文化建设宣言》,刊1935年《文化建设》杂志第1卷第4期,上海：文化建设月刊社(1934-1937)。
7阮毅成：“怎样建设中国本位的法律”(民国二十四年六月三日在中央广播电台讲,原刊南京政治评论第一百五十六号),见氏著《政法论丛》,时代公论社,民国二十一年版。类似的质疑亦见宝道“中国之编纂法典也,反于欧美法典之编纂,完全脱离中国遗传之法律,即由中国旧律继续沿革而发达者,从唐律以迄于民国前二年所颁之《大清律例》……以前法典编纂委员会自民国五年以后,即从事法典之编纂,予为其中之一员,恒觉法律之革新,引用于是邦也过多,而习惯上之规律,有历史上至根基,显适于中国之民心,与中国之社会组织者,概被摈弃,并无正当之理由。”见氏著：《中国刑法典之修正》,此文系宝道于1934年6月16日递呈给南京国民政府立法院院长孙科的备忘录,见《中华法学杂志》1934年第5卷第5期,南京：北平研究院发行。
8比如许纪霖教授的一篇访谈就提到这个问题,见许纪霖谢宝耿：《置身于中国近现代思想史的知识分子研究——许纪霖教授访谈》,页112,载《学术月刊》2003年第8期。
9费正清主编,郭晓兵等译《中国的思想与制度》页13,世界知识出版社。最近王泛森先生在复旦大学的讲座也再次明确提出这个问题。
10《明清律典与条例》第十四章,中国政法大学出版社2000年,368页。初稿《重评清末法律改革与沈家本之关系》,见于韩延龙主编：《法律史论集》,法律出版社1998年。
11这一研究取向有众多学者,比如黄静嘉称沈家本为“中国法制现代化之父”。见氏著：《中国法制史论述 丛稿》,清华大学出版社,2006年。范忠信则从新刑律所带来的伦理革命,量化的比较分析,提出新刑律是“法律的精神革命”。参氏著：《沈家本与新刑律草案的伦理革命》,《政法论坛》2004年第1期。
12李光灿：《评<寄移文存>》,群众出版社1985年。
13公丕祥：《20世纪中国的三次法律革命》,载张广兴、公丕祥编《20世纪中国法学与法制现代化》南京师范大学出版社,2000年。
14《博古通今学贯中西的法学家》,1990年沈家本法律思想国际研讨会论文集,陕西人民出版社1992年。
15 Kenneth G. Wheeler "Shen Jiaben(1840-1913):Toward a Reformation of Criminal Justice." Ph.D. Dissertation, Yale University,1998.
16梁治平：《礼教派与法理派：特殊主义与普遍主义之争》,见2011年9月18日《东方早报》。
17见《读书》,2002年,第4期。
18高汉成：《签注视野下的<大清刑律草案>研究》,页29-34,中国社会科学出版社,2007年2月第1版。
19见前李欣荣博士论文,页15。李文重点是从外人对中国刑律的批评。
20《大清法规大全·教育部》卷三《大学堂章程》,台北考正出版社,1972年9月版。
21参范忠信、郑智、李可《杨鸿烈先生与<中国法律发达史>》,见《中国法律发达史》页6-7,中国政法大学出版社,2009年11月第1版。
22张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》,第390页,北京：法律出版社,2005年。
23《延边大学学报》2011年4月第2期。
24史学界对社会科学的依赖与器重已较前减弱得多,这是史学界的成熟。杜正胜：《史语所的过去、将来与未来》,转见罗志田《20世纪的中国：学术与社会》编序,第7页,山东人民出版社2001年版。美国学者何伟亚的相关研究已经触及到以西方社会科学理论认识中国“礼”的缺点,他曾说“在讨论礼仪的社会科学诠释时,我批评了那种把礼仪与被认为更‘实质’的议题如政治或商业分离开来、并用功能主义的术语方式进行诠释(即作为既存社会秩序或政治秩序的象征性再现或这类秩序的合法化)的倾向,并质疑那种要么把礼仪视为严格死板的规则,要么反过来把礼仪视为独裁领袖精明的操纵技巧的类型性描述。这样的诠释不但忽略了清帝国礼仪在宗教、宇宙和形而上学方面的因素,而且极为过分地简化了清帝国与其他统治者的关系。”见(美)何伟亚：《怀柔远人：马嘎尔尼使华的中英礼仪冲突》,邓常春译刘明校,社会科学出版社,2002年10月版,序言页3.
25相对来说,上辈学者更有结合的意识,比如蔡枢衡先生《三十年来中国刑法之辩证法的发展》、《近四十年来中国法律及其意识批判》,收入氏著：《中国法理自觉的发展》,清华大学出版社,2005年4月版,但蔡先生对传统的认识与本文有异。
26《实理公法全书(约1888年)》凡例。原稿为康有为女儿康同壁所藏,1978年台湾学者蒋贵麟将其收入《万木草堂遗稿外编》。今参姜义华张荣华编《康有为全集》,页147,中国人民大学出版社。
27转见张振明：《晚清英美对<大清律例>的认识与研究》,《北京理工大学学报》,社会科学版,2011年3月。页124-129.
28瞿同祖：《中国法律与中国社会》,页278,中华书局,2003年9月版.
29[美]D.布迪C.莫里斯著：《中华帝国的法律》,朱勇译,江苏人民出版社,2003年8月第1版,页161.
30关于这点,甚至早在晚清,即由一个外国人点出。1906年,英国人阿拉巴德(Alabaster, Ernest 1872一)出版了《中国法和诉讼复审程序略记》》(Notes on Chinese Law and Practice Proceeding Revision. LONDON:LUZAC&CO)一书,在序言中他认为,过去单纯研究中国刑法本身的研究方法并不可取,中国尤其特殊的一面,中国文化调节中国法律的运行,因此要研究存在于中国文化中的法律,这才是研究中国法律的正确途径。而中国传统儒家思想对中国刑律进行了修正,保证了中国法律的公正,中国法律中“满含令人敬佩的原则”,因此,植根于中国文化中的法,是一种“良法”,而且,这一种法律适合于中国国情,并不需要按西方标准进行根本性的变革。所以他明确表示反对用西方的法律术语解读中国法律。并嘲笑到,“(这样的研究成果)就像能说一口流利的语言,却长了一只猴子的脸。”
31《通典》卷第一百六十三,中华书局第四册页4194.此后史料如无特别说明,即来自通典刑法卷。
32司马光：《资治通鉴·周纪一》,中华书局,1956年6月第1版,页6.
33当然,西汉董仲舒以作为“礼义之大宗”的春秋经义决狱：东汉以来大儒马融、郑玄诸人以章句注律,并一度得到官方认可,“但用郑氏章句,不得杂用他家”,已经开了儒术入律的先河。此处所说,是明确记载以规定亲属之间关系的服制入律的开始。
34沈家本：《历代刑法考》。然而沈家本对贼盗的解读恐有误,其谓“律之次序,李悝六篇以《盗》、《贼》居前,系民事,《杂法》亦多民事,《囚》《捕》二法与《盗》、《贼》相因,《具法》总各律之加减,皆与国政无关。”见氏著第三册,中华书局,页1345-1360.
35杜正胜：《编户齐民——传统政治社会结构之形成》,台北：联经出版社,页245.
36鲜明的表明了律典相对于君权的限度,即传统律典的礼律一体,仅仅在“明刑弼教”意义上是这样,礼律适用范围的一大区别在于对君权制约与否,不同与礼,律典并没有对君权的制约意义。这是另一个问题了,此处不详。
37丁凌华先生据以认为,夷三族实际上为后世的准五服治罪“提供了法律上之可行性”,将秦法中的夷三族之法与准五服治罪等同起来看,恐怕是对基于法家的律令体系与儒家化的律令体系区分不足所导致。故本文不同意这一勾连。参氏著：《中国丧服制度史》,页194.
38《睡虎地秦墓竹简》,第181、196、184页,文物出版社1978年版。
39丁凌华：《中国丧服制度史》,页195-231,本文此后论述五服入律段落亦主要参考此书。
40赵翼：《廿二史札记》,中华书局,1984年版,页43.
41 《通典》,页42884289.
42《汉书·宣帝纪》。
43《通典》页4315-4317.
44刘俊文：《唐律疏议点校说明》,中华书局1983年版。
45丁凌华先生详细分殊了律典中不采斩衰、齐衰的原因,第一,无“斩衰”之称。首先,服制等级中“斩衰”包括臣为君,并非单纯的亲属关系。其次,服制上的“斩衰”包括父为长子,服制无法反映尊卑长幼的差别,而法律上则极为重视这一差别。再次,法律上犯母与犯父同论,父母并列,非“斩衰”所能包容。因此历代法律中均未出现过“斩衰”之称,而是直接称父、夫。第二、改“齐衰”为“期亲”。本来“齐衰”服制包括民为君,并非亲属关系,而且在法律上父母并列,不以斩衰、齐衰区分其尊卑。因此法律上以“期亲”代替“齐衰”。“期亲”之本义,指齐衰杖期、不杖期亲属,杖期除母之外,仅指妻子而言。但法律上往往将曾祖父母、高祖父母与“期亲”同论,如《唐律疏议》中称,“诸称期亲及称祖父母者,曾、高同。”参氏著：《中国丧服制度史》页215-216.
46丁凌华先生亦注意到这一趋势,并统计唐律“亲属株连”条文在家族主义法中比例已从南北朝以前的第一位降至第三位,约占8%,进而丁先生认为这“说明家族主义法与准五服制罪的重心已从亲属株连转向亲属相犯,国家与宗族的关系已由基本对抗转向基本协调”。本文不同意这一解读。参氏著,页220.
47程树德：《九朝律考》,“后魏律考序”,中华书局1963年5月第1版,页339.
48郑秦：《顺治三年律考——律例的继承和变化》,收入氏著：《清代法律制度研究》,中国政法大学出版社2000年5月版,页17-18.
49关于顺治律的颁布时间,学术界尚有争议,有顺治二年说(田涛)、三年说(通说)、四年说(戴炎辉、苏亦工)和五年说(武树臣)等。但据《大清律集解附例》卷首所载清世祖福临题写的“御制序文”标明的时间为顺治三年五月；顺治四年三月二十四日曾有大学士刚林等关于题请颁布新律的上疏；《清实录·世祖章皇帝实录》卷三一顺治四年三月乙丑条有记载：“大清律成,命颁行中外。”所以何勤华教授据以认为,完整的说法应是,“顺治律完成于顺治三年,颁行于顺治四年。”参何勤华：《清代法律渊源考》,《中国社会科学》,2001年第2期。此段亦参考高学强：《服制视野下的清代法律》,中国政法大学2007年博士论文未刊稿,页32,国家图书馆藏。关于《大清律例》与《大明律》服图的差异情况,参高文页3444.
50何勤华：《清代法律渊源考》,《中国社会科学》,2001年第2期。
51徐柯编：《清稗类钞·礼制·满洲丧礼》,中华书局1984年11月版,页501.
52《清史稿·礼志》卷九十三,中华书局,页2726.
53当然,《大清通礼》此后也多有损益,此处所对比尚未考虑纵向问题。两相对照,其中特别有意思的是《大清律例》中承认的“为兄弟之妻”服小功五月之服,牵涉到清儒聚讼纷纭的“叔嫂是否有服”的问题。此处不详。
54《钦定大清会典》卷53,《续修四库全书》册794,页520-521.按：注意此处,良贱问题与服制问题是完全不同的两个问题。
55费孝通：《中国绅士》,北京：中国社会科学出版社,2006年1月版,页8.
56(唐)杜佑：《通典》卷一百六十九,页4367-4368.
57谭嗣同：《仁学》之二十九,华夏出版社,页96。
58严复《辟韩》,收入王拭主编《严复集》,北京中华书局,1986,册1,页35-36.
59《魏源全集》第六册之《海国图志》卷六十一收录,岳麓书社,页1652。
60《记英吉利》,道光十二年清河萧令裕。《魏源全集》第六册之《海国图志》卷五十三收录,岳麓书社,2005年,页1429。又见同书《玛吉士地理备考叙》,通篇是传统人禽之别的话语。
61《美利哥国志略》,《魏源全集》第六册之《海国图志》卷五十九收录,岳麓书社,页1614。
62关于这一思想脉络,可参秦晖：《西儒会通解构儒法互补》,收入氏著《传统十论》,复旦大学出版社,页229.
63《纪英国政治》,见《近代文献丛刊》之《弢园文录外编》,上海书店出版社2002年1月版,页89.
64梁廷枏：《合省国说序》,道光二十四年刻本,见民国二四年四月岭南学报第四卷第一期页一四二至一四九,冼玉清著梁廷枏著述录要。中央研究院近代史所编《近代中国对西方及列强认识资料汇编》第一辑第一分册,页853.
65薛福成：《筹洋刍议》,见《薛福成集》辽宁人民出版社,1994年版,页88-90.《吕海寰往来译稿》收《筹海刍论十四篇》,署叔耘薛福成辑,见《近代史料丛刊第三编》第五十八辑,页254,文字微异。
66以上分别见蔡少卿整理《薛福成日记》,2004年12月第1版,页696、779、712.
67蒋的问题,恐怕只是反映了其实尚自信礼乃普天下之大经,非所谓政体抉择,盖其时无所谓择矣。后世的保守派则多以中国民情论说中西之异以保中华文物制度。
68《英志自序》咸丰十年,见《啸古堂文集》卷七,页二至五。中央研究院近代史所编《近代中国对西方及列强认识资料汇编》第一辑第二分册,页1086.
69顾燮光《译书经眼录》自序,第220页。219页有更详细的说明。熊序开头。此书以“法政”为一类,细分为“首政治次宪法次财政次经济次警察次法制次法学次法律”。
70何勤华：《中国法学史》(第一卷),法律出版社2000年10月第1版,页5.
71参见李贵连著：《中国近现代法学的百年历程(1840——1949)》,载苏力、贺卫方主编《20世纪的中国：学术与社会·法学卷》山东人民出版社2001年1月第1版,第221-222页。
72丁文江赵丰田编《梁启超年谱长编》,上海人民出版社,2009年4月第1版,以上分见该书页236、241、250。
73比如在1907年修订法律馆重开之际,戴鸿慈曾草一修律蓝图以与沈家本对峙。但由于没有直接史料支撑,此处暂存疑。
74此说从欧德良：《从梁启超看晚清功利主义学说》,《五邑大学学报》,2010年11月第12卷第4期。
75需要说明的是,边沁的法律思想对十九世纪以来的法典编纂潮流起到了明显的推动作用。他本人就受邀参编过多部法典。
76川尻文彦：《自由与功利——以梁启超的功利主义为中心》,《中山大学学报》,2009年第5期。
77见欧德良：《从梁启超看晚清功利主义学说》,《五邑大学学报》,2010年11月第12卷第4期。
78张灏认为：“在一个现代化发展尚浅的社会,功利思想常常以集体主义的形式出现。由于时势环境所逼,这些社会所最迫切需要的是群体自利,以求民族独立或国家富强。但在一个高度现代化的社会,功利思想主要是以个人主义的面貌出现的。”按：张灏先生此说不确,可能是张先生过于执着于发掘晚清政论中的自由被压迫的一面,其实,英国古典自由主义的独特之处在于,找到了勾连个人与社会利益的新的连接点,并非中国义利之辩这种寻求对立的思维。见氏著：《幽暗意识与民主传统》,北京：新星出版社,2006年,第128页。
79梁启超：《中国法理学发达史论》,见氏著《饮冰室文集》页371,云南教育出版社2001年版.
80国史馆：《清史稿校注》第五册,页3967,台北商务印书馆,1999年发行。
81“雍正御制大清律例序”,见《钦定大清律例》卷首,(清)李宗防等修,故宫珍本丛刊第331册钦定《大清律例》,海口：海南出版社,2000年6月。
82淮阴西学室主尹彦稣：《论刑律》,见《万国公报》1900年第139期。
83冈田朝太郎：《死刑宜止一种论》,载何勤华等编：《董康法学文集》,中国政法大学出版社2005年版,页708-712.按：冈田氏的这一论断与边沁对普通法的批评何其相似!
84赵惟熙《西学书目答问》略例,第570页。此段提及晚清所辑西学书目诸书,均来自熊月之教授：《晚清新学书目提要》一书,上海书店出版社,2007年12月版。
85沈兆祎《新学书目提要》凡例,第379页。
86《饮冰室文集》第一册,云南教育出版社,2001年,141页。发表于1896年10月17日,《时务报》第8册。
87徐维则《增版东西学书录》叙例,第5页。此书以“政治法律”为一类,细分为“首政治次制度次律例次刑法”。
88顾燮光《增版东西学书录》叙例,第6页。
89参见怀效锋主编《中国律学丛刊》总序,法律出版社,1999年1月第1版,第9页。
90吉同钧：《刑法为治国之一端若偏重刑法反致国乱议》,见《乐素堂文集》卷七,页15.沈家本对此状况有强烈的批评：“举凡法家言,非名隶秋曹者,无人问津。名公巨卿方且以为无足轻重之书,屏弃勿录,甚至有目为不祥之物,远而避之者,大可怪也。”见其《法学会杂志序》,《历代刑法考·寄簃文存》,页2244.
91当然,必须指出的是,这一肯定法家申韩之术的思路,并非仅由知识引进活动而来,比如传统中人汪士铎层言,“管商申韩孙吴,后人所唾骂,而儒者尤不屑置齿颊。要而论之,百世不能废,儒者亦阴用其术而阳斥其人尔。盖二叔之时已不能纯用道德,而谓方今之世,欲以儒林道学两传中人,遂能登三咸五,拨乱世而反之治也,不亦梦寐之呓言乎!”见萧穆：《汪梅村先生别传》,见沈云龙主编《近代中国史资料丛刊》第四十三辑,文海出版社,页581.
92王树荣撰：《考察各国司法制度报告书提要》,中华民国三年十二月,上海图书馆古籍部藏太原监狱石印本。
93《饮冰室文集》第一册,云南教育出版社,2001年,144-146页。据点校本云此文写作于1896年10月。
94福柯：《治理术》,赵晓力译,李猛校,《社会理论论坛》总第4期。
95冈田朝太郎著：《法学通论》,汪庚年编：京师法律学堂讲义《法学汇编》第1册,1911年北京顺天时报馆排印,第1册。
96沈家本：《法学盛衰说》,载氏著：《寄簃文存》,见《历代刑法考》,第四册,页2143-2144.
97发表于《四川官报》上的一篇文章可以说明当时人心目中礼教对于道德问题的乏力。对于中国的道德失效,“今日欲补救道德,厥惟法律。”《论宗教、道德、法律为立国三大要素》,《四川官报》第廿一册(乙巳八月),2页。录《北洋官报》。
98见陈应琴：《明刑弼教思想的渊源及发展》,《海南大学学报》,2007年第2期。
99黄怀信整理：《尚书正义》,上海古籍出版社,2007年12月版,页130。
100前揭书,页100。
101有学者区分德主刑辅与明刑弼教,本文暂不处理这一问题,姑录其说于下：董仲舒总结出“德主刑辅”的原理,是因为当时的“刑”尚未体现儒家的精神,不能大肆宣扬。朱熹则提出“严本宽济”的司法原则,是因为儒家思想至唐代已基本上法典化。执法“以严为本”正是用法律和国家强制力来捍卫儒家的纲常名教。见武树臣：《中国法律思想史》,北京：法律出版社,2004年,页221.
102按：此处“明”字之训诂非常关键。暂录几种主要意见。尚书正义释为“明晓”。另外,作为古文经大经的《周礼》有两条“明刑”文字,一为《秋官大司寇》郑玄注,一为《秋官司圜》贾公彦疏,郑注为“书其罪恶于大方版,着其背”,贾疏为“以版牍书其罪状与姓名着于背表示于人”,基本同义。见宗福邦等：《古训汇纂》,商务印书馆,2003年7月版,页1013.待进一步查证。
103杨伯峻：《春秋左传注》,中华书局,1990年版,页1504.
104李若晖：《郡县制时代》,《文史哲》2011年第1期。
105参秋风：《孔子反对铸刑鼎的宪政含义》,见氏著《立宪的技艺》,北京大学出版社,2005年1月版,页319。
106武树臣：《儒家法律传统》,法律出版社2003年版,页100.转见秋风：《立宪的技艺》,北京大学出版社。
107(宋)黎靖德编：《朱子语类》,中华书局1999年版。
108薛允升：《唐明律合编卷十·讲读律令》,法律出版社1999年。
109见《读例存疑》袁世凯光绪三十二年序。
110(清)李岳瑞：《春野室冰乘》,“薛云阶司寇之法学”条。
111此系孙家鼐为薛允升题《墓志铭》。
112吉同钧：《薛赵二大司寇合传》,载《乐素堂文集》卷三。
113《清史稿·列传二百二十九》,中华书局,页12426-12428.
114黄怀信整理：《尚书正义》,上海古籍出版社,页100。
115薛允升：《唐明律合编·后序》。注意,在中国思想史的不同阶段,对礼、服制、纲纪、秦律、唐律与明律之间的关系多有不同论述,此处暂不处理。
116当然,服制只是刑律中礼教原则的集中体现,决非唯一体现。华友根先生书罗列薛氏《唐明律合编》中为律文寻找礼义根据的例子,遍及《仪礼》、《周礼》、《礼记》、《尚书》及春秋三传等经。比如,此书引《周礼》证律处便有七十九处之多。见华友根：《薛允升的古律研究与改革》,页28—33,上海社科学院出版社,1999年第1版。
117薛允升：《服制备考·序》,薛允升未刊手稿,藏上海图书馆。
118薛允升：《唐明律合编》,“妻妾与夫亲属相殴”条,其原则具于614页,法律出版社。
119薛允升：《服制备考·序》,薛允升未刊手稿,藏上海图书馆。
120《律例馆各员名单》,《大公报》光绪三十年四月十六日,3版。
121吉同钧：《上修律大臣酌除重法说帖》,《审判要略》,法部律学馆宣统二年石印本。转引自李欣荣博士论文：《清季新刑律及思想论争》,北京大学博士论文未刊稿。
122此义为学界共识,比如杨志刚《中国礼学史发凡》云：“宋儒反复论证‘礼’即‘理’……清儒则以为凡‘理’皆虚,唯‘礼’最实,应以‘礼’代‘理’。”见《复旦学报》1995年第6期。又如张寿安先生的研究亦是展示清中叶以来“以礼代理”的思想趋向。
123吉同钧：《大清现行刑律讲义》,页107,京师法政法律学堂用书。
124宣帝本始四年五月诏：“父子之亲,夫妇之道,天性也,虽有祸患,犹蒙死而存之。诚爱结于心,仁厚之至也。岂能违之哉?自今子首匿父母,妻匿夫,孙匿大父母,皆勿坐。其父母匿子,夫匿妻,大父母匿孙,罪殊死皆上请廷尉以闻。”按：首匿是指为谋首而藏匿罪人。
125薛允升：《唐明律合编》,页66。按：此处指本宗别居小功亲。
126前揭书“同姓亲属相殴条”案语,页603-604。
127注意,律中“无服之亲”的由来,亦由于《丧服》经文中袒免亲(即五服以外亲)的存在,薛允升此处或不察。
128当然,薛允升指出的这两点也为熟悉旧学的律学家所熟知。比如董康后来也说：“此条与明律大致相同,惟第一节增入女婿妻父母,第二节增入无服之亲。”惟其认为：“律首同居,系指同宗未分析者言,不包外姻于内翁婿,服制虽疏,恩义及亲等究近,薛公若在今日,决无此论矣。无服之亲乃属本宗九服图内者,如在图外,则与常人无殊,当然不准容隐也。”见董康：《新旧刑律比较》,上海图书馆藏手稿本,页746。
129吉同钧：《大清现行刑律讲义》,页107.
130做一个对比,在面对国王詹姆士一世要求以自己的理性干预审判时,大法官柯克亦能以普通法理性予以拒绝。
131薛允升：《唐明律合编卷六·亲属相为容隐》,页66.
132宪政编查馆编：《刑律草案签注汇编》,国家图书馆古籍部藏油印本。
133薛允升：《唐明律合编卷六·亲属相为容隐》。
134姜义华老师提出“理性缺位”作为观察近代思想史的重要维度,这点在清末修律的思想脉络中有鲜明的体现。见姜义华：《理性缺位的启蒙》,三联书店,2000年。
135钱大群：《唐律疏义新注》,南京师范大学出版社,2007年3月第1版,页203.
136按：整理本《唐明律合编》此处作“犯人”,应为“凡人”,校改。
137《大清律例》,上册页89,故宫博物院编,海南出版社。
138此律在一定程度上体现文明化历程,即删除如“良贱相殴”等在身份上表现不平等的条文。并将“奴婢”改为“雇工人”。同时值得一提的还有取消满人特权,将满汉一体的思路贯彻在律文中。
139《钦定大清现行刑律》,故宫博物院编,海南出版社,页66.宣统元年法律馆《大清现行刑律案语》：亲属相为容隐。原律仍旧。《续修四库全书》页110.
140怀效锋等：《清末法制变革史料》,中国政法大学出版社2010年1月版,页176.
141《光绪宣统两朝上谕档》,第28册,页36-37,桂林：广西师范大学出版社,1996年.
142《清史稿》列传二百三十,中华书局,页22448.
143张之洞：《请调伍廷芳、袁世凯协助议约致军机处、外务部》,光绪二十八年九月二十三日；另折《请电饬伍廷芳迅速回国致军机处、外务部》,关旭二十八年九月二十九日,系袁世凯首发,张之洞联名会奏。均见《张之洞全集》页539-540.关于三位大臣的商议,可参李细珠：《张之洞与清末新政研究》,页261.
144《光绪宣统两朝上谕档》,第28册,页95.另,中英《马凯条约》,有“一俟查悉中国律例情形及其审 断办法及一切相关事宜皆臻妥善,英国即弃其治外法权”条款,见王铁崖编：《中外旧约章汇编》第2册,三联书店,1959年版,页109。诸多学者把这一条约看成晚清修律的起因,高汉成则考证《马凯条约》之签订实在清廷修律上谕之后。我认为,不能仅仅以文本签订时间来考虑事件的内在逻辑,而且具体的开端原因对本文来说也不重要,其实中外交通以来,修律是必然的,引起争论也是必然的。
145秦国经主编：《清代官员履历档案全编》第五册,华东师范大学出版社,1997年,第420页及同书第六册(6),华东师范大学出版社,1997年,第531页。
146关于修订法律馆,更为详尽的研究,可参考陈煜：《清末新政中的修订法律馆：中国法律近代化的一段往事》,北京：中国政法大学出版社,2009年。
147苏亦工：《明清律典与条例》,页354,中国政法大学出版社2000年版。
148据传,章宗祥与董康曾于1905年起草过一部刑法草案,经冈田朝太郎审阅后,认为主要系参考日本《旧刑法》(1887年)而成,应修、应改之处甚多,乃建议重新起草法案。董章氏本《刑律草案》由孙家红先生发现于中国社会科学院法学所图书馆,整理本收于黄源盛主编《晚清民国刑法史料辑注》上册,台北：元照出版有限公司,2010年。笔者未见此草案,如按照孙家红先生考证所云,则至少章董等留日学生即早下定决心全袭日本刑法,不过其主张是否得到修订法律馆同仁一致意见仍存疑,且本文此处重在整个清廷公开层面的修律宗旨,故以沈家本此折为结点。
149见《遵旨核议新编刑事民事诉讼法折》,见《张之洞全集》第3册,页1772-1779.
150《时事要闻》,《大公报》,1902年8月3日。
151《伍廷芳札》,杜春和等编：《荣禄存札》,齐鲁书社,1986年,第15页。
152中国科学院历史研究所第三所编：《刘坤一遗集·电奏》卷2,中华书局,1959年,第107页。
153《致江宁刘制台、保定袁制台》,《张之洞全集》第11册,河北人民出版社,1998年,第8750-8752页。
154天津图书馆、天津社科院历史研究所：《袁世凯奏议》下册,天津古籍出版社,1987年,第474-477页。
155光绪二十九年,沈家本、伍廷芳与沈曾植的往来,参见许全胜：《沈曾植年谱长编》,中华书局,2007年。
156世续等编：《大清德宗景皇帝实录》第8册,中华书局,1986年,第937页。
157《内务·中外法制调查局规则》,《东方杂志》,1905年第4号。
158(清)佚名撰：《邸抄》,北京图书馆出版社,2004年。
159沈家本伍廷芳《奏为刑事民事诉讼法各法编纂告成敬谨缮单进呈请旨颁行折》,光绪三十一年四月初二日,第一历史档案馆藏录副奏折。对照伍廷芳去职法律馆后,宣统二年十二月二十四日由沈家本、俞廉三联名上奏的《刑事诉讼律草案告成折》,只字不提以上二端,可知这两点确为伍廷芳所主,见第一历史档案馆藏录副奏折。
160见《沈家本全集》第二卷,页441-442。
161吉同钧：《法律馆第三集课艺序》,见氏著《乐素堂文集》,卷5,页15.
162《宪政编查馆资政院会奏宪法大纲暨议院法选举法要领及逐年筹备事宜折附清单》光绪三十四年八月初一日,见《清末筹备立宪史料》页54。
163《清末筹备立宪档案史料》上册,1页,中华书局1979年版。
164分别见1905年9月25日,1905年7月18日《时报》载。转见侯宜杰：《清末立宪运动史：二十世纪初中国政治改革风潮》,页44,中国人民大学出版社,2009年8月第1版。
165《清末筹备立宪档案史料》,上册,页43-44.
166上海图书馆编：《汪康年师友书札》第一册,上海古籍出版社1986年2月版,页895.
167关于此次纷争更为详尽的介绍,参李贵连教授：《沈家本评传》,页129-152.
168《清末筹备立宪档案史料》下册,页850.
169《德宗实录》卷579,页62593.又见：《光绪朝东华录》光绪三十三年九月,页5747。此后英瑞未及上任即早逝,俞廉三更是於宣统元年有兼任仓场侍郎的职务,恰如之前短暂与伍廷芳合作修律伍氏即辞职,在新的法律馆中,沈家本的职权亦日益突出。所以,纵是俞廉三倾向中律以关注民情,亦没有多大作用,后来学部奏驳新刑律草案,俞氏入宫,被问及新刑律草案,表示“深以改定法律当以中律为主旨,若不合本国之习惯,断不可行。”见《俞廉三致端方》(光绪三十四年),《匋斋(端方)存牍》,台北中研院近史所1996年,页222.
170《清末筹备立宪档案史料》,上册,页48.
171光绪三十四年五月十九日,《奏为礼学馆宜专派大臣官吏与法律馆汇同商订以维礼教而正人心折》,第一历史档案馆藏录副奏折。
172曹元忠：《笺经室遗集》卷一,见清史工程《清代诗文集汇编》第790册,页477,上海古籍出版社。
173此义见光绪三十一年《修订法律大臣奏请变通现行律例内重法数端折》,“臣等窃维治国之道,以仁政为先,自来议刑法者,亦莫不谓裁之以义而推之以仁。”见怀效锋主编《清末法制变革史料》下册页41,中国政法大学出版社。
174董康：《前清法制概要》,见《董康法学文集》,页228,中国政法大学出版社。
175修订法律馆：《钦定大清现行新律例》凡例,见《续修四库全书》864册,页6。
176俞江：《倾听保守者的声音》,见《读书》2002年第4期。
177沈家本等：《奏请编定现行刑律以立推行新律基础折》,光绪三十四年正月二十九日军原,见《清末筹备立宪档案史料》,下册,页851.
179国家图书馆古籍部藏铅印本,吉同钧：《法律馆第三集课艺序》,见氏著《乐素堂文集》卷五,页15。
179《宪政编查馆等奏议复侍郎沈等奏请编订现行刑律折》,见《东方杂志》1908年第8期。
180阮性存：《现行刑律要论》页11,见沈云龙：《近代中国史料丛刊》,文海出版社.当代学者何勤华先生则归纳清代例的来源,主要有两个方面：一个是皇帝的诏令,以及皇帝对臣下奏议等文件作出的批示(上谕)：二是从刑部就具体案件所做的并经皇帝批准的判决中抽象出来的原则。见氏著：《清代法律渊源考》,《中国社会科学》,2001年第2期。
181薛允升：《读例存疑》沈家本序。
182冯桂芬：《校邠庐抗议》上卷之“省则例议”,见《续修四库全书》507页。
183按：此处系转引自李贵连先生整理北京大学图书馆藏手稿本光绪三十一年三月十三日奏折,李先生定名此折为《刑部奏删新律例》,见《沈家本全集》第一卷页3,中国政法大学出版社,2008年。即怀效锋等《清末法制变革史料》所收《修订法律大臣奏请先将例内应删各条分次开单进呈折》。
184按：考光绪三十一年三月十三日《修订法律大臣奏请先将例内应删各条分次开单进呈折》云,“即此删除一项,综计共有三百四十四条之多”,与此处所云略有出入。又：据李贵连先生整理北京大学图书馆藏手稿本《刑部奏删新律例》,亦载以删除一项,综计三百四十四条之语,考校之下,似应以三百四十四条为准。另：该折所云修订项为五项：删除、修改、修并、移改、续纂,亦与后折所列四项略有不同。见怀效锋主编《清末法制变革史料》下册页5.
185《大清法规大全·法律部》卷三,北京政学社1909年版。
186国史馆：《清史稿校注》第五册,页3429,台北商务印书馆发行。
187沈家本、俞廉三合奏：《修订法律大臣沈家本等奏请编定现行刑律以立推行新律基础折》,见《续修四库全书》册864,页3。此折又见怀效锋主编《清末法制变革史料》下册页57。
188沈家本、俞廉三联奏《奏请编定现行刑律以立推行新律基础折》,见《续修四库全书》册864,页3.
189佚名编：《大清宣统政纪》卷七,见沈云龙：《近代中国史料丛刊三编》第68辑,上册页128。
190《大清现行刑律案语·奏折》,见《续修四库全书》第864册,页5.
191《清实录·德宗景皇帝实录》卷五八六,中华书局2008年11月。
2张国臣：《<大清现行刑律>初探》,中国青年政治学院硕士论文。
3杨鸿烈：《中国法律发达史》,中国政法大学出版社,页501.
4国史馆：《清史稿校注》第五册,页3973,台北商务印书馆发行。
195《钦定大清现行刑律·奏疏》,故宫博物院编,海南出版社2000年版,页7.最明显的是部院命名的改革,如刑部改为法部,太常寺归并礼部等。由于明清律例紧扣六部体制而设,故而通篇此类改动很多。
196《中国修订法律之经过》,《董康法学文集》,页462。
197《唐明律合编》例言,页1.
198淮阴西学室主尹彦稣：《论刑律》,见《万国公报》1900年第139期。
199阮性存：《现行刑律要论》页21.见沈云龙主编《近代史料丛刊》。
200法律馆主稿会同宪政编查馆办理：《奏为刊印现行刑律告竣敬谨装潢折》,见北京大学古籍部藏《司法奏底》。
201此折见《沈家本全集》第二卷,中国政法大学出版社2010年1月第1版,页432.
202《宣统政纪》卷二十六,见沈云龙：《近代中国史料丛刊三编》第68辑,上册页473。
203据阮性存言,“宪政编查馆不能采用,乃又夹片请饬修订法律大臣另编重订现行律,奉旨允准,是宣统五年实行新刑律以前,尚有一种重订现行律出现。”但笔者并未见到有资料显示这一案的存在,暂从旧说。见阮性存：《现行刑律要论》页21.按：此页页码,原书误作121,据改。
204《宣统政纪》卷二十八,见沈云龙：《近代中国史料丛刊三编》第68辑,上册页505。
205前揭书,页369.
206此处“新章”二字之义,特指为皇帝认可的新原则,参“常赦所不原”案语。
207《核订现行刑律》前收奕劻等宣统元年十二月奏折,《续修四库全书》,册865.又按：此折中又涉及五刑名目中罚金的限度问题,涉及礼教：一、五刑名目照新章更定,本综核名实之道,乃罚金之名改为罚刑,似尚未协。查罚金始于汉律,沿于六朝,其源最古,自笞杖改制以来,久已中外通行,今并省其词,转滋疑义,且罚之兴……罚金之刑施之于轻罪人犯,全其廉耻,即以启其羞恶,而于有关十恶及犯奸等条恐不足以昭儆戒,应另辑专条实罚工作,不准以罚金完结以严风纪。
208《核订现行刑律》,《续修四库全书》865册,页16.
209见怀效锋等编《清末法制变革史料》,页67.
210董康：《中国修订法律之经过》,载何勤华等编《董康法学文集》,中国政法大学出版社2005年版,页462.
211阮性存：《现行刑律要论》页20.
212法律馆主稿会同宪政编查馆办理《宪政编查馆会奏呈进现行刑律黄册定本请旨颁行折》,见《钦定大清现行刑律·奏疏》,故宫博物院编,海南出版社2000年版,页15。当然,此处仅就奏折意见而言,实际民刑分别的细节原比此为复杂。比如在论述现行刑律“立嫡子违法”律例时,阮云：本律附例六条,皆关于承继之规定,均无刑名,应在删除之列,而现行刑律并未删除,殆以民律未颁,凡有关承继之诉讼,全恃此六条例文以为裁判根据,故不能加以删除耳。关于这一问题的研究,可参考陈新宇：《“分别民刑”考——以<大清现行刑律>之编纂为中心》,见http://www.law-thinker.com/news.php?id=3222.
213阮性存：《现行刑律要论》页4.
214宣统二年九月初二日《宪政编查馆大臣奕劻等奏现行刑律刊印告竣装潢呈览折》,见故宫博物院编：《清末筹备立宪档案史料》下册,中华书局1979年第1版,页879.
215《宪政编查馆会奏呈进现行刑律黄册定本请旨颁行折》,见《钦定大清现行刑律·奏疏》,故宫博物院编,海南出版社2000年版,页15。亦见《国风报》1910年第13期。
216故宫博物院：《清末筹备立宪档案史料》,页880.
217见《宪政编查馆会奏呈进现行刑律黄册定本请旨颁行折》。
218见阮性存：《现行刑律要论》页17.
219伸杨鸿烈《中国法律发达史》,页501,中国政法大学出版社。
220冈田朝太郎：《论中国之改正刑律草案》,此文系留庵译自日本《法学协会杂志》第29卷第3号,见上海：《法政杂志》,第1卷第2期(1912年)。亦参以冈田朝太郎：《论<大清新刑律>重视礼教》,载《法学会杂志》第1卷第1期,宣统三年五月。冈田朝太郎(1868-1936)：冈田氏为日本东京大学法学教授,系清末修律中延聘的日本法学专家,专门负责刑法一门的起草。其中,第四案第五案仅有相关人员的讨论可资研究,并没有形成正式法典文本。
221据章宗祥,“修订法律馆最初成立时,……新派尚无甚势力,提调数人皆刑部旧法律家”,不过此后由于沈家本好延用留日学生,尤其是新法律馆中新派分子渐多,这也是这一案得以顺利在法律馆内部通过的原因。参章宗祥：《新刑律颁布之经过》,见《文史资料存稿选编(晚清·北洋上)》中国人民政治协商会议全国委员会文史资料委员会,中国文史出版社,2002年版,页34。
222《修改法律之内容》,《神州日报》光绪三十三年十月二十二日。
223黄源盛先生早即指出,“如果细察整部大清新刑律正文的内容,几乎什九的条文都是有来历的,不是照张誊录日本、德国等国刑律,便是略加增减。”见黄源盛：《大清新刑律礼法争议的历史及时代意义》,载《中国法制现代化的回顾与前瞻：纪念沈家本诞生一百五十二周年》,台北三民书局1993年版。
224《清史稿》刑法志,页4190.
225张之洞：《遵旨筹议变法谨拟整顿中法十二条折》光绪二十七年六月初四日,见《张之洞全集》第四册,页20-21,武汉出版社,2008年11月版。
226张之洞：《遵旨筹议变法谨拟采用西法十一条折》光绪二十七年六月初五日,见《张之洞全集》第四册,页32,武汉出版社。
227其实这也是最初熟悉中西交涉中人的普遍看法,即中法之弊重点不在律例本身而在于执法过程。比如郑观应《易言》之《论交涉》有论,“泰西各有律法,按籍可稽,倘华人理直气壮,援万国公法反覆辨争,坚持不挠,彼虽狡狯,亦当无可措词。……查西国构讼两造,俱延状师赴质,审或不公,状师可辨其是非,驳其枉直。必须水落石出,疑窦毫无,问官始克定谳。窃谓中国此时亦须参仿办理。倘有通西律,娴清例, 其人品学问素为中西所佩服者,大吏得保奏于朝,给以崇衔,优其俸禄,派往总理衙门及南北洋大臣处差遣。其律法参用中西,与洋官互商,物臻妥善。如犹以为不合,即专用洋法以治之。以洋法治洋人使之无可规避,以洋法治华人罪亦同就于轻。庶几一律持平,无分畛域。遇有交涉事物,秉公审断,按律施行。”在《论犯人》篇中,郑观应亦以西律可以补中律之缺立论,“查泰西例录囚虽罚有轻重,律有宽严,而充公一端,实可补中国刑书之阙。”见《郑观应集》上,第118、119、157页。
228《政务处条议》,申报光绪二十七年七月十九日,2版。《续政务处条议》,《申报》光绪二十七年七月二十日,2版。
229《遵旨核议新编刑事民事诉讼法折》,见《张之洞全集》第四册,页308-309。
230胡思敬：《国闻备乘》,中华书局,页122.
231据《清末筹备立宪档案史料》页854-855所收此折系军机处原奏折,时间已为光绪三十四年三月初四日。此时距沈家本去年上奏进呈新刑律已经过去数月,于此或可见此次签注意见各部并不积极,难怪戴鸿慈会催促。
232《寄簃文存》卷五,见《沈家本全集》第四册,页729.
233《清史稿》列传第二百二十四,中华书局,页12377.
234董康：《民国十三年司法之回顾》、《中国编纂法典之概要》,分见《董康法学文集》,页469、页714.
235《许宝蘅日记》页184-185,中华书局第一册2010年1月第1版,光绪三十四年五月初七日(1908年6月5日)条。关于此折,李欣荣先生有更详细的考辨可参,见氏著：《如何实践“中体西用”：张之洞与清末新刑律的修订》,《学术研究》2010年第9期。有意思的是,“前日(按：许宝蘅)曾与张文伯、朱劫臣两同年论及此事,余谓君臣、父子之名非从苟起,刑律既着此名,自有别于凡人,不然,则“杀人者死”一语,足以赅刑律二百余条,何必条分缕析为哉?至于刑律诚有过重及现今禁令不合者,只须重加修订,繁而减之,重者轻之,无著者删之,未备者增之,便可完备足用,劫臣不以为然。”可见当时新律确实得到很多人认同。
236原文误为“立”,据改。
237张之洞签注清单有专门论述,奸非如何与礼教刑律相关：第二十三章关于奸非及重婚之罪。奸非之罪自元以后渐次加重,窃思奸非虽能引起社会国家之害,然径以社会国家之故科以重刑,于刑法之理论未协。例如现特并无制限,泥饮及惰眠之法,原以是等之行为,非刑罚所能为力也。奸非之性质亦然。惟礼教□论□足以防闲,之印无刑罚之制裁,此种非行未必因是增加,此本按删旧律奸罪各条而仅留单纯之奸非罪也。按：中律于犯奸者罪罚甚严,所以重人伦名节也。今草案曰奸非虽然引起社会国家之害,然经(按：似当为径)以社会国家之故科以重刑,于刑法之理未协。不知草案之所谓害者,果指身躯之体,则强奸诚不遇害一二人之身躯肢体矣；果指人伦名节则一日受污终古蒙垢。此而尚缓,其词曰：引起社会国家之害将社会国家必如何而后为实害乎?若谓必害多数有形之身体,始为有害社会国家而一二人之名节人伦不能相提,并谓果如所云,则必尽废廉耻之刑而后已。殊于风化大有妨害。草案又谓奸非之罪惟礼教舆论足以防闲,礼与刑相为表里,惟礼教舆论之俱穷,不得而用刑,若专恃乎礼教舆论,立论似乎甚高,坊民恐无实际。草案又谓犯奸者与泥饮惰眠同倒,即无刑罚制裁。此种非刑,亦未必因事增加,以□淫之罪与眠饮并论,未免拟于不伦,且以立法之人而曰即无刑法亦未必因是增加,则其草案之二百七十二条至二百七十五条皆废文矣,岂但此数条为废文,其草案总则之二百八十七条皆废文矣。不过本文不深究此问题。
238见《张之洞全集》第十二册,页163.
239学部签注新刑律草案意见,以上均见宪政编查馆编：《刑律草案签注汇编》,油印本,国家图书馆古籍部藏。
240《清末筹备立宪档案史料》下,页857,中华书局1979年。
241见1910年2月2日(宣统元年十二月二十三日)《法部尚书廷杰等修正刑律草案告成折》,见1911年《钦定大清刑律》前附奏折,国家图书馆藏。
242《清朝续文献通考》刑五卷246,页9918,浙江古籍出版社1988年版。
2431910年11月5日(宣统二年十月初四)《宪政编查馆大臣奕劻等奏为核定新刑律告竣请旨交议折》,载《钦定大清刑律》前附奏折。
244《清实录·德宗景皇帝实录》卷579,第8册,页661,中华书局1987年影印本。
245见李细珠《张之洞与清末新政研究》,上海书店出版社2003年,页271-272。
246光绪三十三年九月初六日上谕,《光绪宣统两朝上谕档》。
247《清末筹备立宪档案》页858。
248当然,只是说公开的成为廷议热点,毫不意外,真实情况是自制定新刑律起,就一定会伴随者礼教的争论。据吉同钧回忆：“当时馆员十余人列座公议,鄙人首以不适实用,面相争论,并上书斥驳,无如口众我寡,势力不敌。随即刷印散布,外而各省督抚,内而六部九卿,群相攻击,举国哗然。”可见,尽管参与修律诸公在以后总是说修律时他们处于劣势,但是,或许在修律的圈子里,真正处于劣势的恰恰是守旧一方。否则,《大清新刑律》的草案就很难出台。另外,虽然吉本人没说,但以吉同钧为首的法部“守旧者”对新刑律草案的礼教发难,有着某种重要的作用。因为,律例乃专门之学,非治律出生根本无从置喙。各省各部能立生反应,言之凿凿,群狺汹汹,其中必有所恃,而所恃者,要么律学专家,要么法政留学生。见俞江：《倾听保守者的声音》,载《读书》2002年第4期。
249孟森：《孟森政论文集刊》中华书局2008年,页248、258。《申报》宣统元年正月二十九日《专电》,《申报》宣统元年二月初九日,亦有类似报道。
250关于这一点,在张之洞、郭嵩焘等一批批儒学名臣以礼教“尊尊亲亲”原则而对慈禧以光绪、宣统入继大统相规制的努力中,体现的非常明显。今即以宣统承继大统为例以见一斑,光绪三十四年十月二十一日帝崩,无子,故而大统承继问题再成疑议。据《慈禧外纪》载,“太后初定嗣位,世续、张之洞皆以宜立长君为请,太后怒斥之,始定议。”遗诏以摄政王载沣之子溥仪入承大统,“嗣皇帝承继穆宗为子,兼承大行皇帝之祧,”亦即承继穆宗,兼祧光绪。据张寿安先生的研究,这里,世续与张之洞请立长君,与当年文祥请立“溥伦”一样,都是从礼制的立嫡、立长、昭穆次序上维持帝脉的独立性。对此,张寿安先生评论,“立国本有定制,脱却制度,纵恣权欲,岂能恒长?”所谓“礼者,其为政之舆”,张先生正是在肯定张之洞等礼学名臣以礼义维系政治的苦心。(参张寿安：《十八世纪礼学考证的思想活力——礼教论争与礼秩重整》第三章第五节的详细论述,北京大学出版社,2005年12月版)。这点,也正是此谕的首要意义,值得注意的是,这一《修改新刑律不可变革义关伦常各条谕》亦在元年元月公布,距离光绪帝崩还不满百日,
251关于这点,张伟仁先生与陈新宇先生对此有一定论述,本文与二位研究先进的不同之处在于,严格区分古典时代的“议事以制”与传统时代的“比附”制度。张先生：《传统观念与现行法制——“为什么要学中国法制史”?一解》,载《台大法学论丛》第17卷第1期,1987年12月,第20页。
252钱穆：《中国历代政治得失》,页126-127,北京三联书店2001版。
253此处可参陈新宇先生相关论述。所以戴炎辉先生将中国律典的这种法家律令基底比照西方现代刑法的罪刑法定主义,似为不妥。“我国旧律……盖由于罪刑法定主义的要求,对罪刑采取绝对刑主义,以防止官司的擅断。”戴炎辉：《中国法制史》,页30,台北三民书局2000年版。同样的,纯粹以西方现代法学的视角来看,很容易将中律中比附之制与西方的罪刑法定原则对立起来,比如陶安认为,以“上请”的程序来防止法官的擅断,是很合理的法律制度。只是在从绝对确定法定刑向相对确定法定刑的转变中,比附才会与罪刑法定产生矛盾。见陶安：《“比附”与“类推”：超越沈家本的时代约束》,2003年沈家本与中国法律文化国际学术研讨会论文。
254陈新宇先生通过量化的方式,发现“相对于唐宋的‘比附’以列举的形式出现,明清乃直接将‘比附’作为一种法律发现技术规定于‘断罪无正条’中。”见氏著《从比附援引到罪刑法定：以规则的分析与案例的论证为中心》,页15,北京大学出版社2007年5月第1版.
255章宗祥：《新刑律颁布之经过》,《文史资料存稿选编(晚清·北洋上)》中国人民政治协商会议全国委员会文史资料委员会,中国文史出版社,2002年版,页35。
256蔡枢衡：《中国法制史》,页131-132,广西人民出版社1983年版。
257沈之奇：《大清律辑注》,下册,页951,怀效锋、李俊点校,法律出版社2000年版。
258吉同钧：《大清现行刑律讲义》,比附援引条。
259吉同钧：《大清现行刑律讲义》第1册,页136。北京大学图书馆藏,京师法政法律学堂本.
260当然,由于旧律礼教原则对于法条的全面笼罩性,要想做到大规模修律而不涉及礼教原则是不可能的。 即以此处五条原则言,于“酌减死罪”条中仍云,“其有因囿于中国之风俗一时难于骤减者,如强盗、抢夺、发冢之类,别辑《暂行章程》,以存其旧。视人民程途进步,一体改从新律。”于“死刑惟一”条,“如谋反、大逆及谋杀祖父母、父母等条,俱属罪大恶极,仍用斩刑,别辑专例通行。”
261光绪三十三年修订法律大臣沈家本等《奏进呈刑律草案折》,见上海商务印书馆编译所：《大清新法令》第一卷,页460,商务印书馆,2010年。
262光绪三十三年六月初九,法部、大理院会奏修订法律办法折,内请以法部、大理院专司修订法律馆立法一事。宪政编查馆大臣奕劻等奏《议复修订法律办法折》驳之,亦涉及三权分立问题,谓“查立宪各国,以立法、行政、司法三项分立为第一要义。原奏亦谓立宪之精义,在以国家统治之权,分配于立法、行政、司法三机关。今若以修订法律馆归该部院管理,是以立法机关混入行政及司法机关之内,殊背三权分立之义。近世宪法学家,尝谓立法之事,必宜独立,若隶属行政或司法机关之内,必致徒徇行政及司法上之便利,而有任意规定之弊,于法律之进步实多妨碍。臣等公同商酌,拟照原奏,变通办法,请将修订法律馆仍归独立,与部院不相统属。所有修订大臣,拟请旨专派明通法律之大员二三人充任。”可见此时以宪政编查馆为主导的廷议对此一原则已经服膺无异。见故宫博物院编《清末筹备立宪档案史料》下册,页850-851.
263冈田朝太郎讲述、熊元翰编辑：《京师法律学堂笔记》之《刑法总则》,第18-20页。转见陈新宇《从比附援引到罪刑法定》,页94,北京大学出版社,2007年5月第1版。
264见俞江：《倾听保守者的声音》,载《读书》2002年第4期。按：俞江此处以比附与类推相区分,为的是与作为“野蛮时代的刑法原则”的“类推定罪(罪刑非法定)”相区别,以发掘中国例学中的判例技术。本文不同意这种发掘,简言之,对中国治理体系中先例技术的发掘应该在礼治秩序中。
265陈新宇：《从比附援引到罪刑法定》,页96-97.北京大学出版社,2007年5月第1版。
266《调查日本裁判监狱报告书》页1-2,北京农工商部印刷科铅印,光绪丁未(1907)年五月排印。另参考修订法律馆四月十一日《谨将调查日本裁判情形开具清单恭呈预览折》,第一历史档案馆藏录副奏折。文字微异,比如奏折称“泰西”为“欧美”。
267第一历史档案馆藏《修订法律大臣、大理院正卿沈家本奏调查日本裁判监狱情由折》,改折显示奏报日期为四月十一日。按：清廷明确发出预备立宪上谕是在1906年9月1日,但之前已经有五大臣出洋考察宪政事件,沈家本此折所上时间虽然早于明谕,但实则难以摆脱迎合上意的嫌疑。当然,这与沈氏真心认同司法独立并不矛盾。
268《修订法律大臣沈家本等奏进呈刑律草案折》,见点校本《大清新法令》第一卷,页472-472.此中片面教条的理解宪政之意义甚为明显。
269章宗祥后来亦回忆此处乃“沈以毅力主持,始得通过。”见章宗祥：《新刑律颁布之经过》。
270当然,沈家本对这一问题出现过前后不一的看法,比如他认同汉代刘颂刑赏“唯人主专之”的看法,并将之等同于西方的罪刑法定主义。《汉书·刑法志》载刘颂云：“律法断罪,皆当以法律令正文,若无正文,依附名例断之,其正文、名例所不及,皆勿论。法吏以上,所执不同,得为异议。如律之文,守法之官,唯当奉用律令。至于法律之内,所见不同,逎得为异议也。今限法曹郎令史,意有不同为驳,唯得论释法律,以正所断,不得援求诸外,论随时之宜,以明法官守局之分。”沈家本按语云：“颂疏后段所言,今东西各国之学说正与之同,可见此理在古人早已言之,特法家之论说无人参究,故称述之者少耳。至前段所言,欲主者守文,大臣论当,为事无正据、名例不及者开一方便之门,然必大臣明于法律,方能释滞而事无阂。否则任情专断,安得皆公,仍不若大臣小吏各守其局,庶法可一也。”见沈家本：《明律目笺》。
271两广总督、滇抚、黔抚签注同驳。沈家本针对签注意见：按：以上三条,大意在律难赅括,犯罪可幸免也。夫人知情伪变幻万端,谓此数百条律文,即足以尽人之情伪,诚非立法者所敢自信。然谓无比附而人多幸免,似亦不必虑也。尝考自唐以来至于本朝律文,虽时有出入,而罪状则大略相同……即东西各国刑法,亦不甚悬殊也。惟近数十年来,五洲交通,不能无国际法、轮舶、汽车即电矿之属,日新月异,为前古所无耳。甲本自甲子岁筮仕西曹,于今四十余年矣,所见案牍,难以万计,其案情之千奇百怪出于情理之外者往往有之,而罪状之出于律例之外,情轻者或亦时有,不过科以不应,情重者则未曾一睹。盖律文经千数百年,此千数百年风俗递有变迁,而罪状之可名者未见出乎律例之外,是皆由千数百年经验而来,非出于一二人之曲见,故历代虽多损益,亦不过轻重出入,而大段未尝改也。人之幸免者,殆亦绝无仅有矣。至近来于比附执法,引用亦极详慎。……此皆近年之有案可稽者,即不用比附之法,亦各有本罪可科,何至逍遥法外,为有司者亦何至穷于断狱乎?
272见《遵旨核议新编刑事民事诉讼法折》,见《张之洞全集》第四册,武汉出版社,页309.
276当然,亦有签注意见认为自明律开始的比附乃是救唐律之弊,其立意实比唐律为高。如河南巡抚签注,“比附之法,其制最古,唐律出罪举重,明轻入罪,举轻明重,诚不能无弊,明律改为引律比附,加减定拟,所以救唐代之秕政,盖舍律比附而加减,难保不以爱憎为加减,就律比附而加减,即不能以加减为爱憎,以其比附处以律为衡加减,确有证据也。”
277沈家本：《裁判访问录序》,《寄移文存》卷六,页2235.按：沈家本的这个意思,是把法家治下的官不得自由的状态写出来了,希望宪政改之。
278据高汉成先生推测,江苏签注与两江签注很可能是同一文本,为江苏按察使左孝标实际签注意见,会同两江总督端方恭折具奏,高文合称“两江签注”,今从之。笔者所见国家图书馆古籍部藏宪政编查馆编《刑律草案签注》收此签注落款为两江总督端宣统元年二月十日奏。又同书第三册载有《江南江苏等处提刑按察使司呈谨将奉发刑律继分则草案签注》,乃分则签注意见。具体讨论见氏著《签注视野下的大清刑律草案研究》页7,中国社会科学出版社2007年2月第1版。
279针对此条的反驳,苏抚签注注意到从刑律草案内部规定的自相矛盾处反驳,“况考诸外国法律,非无比较参照之办法,即草案内尚有准照某条适用之文,乃独于第十条着明,凡律例无正条者不论何种行为不得为罪,转似明导人以作奸趋避之路,此失于太疏者一。”
280沈家本：《明律目笺》,此条与湘抚签注同驳。
281黄源盛纂辑《晚清民国刑法史料辑注》,页617.
282关于这点,清末对中国刑法体系研究甚深的阿拉巴德即曾指出。1899年阿拉巴德出版了《关于中国刑法和同类性质论题的评注》一书。阿氏为著名汉学家,又曾在中国海关供职,故其研究水平很高。与斯当东只翻译《大清律例》的律文不同,阿拉巴德对《大清律例》的律与例都进行了翻译和研究,同时详细介 绍和研究了中国家族法、民事法及习俗法,因此,此书成为当时研究中国法律的集大成之作。阿拉巴德认为需要区分《大清律例》和“刑法”,指出过去所认为中国刑法存在于《大清律例》之中的认识是狭隘的理解,事实上,“中国刑法涵盖的内容非常全面和庞大,中国刑法有无所不包的重要性。”
283黄源盛先生纂辑《晚清民国刑法史料辑注》对此条的句读为“善良风俗、习惯之行为”。参页209.但同书收《钦定大清刑律》同处则读为“善良风俗习惯之行为”,见页297.
284《暂行新刑律》,民国元年四月删改颁行本,见周东白：《暂行新刑律汇览》。收于张研孙燕京主编《民国史料丛刊》第17册,页55-56,大象出版社.
285黄源盛纂辑《晚清民国刑法史料辑注》,页523.
286前揭书,页633.
287张玉昆：《刑法新论》第131页参照。
288甄绍荣：《暂行新刑律第十四条下半截应否规定之问题》。《法政学报》1918年,第5期。民国7年11月出版。
289王德懿：《答甄君暂行新刑律第十四条下半截应否规定之问题》《法政学报》1919年第8期,民国八年一月发行。
290当然,在这一裂缝的上面,还是皇权的照看。就此说来,这与西方古典自然法传统下法学家追求“法治 国”的传统区别明显。
291张之洞：《读经札记二》,见《张文襄公全集》第4册卷211,页738,中国书店1990年版。
292章宗祥：《新刑律颁布之经过》,见《文史资料存稿选编》,页35.
293参费孝通：《乡土中国·无讼》,北京大学出版社1998年5月第1版,页54。
294吕思勉：《中国社会史》,上海古籍出版社,2007年11月版,页583.
295有签注亦认同这一思路,比如山西巡抚宝棻,“窃律设大法,其轻重繁简均视时代为转移,现当变法图强筹备立宪,自不得不取各国大同之规详加修订以期变通宜民。……大抵刑罚与教育互为消长,各国典成立皆在教育大兴之后,人格均已养成,故刑狱多用轻典,中国人民向来摄于法令,一旦禁网疏阔,则犯上作乱公然冒天下之不逊,岡知顾忌,顾不得不酌立制防以冀扶翼纲常,禁抑强暴,此后教育普及人民程度日有进步,又须监狱改良巡警完备有以化凶顽而保治安,然后新订刑律可以一律颁行,此种迟速之序推行有渐,固非一就可几者也。”本节所引史料,如无特别说明,即为宪政编查馆编：《刑律草案签注汇编》,全四册,油印本,国家图书馆古籍部藏,原书无页码。
296上海商务印书馆编译所编纂：《大清新法令》页459,李秀清等点校本,商务印书馆2010年版。
297比如戊戌变法时候清廷下令对冯桂芬《校邠庐抗议》的签注意见。
298孔飞力：《叫魂——1768年中国妖术大恐慌》,上海：三联书店,页166.孔飞力特别指出,进入这个圈子就“意味着得到皇帝的特别宠信并能与其直接对话,”他以“行省官僚”称呼这一“无疑是世界上最为排外的圈子。”事实上,也即是他们真正掌握清廷的大政方针。
299此折为本年六月初九日军机处片交法部、大理院会奏妥拟修订法律办法一折而发。
300《大清新法令》第一卷所收《修订法律大臣沈家本等奏进呈刑律草案折并清单》中既有草案原文,又于
301《唐律疏义·名例》“本条别有制与《例》不同之适用”,见钱大群：《唐律疏义新注》,页209.
302李秀清等点校：《大清新法令》第1册,商务印书馆,页477.
303当然,对刑律草案首先发难的李稷勋即对此律不将亲属相关条目设于律首而有意见。类似意见还有湘抚签注清单,“大清律首重十恶之条,其间言及国家者十之四,谋反谋大逆谋叛大不敬是也。言及家族者亦十之四,恶逆不孝不睦内乱是也。其言社会而间接以害国家者仅不道不义二者而已。君亲并重,礼法相维,如日月之缀天,万古不可废灭。今分则次序指明,言国家言社会言个人而言及家族者并未指明,亦未将恶逆之罪辑为专条,如杀祖父母父母及期亲尊长仅见于二十六章杀伤内,殊非尊重伦常防维礼教之道,此为大经大法所关,数千年教化所维系,不能以他国所无同例稍事变更,所有关于十恶中恶逆不孝不睦内乱害及家族之罪,似应辑为一章,次于帝室罪后方足以维国俗面民心应请再行厘订。”
304张之洞：《遵旨筹议变法谨拟整顿中法十二条折》光绪二十七年六月初四日,见《张之洞全集》第四册,页19,武汉出版社,2008年11月版。不过按修订法律大臣的说法,此项请求系发自刘坤一,可能是此折的这一内容出自刘坤一。
305《修订法律大臣奏轻罪禁用刑讯、笞杖改为罚金请申明新章折》,见《大清新法令》第1册,页293.罚 金所得实际即为监狱等新政经费,“作为南北两监常年恤囚经费”,北京大学图书馆藏《司法奏底》。
306《汪荣宝日记》宣统元年十月十八日,沈云龙：《近代中国史料丛刊三编》册621,页313,台北：文海出版社.宣统元年十月廿九日日记,记“刑律草案分则按语第一章毕”,十一月初二日,记“将刑律草案分 则第一章按语交书记清写。”分见同册页324、327.
307《修正刑律案语》,宣统元年法律馆印,上海图书馆古籍部藏。
308注意,对于发掘坟墓罪,此处说明仅提及“大率利用棺内财物,自唐以后,俱列贼盗。”似为故意掠去发掘尊亲坟墓内涵。
309至《修正修律草案》交付资政院法典股审查,对修正案三百一十六条(原案第三百一十条),“凡对于尊亲属加强暴未至伤害”之中的有罚金之规定,认为“于中国社会情形大家心里有所未安”,故“讨论数回,议决将本条罚金删去”。见李启成点校：《资政院议场会议速记录》,上海三联书店,2011年4月第1版,页594.
310似应为“权”字。
311《修正刑律案语》,宣统元年法律馆印,上海图书馆古籍部藏。
312《法律馆答复部院督抚签注新刑律之案语原稿》,第一历史档案馆藏修订法律馆全宗第六号卷宗,此档案今不对外开放,转引自李欣荣：《清季的刑律修订及其思想论争》,北京大学2009年博士论文未刊稿。
313吉同钧：《论新刑律之颠末流弊并始终维持旧律之意》,《乐素堂文集》卷七,中华印书局,1932,页5-6。
314《修正刑律案语》,宣统元年法律馆印,上海图书馆古籍部藏。
315在资政院议决关于修正案二百五十七条时,引起关于何谓“坛庙寺观”、要不要增入“载在祀典”四字的讨论,宪政编查馆特派员许同莘说明,“此条立法之意有两大原则”,其一为“人民宪法上信教自由之原则,信教自由,宪法上原有限制,必在法律范围内方许自由,并非无论何教皆许信仰。”其二“为中国数千年来尊祖敬宗之原则,此乃中国礼教之本原,子孙对于其祖父母应敬重,则对于他人之祖父母亦应敬重,若谓他人祖宗坟墓可以公然不敬,实与中国礼教不合。国民所敬重者,国家即应予以保护,此本条之意也。”发言一毕,则“五十二号、特派员、一百四十八号、六十八号、七十三号、八十一号同时发言,声浪大作。”议长只好遵众议提议“再付审查,即行表决。”《资政院议场会议速记录》,页649-650.
316《大清新法令》第一卷,页531-532.
317高汉成：《签注视野下的大清刑律草案研究》,页186.
318见《钦定大清刑律》卷前所收奏折,国家图书馆藏1911年版。
9《修正刑律案语》附则。
10江庸：《五十年来中国之法制》,见申报馆：《最近之五十年》。
321《国风报》,《编制局校订新刑律意见书》,1910年第32期。
322据吉同钧自言,在新旧争论之际,“即派鄙人总司修改之事,鄙人调和其间,以为逐条改正,不惟势有不能,亦且时有不给,因另拟章程五条,附于律后,籍为抵制弥缝之计,从此定局奏准,定于宣统六年宪政成立之日颁行。”可知此项《暂行章程》可能系由吉氏执笔。吉同钧：《论新刑律之颠末流弊并始终维持旧律之意》,见氏著《乐素堂文集》卷七,页六。李欣荣先生认为吉同钧执笔的为《附则》(参李文页158),似为不确,因为吉同钧本段文字之前,明确说到了签注意见与劳乃宣的群起反驳,可知他的“另拟章程”当应在劳乃宣意见之后,故而吉氏应是《暂行章程》而非《附则》的代起草者。而且,加入《暂行章程》的宪政编查馆三案乃是汪荣宝主笔,然而此后又任资政院法典股股长的汪氏力主删除《暂行章程》,可知此《暂行章程》绝非汪氏所草,综合来看,吉同钧主笔代表旧律精神的《暂行章程》的可能性很大。
323汪荣宝：《汪荣宝日记》,分见页623-626、630.
324《奕劻等为核订新刑律告竣敬谨分别缮具清单请旨交议折》,载《钦定大清刑律》卷首,国家图书馆藏1911年版。
325以上均见《大清新刑律·修改各条清单》,宪政编查馆宣统二年刻本。
326见十二月二十四日《谨将酌拟刑律施行后暂行章程缮具清单恭呈御览》,第一历史档案馆藏录副奏折。
327沈家本：《寄簃文存》,见中华书局《历代刑法考》页2217。
328(清)魏元旷：《坚冰志》,见《潜园二十四种》,国家图书馆古籍部藏清刻本。与魏元旷立场类似的所谓旧派胡思敬亦以主持宪政编查馆诸人为奸邪,且特别点出其思想亲日背景,“张敌势以欺吓人主,自战国以来多用其术,然未有如今日之甚者。策士好谈形势,皆云莫强于德,莫富于美,莫狡于日本。我国媚外营私,亦卒不出此三党。美党多广东人,唐绍仪为之首……日党以那桐为首,李家驹、曹汝霖、杨度、汪荣宝及外务部、宪政馆诸人多附之。正金银行供其贿赂,汝霖用至百万。德党以荫昌为首,陆军部附者甚多,故新军悉用德操……要之,内政不修而恃外援以自懈,古未有不亡者。狡兔营窟,藉此为寄孥迁贿之所,奸人自为计则得之矣,安论国际哉!”见胡思敬《国闻备乘》卷四“外党条”,《中华书局》近代史料笔记丛刊,页126.
329《论改定法律》乙巳年(1905)四月初六日,国家图书馆分馆编选：《(清末)时事采新汇选》,册12,页6479,北京图书馆出版社,2003年。
330胡思敬《国闻备乘》卷四“督抚趋时”条,《中华书局》近代史料笔记丛刊,页122.
331咸宁崔云松：《新刑律争论之感言》,见《国风报》,1910年第30期。
332董康：《民国十三年司法之回顾》,见《董康法学文集》页714.
333《修正刑律案语》“内乱条”案语。
334闽浙总督松寿签注原奏,见《刑律草案签注汇编》,无页码。
335当然,从学术史来说,这一研究角度的时间点肯定要提前,从清末以来即有许多外国学者研究《大清律例》,毫不意外,他们即已经以他们熟悉的法律与道德关系来看中国律典。比如,德庇时(john francis davis)《中国人：中华帝国及其居民概述》一书。他花费较多笔墨介绍了中国法律,他虽然同意斯当东在其译著《大清律例》中对中国法律的评价,但是认为斯当东显然忽视了这部刑法典的明显缺陷,其中之一即是法律与道德的关系问题,“强制执行一些混乱的职责,而这些职责留给道德要远比留给成文法好……实际上,这些强制的义务损害了人们的向善之心。我们则是把慈善的规定放在《济贫法》中。中国这种强制性的义务甚至要延续到对方生命结束之后,如中国刑法规定,不定期祭祀祖先的人将会受到刑法的惩罚。”
336按：张之洞只在新刑律草案前期争论中引领礼教风潮,主要原因是其遽然辞世。张劳二人实际本即观点类似,亦联系紧密。在张之洞主持起草的重要的《江楚会奏变法三折》中,本来拟定的协助四人中即劳乃宣。劳氏本已应允去鄂,但稍后又有谕旨赴山西,使劳氏左右为难,“鄂约在先,而晋奉朝旨,事处两难,徘徊不决,连夕不寐,心疾复发,因辞之。”见劳乃宣：《韧叟老人自订年谱》,页16。张之洞后又多次致电劳乃宣,即使不能“兼旬暂驻”,亦请将变法高见“详切电示”,可见张之洞对劳乃宣学术思想的高度认同,见中国近代史所藏张之洞档案,转引自李细珠：《张之洞与<江楚会奏变法三折>》,《历史研究》2002年第2期。
337江庸：《五十年来中国之法制》,《最近之五十年》,上海《申报》馆,1923年。
338《清史稿》本传,中华书局,页12825.
339《新刑律修正案汇录》页874,又见《韧叟自定年谱》。均见《桐乡劳先生(乃宣)遗稿》,文海出版社,本节后面所据劳氏资料,如无特别说明,皆为引自此书。劳氏这一事后表态,似为针对报纸舆论攻其反对新律而发。观其当日态度,实与刘廷琛无异：臣今请定国是者,不论新律之可行不可行,先论礼教可废不可废,礼教可废则新律可行,礼教不可废则新律必不可尽行,兴废之理一言可决。参刘氏《大学堂总监刘廷琛奏新刑律不合礼教条文请严饬删尽折》(宣统三年二月二十三日)《清末筹备立宪档案史料》(下册)。
340在这场争论中,德人赫善心论中国刑律亦谓“余见今日中国自置其本国古先哲王之良法美意于弗顾而专求之于外国,窃为惜之。”见《德儒赫氏中国新刑律论》,页968.
341劳乃宣：《修正刑律草案说帖》,页885.
342此据上海图书馆古籍部藏修订法律馆本《修正刑律草案》页89-93,与后文经过宪政编查馆核定后的《修正刑律草案》条目有所不同,需注意。
343奕劻《奏为核定新刑律告竣敬谨分别缮写清单请旨交议折》,《清朝续文献通考·刑考六》。
344《大清新法令》第一册附《修订法律草案》,第611页。
345此处的尊亲族与亲族定义非常古怪,不知订立原委如何。劳乃宣已指出,其尊亲族一词应为尊亲属。还有,一般礼经的说法是“曾高同”；而且揆诸人情,最明显的问题是,父子关系都不在亲族关系之内,显为悖理。我手上的两个《新刑律草案》都没附其所言服制图,无从核对。是否是原来有,标点本与另一草案本删去还是草案本就没有服制图?我怀疑本来就没有。又：张之洞学部签注有关于此条内容,在“详细录入”页八。暂存疑。
346引文劳乃宣《说帖》,核对乾隆五年《大清律例》,《桐乡劳先生(乃宣)遗稿》页910。
347劳乃宣：《说帖》,页919。
348此处劳氏语气强烈,至递交资政院的《新刑律修正案》,则语气有所缓和,对于“新律于杀尊亲属、伤尊亲均教凡杀伤为重,所以重伦纪也。”见《桐乡劳先生(乃宣)遗稿》页1031.
349劳乃宣：《修正刑律草案说帖》页901-903.
350《说帖》918-920页,《新刑律修正案》第1035页。前后对比,内容基本相同,只是稍微改变了下措辞。比如“凡伤害期功以下有服卑幼因而致废疾者,处二等以下有期徒刑。”
351沈家本：《沈大臣酌拟办法说帖》,见《桐乡劳先生(乃宣)遗稿》,页931-932.
352李秀清等点校：《大清新法令》第一卷,页476,商务印书馆2010年.
353页915.又：劳氏认同新律之体(判决例问题),这是他认为的可以变革者。按：忽然想到,这是一场没有进行完(判决例问题),亦没有任何胜方的争论(不在争一个问题,最后官方定调)。
354沈家本：《沈大臣酌拟办法说帖》,见《桐乡劳先生(乃宣)遗稿》,页932.
355吉同钧：《律学馆第四集课艺序》,收入氏著《乐素堂文集》卷三。
356见俞江：《倾听保守者的声音》,载《读书》2002年第4期。
357《宪政编查馆大臣和硕庆亲王奕劻等奏为核定新刑律告竣请旨交议折》,见《清朝续文献通考》刑四卷245,页9894。
358新刑律暂行章程五条内容如下：计开第一条犯第八十九条第一百零一条第一百十条第一百十一条第三百十二条第三百十四条(引按：即危害帝室罪、内乱、外患罪及杀伤尊亲属)处以死刑者仍用斩；第二条犯第二百五十八条第一项第二百五十九条第二百六十一条至第二百六十三条之罪(引按：即犯毁弃、盗取尸体罪及发掘尊亲属坟墓罪)应处二等以上徒刑者得因其情节仍处死刑；第三条犯第三百七十条(引按：即犯强盗罪)应科一等有期徒刑及地三百七十一条至第三百七十五条之刑者得因其情节仍处死刑；第四条犯第二百八十九条之罪为无夫妇女者处五等有期徒刑拘役或一百圆以下罚金,其相奸者亦同,前项之犯罪须妇女尊亲属之告诉乃论,但尊亲属事前纵容或事后得利而和解者,其告诉为无效；第五条对尊亲属有犯不得适用正当防卫之例。十二月二十四日。见《谨将酌拟刑律施行后暂行章程缮具清单恭呈御览》,第一历史档案馆藏录副奏折。
359《新刑律修正案》,见《桐乡劳先生(乃宣)遗稿》,页1052.
360《新刑律修正案》,见《桐乡劳先生(乃宣)遗稿》,页1031-1035.
361《东方杂志》第五卷第十一期载沈家本奏折(光绪三十三年十一月二十二日前后)。转引自《沈家本年谱长编》页205.
362《资政院议场会议速记录》,页1.上海三联书店,2011年4月第1版。
363前揭书,页421.
364杨度《关于修改刑律的演讲》,1910年12月2日,见《杨度集》,页527-529,湖南人民出版社1986年3月第一版。
365陶保霖：《论新刑律果为破坏家族制度否》,《法政杂志》第3期,宣统三年四月二十五日,页36.
366《资政院议场速记录》,页298-312.其中杨氏尚有关于《暂行章程》的诸多言说。对于与刑律正文主旨不同之《暂行章程》之所以不删,他给出的说明谓,“因为预备立宪时代,人民程度不齐,所以要这《暂行章程》。”
367劳乃宣：《新刑律修正案汇录》,《桐乡劳先生(乃宣)遗稿》,页868-870.
368林芝屏《林氏辨明国家主义与家族主义不容两立说》,见《桐乡劳先生(乃宣)遗稿》,页991-999.劳乃宣极其欣赏林氏此文,专门致书汪穰卿,“林氏辨明国家主义与家族主义不容两立已印成,兹送上一千四百五十本,随报分送。又十本,以备吾兄分送知交。”见《劳乃宣致汪康年》,上图编：《汪康年师友书札》第三册,上海古籍出版社,页2175.
369江易园：《江氏刑律争论平议》,《桐乡劳先生(乃宣)遗稿》,页1009.
370溥伦等：《奏为议决新刑律总则缮单会陈请旨裁夺折》,宣统二年十二月二十四日,第一历史档案馆藏资政院录副奏折,档案号152-7070-71.
371《资政院议场会议速记录》,页594。
372《速记录》页600。
373《资政院反对暂行章程》,《申报》宣统二年十二月初四日。
374原见《国风报》“法令”,第一年廿四号,转见《资政院议场会议速记录》附录,页725。
375董康：《中国编纂法典之概要》,见《董康法学文集》页469-470.最近陈新宇先生撰文考辨“无夫奸”入律情况,认为虽然“无夫奸”问题的议决结果使入罪并且写入法典正文,但因为支持新派的军机大臣势力大和皇权首肯,钦定本仅仅将其放入《暂行章程》中,资政院的复议权被跳过。参氏著：《谁在阻挠<大清新刑律>的议决?——章宗祥回忆辨伪及展开》,见《清华法学》2011年第6期。
376以上引文分见《资政院议场会议速记录》,页598、658、679-680,上海三联书店2011年版。
377据章宗祥回忆,议决新刑律分则草案时资政院会期已近,沈家本曾以机会难得,“不想搁置经年,乃与余等熟商,说总裁溥伦,请将会期奏展十日。”但未果。及至最后日期,议长溥伦中途有事,沈家本代行议长职务,宣言当晚九时续行开会,并在投票取决时,“由议长命守卫严闭议场,以防旧派议员走脱而导致人数不敷。……旧派知人数不能敌,欲以消极抵制,纷纷图退出议场,而议场门已奉议长命锁闭,守卫不允开启,只得回席投票。蒙古西藏等处系政府选派,新派得此议席者多人,蒙古王公等本无甚意见,由新派约为同派,因是白票遂得多数。新律分则于两小时内完全通过,诚修律史中之趣闻也。散会已逾11时,旧派有悻悻色,新刑律却自此成立矣。”见章宗祥：《新刑律颁布之经过》,见《文史资料存稿选编》,页37。 若依这一回忆,新刑律分则亦以这一匪夷所思的方式程序上通过,但此后奕劻上奏折,仍言分则未经议及,是不承认此次议决,本文以奕劻奏折为准。
378奕劻等《奏为新刑律分则并暂行章程未经资政院议决应否遵限颁布折》,第一历史档案馆藏宪政编查馆录副奏折,档案号3-152-7474-72.
378奕助等：《宪政编查馆大臣奕劻等奏刑律黄册缮写告竣装潢进呈折》,《清末筹备立宪档案史料》下册,页891.
380《桐乡劳先生(乃宣)遗稿》,页926。
381 冈田朝太郎：《论<大清新刑律>重视礼教》,见《法学会杂志》,第1卷第3期,宣统三年闰六月。
382 罗振玉《韧叟自定年谱序》。1914年11月21日,劳乃宣致书罗振玉,言及时势,有句云：“时事无可言,众言狂呓,群犬互啮,坐视陆沉而已。可见劳氏醇儒本色之一斑。其晚年自号“韧叟”,亦可见其态度。”当然,并不是所有旧学中人皆持此态度,比如从仕礼学馆的礼学家曹元忠即认同沈家本的为收回治外法权而治中国人别辑暂行章程的办法,见曹元忠：《遵议新纂刑律分则草案轻重失宜疏(代)》,《笺经室遗集》卷一,《清代诗文汇编》册790,页448.
383《国风报》,《新刑律争论之感言》,咸宁崔云松来稿,1910年第30期。
384《大清宣统政纪》卷49,见沈云龙：《近代中国史料丛刊三编》第68辑,下册页865。 时,共和统一政府亟应成立。”见《临时公报》阳历二月二十日即壬子正月初三日。
394《莅参议院宣言附参议院致辞》,沈云龙编《袁大总统书牍汇编》,第12页。
395《莅任正式大总统宣言》,沈云龙编《袁大总统书牍汇编》,第13-14页。当然,袁世凯此处所论,也有维护自己统治的意思,宣言内并言“本年七月间,少数暴民破坏统一……不及两月内乱籽平”,不过这一面并非本文论述重点。
396《莅参议院宣言》,沈云龙编《袁大总统书牍汇编》,第9页。
397元年九月二十日,《通令国民尊崇伦常文》,沈云龙主编《袁大总统书牍汇编》,第95-96页。
398劳乃宣：《共和正解》,141页,见氏著《桐乡劳先生(乃宣)遗稿》,台湾文海出版社,1969年影印版。 此作在辛亥事起之际,“辛亥革命变起,予在京师,值遣使议和之际,时论有君主立宪民主立宪两说,予谓民主之制万不能行于中国,作《共和正解》以明之。……予谓项城智者也,伊尹之志不可知,伊尹之智当可信。此等事(按：指民主),智者不为也。乃未几而逊位,未几而公举项城,竟赫然为民主矣。予于是深自咎予之知项城未尽也。”又《君主民主平议》,同书155页。民主“第能行之偏小之区域,迨扩为大国即不能不变为君主矣。盖人少而后选举易公,地小而后众情易达,非广土众民所能推行无弊也。惟北美联邦区域颇大,亦能行民主之制,则以美之人民皆英之中流以上人物,因教争而迁往者,人人具有法律知识,非他国智愚灵蠢杂然不一之民所能及也。”
399劳乃宣致罗振玉函。1914年11月21日。韩行方房学惠：《劳乃宣致罗振玉手札十六通》,《文献季刊》1999年10月第4期第267页。
400《续共和正解》148页。此作约在民国三年。劳氏自云“余又作续共和正解,议于定宪法时。”(《书陈东塾先生说长白山篇后》295页)
401又,稍晚些时候,《共和政体论》则加两种。不过,《共和政体论》发挥了保留君主的重要意义,即止争。“且夫立宪之君主,至无用也,然欧土立宪国,乃皆若至愚谬,而必立一君主者,盖立一无权之君主,人不争之,于是驱其国人,只以心力财力运动政党,只以笔墨口舌争总理大臣,而一国可长治久安矣,无复岁易总统以兵争乱之患,不陷于无政府之祸。”见姜义华张荣华主编：《康有为全集》第9册,页246,中国人民大学出版社,2007年9月版。
402《与黎元洪、黄兴、汤化龙书(1911年11月9日)》,《康有为全集》第九册,页202.按：此处康有为扩大共和政体概念,甚至包括了君主制,有偷换概念之嫌,目的只为现时保全君主立宪。又同文,专门发明满洲亦黄帝之后义,“夫满洲之音,转从肃顺。其在周世,曾贡楛矢石弩,皆黄帝二十五子分封之所出”(前揭书,页207),反对以种族排满者。又1911年11月作《救亡论》,申明合众国共和政体断不能行于中国,因“苟不合乎时,则反足致乱也。”提倡“虚君之共和国说”。《救亡论》,《康有为全集》第九册,页 233。
4031912年10月7日,《孔教会序》,《全集》第九册,页345.又类似意思见《以孔教为国教配天议(1913年4月)》,《康有为全集》第十册,页92.仍是剥离与孔子的关系。“今若不以君臣为然,则攻梁武帝可也,以疑孔子则无预也。孔子之作《春秋》也,各有名分,其道圆周,故书君,君无道也,书臣,臣之罪也。·乃定执君臣一义以疑圣,岂不妄哉?”按：康有为思考礼之内的尊亲关系,确实是可以接受去实体的君主,与劳乃宣微有不同。认同这一点,或许与康有为之联袁倾向有关,民初康党徐佛苏有联袁之议,康有为与袁世凯在民初亦有通电联系。康有为属望袁世凯施行旧礼,复行读经。袁世凯回应：“比者大教凌夷,横流在目；问俗觇国,动魄惊心。匪有大哲,孰为修明?执事毅然以此自任,其于正人心培国本之功,又岂今之从政者所可拟?绵力所逮,敬当共赞。”转见《康有为全集》第十册,页153.
404此据《康有为全集》,疑为“和”。
405《<中国学会报>题词》,1913年2月11日,《康有为全集》第十册,页17.
405《<民报>发刊词》,广东省社科院等编《孙中山全集》第一卷,页288.
407《中国同盟会革命方略》,1906年秋冬之间,广东省社科院等编《孙中山全集》第一卷,页297.
408《在东京<民报>创刊周年庆祝大会的演说》,1906年12月2日,广东省社科院等编《孙中山全集》第一卷,页323.
409北京政府临时公报,民国元年三月十一日第一辑,第130页。核之南京临时政府所收电文手稿,一字不差,参《南京临时政府遗存珍档》,第4册,页1344.
410电尾标明“京真”,真即电报代日韵母中的“十一日”。
411从伍廷芳呈文至孙文提交议案,内均有拟删“内乱罪”之文,惟后来议决案未涉及,不知何故。
412《孙中山全集》第2卷,中华书局,1982年,第276页。
413《参议院议决案汇编》,法制案,北京大学出版社,1989,第119页。按：此次所谓议决,似为完全无视伍廷芳意见而遵照袁世凯令所定。从时间上说,袁之大总统令早已发布,或者可以推测,此时南京临时政府已经确定解散时间了,所以也就草草按袁令议决。《申报》上一则发于3月26日的材料显示此时南京1临时政府法统地位遭到质疑：鲁省官绅电、各省临时省议会鉴,迭接武昌临时议会来电,籍悉南京参议院议员因抵押全国赋税,滥借外债,各省议员相继辞职,所余议员不及全体半数,该院竟敢违背议事细则,妄自开议议决临时公约,似此少数人之违法武断,断难承认,况临时中央议会已有鄂省发起,经各省赞同,刻正选举议员,赴京组织,所有关于全国法典,应俟该会成立交议。南京参议院系由各都督指派人员组织之临时议事机关,既非人民正当代表,焉能假以立法全权?除电禀大总统外,伏冀主持公论以维大同,民国幸甚。张广建暨山东共和进行筹备处全体士绅公叩节印。见《再纪临时议会与参议院之生灭问题》民国元年三月二十六日申报。旧历王子二月初八日。
414此时俞廉三尚担任修订法律大臣一职。不过一朝天子一朝臣,有意思的是,不同于多数大臣於清帝逊位之前即称病不出,民国成立,俞廉三才称病卸任修订法律大臣职务,并于1912年3月21日由袁世凯照准,见《北京临时大总统发布袁世凯有关委任雷震春为护军使并准俞廉三开去修订法律大臣差缺的命令通典第四百八十九号》,参《南京临时政府遗存珍档》,第5册,页1590.
415北京《临时公报》,中华民国元年4月3日,第2辑,第36页。按：删除内容,核与1912年第1期司法公报,一字不差。
416笔者曾于国家图书馆古籍部检得一毛笔删改本,其基本修改内容为字句修改,比如各条中“帝国”改为“中华民国”,第八十一条冒犯皇室罪全删。与后来司法部颁布的冈田朝太郎编辑本一致。唯一差别的地方是,国图手改本后附服制图没有改动迹象,而官方颁布的标准本则没有服制图。
417此间是否涉及南北双方争夺法统的努力,不得而知。按：南北政府争夺民国法统的意味,在清帝退位之后展开。孙文元年元月二十二日致伍廷芳电文谓,“清帝退位,临时大总统即日辞职。意以袁能与满洲政府断绝一切关系,变为民国。国民故许以即时举袁,嗣就后来各电观之,袁意不独欲去满政府,并须同时取消民国政府,自在北京另行组织临时政府。则此种临时政府,将为君主立宪政府乎?抑民主政府乎?人谁知之。纵彼有谓为民主之政府,又谁为保证?故文昨电谓须俟各国承认后,始行解职,无非欲巩固民国之基础。”(见《伍先生(秩庸)文牍》第37页)。可见,孙文此处所云,关键在保存南京临时政府之法统,“民国政府”专指南京临时政府而言而非其他。孙中山这一担心针对的是《清帝退位诏书》中的“袁世凯条款”。孙中山的这一担心更明显的表现在1912年1月18日其致伍廷芳电文提出的“推让”袁世凯五条件中：一、清帝退位,其一切政权同时消灭,不得私授于其臣。二、在北京不得更设临时政府。三、得北京实行退位电,即由民国政府以清帝退位之故电问各国,要求承认中华民国彼各国之回章。四、文即向参议院辞职,宣布定期解职。五、请参议院公举袁世凯为大总统。见广东社科院历史研究室等编《孙中山全集》第二卷,页26。可以推测,南北双方此时颁布的许多法令都有争夺法统的意思在内。
418同见3月28日拟制《法部呈请删修刑律与国体抵触各章条等并删除暂行章程文》。
419廷杰沈家本《上<修正刑律草案>疏》,转引自李贵连《沈家本年谱长编》,页257,山东人民出版社,2010年。
420刘锦藻：《皇朝续文献通考》,见《续修四库全书》,上海古籍出版社。
421《暂行章程》与附则五条大旨相同而微异,具体区分可参陈新宇《<钦定大清刑律>新研究》,见《法学研究》2011年第2期。
422江庸《五十年来中国之法制》,《申报》五十周年特刊。
423转引自李贵连《沈家本年谱长编》,页303,山东人民出版社,2010年3月第1版,
424冈田朝太郎编辑《中华民国暂行新刑律》,135页,1912年,上海图书馆藏。另：此本载有关于刑律中亲属条文的一个小问题。即亲族字样改作亲属(小字：大理院电,元年七月十一日政府公报)。又大理院复江苏高等审判厅质问新刑律总则例文与分则不同应如何解释电,江苏高等审判厅鉴：查暂行新刑律总则亲族字样已一律改作亲属,贵厅所据似系新刑律草案,请查照定本适用,大理院印冬。
425唐萃芳《暂行新刑律评论》,1925年4月1日。“施行迄今,历时十有余年,虽曰流弊,未免不无可议,然视我国昔时各法典历代相因,不合时变,其进步固未可以道里计也。吾国刑律,至此遂沾欧化,己与法国革命后十九世纪欧洲刑法之旨趣相同矣。惟吾国固有之中国法系,遂即日益沉没不能复兴,与罗马日耳曼诸法系争雄于欧亚大陆之上也,噫!”,页5,北大印刷课,1925年。
426《司法部令申报新刑律施行日期文》：……此项新刑律及修正抵触各条既未另定施行日期,自应以公布之日为施行期。但全国交通未便,不得不分别办理,均应自接到或按照事例应能接到政府公报及法律原文之日为施行期。断难任听各省自定施行日期,致滋歧异,为此通令京外各该司法衙门一体遵行,并将该号公报及前法部颁发新刑律期日申报可也。(六月初八日)。见《政府公报分类汇编》,1915年第15期。
427《大总统申令参议院议决暂行刑律补充条例》,中华民国三年十二月二十四日,北京市档案馆藏。后署名“国务卿徐世昌”。又唐萃芳云：“无夫和奸罪暂行律本不处罚,惟补充条例施行以来,始添此蛇足也。·纯然之私通苟合与有夫奸罪侵害室家之和平者不同,只宜让诸家庭或学校之教育与舆论之制裁；盖此种行为,惟礼教始得防闲,非刑罚所可矮正也。”见氏著《暂行新刑律评论》,页32。
428谢振民编著张知本校订：《中华民国立法史》,页887,中国政法大学出版社,2000年1月第1版。
4291914年,《政府大政方针宣言》,载《庸言》第一卷第二十一号。《梁任公先生年谱长编》,页359.
430日期方面,此处从谢振民先生《中国民国立法史》所记,中国政法大学版,页888。《董康法学文存》之《修正刑法草案理由书》呈文时间为“中华民国四年四月十三日”,见《董康法学文存》页1。
431《董康法学文集》,第4-5页,中国政法大学出版社2005年版。
432原案沿前清之旧名曰“刑律”,《民国约法》第五条第一款人民之身体,非依法律不得处罚,则法律命令,业经区判。今故省略其词,曰“刑法”。按：晚清以来知识脉络中的由律连接法的思路最终在刑律中得到确
433沃邱仲子：《民国十年官僚腐败史》,页31,中华书局《近代史料笔记丛刊》2007年5月第1版。
434民初所谓政体与国体的区分并不严格,时人多混用之,比如清遗老此时给袁世凯上书言：“共和宣布,系政体之更易,并非清室之已亡。”故此处“政体”一词,实际等同前文所论“国体”。
435疑为“分”。
436《修正刑法理由书附刑法草案》案语,《董康法学文集》页22。又：整理本《董康法学文集》原文为“旧
438定海戴成祥：《论暂行刑律补充条例之效力》,见1917年第3期《太平洋杂志》。
439刘相无：《读暂行刑律补充条例一》,见《甲寅》1915年第10期。
440实则此修正案“采择补充条例”的不仅限于这两条。比如《修正案》对于补充条例第九条“略卖亲属”内容的吸收,具见修正案第三百六十四条及三百六十五条。限于篇幅,不详细讨论。
441谢振民《中华民国立法史》所收为“不当”,似更合理,此处暂从整理本《董康法学文集》,页2.
447劳乃宣致罗振玉函,1917年10月2日。韩行方房学惠：《劳乃宣致罗振玉书札十六通》,271页。1917年7月1日,张勋等拥溥仪在北京复辟,称宣统九年,十二日而败,参与其事者多为寓居上海、青岛的清遗老,劳乃宣、刘廷琛、沈增植等皆为骨干,其中劳氏且因知律而被任命为司法部长。其时江庸逃至天津“始闻伪廷有法部左侍郎之命,付之一笑而已。”可见君主的制度形式已经无可置疑的远离中国政治主题。见江庸：《江庸自传》,《上海文史资料选辑》第45辑,页66。
448江庸《五十年来中国之法制》,1922年《申报》“最近之五十年”特刊。
449作为一个参照,英国克伦威尔政变之后,其面临的问题为民众如何实现自我治理,没有中国去除君主之后面临的礼教原则无处存续的问题。
450丁凌华：《中国丧服制度史》,2000年1月版,上海人民出版社,页182-213。
451修订法律馆：《修正刑律案语》第八十二条案语说明,上海图书馆古籍部藏。
452《亲属法草案总则说明》,见修订法律馆编辑：《法律草案汇编》,1926年刊本。
453作为一个对照,庞德以三阶段论概括西方法律发展史,第一个阶段是法律与其他社会规范浑然一体,古希腊为其代表。第二个阶段为严格法时期,如古罗马,法律开始从其他社会规范中分化出来,“法律条规是自足的”。第三个阶段,是自然法时期。在不严格的意义上,近代中国这一引进法律进而去除礼教制约的过程类似罗马法寻求法条自足性。见庞德著：《法律史》,商务印书馆,1981年版,页1.转见严存生《近现代西方法与道德关系之争》,《比较法研究》2002年第2期,页172.
454按：可见引入亲等问题,全是由于现代法律制度带来的继承问题而来。当然,按照滋贺秀三意见,继承问题在民律草案中有承祧之义,但继承问题在法律中出现,恐怕已经是西法使然。参氏著：《中国家族法原理》,法律出版社。
455以上见修订法律馆编辑：《法律草案汇编》之《亲属法草案》,1926年刊本。此处令人费解。按：这一论断典型反映了丧服思维与亲等思维的不同(其实是基于误解)?从丧服思维看,首要严内外,需重本宗直系,故亲等计算范围,首先要区分直系几等与旁支几等,且直系范围一定要大于旁支,所以不能旁支疏远到八等的还要收入。而从罗马法亲等计算来看,将旁系列为八等,正是反映了亲疏远近,实际上是更重
456参考何勤华魏琼编：《董康法学文集》“编者前言”,中国政法大学出版社。
463《刑法第二次修正案理由书》总则第二章文例,页11-14,见修订法律馆编辑：《法律草案汇编》,1926年刊本。
464《司法公报》1918年第93期,亦见八月五日政府公报。
465伍朝枢徐元诰王宠惠《审查刑法草案意见书》,见王宠惠等：《中华民国刑法》,北平：中华印书局,1928年版,附录,页22,中华民国十七年七月一日发行,本节文献如无特别说明,即来自此书,其中所收相关内容,多首刊于1928年《最高法院公报》创刊号,后结集。
466比如在抗日时期,他亦鼓吹《信仰三民主义才能抗日》等等,见《湖北省政府公报》,1937年,第345期。
467见《民国日报》1926年9月20日,江照信先生认为,南京国民政府的“司法党化”问题,在理论层面上,大致有两个阶段之分,第一阶段即以徐谦、王宠惠为代表,司法党化以革命化的话语与形式表达出来。更为详细的讨论,见江照信著：《中国法律“看不见中国”——居正司法时期(1932-1948)研究》,页74-88,清华大学出版社,2010年版.
468王宠惠：《今后司法改良之方针》,见氏著：《王宠惠法学文集》,北京：法律出版社,2008年,页285。
469王世杰《为修正刑法草案意见书呈中央文》,亦收于王宠惠等：《中华民国刑法》。
470本意见书所称“草案”指王君宠惠提出之刑法草案,所称“审查案”指伍君朝枢等所拟之审查意见书所称“修正意见”,即世杰提供钧会考虑之意见。
471疑漏“于妻”二字。
472此处在党义与法学视野中的“顺人情”,首要意义,是完全脱离明刑弼教,通过礼教沟通人情的立法方式。所以他只能以同居等等情形来判断“关系远近”,此外并无依托。技术化思考人情问题。
473王世杰《为修正刑法草案意见书呈中央文》,十七年二月。《中华民国刑法》附录,页29—34.按：王世杰这一大段话的意义在于,法学家思维,即寻求律内部的逻辑一致原则的努力是对抗党义指导的武器,但是却失败了,正是从反面确定了这一时期党义治律的顽强,王世杰的意见在民国八年的修订法律中应该更有市场。
474黄源盛编：《晚清民国刑法史料辑注》下册,页1681,元照出版有限公司,2010年7月初版.按：原文无“和”字,据补。
501《宪政初纲·奏议》,页7,转见侯宜杰《二十世纪初中国政治改革风潮：清末立宪运动史》,页55,中国人民大学出版社2009年8月版.
502《中华报》,1906年8月20日；《汇报》,1906年8月15日。转见侯宜杰书,页51.按：此处所言学生数目过于庞大,似有夸张,此事原委尚待考辨。
503《沈家本日记》,见《沈家本全集》第七册,页856.
504《清朝续文献通考》刑七卷248,页9935-9936.
505《资政院议场会议速记录》,页665。
506礼法论争的共同前提是其对象是人而不是禽兽,所以古代很多思想家都首严人禽之别,孟子云：“杨朱为我,是无君也,墨子兼爱,是无父也,无君无父,是禽兽也。”如果一个社会伦理衰败,不单单是立再多的法无法挽救的问题,恐怕是任何办法都没无挽救。
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