我国股东派生诉讼制度研究
摘要
股东派生诉讼制度(Shareholder's Derivative Action)是世界各主要市场经济国家公司立法所规定的一项重要制度。它在规范大股东和董事、高级管理人员等的行为、维护中小股东权益方面有着特殊的作用。股东派生诉讼制度最早起源于19世纪中叶的英国,是由英国人在衡平法院所首创,后来被英美法系和大陆法系其他国家陆续借鉴,其是对保护公司利益和间接保护股东利益具有重要作用的一种诉讼制度。我国随着公司制度的不断发展,在2005年10月修订了现行公司法,确立了股东派生诉讼制度①。股东派生诉讼制度在我国的确立,无疑具有重要的里程碑意义。但是,我国的股东派生诉讼制度存在着诸多缺陷和不足之处,例如,立法准备时间短、立法内容粗陋,司法实践经验不够丰富,学界对股东派生诉讼制度的研究亦不深入。正因为受我国股东派生诉讼制度现状之制约,法院在审理股东派生诉讼案件时也就面临着诸多程序制度上的新问题和疑难问题。针对法院审理中面临的这些问题目前国内尚无统一适用的立法或司法解释,因此,完善我国的股东派生诉讼制度便显得尤为迫切和重要。
要完善股东派生诉讼制度,最需解决的核心问题乃是股东派生诉讼如何在各种相互冲突的因素中寻求均衡。公司治理的自治性和司法干预的有限性决定了股东派生诉讼与普通民事诉讼的明显差异。这些差异不仅体现在诉讼的基本制度方面,还体现在具体的程序运行上。因此,只有构建一套适合股东派生诉讼案件审理的制度和程序,才能最大程度地实现股东派生诉讼制度的应有功能。故本文以股东派生诉讼的基本制度与相关程序的完善为视角,以比较②等研究方法全面、深入地探讨了股东派生诉讼制度在立法层面、司法实践以及公司治理实务中所面临的诸多问题,意欲以此为立法或司法实践提供理论上的指导及具体操作规程上的雏形。本文共八章,具体内容如下：
第一章是股东派生诉讼中当事人制度的若干基本问题。首先,从诉权理论出发,探究了股东提起派生诉讼的实体法基础和程序法依据,即股东权和诉的利益。其次,详细分析和论证了原告股东提起派生诉讼应具备的股东资格条件,股东派生诉讼中被告的确定、被告可被追究责任的行为以及公司、其他股东在诉讼中的地位。最后,对原告股东、公司以及其他股东在派生诉讼中特殊的诉讼权利和义务作了分析和探讨。
第二章是股东派生诉讼中的管辖制度和审判组织。首先,对域外股东派生诉讼的管辖制度、我国学界关于股东派生诉讼管辖的观点以及司法实践中股东派生诉讼管辖的相关作法进行了介绍和梳理,进而论述了确立我国股东派生诉讼管辖制度的应然原则,并提出了我国股东派生诉讼应由公司所在地的中级以上人民法院管辖的主张。其次,对股东派生诉讼的审判组织问题进行了探究,同时建议对股东派生诉讼案件应组成合议庭且可采专家陪审制对之进行审理并作出裁判。
第三章是股东派生诉讼中的证明制度。首先,对股东派生诉讼的证明对象进行了分类,即包括实体法事实和程序法事实。其次,对股东派生诉讼中的证明责任的分配进行了分析。由于用以证明董事、高管人员等侵犯公司利益的诉讼资料一般由公司和被告掌控,故建议股东派生诉讼证明责任的分配应充分考虑原告股东较弱的举证能力,在对相关事实的证明上采取责任倒置原则。
第四章是股东派生诉讼中的诉讼费用制度。首先,对股东派生诉讼中诉讼费用的征收标准和依据进行了比较分析,提出股东派生诉讼案件虽为财产性案件,但由于原告股东支付诉讼费用的经济能力有限,故建议将股东派生诉讼视为非财产性案件征收诉讼费用。其次,对股东派生诉讼中的诉讼费用担保制度进行了探讨,基于我国股东派生诉讼之现况,建议我国可暂不引进诉讼费用担保制度,以促进股东派生诉讼的适用。最后,介绍了域外股东派生诉讼的费用补偿制度,建议我国亦应引进这一制度,以补偿原告股东代位公司提起派生诉讼所支付的费用。
第五章是股东派生诉讼的提起与驳回。首先,本章在借鉴域外相关作法的基础上,对我国股东派生诉讼提起的要件、障碍进行了具体论证和分析；指出了我国股东派生诉讼前置程序的不足,并提出了相应的完善建议。其次,对我国股东派生诉讼的驳回问题进行了分析,具体包括对驳回股东派生诉讼的情形、请求驳回派生诉讼的程序及司法审查标准等,同时提出了相关建议。
第六章是股东派生诉讼第一审程序中若干特殊情形的处理。首先,对股东派生诉讼中诉的合并的特殊情形进行了分析、论证,认为原告股东可以在诉讼中增加诉讼请求,但其请求须具备派生诉讼之性质；在股东派生诉讼中,被告不能提起反诉。其次,对股东派生诉讼中的撤诉、和解制度以及诉讼中止的特殊情形进行了分析,认为原告股东撤诉需经司法审查,公司不能提出撤诉请求；股东派生诉讼中的和解亦要经过司法审查,并需经过一定的程序,按一定的司法审查标准来进行。最后,分析并明确了股东派生诉讼中诉讼时效认定的若干问题,包括诉讼时效的判断、期间、起算、中止与中断等。
第七章是股东派生诉讼中生效判决的既判力。由于股东派生诉讼生效判决的特殊性,因此,本章探讨了股东派生诉讼中生效判决的既判力范围,包括其客观范围、主观范围和时间范围。
第八章是股东派生诉讼案件的再审问题。本章介绍了域外派生诉讼的再审之诉制度,进而对构建我国股东派生诉讼的再审程序所涉之若干问题进行了分析,具体包括再审程序的启动主体、再审事由、管辖法院、提起再审的时间、正当当事人等问题。
最后,根据我国股东派生诉讼的立法和司法现状,本文在结语部分草拟了“我国人民法院审理股东派生诉讼案件若干问题的规定(建议稿)”,以期能对我国股东派生诉讼的立法和司法解释的出台与完善提供参考意见。
Shareholder's derivative action system is an important system of company legislations in the world's major market economy countries. It has a special role in standardizing its major shareholders and directors, senior management and other actions and defending the interests of small shareholders. Shareholder's derivative litigation system is originated in the mid-19th century of England, which is birthed on the court of equity of the British and to be learned by other countries of the Anglo-American law and civil law systems and which is an important litigation system in protecting corporate interests and indirect to protect the interests of shareholders. With the development of the corporate system, China amended the existing Companies Act in October 2005 and established the shareholder derivative litigation system, which have an undoubtedly and milestone Significance. However, China's system of shareholder derivative lawsuit which are many flaws and deficiencies, such as legislative time is short, legislative is crude, judicial experience is not rich, the academic study on shareholder derivative litigation is not deep. Because of the constraints of our shareholder derivative lawsuit status, the courts are faced with a number of new and difficult procedural and institutional issues. For the court facing many problems, there is no uniform application of domestic legislation or judicial interpretations and therefore improve our shareholder derivative lawsuit system will become more necessary and important.
To improve shareholder's derivative litigation system, one of the core issues to be resolved is how the shareholder's derivative litigation in a variety of conflicting factors to seek balance. The autonomy of corporate governance and the limitation of judicial intervention decided the significant difference between the shareholder derivative litigation and general civil litigation. The difference is reflected not only in the basic system of litigation, but also reflected in the specific programs to run on. So, only constructing a good shareholder's derivative litigation system does achieve its functions and purpose. In this paper, on the perspective of the shareholder derivative lawsuit basic systems and procedures improvement, that explored many problems on the shareholder derivative lawsuit system in the legislative, judicial and social practice in order to desire for legislative or judicial practice to provide theoretical guidance and the shape of specific rules. The paper has eight chapters, as follows:
The first chapter has a deep study on some basic questions of the shareholder derivative action system. First of all, based on the theory of the right of suit, explored the substantive law and procedural law basis on the shareholder derivative lawsuit. Secondly, a detailed analysis of which the plaintiffs filed shareholder derivative lawsuit should have the qualifications of shareholders, the defendant determination and the accounted acts in the shareholder derivative lawsuit as well as the company, other shareholders'status in the proceedings. Finally, analyzed and discussed the special rights and obligations of the plaintiff shareholders, the company and other shareholders in derivative litigation proceedings.
ChapterⅡstudies on the jurisdiction and trial organizations of the shareholder derivative litigation. Firstly,the article introduced the extraterritorial jurisdiction of the shareholder derivative litigation and China's academic perspective on the jurisdiction of the shareholder derivative action, as well as the jurisdiction of the judicial practices of the shareholder derivative action,discussed the principles of jurisdiction, then came to the conclusion that Intermediate People's Court have the shareholder derivative litigation jurisdiction.Secondly, researched the trial organizations of the shareholder derivative litigation and recommended that shareholders derivative litigation should be composed of experts in the Full Court and take the jury system to hearing and refree.
Chapter III studies the proof system of the shareholder derivative litigation.First of all, classified the proof objects about the shareholders derivative litigation, including the fact that the substantive law and procedural law facts. Secondly, analyzed the burden of proof on the shareholder derivative litigation; because the information to prove violations of company directors and other executives'interest litigation is generally controlled by the company and the defendant, it is suggested that the burden of proof should give full consideration to the allocation of the plaintiff shareholders weak to testify on the relevant facts in the proof of principle to take responsibility for the inverted.
Chapter IV researches the shareholder derivative litigation costs and the related system. Firstly, based on a comparative analysis legal costs of collection standards of the shareholder derivative lawsuits and although for the case of property, but because of the plaintiff shareholders to pay legal costs of limited means, it is proposed to the shareholders as a non- property cases. Secondly, the shareholder derivative litigation costs of a security system was discussed, based on the current state of our derivative litigation, suggest not introduce the cost of litigation system in order to promote the application of the shareholder derivative lawsuit. Finally, introduce the extra cost of the shareholder derivative litigation compensation system, China should also introduce the proposed shareholder derivative litigation costs compensation system, compensate the plaintiff-shareholder derivative lawsuit costs for filing the suit on behalf of the company.
Chapter V analysis and researches the shareholder derivative lawsuits were filed and dismissed. First of all, learn the related extra-territorial approach on the basis of our shareholder derivative lawsuit against the elements and concrete barriers and so on; point out our pre-procedural shortcomings and make corresponding proposals to improve the shareholder derivative suit. Secondly, analysis and build our shareholders derivative lawsuit was dismissed, including the cases will be dismissed in the shareholder derivative lawsuit, procedures of rejecting the request of the derivative litigation and standards for judicial.
Chapter VI studies that the special circumstances against first proceedings of the shareholder derivative lawsuit. First of all, analyzed the special circumstances of merger in the shareholder derivative lawsuit, proof that the plaintiff in shareholder lawsuits may increase its claims, but the request must have the nature of the derivative lawsuit and the defendant can not be filed counterclaims. Secondly, analyzed the drop and the settlement system, as well as the suspension of the proceedings in the shareholder derivative lawsuit; the plaintiff shareholders to be withdrawn, subject to judicial review, the company can not drop the request. The shareholder derivative lawsuit settlement needs to go through the judicial review and subject to certain procedures and according to certain standards of judicial review. Finally, clarified and cleared the shareholder derivative lawsuit in the identification of limitations, including limitation of the judge, time, the starting, with the suspension of interruption, and so on.
Chapter VII studies the res judicata of the shareholder derivative lawsuits. This chapter discusses the shareholder derivative litigation judgment's res judicata scope, defined the scope of its objective and subjective scope and time frame.
Chapter VIII discusses and studied the shareholder derivative litigation retrial. This chapter described the extraterritorial retrial of derivative litigation system, and analyzed and built some issues involved China's shareholder derivative litigation retrial procedure, including the launch of the main retrial procedure, retrial reason, a court of jurisdiction, the retrial time, just as parties and so on.
Finally, according to the legislative and judicial status of China's shareholder derivative litigation, the part of this article concluded the drafting of China's People's Court shareholder derivative litigation cases the provisions of a number of issues, with a view of our shareholders derivative litigation legislation and judicial interpretation of the proposed introduction of reference.
要完善股东派生诉讼制度,最需解决的核心问题乃是股东派生诉讼如何在各种相互冲突的因素中寻求均衡。公司治理的自治性和司法干预的有限性决定了股东派生诉讼与普通民事诉讼的明显差异。这些差异不仅体现在诉讼的基本制度方面,还体现在具体的程序运行上。因此,只有构建一套适合股东派生诉讼案件审理的制度和程序,才能最大程度地实现股东派生诉讼制度的应有功能。故本文以股东派生诉讼的基本制度与相关程序的完善为视角,以比较②等研究方法全面、深入地探讨了股东派生诉讼制度在立法层面、司法实践以及公司治理实务中所面临的诸多问题,意欲以此为立法或司法实践提供理论上的指导及具体操作规程上的雏形。本文共八章,具体内容如下：
第一章是股东派生诉讼中当事人制度的若干基本问题。首先,从诉权理论出发,探究了股东提起派生诉讼的实体法基础和程序法依据,即股东权和诉的利益。其次,详细分析和论证了原告股东提起派生诉讼应具备的股东资格条件,股东派生诉讼中被告的确定、被告可被追究责任的行为以及公司、其他股东在诉讼中的地位。最后,对原告股东、公司以及其他股东在派生诉讼中特殊的诉讼权利和义务作了分析和探讨。
第二章是股东派生诉讼中的管辖制度和审判组织。首先,对域外股东派生诉讼的管辖制度、我国学界关于股东派生诉讼管辖的观点以及司法实践中股东派生诉讼管辖的相关作法进行了介绍和梳理,进而论述了确立我国股东派生诉讼管辖制度的应然原则,并提出了我国股东派生诉讼应由公司所在地的中级以上人民法院管辖的主张。其次,对股东派生诉讼的审判组织问题进行了探究,同时建议对股东派生诉讼案件应组成合议庭且可采专家陪审制对之进行审理并作出裁判。
第三章是股东派生诉讼中的证明制度。首先,对股东派生诉讼的证明对象进行了分类,即包括实体法事实和程序法事实。其次,对股东派生诉讼中的证明责任的分配进行了分析。由于用以证明董事、高管人员等侵犯公司利益的诉讼资料一般由公司和被告掌控,故建议股东派生诉讼证明责任的分配应充分考虑原告股东较弱的举证能力,在对相关事实的证明上采取责任倒置原则。
第四章是股东派生诉讼中的诉讼费用制度。首先,对股东派生诉讼中诉讼费用的征收标准和依据进行了比较分析,提出股东派生诉讼案件虽为财产性案件,但由于原告股东支付诉讼费用的经济能力有限,故建议将股东派生诉讼视为非财产性案件征收诉讼费用。其次,对股东派生诉讼中的诉讼费用担保制度进行了探讨,基于我国股东派生诉讼之现况,建议我国可暂不引进诉讼费用担保制度,以促进股东派生诉讼的适用。最后,介绍了域外股东派生诉讼的费用补偿制度,建议我国亦应引进这一制度,以补偿原告股东代位公司提起派生诉讼所支付的费用。
第五章是股东派生诉讼的提起与驳回。首先,本章在借鉴域外相关作法的基础上,对我国股东派生诉讼提起的要件、障碍进行了具体论证和分析；指出了我国股东派生诉讼前置程序的不足,并提出了相应的完善建议。其次,对我国股东派生诉讼的驳回问题进行了分析,具体包括对驳回股东派生诉讼的情形、请求驳回派生诉讼的程序及司法审查标准等,同时提出了相关建议。
第六章是股东派生诉讼第一审程序中若干特殊情形的处理。首先,对股东派生诉讼中诉的合并的特殊情形进行了分析、论证,认为原告股东可以在诉讼中增加诉讼请求,但其请求须具备派生诉讼之性质；在股东派生诉讼中,被告不能提起反诉。其次,对股东派生诉讼中的撤诉、和解制度以及诉讼中止的特殊情形进行了分析,认为原告股东撤诉需经司法审查,公司不能提出撤诉请求；股东派生诉讼中的和解亦要经过司法审查,并需经过一定的程序,按一定的司法审查标准来进行。最后,分析并明确了股东派生诉讼中诉讼时效认定的若干问题,包括诉讼时效的判断、期间、起算、中止与中断等。
第七章是股东派生诉讼中生效判决的既判力。由于股东派生诉讼生效判决的特殊性,因此,本章探讨了股东派生诉讼中生效判决的既判力范围,包括其客观范围、主观范围和时间范围。
第八章是股东派生诉讼案件的再审问题。本章介绍了域外派生诉讼的再审之诉制度,进而对构建我国股东派生诉讼的再审程序所涉之若干问题进行了分析,具体包括再审程序的启动主体、再审事由、管辖法院、提起再审的时间、正当当事人等问题。
最后,根据我国股东派生诉讼的立法和司法现状,本文在结语部分草拟了“我国人民法院审理股东派生诉讼案件若干问题的规定(建议稿)”,以期能对我国股东派生诉讼的立法和司法解释的出台与完善提供参考意见。
Shareholder's derivative action system is an important system of company legislations in the world's major market economy countries. It has a special role in standardizing its major shareholders and directors, senior management and other actions and defending the interests of small shareholders. Shareholder's derivative litigation system is originated in the mid-19th century of England, which is birthed on the court of equity of the British and to be learned by other countries of the Anglo-American law and civil law systems and which is an important litigation system in protecting corporate interests and indirect to protect the interests of shareholders. With the development of the corporate system, China amended the existing Companies Act in October 2005 and established the shareholder derivative litigation system, which have an undoubtedly and milestone Significance. However, China's system of shareholder derivative lawsuit which are many flaws and deficiencies, such as legislative time is short, legislative is crude, judicial experience is not rich, the academic study on shareholder derivative litigation is not deep. Because of the constraints of our shareholder derivative lawsuit status, the courts are faced with a number of new and difficult procedural and institutional issues. For the court facing many problems, there is no uniform application of domestic legislation or judicial interpretations and therefore improve our shareholder derivative lawsuit system will become more necessary and important.
To improve shareholder's derivative litigation system, one of the core issues to be resolved is how the shareholder's derivative litigation in a variety of conflicting factors to seek balance. The autonomy of corporate governance and the limitation of judicial intervention decided the significant difference between the shareholder derivative litigation and general civil litigation. The difference is reflected not only in the basic system of litigation, but also reflected in the specific programs to run on. So, only constructing a good shareholder's derivative litigation system does achieve its functions and purpose. In this paper, on the perspective of the shareholder derivative lawsuit basic systems and procedures improvement, that explored many problems on the shareholder derivative lawsuit system in the legislative, judicial and social practice in order to desire for legislative or judicial practice to provide theoretical guidance and the shape of specific rules. The paper has eight chapters, as follows:
The first chapter has a deep study on some basic questions of the shareholder derivative action system. First of all, based on the theory of the right of suit, explored the substantive law and procedural law basis on the shareholder derivative lawsuit. Secondly, a detailed analysis of which the plaintiffs filed shareholder derivative lawsuit should have the qualifications of shareholders, the defendant determination and the accounted acts in the shareholder derivative lawsuit as well as the company, other shareholders'status in the proceedings. Finally, analyzed and discussed the special rights and obligations of the plaintiff shareholders, the company and other shareholders in derivative litigation proceedings.
ChapterⅡstudies on the jurisdiction and trial organizations of the shareholder derivative litigation. Firstly,the article introduced the extraterritorial jurisdiction of the shareholder derivative litigation and China's academic perspective on the jurisdiction of the shareholder derivative action, as well as the jurisdiction of the judicial practices of the shareholder derivative action,discussed the principles of jurisdiction, then came to the conclusion that Intermediate People's Court have the shareholder derivative litigation jurisdiction.Secondly, researched the trial organizations of the shareholder derivative litigation and recommended that shareholders derivative litigation should be composed of experts in the Full Court and take the jury system to hearing and refree.
Chapter III studies the proof system of the shareholder derivative litigation.First of all, classified the proof objects about the shareholders derivative litigation, including the fact that the substantive law and procedural law facts. Secondly, analyzed the burden of proof on the shareholder derivative litigation; because the information to prove violations of company directors and other executives'interest litigation is generally controlled by the company and the defendant, it is suggested that the burden of proof should give full consideration to the allocation of the plaintiff shareholders weak to testify on the relevant facts in the proof of principle to take responsibility for the inverted.
Chapter IV researches the shareholder derivative litigation costs and the related system. Firstly, based on a comparative analysis legal costs of collection standards of the shareholder derivative lawsuits and although for the case of property, but because of the plaintiff shareholders to pay legal costs of limited means, it is proposed to the shareholders as a non- property cases. Secondly, the shareholder derivative litigation costs of a security system was discussed, based on the current state of our derivative litigation, suggest not introduce the cost of litigation system in order to promote the application of the shareholder derivative lawsuit. Finally, introduce the extra cost of the shareholder derivative litigation compensation system, China should also introduce the proposed shareholder derivative litigation costs compensation system, compensate the plaintiff-shareholder derivative lawsuit costs for filing the suit on behalf of the company.
Chapter V analysis and researches the shareholder derivative lawsuits were filed and dismissed. First of all, learn the related extra-territorial approach on the basis of our shareholder derivative lawsuit against the elements and concrete barriers and so on; point out our pre-procedural shortcomings and make corresponding proposals to improve the shareholder derivative suit. Secondly, analysis and build our shareholders derivative lawsuit was dismissed, including the cases will be dismissed in the shareholder derivative lawsuit, procedures of rejecting the request of the derivative litigation and standards for judicial.
Chapter VI studies that the special circumstances against first proceedings of the shareholder derivative lawsuit. First of all, analyzed the special circumstances of merger in the shareholder derivative lawsuit, proof that the plaintiff in shareholder lawsuits may increase its claims, but the request must have the nature of the derivative lawsuit and the defendant can not be filed counterclaims. Secondly, analyzed the drop and the settlement system, as well as the suspension of the proceedings in the shareholder derivative lawsuit; the plaintiff shareholders to be withdrawn, subject to judicial review, the company can not drop the request. The shareholder derivative lawsuit settlement needs to go through the judicial review and subject to certain procedures and according to certain standards of judicial review. Finally, clarified and cleared the shareholder derivative lawsuit in the identification of limitations, including limitation of the judge, time, the starting, with the suspension of interruption, and so on.
Chapter VII studies the res judicata of the shareholder derivative lawsuits. This chapter discusses the shareholder derivative litigation judgment's res judicata scope, defined the scope of its objective and subjective scope and time frame.
Chapter VIII discusses and studied the shareholder derivative litigation retrial. This chapter described the extraterritorial retrial of derivative litigation system, and analyzed and built some issues involved China's shareholder derivative litigation retrial procedure, including the launch of the main retrial procedure, retrial reason, a court of jurisdiction, the retrial time, just as parties and so on.
Finally, according to the legislative and judicial status of China's shareholder derivative litigation, the part of this article concluded the drafting of China's People's Court shareholder derivative litigation cases the provisions of a number of issues, with a view of our shareholders derivative litigation legislation and judicial interpretation of the proposed introduction of reference.
引文
①[日]中村英郎：《论民事诉讼制度的目的》,陈刚译,载《外国法学研究》1998年第4期。 ①参见Haberman v. Washington Public Power Supply System,109 Wash.2d 107,744 p.2d 1032,1061(1987).
②刘桂清著：《公司治理视角中的股东诉讼研究》,中国方正出版社2005年版,第135页。
③参见：Encycdopaedia of Comparative Law, Shareholder Suit In Edwards v. Halliwall Case,538-539.
④参见：Encycdopaedia of Comparative Law, Shareholder Suit In Edwards v. Halliwall Case,113.
⑤现代公司在国际上的竞争力及其经济增长,与法律对投资者的保护和财产权的保护密切相关,至少法律的保护可以在以下几个方面影响到一个国家的经济增长和企业的竞争力。第一,对投资者的保护有助于提高公司治理水平；第二,对投资者的保护可以提高公司的抗风险能力；第三,对投资者的保护有利于提高公司的价值。总之,在现代公司制度的演化过程中,随着财产所有权与控制权的分离,保护投资者免受公司控制人的侵害,就成为改善公司治理必须解决的首要问题。
①沈达明著：《衡平法初论》,对外经贸大学出版社1997年版,第3页。
②关于债权人代位说的观点和评析可参见：江伟、段厚省：《论股东诉权》,载《浙江社会科学》1999年第3期。
③派生诉讼与债权人代位诉讼的主要区别在于：(1)适用的领域以及原告和被代位人的关系不同。派生诉讼主要适用于公司法领域,其产生根源于公司内部的社团法人性质,原告股东是被代位人公司的社团成员,双方虽是独立的法律主体,但又存在着更为复杂和密不可分的经济联系。代位诉讼这适用于较为简单的独立当事人之间的债权债务纠纷,原告与被代位的债务人之间只是偶然地发生经济联系。(2)股东提起派生诉讼首先是为了维护公司的利益,当公司的利益得以保全时,股东个人利益才会间接得以保证。债权人提起代位诉讼就是为了自己的利益,也只有自己的利益受到现实威胁时,他才能提起诉讼。(3)派生诉讼的诉因多是社团法人内部人员如董事等高管的不法行为及不当行为对公司造成损害,代位诉讼的诉因则是债务人对自身权利的消极不作为。(4)在程序问题上,公司法往往对派生诉讼的程序规则做出特别规定,而代位诉讼主要还是依民事诉讼法的一般规则进行。(5)派生诉讼中,原告的胜诉所得归公司所有,而债权人代位诉讼中, 原告胜诉所得归原告所有。
①关于收益权说的观点和评析可参见：江伟、段厚省：《论股东诉权》,载《浙江社会科学》1999年第3期。
②关于股东权说的观点和评析可参见：江伟、段厚省：《论股东诉权》,载《浙江社会科学》1999年第3期。
①Regelsberger. Pandekten. Bd.1,1893. S.331, S.332.
②参见：刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》,法律出版社1997年版,第20页。
①参见江伟、段厚省：《论股东诉权》,载《浙江社会科学》1999年第3期。
①王甲乙：《当事人适格之扩张与界限》,载《法学丛刊》1995年第1期。
①江伟：《民事诉讼法学》(第二版),高等教育出版社2004年版,第93页。
②肖建华：《民事诉讼当事人研究》,中国政法大学出版社2002年版,第123页。
③因为根据管理权学说,某些应当得到司法救济的案件当事人是否具有正当当事人资格尚成问题。按照黑尔威格的诉权学说,对他人之间的法律关系没有权利和义务的第三人,不具备诉权的实质要件,没有诉权的存在,该第三人提起确认诉讼或代表受害的群体中的一员提起的代表人诉讼就是非正当当事人诉讼,法院将以诉无理由而判决驳回其诉讼请求。这必然会将大量的诉讼包括将来给付之诉、确认之诉等诉讼形式排除在法院的审理程序之外。但是,尽管原告主张的权利还没有得到法院承认,然而在此后展开的诉讼中却有可能得到承认,也就是说迈出了生成权利的第一步,或者说意味着权利存在的可能性正式得到了认可。特别是想到司法面临法官造法的情势下,没有实体权利的主体却可以通过法院的胜诉判决获得权利和保障。这样,不仅确认之诉的原告没有管理权可以提起诉讼并可以获得胜诉判决,而且大量的公益性诉讼以及在通过弥补法的漏洞、扩张司法功能的情况下,法院形成了独特的司法救济权利体系,扩大了民事诉讼主体适格的范围。参见肖建华：《民事诉讼当事人研究》,中国政法大学出版社2002年版,第103—104页。
① [日]谷口安平著：《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社1996年版,第159页。
② [日]谷口安平著：《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社1996年版,第151页。
① [日]竹内：《股东的代表诉讼》,载华盛顿大学编：《日美商事公司法判例与资料》1992年第2卷。转引自：刘俊海：《新公司法的制度创新：立法争点与解释难点》,法律出版社2006年版,第257页。
②沈四宝编译：《最新美国标准公司法》,法律出版社2006年版,第83页。
③章晓洪：《股东派生诉讼研究》,法律出版社2007年版,第187页。
④股东的表决权是指股东基于其股东地位而享有的、就股东大会的议案作出一定意思表示的权利。股东表决权是公司法的第二显著特征。股东因表决权的有无而分为有表决权股东和无表决权股东。
①郁光华：《公司法的本质——从代理理论的角度观察》,法律出版社2006年版,第92页。
②国务院国有资产监督管理委员会与财政部于2005年4月联合颁布了《企业国有产权向管理层转让暂行规定》。依照该规定,在企业国有产权向管理层转让后仍保留有国有产权的,参与受让企业国有产权的管理层不得作为改制后企业的国有股股东代表；相关国有产权持有单位应当按照国家有关规定,选派合格人员担任国有股股东代表,依法履行股东权利。参见赵旭东主编：《公司法学》,高等教育出版社2006年版,第348页。
①杨磊：《中国现有基民1781.28万未来人数可能超过股民》,证券时报2007年4月5日。
②刘桂清：《公司治理视角中的股东诉讼研究》,中国方正出版社2005年版,第180页。
③Note, Suits by a Shareholder in a Parent Corporation to Redress Injuries to the Subsidiary,64 Harvard Law Review,1951, p 1313.
④ Blumberg, the Law of Corporate Groups, Procedural Law, § 16.02,350(1983).
①具体参见刘桂清：《公司治理视角中的股东诉讼研究》,中国方正出版社2005年版,第182页。
②参见沈四宝编译：《最新美国标准公司法》,法律出版社2006年版,第84页。
③参见楼建波、陈炜恒、朱征夫、李骐等译,《公司治理原则：分析与建议》,法律出版社2006年版,第552页。
①Seaton v.Grant(1867)L R 2 Ch App45.
②Birch v.Sullivan[1957]1 WLR 124.不过法院可以允许另外一名公司成员来代替他作为原告。
① Vista Fund v. Garis,277 N.W.2d 19(Minn.1979).
② 398 S.E.2d 445,448-52(N.C.1990).
①Fradlein v. Ernst,98 F. R. D.478 (N. D. Ohio 1983).
①刘俊海：《新公司法的制度创新：立法争点与解释难点》,法律出版社2006年版,第260页。
①有关英国对被告行为的规定内容,参见樊云慧著：《英国少数股东权诉讼救济制度研究》,中国法制出版社2005年版,第90页。
②少数股东是与多数股东相对的概念,其含义包括两个层面：一是指持有公司有表决权的股票数额低于49%的股东；二是那些对公司不具有控制力的股东。少数股东又称小股东。
③作为提起派生诉讼的条件,“欺诈少数股东”的行为应称为“欺诈公司”的行为,因为这种“欺诈行为”实际上侵犯的是公司权利而不是股东的个人权利。此时公司具有诉因,否则股东就不是代表公司提起派生诉讼而是提起个人诉讼了。但由于这个用语的约定俗成,本文也称之为“欺诈少数股东”的行为。
① “不冲突”规则的主要内容是无论董事多么诚实,他都不能将自己置于“个人的利益(或可能有的个人利益)与公司的利益相冲突(或可能相冲突)的”位置之上。See:Abendecn Ry. V. Blakie (1854)1 Macq.461,171(H.L.)“不获利”规则指的是除非明确规定,处于受托地位的人无权利用该位置获取利润,如果获得了利润,他有责任归还。See:Keech V. Sandford (1726) Sel Cas Ch 61.
②这里的公司财产不仅包括公司的金钱、资产,而且还包括公司机会、优势或信息。这里的秘密利润是指那些事先没有充分地披露获得批准或事后也未得到股东大会追认而获取的利润。
③ Edwards v. Halliwell (1950) 2 All ER 1064,1067, per Jenkins L. J.
①[美]罗伯特·W·汉密尔顿,：《美国公司法》(第5版),齐东祥组织翻译,法律出版社2008年版,第336-337页。
②这些案件一般都涉及董事把自己看做公司的“傀儡”或“荣誉董事”,认为自己对公司没有真正的义务与责任。这些案件中还可能有这样的情况,即有的配偶为了照顾妻子或丈夫的生意而参加董事会,以满足法律规定的董事会至少由3人组成的最低限度要求。一些董事可能错误地认为,因为他们是董事会中的少数派所以对公司正在发生的事情不负有义务。
①参见沈四宝著：《西方公司法原理》,法律出版社2006年版,第246页。
②L. G B. Gower, Gower's Principle's of Modern Company Law,1979, p.651.
①转引自柯菊：《股份有限公司股东之代表诉讼》,载林咏荣编：《商事法论文选辑》(上),五南图书出版公司1984年版。
②参见杨建华：《问题研析：民事诉讼法》(三),三民书局1998年版,第208—209。
③许红霞：《公司在股东派生诉讼中的地位》,载《商场现代化》2008年6月(下旬刊),第284页。
①刘俊海：《新公司法的制度创新：立法争点与解释难点》,法律出版社2006年版,第263页。
②奚晓明：《中国商事审判》(总第4集),法律出版社2003年版,第179页。
③罗培新：《股东派生诉讼若干问题探讨》,载《学术交流》1999年第3期。
④章晓洪：《股东派生诉讼研究》,法律出版社2007年版,第205页。
①参见段厚省：《股东代表诉讼中公司和其他股东的地位》,载《法学杂志》1998年第5期。
②参见徐澜波、胡钧：《日本董事、监事制度的修改及启示》,载《法学》2003年第2期。
③杨建华：《问题研析：民事诉讼法》(三),三民书局1998年版,第209页。
①谢志洪、陈明添：《股东派生诉讼再思考》,载《福建政法管理干部学院学报》2001年第4期。
②陈朝阳：《股东代表诉讼制度研究》,载《现代法学》2000年第5期。
③宫晓艳：《股东代表诉讼之主体》,载《法治论丛》2003年第5期。
①参见江伟主编：《民事诉讼法学》,复旦大学出版社2005年版,第175页。
①参见楼建波等译：《美国公司治理原则——分析与建议》,法律出版社2006年版,第638—639页。
①参见代贞奎：《股东代表诉讼的管辖》,载《人民法院报》2006年8月30日第005版。
②参见钱卫清：《公司诉讼——公司司法救济方式新论》,人民法院出版社2004年版,第117页。
③参见赵继明、喻永会：《股东代表诉讼案件的诉讼管辖》,载《中国律师》2006年第6期。
①参见刘俊海：《新公司法的制度创新：立法争点与解释难点》,法律出版社2006年版,第272页。
②参见奚晓明主编：《中国商事审判》(总第四集),法律出版社2003年版,第183页。
①刘俊海：《新公司法的制度创新：立法争点与解释难点》,法律出版社2006年版,第272页。
② See:The Late Charles Alan Wright, Arthur R. Miller, Mary Kay Kane. Federal practice & procedure federal rules of civil procedure,7C Fed. Prac.& Proc.Civ.2d. § 1825.
③王保树主编：《最新日本公司法》,于敏、杨东译,法律出版社2006年版,第457页。
①对争议金额的要求是联邦问题法案通则的组成部分之一(28 U.S.C.A. §1331);这项规定直到1980年修改法案时才取消。(See vol.14B, §3701.)
①常怡主编：《比较民事诉讼法》,中国政法大学出版社2002年版,第268页。
①参见姜小川、陈永生：《国外陪审制的起源与变革》,载http://www.procedurallaw.cn/wgf/200807/t20080724_40774.html。
②参见姜小川、陈永生：《国外陪审制的起源与变革》,载http://www.procedurallaw.cn/wgf/200807/t20080724_40774.html。
③徐静村：《21世纪中国刑事程序改革展望》,载樊崇义主编《诉讼法学研究》(第二卷),中国检察出版社2002年版,第21—22页。
①江伟：《民事诉讼法》(第二版),高等教育出版社2004年版,第156页。
②参见[日]中村英郎著《新民事诉讼法讲义》,陈刚、林剑锋、郭美松译,法律出版社2001年版,第200页。
③杨建华：《民事诉讼法实务问题研究》,广益印书局1985年版,第258页。
④ [德]罗森贝克著：《证明责任论》,庄敬华译,中国法制出版社2002年版,第8页。
①杨建华：《民事诉讼法实务问题研究》,广益印书局1985年版,第258页。
② See:L B Curzon, Law of Evidence, Pitman Publishing Ltd,1986, p.162.
②[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社1996年版,第119页。
④参见[德]罗森贝克著：《证明责任论》,庄敬华译,中国法制出版社2002年版,第103-124页。
①陈荣宗、林庆苗等：《民事诉讼法》,三民书局1996年版,第486页。
① [美]弗兰克·伊斯特布鲁克、丹尼尔·费希尔著：《公司法的经济结构》,张建伟、罗培新译,北京大学出版社2005年版,第4页。
①下列侵权诉讼,按照以下规定承担举证责任：(一)因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼,由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；(二)高度危险作业致人损害的侵权诉讼,由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任；(三)因环境污染引起的损害赔偿诉讼,由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；(四)建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼,由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任；(五)饲养动物致人损害的侵权诉讼,由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任;(六)因缺陷产品致人损害的侵权诉讼,由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；(七)因共同危险行为致人损害的侵权诉讼,由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；(八)因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的,从其规定。
②参见王茂林：《论我国股东代表诉讼制度的构建》,载《甘肃政法学院学报》2003年第10期。
③参见宋一欣：《关于股东代表诉讼制度的若干问题》,载奚晓明主编《中国民事审判》(2003年第1卷),法律出版社2005年版,第45页。
①参见赵继明、吴高臣：《办案全程实录：股东代表诉讼》,法律出版社2007年版,第37-40页。
②参见章晓洪：《股东派生诉讼研究》,法律出版社2007年版,第215页。
①参见章晓洪：《股东派生诉讼研究》,法律出版社2007年版,第215页。
② Resnick v. Karmax Camp Corp.,112 A. D.2d 206,491 N. Y.S.2d 692,693-94 (2d Dept.1985)
③ Alabama Farm Bureaumut. Casualty Co., Inc. v. American Fidelity Life Ins. Co.,606 F.2d 602,609(5th Cir, 1979)
①参见楼建波、陈炜恒、朱征夫、李骐译：《公司治理原则：分析与建议》(上下卷),法律出版社2006年版,第731—732页。
①证明受阻是指负有证明责任之当事人因故意或过失行为妨碍了证明的可能提出,因而使得提供证明落空了。参见[德]汉斯·普维庭著：《现代证明责任问题》,吴越译,法律出版社2000年版,第272页。
②[德]汉斯·普维庭著：《现代证明责任问题》,吴越译,法律出版社2000年版,第276页。
①关于因果关系的证明责任,已有相关司法解释作了规定。即根据最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》之规定,为使中小投资者在证券民事纠纷中举证困难的问题得到解决,对因果关系的认定以直接推定为原则,以被告举证排除因果关系为补充。
②参见杨荣馨主编：《民事诉讼原理》,法律出版社2003年版,第276页。
①参见[日]兼子一、竹下守夫著：《民事诉讼法》,白绿铉译,法律出版社1995年版,第107页。
②See Peter Murphy. A Practical approach to evidence. Blackstone press limited.1992.p104.
③See Steve L. Emanuell, Hoeard M. Rossen., Wilton S. Sogg. Civil Procedure, West Publishing Co.1997.p.184.
④[美]E.M.摩根著：《证据法之基本问题》,李学灯译,世界书局1982年版,第49页。
①有的教材将之称为“高度盖然性”证明要求。详见江伟主编《民事诉讼法》(第二版),高等教育出版社2004年版,第189页。
②参见[日]高桥宏志著：《重点讲义民事诉讼法》,张卫平、许可译,法律出版社2007年版,第36页
③参见[日]高桥宏志著：《重点讲义民事诉讼法》,张卫平、许可译,法律出版社2007年版,第37页。
①参见[日]高桥宏志著：《重点讲义民事诉讼法》,张卫平、许可译,法律出版社2007年版,第37页。
②赵钢、占善刚、刘学在著：《民事诉讼法》,武汉大学出版社2008年版,第171页。
①根据《交纳办法》第11条第1款的规定,此类费用由人民法院按照国家规定的标准代为收取,然后分别转交证人、鉴定人、翻译人员、理算人员。
①参见《法制日报》2004年9月15日。
②参见宋一欣：《关于股东代表诉讼制度的若干问题》,载奚晓明主编《中国民商审判》(2003年第1卷),法律出版社2005年版,第47页。
③参见《日本公司法典》,吴建斌等译,中国法制出版社2006年版,第22—23页。
④王保树主编,于敏、杨东译：《最新日本公司法》,法律出版社2006年版,第457页。
①在我国台湾地区,裁判费是指当事人向法院缴纳的案件受理费等裁判费用,并不包括律师费用。
②林国全：《股份有限公司董事民事赔偿责任之追究》,载王文杰主编：《公司法发展之走向》,清华大学出版社2004年版,第43页。
③参见刘俊海：《新公司法的制度创新新：立法争点与解释难点》,法律出版社2006年版,第268页。
④参见刘子平：《抽逃出资股东派生诉讼问题实证分析》,载奚晓明主编：《中国民商审判》(总第4集),法律出版社2003年版。
①例如,中国期货行业第一起股东派生诉讼案的诉讼费用即高达83万元。参见赵继明、吴高臣：《办案全程：股东代表诉讼》,法律出版社2007年版,第31页。
①[日]滨田道代、顾功耘主编：《公司治理：国际借鉴与制度设计》,北京大学出版社2005年版,第264页。
① See:Ralph C. Ferrara, Kevin T. Abikoff, and Laura Leedy. Share Shareholder Derivative Litigation:Besieging the Board. West. No claim to Orig. U.S. Govt. Works. § 1.03.3.
② Note. Security for Expenses in Shareholder's Derivative Suits:23 Years' Experience.4 Column. J. Law & Social Probs.50-52(1968).
①吴飞：《股东代表诉讼之比较研究》,载http://www.chinalawedu.com/news/2004_6/9/0909555896.htm。
②参见王保树主编：《最新日本公司法》,于敏、杨东译,法律出版社2006年版,第457页。
③王茂林：《论我国股东代表诉讼制度的构建》,载《甘肃政法学院学报》2003年第10期。
①国内有学者根据我国《公司法》第22条1、2款的规定,即“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程,或者决议内容违反公司章程,股东提起诉讼的,人民法院可以应公司的请求,要求股东提供相应担保。”认为我国已经建立了派生诉讼的费用担保制度。事实上,该条款是针对股东会、股东大会、董事会的会议召开及相关程序不当时适用的,而股东派生诉讼的对象是大股东、董事及其他侵害公司利益的人,因此该条款并非是对股东派生诉讼的费用担保的规定。
②参见李军：《论股东代表诉讼制度之建立》,载《人民司法》2003年第12期。
③参见章晓洪：《股东派生诉讼研究》,法律出版社2007年版,第155页。
①参见[日]滨田道代、顾功耘主编：《公司治理：国际借鉴与制度设计》,北京大学出版社2005年版,第265页。
②上海市高级人民法院制定的《关于审理股东派生诉讼纠纷案件的若干问题意见》中关于股东派生诉讼费用制度的规定,其主要目的是为了防止原告股东恶意诉讼而给被告带来的而可能发生的诉讼费用。这种地方性规范对解决司法实践中股东派生诉讼案件审理的无法可依的现状,无疑具有一定的合理性。但是,作为地方性规范,在国家立法以及最高人民法院均未对股东派生诉讼中诉讼费用担保制度作出规定之前,就制定相关的规则,其合法性值得质疑。
① Cole. Counsel Fees in Stockholders' Derivative Actions- Hornstein Revisited.6 U. Rich. L. Rev.259(1972); Mowrey. Attorney Fees in Securities Class Action and Derivative Suits.3 J. Corp. Law 267(1978).
② Lindy Bros. Builders v. American Radiator & Standard Sanitary Corp.487 f.2d 161(3d Cir.1973).
③ Paul, Johinson, Alsoton & Hunt v. Grauty.886 F.2d 268(9th cir.1989).
④沈四宝编译：《美国最新标准公司法》,法律出版社2006年版,第87页。
①王保树主编,于敏、杨东译：《最新日本公司法》,法律出版社2006年版,第459页。
①江伟、邵明、陈刚著：《民事诉权研究》,法律出版社2002年版,第259-260页。
②绝对的诉讼要件是法院依照职权应当审查的,主要包括三类：有关法院的诉讼要件；有关当事人的诉讼要件；有关诉讼标的的诉讼要件。相对的诉讼要件亦称诉讼障碍,只有被告在提起异议时法院才予以考虑。参见：江伟、邵明、陈刚著：《民事诉权研究》,法律出版社2002年版,第260页。
③ [日]高桥宏志著：《重点讲义民事诉讼法》,张卫平、许可译,法律出版社2007年版,第4—5页。
①美国法学会《公司治理原则》第7.18(e)条：德克萨斯《商事公司法》第5.14.L.条。
② Mark Loewenstein, Shareholder Derivative Litigation and Corporate Governance,24 Del. J. Corp. L.1(1999), pp. 5-6.
①详见《美国联邦民事诉讼规则》第23.1条。
①沈四宝编译：《最新美国标准公司法》,法律出版社2006年版,第84页。
①乔欣等著：《公司纠纷的司法救济》,法律出版社2007年版,第90页。
①乔欣等著：《公司纠纷的司法救济》,法律出版社2007年版,第92页。
①见《美国标准公司法》第7.43条。
①乔欣等著：《公司纠纷的司法救济》,法律出版社2007年版,第93页。
①参见沈四宝编译：《最新美国标准公司法》,法律出版社2006年版,第85页。
①参见美国《公司治理原则》第§7.07之规定。
②参见美国《公司治理原则》第§7.08之规定。
③参见美国《公司治理原则》第§7.11之规定。
①参见楼建波等译：《公司治理原则：分析与建议》,法律出版社2006年版,第660—661页。
① Stephen M. Bainbridge, The Business Judgment Rule as Abstention Doctrine, Law & Economics Research Paper Series, UCLA School of Law, pp.03-18, Abstract, p.1,2003.
②参见楼建波等译：《公司治理原则：分析与建议》,法律出版社2006年版,第676—677页。
①参见丁丁著：《商业判断规则研究》,吉林大学出版社2005年版,第26—50页。
①参见楼建波等译：《公司治理原则：分析与建议》,法律出版社2006年版,第537页。
①参见陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》,三民书局1996年版,第372—374页。
① See:Thomas M. Jones:An Empirical Examination of the Resolution of Shareholder Derivative and Class Lawsuit,60. B. U. L. REV.1980. P.545.
②[马来西亚]罗修章、[中国香港]王鸣锋著：《公司法权力与责任》,杨飞等译,法律出版社2006年版,第972页。
① See:Shareholders' Derivative Suits In Minnesota:Function and Operation of the Control Requirements,54 Minn. L. Rev.978,1000(1970).
② See:Wright, Miller&Kane, Federal Practice and Procedure, § 1797.1,p.378(2d ed.)
①See:Desimone v. Industrial. Bio-Test Laboratories, Inc.,83 F. R. D.615-619(S. D. N. Y.1979)
①Abbey v. Computer & Communications Technology Corp.,457 A.2d 368(Del. Ch.1983).
②Abbey v. Computer & Communications Technology Corp.,457 A.2d 375,376(Del. Ch.1983).
③Abajian v. Kennedy, C. A.No.11425,1992 WL 8794(Del. Ch. January 17,1992).
④Grafman v. Century Broadcasting Corp.,743 F. Supp.544,548(N. D.I11.1990).
①史尚宽：《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第623页。
①李开国：《民法总则研究》,法律出版社2003年版,第404页。
②[苏联]诺维茨基：《法律行为·诉讼时效》,康宝田译,中国人民大学出版社1956年版,第249页。
③[苏联]诺维茨基：《法律行为·诉讼时效》,康宝田译,中国人民大学出版社1956年版,第155页。
①参见乔欣等著：《公司纠纷的司法救济》,法律出版社2007年版,第102页。
②刘俊海：《新公司法的制度创新：立法争点和解释难点》,法律出版社2006年版,273—274页。
①魏振瀛主编：《民法》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第200页。
①魏振瀛主编：《民法》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第201页。
①参见周坍：《罗马法原论》,商务印书馆1994年版,第902页。
②参见[日]兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》,白绿铉译,法律出版社1995年版,第156页。
③参见王甲乙、杨建华、郑健才：《民事诉讼法新论》,三民书局2002年版,第488页。
①[德]奥特马·尧厄尼希著,：《民事诉讼法》(27版),周翠译,法律出版社2003年版,第317页。
②薛波主编：《元照英美法词典》,法律出版社2006年版,第1189页。
③沈达明编著：《比较民事诉讼法初论》,中国法制出版社2002年版,第105页。
④张卫平：《程序公正实现中的冲突与衡平》,成都出版社1993年版,第347页。
⑤柴发邦主编：《中国民事诉讼法学》,法律出版社1992年版,第398页。
⑥江伟主编：《民事诉讼法》(第二版),高等教育出版社2004年版,第328页。
①关于既判力的消极作用,德国学者与英美学者及法国学者的存在观点分歧。德国学者认为既判力的消极作用是禁止当事人和法院就同一诉讼标的再行起诉或审判,而英美国家学者则依息讼政策形成的“定案不再理”原则概括既判力的消极后果。所谓定案不再理是指具有管辖权的法院所作的终局判决,在已涉及同一诉讼事由的诉讼中,对双方当事人具有终局的效力。法国学者认为,对于涉及相同标的、相同原因和相同当事人的两次诉讼中,“如果第一次判决是在所有正规的保证已经做到的情况下做成的,就视为讼争已经得到一次性解决。”可见,无论是英美法还是法国法,都强调诉因(或诉讼事由)相同是既判力消极作用发生的前提。参见：杨荣馨：《民事诉讼原理》,法律出版社2003年版,第300-301页。
②王亚新：《对抗与判定——日本民事诉讼的基本结构》,清华大学出版社2002年版,第350页。
①江伟主编：《民事诉讼法》(第二版),高等教育出版社2004年版,第330页。
②大陆法系的诉讼标的理论经历了旧实体法说、新实体法说、新诉讼法说(包括一分肢说和二分肢说)。在我国,司法实践中适用的主要是旧实体法说。但新诉讼法说的二分肢说得到了大多数学者的认同。
①其理由在于,判决是法院在双方当事人的参加下,经过当事人双方的辩论,法院调查等一系列诉讼程序后作出的,判决的既判力及于当事人是理所当然的。如果将判决的既判力及于当事人以外的人,就剥夺了当事人的程序保障权,与违反了民事诉讼的处分原则。
②在美国,法院基于案件事实对派生诉讼的处理具有既判力,不允许其他人代表公司就相同的诉求再次提起派生诉讼。参见：[美]罗伯特·W·汉密尔顿,《美国公司法》(第5版)齐东祥组织翻译,法律出版社2008年版,第416页。
③参见杨建华：《问题研析：民事诉讼法》(三),三民书局1998年版,第207-212页。
①[日]三月章：《日本民事诉讼法》,汪一凡译,五南图书出版社1997年版,第216—218页。
② 陈荣宗,林庆苗：《民事诉讼法》,三民书局1996年版,第172页；骆永家：《既判力之研究》,三民书局1996年版,第140页。
③ [美]罗伯特·W·汉密尔顿,《美国公司法》(第5版),齐东祥组织翻译,法律出版社2008年版,第416页。
① [美]罗伯特·W·汉密尔顿,《美国公司法》(第5版),齐东祥组织翻译,法律出版社2008年版,第417页。
②杨建华：《问题研析：民事诉讼法》(三),三民书局1998年版,第207-212页。
①江伟主编：《民事诉讼法》(第二版),高等教育出版社2004年版,第339页。
①江伟主编：《民事诉讼法》(第二版),高等教育出版社2004年版,第359页。
②参见[日]中村英郎著：《新民事诉讼法讲义》,陈刚等译,法律出版社2001年版,第283页。
③参见王保树主编：《最新日本公司法》,于敏、杨东译,法律出版社2006年版,第459页。
④第852条的规定是关于费用请求的。该条第1、2款规定“提起责任追究等之诉的股东胜诉(含部分胜诉)的情形下,有关该责任追究等之诉的相关诉讼,支出了必要费用(诉讼费用除外)时或应当向律师或律师法人支付报酬时,可向该股份公司,请求在其费用范围内或其报酬额范围内支付被认为相当的数额；提起责任追究等之诉的股东即使在败诉的情形下,除有恶意时,该股东也不对该股份公司承担赔偿由此所发生损害的义务。”
①参见[日]中村英郎著：《新民事诉讼法讲义》,陈刚等译,法律出版社2001年版,第284—285页。
②我国有学者把日本针对第一审生效判决的上诉翻译为控诉,即控诉是指对于地方法院作为一审法院作出的终局判决或简易法院的终局判决,可以提起的诉讼。故在日本,控诉审即是第二审程序。
① [日]高桥宏志著：《重点讲义民事诉讼法》,林剑锋译,法律出版社2007年版,第489页。
①全国人大常委会法工委民法室：《中华人民共和国民事诉讼法条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2007年版,第178页。
1.[苏联]诺维茨基：《法律行为·诉讼时效》,康宝田译,中国人民大学出版社1956年版。
2. [美]E·M·摩根著：《证据法之基本问题》,李学灯译,世界书局1982年版。
3.梁宇贤著：《公司法论》,三民书局1983年版。
4.郑玉波著：《公司法》,三民书局1984年版。
5.姜凤纹译：《美国公司法选译》,中国对外贸易出版社1984年版。
6.[英]R·E·G佩林斯、A·杰弗里斯编,：《英国公司法》,公司法翻译小组译,上海翻译出版公司1984年版。
7.柴发邦主编：《中国民事诉讼法学》,法律出版社1992年版。
8.张卫平：《程序公正实现中的冲突与衡平》,成都出版社1993年版。
9.周坍：《罗马法原论》,商务印书馆1994年版。
10.[日]兼子一、竹下守夫著：《民事诉讼法》,白绿铉译,法律出版社1995年版。
11.[日]谷口安平著：《程序的正义与诉讼》,中国政法大学出版社1996年版。
12.陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》,三民书局1996年版。
13.刘俊海著：《股份有限公司股东权的保护》,法律出版社1997年版。
14.沈达明著：《衡平法初论》,对外经济贸易大学出版社1997年版。
15.[日]三月章：《日本民事诉讼法》,汪一凡译,五南图书出版社1997年版。
16.柯芳枝著：《公司法要义》,台湾三民书局1998年版。
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②刘桂清著：《公司治理视角中的股东诉讼研究》,中国方正出版社2005年版,第135页。
③参见：Encycdopaedia of Comparative Law, Shareholder Suit In Edwards v. Halliwall Case,538-539.
④参见：Encycdopaedia of Comparative Law, Shareholder Suit In Edwards v. Halliwall Case,113.
⑤现代公司在国际上的竞争力及其经济增长,与法律对投资者的保护和财产权的保护密切相关,至少法律的保护可以在以下几个方面影响到一个国家的经济增长和企业的竞争力。第一,对投资者的保护有助于提高公司治理水平；第二,对投资者的保护可以提高公司的抗风险能力；第三,对投资者的保护有利于提高公司的价值。总之,在现代公司制度的演化过程中,随着财产所有权与控制权的分离,保护投资者免受公司控制人的侵害,就成为改善公司治理必须解决的首要问题。
①沈达明著：《衡平法初论》,对外经贸大学出版社1997年版,第3页。
②关于债权人代位说的观点和评析可参见：江伟、段厚省：《论股东诉权》,载《浙江社会科学》1999年第3期。
③派生诉讼与债权人代位诉讼的主要区别在于：(1)适用的领域以及原告和被代位人的关系不同。派生诉讼主要适用于公司法领域,其产生根源于公司内部的社团法人性质,原告股东是被代位人公司的社团成员,双方虽是独立的法律主体,但又存在着更为复杂和密不可分的经济联系。代位诉讼这适用于较为简单的独立当事人之间的债权债务纠纷,原告与被代位的债务人之间只是偶然地发生经济联系。(2)股东提起派生诉讼首先是为了维护公司的利益,当公司的利益得以保全时,股东个人利益才会间接得以保证。债权人提起代位诉讼就是为了自己的利益,也只有自己的利益受到现实威胁时,他才能提起诉讼。(3)派生诉讼的诉因多是社团法人内部人员如董事等高管的不法行为及不当行为对公司造成损害,代位诉讼的诉因则是债务人对自身权利的消极不作为。(4)在程序问题上,公司法往往对派生诉讼的程序规则做出特别规定,而代位诉讼主要还是依民事诉讼法的一般规则进行。(5)派生诉讼中,原告的胜诉所得归公司所有,而债权人代位诉讼中, 原告胜诉所得归原告所有。
①关于收益权说的观点和评析可参见：江伟、段厚省：《论股东诉权》,载《浙江社会科学》1999年第3期。
②关于股东权说的观点和评析可参见：江伟、段厚省：《论股东诉权》,载《浙江社会科学》1999年第3期。
①Regelsberger. Pandekten. Bd.1,1893. S.331, S.332.
②参见：刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》,法律出版社1997年版,第20页。
①参见江伟、段厚省：《论股东诉权》,载《浙江社会科学》1999年第3期。
①王甲乙：《当事人适格之扩张与界限》,载《法学丛刊》1995年第1期。
①江伟：《民事诉讼法学》(第二版),高等教育出版社2004年版,第93页。
②肖建华：《民事诉讼当事人研究》,中国政法大学出版社2002年版,第123页。
③因为根据管理权学说,某些应当得到司法救济的案件当事人是否具有正当当事人资格尚成问题。按照黑尔威格的诉权学说,对他人之间的法律关系没有权利和义务的第三人,不具备诉权的实质要件,没有诉权的存在,该第三人提起确认诉讼或代表受害的群体中的一员提起的代表人诉讼就是非正当当事人诉讼,法院将以诉无理由而判决驳回其诉讼请求。这必然会将大量的诉讼包括将来给付之诉、确认之诉等诉讼形式排除在法院的审理程序之外。但是,尽管原告主张的权利还没有得到法院承认,然而在此后展开的诉讼中却有可能得到承认,也就是说迈出了生成权利的第一步,或者说意味着权利存在的可能性正式得到了认可。特别是想到司法面临法官造法的情势下,没有实体权利的主体却可以通过法院的胜诉判决获得权利和保障。这样,不仅确认之诉的原告没有管理权可以提起诉讼并可以获得胜诉判决,而且大量的公益性诉讼以及在通过弥补法的漏洞、扩张司法功能的情况下,法院形成了独特的司法救济权利体系,扩大了民事诉讼主体适格的范围。参见肖建华：《民事诉讼当事人研究》,中国政法大学出版社2002年版,第103—104页。
① [日]谷口安平著：《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社1996年版,第159页。
② [日]谷口安平著：《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社1996年版,第151页。
① [日]竹内：《股东的代表诉讼》,载华盛顿大学编：《日美商事公司法判例与资料》1992年第2卷。转引自：刘俊海：《新公司法的制度创新：立法争点与解释难点》,法律出版社2006年版,第257页。
②沈四宝编译：《最新美国标准公司法》,法律出版社2006年版,第83页。
③章晓洪：《股东派生诉讼研究》,法律出版社2007年版,第187页。
④股东的表决权是指股东基于其股东地位而享有的、就股东大会的议案作出一定意思表示的权利。股东表决权是公司法的第二显著特征。股东因表决权的有无而分为有表决权股东和无表决权股东。
①郁光华：《公司法的本质——从代理理论的角度观察》,法律出版社2006年版,第92页。
②国务院国有资产监督管理委员会与财政部于2005年4月联合颁布了《企业国有产权向管理层转让暂行规定》。依照该规定,在企业国有产权向管理层转让后仍保留有国有产权的,参与受让企业国有产权的管理层不得作为改制后企业的国有股股东代表；相关国有产权持有单位应当按照国家有关规定,选派合格人员担任国有股股东代表,依法履行股东权利。参见赵旭东主编：《公司法学》,高等教育出版社2006年版,第348页。
①杨磊：《中国现有基民1781.28万未来人数可能超过股民》,证券时报2007年4月5日。
②刘桂清：《公司治理视角中的股东诉讼研究》,中国方正出版社2005年版,第180页。
③Note, Suits by a Shareholder in a Parent Corporation to Redress Injuries to the Subsidiary,64 Harvard Law Review,1951, p 1313.
④ Blumberg, the Law of Corporate Groups, Procedural Law, § 16.02,350(1983).
①具体参见刘桂清：《公司治理视角中的股东诉讼研究》,中国方正出版社2005年版,第182页。
②参见沈四宝编译：《最新美国标准公司法》,法律出版社2006年版,第84页。
③参见楼建波、陈炜恒、朱征夫、李骐等译,《公司治理原则：分析与建议》,法律出版社2006年版,第552页。
①Seaton v.Grant(1867)L R 2 Ch App45.
②Birch v.Sullivan[1957]1 WLR 124.不过法院可以允许另外一名公司成员来代替他作为原告。
① Vista Fund v. Garis,277 N.W.2d 19(Minn.1979).
② 398 S.E.2d 445,448-52(N.C.1990).
①Fradlein v. Ernst,98 F. R. D.478 (N. D. Ohio 1983).
①刘俊海：《新公司法的制度创新：立法争点与解释难点》,法律出版社2006年版,第260页。
①有关英国对被告行为的规定内容,参见樊云慧著：《英国少数股东权诉讼救济制度研究》,中国法制出版社2005年版,第90页。
②少数股东是与多数股东相对的概念,其含义包括两个层面：一是指持有公司有表决权的股票数额低于49%的股东；二是那些对公司不具有控制力的股东。少数股东又称小股东。
③作为提起派生诉讼的条件,“欺诈少数股东”的行为应称为“欺诈公司”的行为,因为这种“欺诈行为”实际上侵犯的是公司权利而不是股东的个人权利。此时公司具有诉因,否则股东就不是代表公司提起派生诉讼而是提起个人诉讼了。但由于这个用语的约定俗成,本文也称之为“欺诈少数股东”的行为。
① “不冲突”规则的主要内容是无论董事多么诚实,他都不能将自己置于“个人的利益(或可能有的个人利益)与公司的利益相冲突(或可能相冲突)的”位置之上。See:Abendecn Ry. V. Blakie (1854)1 Macq.461,171(H.L.)“不获利”规则指的是除非明确规定,处于受托地位的人无权利用该位置获取利润,如果获得了利润,他有责任归还。See:Keech V. Sandford (1726) Sel Cas Ch 61.
②这里的公司财产不仅包括公司的金钱、资产,而且还包括公司机会、优势或信息。这里的秘密利润是指那些事先没有充分地披露获得批准或事后也未得到股东大会追认而获取的利润。
③ Edwards v. Halliwell (1950) 2 All ER 1064,1067, per Jenkins L. J.
①[美]罗伯特·W·汉密尔顿,：《美国公司法》(第5版),齐东祥组织翻译,法律出版社2008年版,第336-337页。
②这些案件一般都涉及董事把自己看做公司的“傀儡”或“荣誉董事”,认为自己对公司没有真正的义务与责任。这些案件中还可能有这样的情况,即有的配偶为了照顾妻子或丈夫的生意而参加董事会,以满足法律规定的董事会至少由3人组成的最低限度要求。一些董事可能错误地认为,因为他们是董事会中的少数派所以对公司正在发生的事情不负有义务。
①参见沈四宝著：《西方公司法原理》,法律出版社2006年版,第246页。
②L. G B. Gower, Gower's Principle's of Modern Company Law,1979, p.651.
①转引自柯菊：《股份有限公司股东之代表诉讼》,载林咏荣编：《商事法论文选辑》(上),五南图书出版公司1984年版。
②参见杨建华：《问题研析：民事诉讼法》(三),三民书局1998年版,第208—209。
③许红霞：《公司在股东派生诉讼中的地位》,载《商场现代化》2008年6月(下旬刊),第284页。
①刘俊海：《新公司法的制度创新：立法争点与解释难点》,法律出版社2006年版,第263页。
②奚晓明：《中国商事审判》(总第4集),法律出版社2003年版,第179页。
③罗培新：《股东派生诉讼若干问题探讨》,载《学术交流》1999年第3期。
④章晓洪：《股东派生诉讼研究》,法律出版社2007年版,第205页。
①参见段厚省：《股东代表诉讼中公司和其他股东的地位》,载《法学杂志》1998年第5期。
②参见徐澜波、胡钧：《日本董事、监事制度的修改及启示》,载《法学》2003年第2期。
③杨建华：《问题研析：民事诉讼法》(三),三民书局1998年版,第209页。
①谢志洪、陈明添：《股东派生诉讼再思考》,载《福建政法管理干部学院学报》2001年第4期。
②陈朝阳：《股东代表诉讼制度研究》,载《现代法学》2000年第5期。
③宫晓艳：《股东代表诉讼之主体》,载《法治论丛》2003年第5期。
①参见江伟主编：《民事诉讼法学》,复旦大学出版社2005年版,第175页。
①参见楼建波等译：《美国公司治理原则——分析与建议》,法律出版社2006年版,第638—639页。
①参见代贞奎：《股东代表诉讼的管辖》,载《人民法院报》2006年8月30日第005版。
②参见钱卫清：《公司诉讼——公司司法救济方式新论》,人民法院出版社2004年版,第117页。
③参见赵继明、喻永会：《股东代表诉讼案件的诉讼管辖》,载《中国律师》2006年第6期。
①参见刘俊海：《新公司法的制度创新：立法争点与解释难点》,法律出版社2006年版,第272页。
②参见奚晓明主编：《中国商事审判》(总第四集),法律出版社2003年版,第183页。
①刘俊海：《新公司法的制度创新：立法争点与解释难点》,法律出版社2006年版,第272页。
② See:The Late Charles Alan Wright, Arthur R. Miller, Mary Kay Kane. Federal practice & procedure federal rules of civil procedure,7C Fed. Prac.& Proc.Civ.2d. § 1825.
③王保树主编：《最新日本公司法》,于敏、杨东译,法律出版社2006年版,第457页。
①对争议金额的要求是联邦问题法案通则的组成部分之一(28 U.S.C.A. §1331);这项规定直到1980年修改法案时才取消。(See vol.14B, §3701.)
①常怡主编：《比较民事诉讼法》,中国政法大学出版社2002年版,第268页。
①参见姜小川、陈永生：《国外陪审制的起源与变革》,载http://www.procedurallaw.cn/wgf/200807/t20080724_40774.html。
②参见姜小川、陈永生：《国外陪审制的起源与变革》,载http://www.procedurallaw.cn/wgf/200807/t20080724_40774.html。
③徐静村：《21世纪中国刑事程序改革展望》,载樊崇义主编《诉讼法学研究》(第二卷),中国检察出版社2002年版,第21—22页。
①江伟：《民事诉讼法》(第二版),高等教育出版社2004年版,第156页。
②参见[日]中村英郎著《新民事诉讼法讲义》,陈刚、林剑锋、郭美松译,法律出版社2001年版,第200页。
③杨建华：《民事诉讼法实务问题研究》,广益印书局1985年版,第258页。
④ [德]罗森贝克著：《证明责任论》,庄敬华译,中国法制出版社2002年版,第8页。
①杨建华：《民事诉讼法实务问题研究》,广益印书局1985年版,第258页。
② See:L B Curzon, Law of Evidence, Pitman Publishing Ltd,1986, p.162.
②[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社1996年版,第119页。
④参见[德]罗森贝克著：《证明责任论》,庄敬华译,中国法制出版社2002年版,第103-124页。
①陈荣宗、林庆苗等：《民事诉讼法》,三民书局1996年版,第486页。
① [美]弗兰克·伊斯特布鲁克、丹尼尔·费希尔著：《公司法的经济结构》,张建伟、罗培新译,北京大学出版社2005年版,第4页。
①下列侵权诉讼,按照以下规定承担举证责任：(一)因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼,由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；(二)高度危险作业致人损害的侵权诉讼,由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任；(三)因环境污染引起的损害赔偿诉讼,由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；(四)建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼,由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任；(五)饲养动物致人损害的侵权诉讼,由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任;(六)因缺陷产品致人损害的侵权诉讼,由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；(七)因共同危险行为致人损害的侵权诉讼,由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；(八)因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的,从其规定。
②参见王茂林：《论我国股东代表诉讼制度的构建》,载《甘肃政法学院学报》2003年第10期。
③参见宋一欣：《关于股东代表诉讼制度的若干问题》,载奚晓明主编《中国民事审判》(2003年第1卷),法律出版社2005年版,第45页。
①参见赵继明、吴高臣：《办案全程实录：股东代表诉讼》,法律出版社2007年版,第37-40页。
②参见章晓洪：《股东派生诉讼研究》,法律出版社2007年版,第215页。
①参见章晓洪：《股东派生诉讼研究》,法律出版社2007年版,第215页。
② Resnick v. Karmax Camp Corp.,112 A. D.2d 206,491 N. Y.S.2d 692,693-94 (2d Dept.1985)
③ Alabama Farm Bureaumut. Casualty Co., Inc. v. American Fidelity Life Ins. Co.,606 F.2d 602,609(5th Cir, 1979)
①参见楼建波、陈炜恒、朱征夫、李骐译：《公司治理原则：分析与建议》(上下卷),法律出版社2006年版,第731—732页。
①证明受阻是指负有证明责任之当事人因故意或过失行为妨碍了证明的可能提出,因而使得提供证明落空了。参见[德]汉斯·普维庭著：《现代证明责任问题》,吴越译,法律出版社2000年版,第272页。
②[德]汉斯·普维庭著：《现代证明责任问题》,吴越译,法律出版社2000年版,第276页。
①关于因果关系的证明责任,已有相关司法解释作了规定。即根据最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》之规定,为使中小投资者在证券民事纠纷中举证困难的问题得到解决,对因果关系的认定以直接推定为原则,以被告举证排除因果关系为补充。
②参见杨荣馨主编：《民事诉讼原理》,法律出版社2003年版,第276页。
①参见[日]兼子一、竹下守夫著：《民事诉讼法》,白绿铉译,法律出版社1995年版,第107页。
②See Peter Murphy. A Practical approach to evidence. Blackstone press limited.1992.p104.
③See Steve L. Emanuell, Hoeard M. Rossen., Wilton S. Sogg. Civil Procedure, West Publishing Co.1997.p.184.
④[美]E.M.摩根著：《证据法之基本问题》,李学灯译,世界书局1982年版,第49页。
①有的教材将之称为“高度盖然性”证明要求。详见江伟主编《民事诉讼法》(第二版),高等教育出版社2004年版,第189页。
②参见[日]高桥宏志著：《重点讲义民事诉讼法》,张卫平、许可译,法律出版社2007年版,第36页
③参见[日]高桥宏志著：《重点讲义民事诉讼法》,张卫平、许可译,法律出版社2007年版,第37页。
①参见[日]高桥宏志著：《重点讲义民事诉讼法》,张卫平、许可译,法律出版社2007年版,第37页。
②赵钢、占善刚、刘学在著：《民事诉讼法》,武汉大学出版社2008年版,第171页。
①根据《交纳办法》第11条第1款的规定,此类费用由人民法院按照国家规定的标准代为收取,然后分别转交证人、鉴定人、翻译人员、理算人员。
①参见《法制日报》2004年9月15日。
②参见宋一欣：《关于股东代表诉讼制度的若干问题》,载奚晓明主编《中国民商审判》(2003年第1卷),法律出版社2005年版,第47页。
③参见《日本公司法典》,吴建斌等译,中国法制出版社2006年版,第22—23页。
④王保树主编,于敏、杨东译：《最新日本公司法》,法律出版社2006年版,第457页。
①在我国台湾地区,裁判费是指当事人向法院缴纳的案件受理费等裁判费用,并不包括律师费用。
②林国全：《股份有限公司董事民事赔偿责任之追究》,载王文杰主编：《公司法发展之走向》,清华大学出版社2004年版,第43页。
③参见刘俊海：《新公司法的制度创新新：立法争点与解释难点》,法律出版社2006年版,第268页。
④参见刘子平：《抽逃出资股东派生诉讼问题实证分析》,载奚晓明主编：《中国民商审判》(总第4集),法律出版社2003年版。
①例如,中国期货行业第一起股东派生诉讼案的诉讼费用即高达83万元。参见赵继明、吴高臣：《办案全程：股东代表诉讼》,法律出版社2007年版,第31页。
①[日]滨田道代、顾功耘主编：《公司治理：国际借鉴与制度设计》,北京大学出版社2005年版,第264页。
① See:Ralph C. Ferrara, Kevin T. Abikoff, and Laura Leedy. Share Shareholder Derivative Litigation:Besieging the Board. West. No claim to Orig. U.S. Govt. Works. § 1.03.3.
② Note. Security for Expenses in Shareholder's Derivative Suits:23 Years' Experience.4 Column. J. Law & Social Probs.50-52(1968).
①吴飞：《股东代表诉讼之比较研究》,载http://www.chinalawedu.com/news/2004_6/9/0909555896.htm。
②参见王保树主编：《最新日本公司法》,于敏、杨东译,法律出版社2006年版,第457页。
③王茂林：《论我国股东代表诉讼制度的构建》,载《甘肃政法学院学报》2003年第10期。
①国内有学者根据我国《公司法》第22条1、2款的规定,即“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程,或者决议内容违反公司章程,股东提起诉讼的,人民法院可以应公司的请求,要求股东提供相应担保。”认为我国已经建立了派生诉讼的费用担保制度。事实上,该条款是针对股东会、股东大会、董事会的会议召开及相关程序不当时适用的,而股东派生诉讼的对象是大股东、董事及其他侵害公司利益的人,因此该条款并非是对股东派生诉讼的费用担保的规定。
②参见李军：《论股东代表诉讼制度之建立》,载《人民司法》2003年第12期。
③参见章晓洪：《股东派生诉讼研究》,法律出版社2007年版,第155页。
①参见[日]滨田道代、顾功耘主编：《公司治理：国际借鉴与制度设计》,北京大学出版社2005年版,第265页。
②上海市高级人民法院制定的《关于审理股东派生诉讼纠纷案件的若干问题意见》中关于股东派生诉讼费用制度的规定,其主要目的是为了防止原告股东恶意诉讼而给被告带来的而可能发生的诉讼费用。这种地方性规范对解决司法实践中股东派生诉讼案件审理的无法可依的现状,无疑具有一定的合理性。但是,作为地方性规范,在国家立法以及最高人民法院均未对股东派生诉讼中诉讼费用担保制度作出规定之前,就制定相关的规则,其合法性值得质疑。
① Cole. Counsel Fees in Stockholders' Derivative Actions- Hornstein Revisited.6 U. Rich. L. Rev.259(1972); Mowrey. Attorney Fees in Securities Class Action and Derivative Suits.3 J. Corp. Law 267(1978).
② Lindy Bros. Builders v. American Radiator & Standard Sanitary Corp.487 f.2d 161(3d Cir.1973).
③ Paul, Johinson, Alsoton & Hunt v. Grauty.886 F.2d 268(9th cir.1989).
④沈四宝编译：《美国最新标准公司法》,法律出版社2006年版,第87页。
①王保树主编,于敏、杨东译：《最新日本公司法》,法律出版社2006年版,第459页。
①江伟、邵明、陈刚著：《民事诉权研究》,法律出版社2002年版,第259-260页。
②绝对的诉讼要件是法院依照职权应当审查的,主要包括三类：有关法院的诉讼要件；有关当事人的诉讼要件；有关诉讼标的的诉讼要件。相对的诉讼要件亦称诉讼障碍,只有被告在提起异议时法院才予以考虑。参见：江伟、邵明、陈刚著：《民事诉权研究》,法律出版社2002年版,第260页。
③ [日]高桥宏志著：《重点讲义民事诉讼法》,张卫平、许可译,法律出版社2007年版,第4—5页。
①美国法学会《公司治理原则》第7.18(e)条：德克萨斯《商事公司法》第5.14.L.条。
② Mark Loewenstein, Shareholder Derivative Litigation and Corporate Governance,24 Del. J. Corp. L.1(1999), pp. 5-6.
①详见《美国联邦民事诉讼规则》第23.1条。
①沈四宝编译：《最新美国标准公司法》,法律出版社2006年版,第84页。
①乔欣等著：《公司纠纷的司法救济》,法律出版社2007年版,第90页。
①乔欣等著：《公司纠纷的司法救济》,法律出版社2007年版,第92页。
①见《美国标准公司法》第7.43条。
①乔欣等著：《公司纠纷的司法救济》,法律出版社2007年版,第93页。
①参见沈四宝编译：《最新美国标准公司法》,法律出版社2006年版,第85页。
①参见美国《公司治理原则》第§7.07之规定。
②参见美国《公司治理原则》第§7.08之规定。
③参见美国《公司治理原则》第§7.11之规定。
①参见楼建波等译：《公司治理原则：分析与建议》,法律出版社2006年版,第660—661页。
① Stephen M. Bainbridge, The Business Judgment Rule as Abstention Doctrine, Law & Economics Research Paper Series, UCLA School of Law, pp.03-18, Abstract, p.1,2003.
②参见楼建波等译：《公司治理原则：分析与建议》,法律出版社2006年版,第676—677页。
①参见丁丁著：《商业判断规则研究》,吉林大学出版社2005年版,第26—50页。
①参见楼建波等译：《公司治理原则：分析与建议》,法律出版社2006年版,第537页。
①参见陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》,三民书局1996年版,第372—374页。
① See:Thomas M. Jones:An Empirical Examination of the Resolution of Shareholder Derivative and Class Lawsuit,60. B. U. L. REV.1980. P.545.
②[马来西亚]罗修章、[中国香港]王鸣锋著：《公司法权力与责任》,杨飞等译,法律出版社2006年版,第972页。
① See:Shareholders' Derivative Suits In Minnesota:Function and Operation of the Control Requirements,54 Minn. L. Rev.978,1000(1970).
② See:Wright, Miller&Kane, Federal Practice and Procedure, § 1797.1,p.378(2d ed.)
①See:Desimone v. Industrial. Bio-Test Laboratories, Inc.,83 F. R. D.615-619(S. D. N. Y.1979)
①Abbey v. Computer & Communications Technology Corp.,457 A.2d 368(Del. Ch.1983).
②Abbey v. Computer & Communications Technology Corp.,457 A.2d 375,376(Del. Ch.1983).
③Abajian v. Kennedy, C. A.No.11425,1992 WL 8794(Del. Ch. January 17,1992).
④Grafman v. Century Broadcasting Corp.,743 F. Supp.544,548(N. D.I11.1990).
①史尚宽：《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第623页。
①李开国：《民法总则研究》,法律出版社2003年版,第404页。
②[苏联]诺维茨基：《法律行为·诉讼时效》,康宝田译,中国人民大学出版社1956年版,第249页。
③[苏联]诺维茨基：《法律行为·诉讼时效》,康宝田译,中国人民大学出版社1956年版,第155页。
①参见乔欣等著：《公司纠纷的司法救济》,法律出版社2007年版,第102页。
②刘俊海：《新公司法的制度创新：立法争点和解释难点》,法律出版社2006年版,273—274页。
①魏振瀛主编：《民法》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第200页。
①魏振瀛主编：《民法》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第201页。
①参见周坍：《罗马法原论》,商务印书馆1994年版,第902页。
②参见[日]兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》,白绿铉译,法律出版社1995年版,第156页。
③参见王甲乙、杨建华、郑健才：《民事诉讼法新论》,三民书局2002年版,第488页。
①[德]奥特马·尧厄尼希著,：《民事诉讼法》(27版),周翠译,法律出版社2003年版,第317页。
②薛波主编：《元照英美法词典》,法律出版社2006年版,第1189页。
③沈达明编著：《比较民事诉讼法初论》,中国法制出版社2002年版,第105页。
④张卫平：《程序公正实现中的冲突与衡平》,成都出版社1993年版,第347页。
⑤柴发邦主编：《中国民事诉讼法学》,法律出版社1992年版,第398页。
⑥江伟主编：《民事诉讼法》(第二版),高等教育出版社2004年版,第328页。
①关于既判力的消极作用,德国学者与英美学者及法国学者的存在观点分歧。德国学者认为既判力的消极作用是禁止当事人和法院就同一诉讼标的再行起诉或审判,而英美国家学者则依息讼政策形成的“定案不再理”原则概括既判力的消极后果。所谓定案不再理是指具有管辖权的法院所作的终局判决,在已涉及同一诉讼事由的诉讼中,对双方当事人具有终局的效力。法国学者认为,对于涉及相同标的、相同原因和相同当事人的两次诉讼中,“如果第一次判决是在所有正规的保证已经做到的情况下做成的,就视为讼争已经得到一次性解决。”可见,无论是英美法还是法国法,都强调诉因(或诉讼事由)相同是既判力消极作用发生的前提。参见：杨荣馨：《民事诉讼原理》,法律出版社2003年版,第300-301页。
②王亚新：《对抗与判定——日本民事诉讼的基本结构》,清华大学出版社2002年版,第350页。
①江伟主编：《民事诉讼法》(第二版),高等教育出版社2004年版,第330页。
②大陆法系的诉讼标的理论经历了旧实体法说、新实体法说、新诉讼法说(包括一分肢说和二分肢说)。在我国,司法实践中适用的主要是旧实体法说。但新诉讼法说的二分肢说得到了大多数学者的认同。
①其理由在于,判决是法院在双方当事人的参加下,经过当事人双方的辩论,法院调查等一系列诉讼程序后作出的,判决的既判力及于当事人是理所当然的。如果将判决的既判力及于当事人以外的人,就剥夺了当事人的程序保障权,与违反了民事诉讼的处分原则。
②在美国,法院基于案件事实对派生诉讼的处理具有既判力,不允许其他人代表公司就相同的诉求再次提起派生诉讼。参见：[美]罗伯特·W·汉密尔顿,《美国公司法》(第5版)齐东祥组织翻译,法律出版社2008年版,第416页。
③参见杨建华：《问题研析：民事诉讼法》(三),三民书局1998年版,第207-212页。
①[日]三月章：《日本民事诉讼法》,汪一凡译,五南图书出版社1997年版,第216—218页。
② 陈荣宗,林庆苗：《民事诉讼法》,三民书局1996年版,第172页；骆永家：《既判力之研究》,三民书局1996年版,第140页。
③ [美]罗伯特·W·汉密尔顿,《美国公司法》(第5版),齐东祥组织翻译,法律出版社2008年版,第416页。
① [美]罗伯特·W·汉密尔顿,《美国公司法》(第5版),齐东祥组织翻译,法律出版社2008年版,第417页。
②杨建华：《问题研析：民事诉讼法》(三),三民书局1998年版,第207-212页。
①江伟主编：《民事诉讼法》(第二版),高等教育出版社2004年版,第339页。
①江伟主编：《民事诉讼法》(第二版),高等教育出版社2004年版,第359页。
②参见[日]中村英郎著：《新民事诉讼法讲义》,陈刚等译,法律出版社2001年版,第283页。
③参见王保树主编：《最新日本公司法》,于敏、杨东译,法律出版社2006年版,第459页。
④第852条的规定是关于费用请求的。该条第1、2款规定“提起责任追究等之诉的股东胜诉(含部分胜诉)的情形下,有关该责任追究等之诉的相关诉讼,支出了必要费用(诉讼费用除外)时或应当向律师或律师法人支付报酬时,可向该股份公司,请求在其费用范围内或其报酬额范围内支付被认为相当的数额；提起责任追究等之诉的股东即使在败诉的情形下,除有恶意时,该股东也不对该股份公司承担赔偿由此所发生损害的义务。”
①参见[日]中村英郎著：《新民事诉讼法讲义》,陈刚等译,法律出版社2001年版,第284—285页。
②我国有学者把日本针对第一审生效判决的上诉翻译为控诉,即控诉是指对于地方法院作为一审法院作出的终局判决或简易法院的终局判决,可以提起的诉讼。故在日本,控诉审即是第二审程序。
① [日]高桥宏志著：《重点讲义民事诉讼法》,林剑锋译,法律出版社2007年版,第489页。
①全国人大常委会法工委民法室：《中华人民共和国民事诉讼法条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2007年版,第178页。
1.[苏联]诺维茨基：《法律行为·诉讼时效》,康宝田译,中国人民大学出版社1956年版。
2. [美]E·M·摩根著：《证据法之基本问题》,李学灯译,世界书局1982年版。
3.梁宇贤著：《公司法论》,三民书局1983年版。
4.郑玉波著：《公司法》,三民书局1984年版。
5.姜凤纹译：《美国公司法选译》,中国对外贸易出版社1984年版。
6.[英]R·E·G佩林斯、A·杰弗里斯编,：《英国公司法》,公司法翻译小组译,上海翻译出版公司1984年版。
7.柴发邦主编：《中国民事诉讼法学》,法律出版社1992年版。
8.张卫平：《程序公正实现中的冲突与衡平》,成都出版社1993年版。
9.周坍：《罗马法原论》,商务印书馆1994年版。
10.[日]兼子一、竹下守夫著：《民事诉讼法》,白绿铉译,法律出版社1995年版。
11.[日]谷口安平著：《程序的正义与诉讼》,中国政法大学出版社1996年版。
12.陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》,三民书局1996年版。
13.刘俊海著：《股份有限公司股东权的保护》,法律出版社1997年版。
14.沈达明著：《衡平法初论》,对外经济贸易大学出版社1997年版。
15.[日]三月章：《日本民事诉讼法》,汪一凡译,五南图书出版社1997年版。
16.柯芳枝著：《公司法要义》,台湾三民书局1998年版。
17.杨建华著：《问题研析：民事诉讼法》,三民书局1998年版
18.张明澍主编：《英国公司法经典案例》,法律出版社1998年版。
19.[英]迈恩哈特著：《欧洲九国公司法》,赵旭东等译,中国政法大学出版社1998年版。
20.卞耀武主编：《法国公司法规范》,李萍译,法律出版社1999年版。
21.卞耀武主编：《德国股份公司法》,贾红梅,郑冲译,法律出版社1999年 版。
22.郭琳广、区沛达著：《香港公司证券法》,刘巍、李伟斌等编译,法律出版社1999年版。
23.[德]汉斯·普维庭著：《现代证明责任问题》,吴越译,法律出版社2000年版。
24.虞政段主编：《英国公司法法规汇编：从早期特许状到当代公司法》,法律出版社2000年版。
25.陈刚著：《证明责任法研究》,中国人民大学出版社2000年版。
26.朱伟一著：《美国公司法判例解析》,中国法制出版社2000年版。
27.史尚宽：《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版。
28.魏振瀛主编：《民法》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版。
29.[日]中村英郎著：《新民事诉讼法讲义》,陈刚、林剑锋、郭美松译,法律出版社2001年版。
30.[美]理查德·A·波斯纳著：《证据法的经济分析》,徐听、徐昀译,中国法制出版社2001年版。
31.范愉主编：《ADR原理与实务》,厦门大学出版社2002年版。
32.肖建华著：《民事诉讼当事人研究》,中国政法大学出版社2002年版。
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