法典化的理论和方法初探
摘要
法典化的传统是大陆法系的一个鲜明特征，而中国建设法治又将主要依靠制订法律。本文从追溯法典化的历史开始，分析了大陆法系法典编纂传统成型的大致脉络，在此基础上阐释了法典的思想基础和法制意义，并且基于以上的分析，着重提出法典的制订应该关注四个在价值意义上所应该注意的因素。最后本文尝试性地对中国民法法典化的必要和可能做了一个简单的论述。 具体概要如下：
一、法典化的历史概说
本部分对法典化的历史做了简单的回顾，旨在说明法典化是在特定背景进行的，同时也是在激烈的思想交锋中展开的，法典化历史上的几次重要论战就是具体的体现。
二、法典化的基础和价值取向
本部分前承法典化历史的回顾，对法典的概念、思想基础与社会基础进行了剖析，提出了法典化的价值在于它的原则和精神，法典也因其人文关怀的价值和形式理性的精神而赋有生命力。
三、法典化的方法
在对法典化的历史和法典的意义做简单的梳理之后，本文从立法学角度切入，对如何成就一部良好的法典做了初步的探讨，提出，法典的制订应该关注四个价值意义的因素：（1）法典的价值关涉——自然法学和理性的方法；（2）法典的事实关涉——历史法学及由其展开的思考；（3）法典的逻辑和体系——分析法学与法的形式理性；（4）法典编纂的综合关涉——比较法学和比较的方法。
通过这四个方面对法典的制订进行关照，我们努力探寻，或许能够得到关于法典在价值和事实两个层面实现最优化的基本路径。
四、法典化的必要、可能与中国民法典
在论述完法典化的四个方法后，结合中国实际，本文尝试性地对中国民法法典化的必要和可能做了一个简单的论述。指出成就一部良好法典需要注意的矛盾和相应的对策。
The tradition of the Codification is a vivid character of the Civil Law Tradition, at the same time, the Chinese building of the Rule of Law depends on compiling the Code. My thesis mainly analyzes the skeleton of compiling the Code of the Civil Law Tradition, on this base, explaining academic base and the meaning of legal system. According to the analysis, my thesis primarily concerns the value elements on four aspects of compiling the Code. Finally, trying to discuss the necessity and possibility of the Codification of the Chinese Civil Law briefly. The content is following:
I The historical generality of the Codification
This part briefly introduces the history of the Codification, the purpose is narration of Codification compilation on a special background, and the controversy with the development history of the Codification.
II The basis and value orientation of the Codification
This part briefly introduces the concept of the Code, analyzing the ideaistic and social foundation of the Codification. The value of the Codification consists in its principle and spirit.
III The method of the Codification
According to the Science of Legislation, This part briefly introduces four value elements of building the Code: the value concern of the Code — the Natural Law and the rational method, the factual concern of the Code— the Historical Law and its ponder, the logic of the Code — the Analytic Law and modal rational of the Code, the integrated concern of the Codification — the Comparative Law and comparative method.
IV The necessity and possibility of the Codification and the Chinese Civil Law
After analysis the method of the Codification, This part briefly introduces the necessity and possibility of the Chinese Civil Law, and pointing out the key of the Coed compilation that must pay attention to the contradiction and the countermeasure.
一、法典化的历史概说
本部分对法典化的历史做了简单的回顾，旨在说明法典化是在特定背景进行的，同时也是在激烈的思想交锋中展开的，法典化历史上的几次重要论战就是具体的体现。
二、法典化的基础和价值取向
本部分前承法典化历史的回顾，对法典的概念、思想基础与社会基础进行了剖析，提出了法典化的价值在于它的原则和精神，法典也因其人文关怀的价值和形式理性的精神而赋有生命力。
三、法典化的方法
在对法典化的历史和法典的意义做简单的梳理之后，本文从立法学角度切入，对如何成就一部良好的法典做了初步的探讨，提出，法典的制订应该关注四个价值意义的因素：（1）法典的价值关涉——自然法学和理性的方法；（2）法典的事实关涉——历史法学及由其展开的思考；（3）法典的逻辑和体系——分析法学与法的形式理性；（4）法典编纂的综合关涉——比较法学和比较的方法。
通过这四个方面对法典的制订进行关照，我们努力探寻，或许能够得到关于法典在价值和事实两个层面实现最优化的基本路径。
四、法典化的必要、可能与中国民法典
在论述完法典化的四个方法后，结合中国实际，本文尝试性地对中国民法法典化的必要和可能做了一个简单的论述。指出成就一部良好法典需要注意的矛盾和相应的对策。
The tradition of the Codification is a vivid character of the Civil Law Tradition, at the same time, the Chinese building of the Rule of Law depends on compiling the Code. My thesis mainly analyzes the skeleton of compiling the Code of the Civil Law Tradition, on this base, explaining academic base and the meaning of legal system. According to the analysis, my thesis primarily concerns the value elements on four aspects of compiling the Code. Finally, trying to discuss the necessity and possibility of the Codification of the Chinese Civil Law briefly. The content is following:
I The historical generality of the Codification
This part briefly introduces the history of the Codification, the purpose is narration of Codification compilation on a special background, and the controversy with the development history of the Codification.
II The basis and value orientation of the Codification
This part briefly introduces the concept of the Code, analyzing the ideaistic and social foundation of the Codification. The value of the Codification consists in its principle and spirit.
III The method of the Codification
According to the Science of Legislation, This part briefly introduces four value elements of building the Code: the value concern of the Code — the Natural Law and the rational method, the factual concern of the Code— the Historical Law and its ponder, the logic of the Code — the Analytic Law and modal rational of the Code, the integrated concern of the Codification — the Comparative Law and comparative method.
IV The necessity and possibility of the Codification and the Chinese Civil Law
After analysis the method of the Codification, This part briefly introduces the necessity and possibility of the Chinese Civil Law, and pointing out the key of the Coed compilation that must pay attention to the contradiction and the countermeasure.
引文
张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第183页。
[英]梅因，沈景一译：《古代法》，商务印书馆1997年版，第8页。
叶秋华：《外国法制史》，中国法制出版社2000年版，第21页。
[意大利]朱塞佩·格罗索，黄风译：《罗马法史》，中国政法大学出版社1994年版，第76页。
[意大利]桑德罗·斯奇巴尼，丁玫译：《法典化及其立法手段》，载《中外法学》，2002年01期，第77－91页。
即文艺复兴、宗教改革和罗马法复兴。
高富平：《民法法典化的历史回顾》，载《华东政法学院学报》，1999年 02期，第19—25页。
[德]K·茨威格特、H·克茨著，潘汉典、贺卫方等译：《比较法总论》，法律出版社2003年版，第130页。
封丽霞：《法典编纂论》，清华大学出版社2002年版，第92页。
[德]K·茨威格特、H·克茨著，潘汉典、贺卫方等译：《比较法总论》，法律出版社2003年版，第134页。
[德]K·茨威格特、H·克茨著，潘汉典、贺卫方等译：《比较法总论》，法律出版社2003年版，第212页。
[美]艾伦·沃森著，李静冰、姚新华译：《民法法系的演变及形成》，中国政法大学出版社1992年版，第180页。
[美]E·博登海默著，邓正来译：《法理学 法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第88页。
[德]K·茨威格特 H·克茨著，潘汉典、贺卫方等译：《比较法总论》，法律出版社2003年版，第213页。
[意大利]桑德罗·斯奇巴尼著，丁玫译：《法典化及其立法手段》，载《中外法学》，2002年01期，第77—91页。 桑德罗·斯奇巴尼(Sandro Schipani)，罗马第二大学罗马法教授，法律史与理论部主任，中国政法大学名誉教授。
[美]E·博登海默著，邓正来译：《法理学 法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第64页。
[德]K·茨威格特、H·克茨著，潘汉典、贺卫方等译：《比较法总论》，法律出版社2003年版，第133页。
[英]弗雷德里希·冯·哈耶克著，邓正来、张守东、李静冰译：《法律、立法与自由》，中国大百科全书出版社2000年版，第40页。
《马克思恩格斯全集》，第一卷，人民出版社1964年版，第128—129页，参见封丽霞《法典编纂论》，清华大学出版社2002年版，第216页。
[日]我妻荣著，王书江等译：《债权在近代法中的优越地位》，中国大百科全书出版社1999 年版，第357页。
[美]H·W·埃尔曼著，贺卫方、高鸿钧译：《比较法律文化》，北京三联书店1990年版，第57页。
转引自封丽霞：《法典编纂论》，清华大学出版社2002年版，第230—231页。
谢怀栻：《大陆法国家民法典研究(一)》，载《外国法译评》，1994年第3期，第1—8页，又见易继明主编：《私法》第1辑，第1卷，第5页。
关于法典化的必要性，有学者从价值理性和形式理性方面论述，可参见肖厚国：《民法法典化的价值、模式与学理》，载《现代法学》，2001年02期，第7—16页。
[美]罗斯科·庞德著，唐前宏、廖湘文、高雪原译：《普通法的精神》，法律出版社2001年版，第123页。
梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社2000年版，第16页。
自然法理论的发展大致经历了这样几个阶段：（1）古代自然法，基本观点为自然法就是理性法，它构成了现实法和正义的基础；（2）中世纪的宗教自然法，其认为自然法是上帝统治理性动物即人类，指引人类达到至善的理性命令；（3）近代古典自然法理论，即符合人的理性的自然法理论，认为自然法来自于人的理性，是每个人基于理性就可以理解和把握的，是指人类的一种自然的能力；（4）二战以来的新自然法学派的理论。这一时期的自然法逐渐具有了一些实际的内容，如追求自由、平等、公平、公正和维护人权；法有外在道德和内在道德之分；自然法既有对人类有利的某些基本价值，也有对实践理性的基本要求。可以看出自然法的一个发展轨迹，即逐步从一种抽象的法上之法，发展为了一种价值取向，一套价值体系。这个价值体系包含两层涵义：第一层次是自然法的抽象内容，包括正义、理性、人权、自由、平等等；第二层次是实质意义上的自然法，它包括（1）对实在法的要求，如实在法应明确、公开、具有可操作性，不能具有溯及力、不能自相矛盾，它还应该能给人以明确的预期，应该符合人性，而不是相反等等；（2）对权力的要求，政府的权力来源于人民，因此，不但人民的行为要受法律的控制，政府的权力更要受法律的控制；（3）对程序的要求，在实施法的过程中，一定要遵循一定的程序，追求程序公正才更能保障实质的正义。
日本的“前借金契约”，实际上是贫穷人家的女孩卖到妓院作艺妓，却在契约形式上规定为借款，形式上是金钱借贷契约，而实质是人身买卖契约。这种契约在战前一概被视为金钱借贷，至于其人身买卖的实质则被视而不见。参见梁慧星：《从近代民法到现代民法——20世纪民法回顾》，载《民商法论丛》第6卷，法律出版社1997年版。
罗马学派的代表人物，除了胡果、萨维尼和普赫塔外，还有温德夏特和耶林等人。该学派强调当前德国法学家的任务，是对德国历史上的罗马法穷根究底，进行深入的研究，发现其中内含的原理，区别其中哪些是有生命力的，哪些是已经死亡了的。胡果和萨维尼，都试图在研究罗马法的基础上构造一门概念清楚、体系完整的民法学学科，正是在他们的努力下，罗马学派开始向概念法学发展。
创始人是艾希霍恩，代表人物有米特麦尔、 阿尔普莱希、格林以及祁克等。日耳曼学派也坚持历史法学派的基本观点，与罗马学派不同，他们主张发掘德国私法自身发展的历史，对日耳曼法学的总结、整理和定型化。作出巨大贡献的则是祁克，他指出所谓法是法规以及法律关系的整体，规则是将人的自由意欲置于外部并且以绝对的方法予以制约的规范，法以国民对法的确信为根据，法规是规定国民各自意志的界限，要求正确生活秩序的理性的表白，法是表示出来的社会的确信，因而是人类社会生活的准则。法的渊源是人类的共同精神，法的理念是正义。各法规的最高目的是实现正义，正义是不可丧失的人类的价值，法不忠实于正义，法的公正严肃就不复存在，实利也得不到。祁克还对法律与道德的关系有深刻阐明。
“潘德克顿法学”的特点：（1）对概念的分析、阐述非常完善；（2）注重构造法律的结构体系，尤其是温德海得在《潘德克顿教科书》中确立的五编制民法学体系，成为1900年《德国民法典》的渊源；（3）以罗马《学说汇纂》作为其理论体系和概念术语的历史基础。“潘德克顿法学”；（4）在一定程度上具有脱离现实、从概念到概念、从条文到条文的倾向。
梁漱溟：《我们在政治上的第一个不通的路——欧洲近代民主政治的路》，载《梁漱溟全集》，山东人民出版社1989－1993年版八卷本，五卷，第162页。
详见中国政法大学王涌的博士论文《私权的分析与构建》。第一，西欧11世纪末到15世纪出现的一支与神学相对抗的注释法学流派，前期的注释法学（13世纪之前）所运用的方法是一种经院主义的方法，将亚里士多德的逻辑学运用到对罗马法经典文献的解释与整理上。预先假定罗马法经典文献的绝对权威性，它们被认为包含着一种综合性的和完整的体系，同时，它也假定文本里可能存在着疏漏和矛盾，然后，采用逻辑的方法填补其疏漏、消弭其矛盾。后期的注释法学（13世纪下叶至15世纪）对罗马法的研究发生了重要转变，开始提炼法律概念（如物权与债权的概念），归纳基本规则，抽象一般原则，建立法律的分析结构，不仅使粗糙、散乱的罗马法体系化，同时也使法学成为一门独立的科学。所以，后期的注释法学又称为评论法学；第二，源于19世纪中叶以后由历史法学派“潘德克顿法学”而来的概念法学，它以罗马《学说汇纂》为其理论体系和概念术语的历史基础，强调对法律概念的分析和构造法律的结构体系，迷信法学家的理性能力，认为理性建构的法典足以涵盖和处理一切的社会问题。他们有一种执著的追求，就是将法律设计成一种精美绝伦的形式，当人们考察某一具体的社会事实中所包含的法律关系时，只要依循严格的逻辑，通过“概念的演绎”，就可以得出精确的结论。第三，现代英美国家分析法学，现代分析法学的历史就是从当时的英国法学家边沁开始的。边沁认为，源生于英国习惯法的普通法是与“理性主义”时代格格不入的一种法律制度，必须加以彻底的改革，他从法律的渊源，法律的主体，法律的客体，法律的范围，法律的方式，法律的强制，法律的表达和法律的补救八个维度对法律进行了实证分析，成为现代分析法学的开山之作。边沁的学生奥斯丁的分析法学注重对基本法律概念的实证分析，诸如“权利”，“义务”，“自由”，“物”，“行为”，“故意”，“过失”等法律概念经由他的分析之后从以往的混乱逐步趋向明晰。1870年哈佛法学院院长蓝德尔创立的案例分析法，为法律的形式主义提供了一套分析法学的方法。另一位分析法学的巨匠是美籍奥地利法学家凯尔森，他创立了纯粹法学，即规范法学，主张将法律作为“纯粹”的独立自在的规范体系进行研究。因为只有将法律理论既同正义哲学分开又同社会学分开，才有可能建立真正的法学。所以，凯尔森的纯粹法学是关于实在法的结构和关系的学说，即纯粹的分析法学。第四，斯堪的纳维亚法律实在论，斯堪的纳维亚法律实在论也是一个不应忽视的分析实证主义法学流派，它的主要代表人物是海格斯多姆及其学生 Olivercrona、Lunstedt、Ross等。这一学派十分漠视自然法思想，弗里德曼将之部分归因于斯堪的纳维亚缺乏强大的天主教传统的结果。一般认为，斯堪的纳维亚法律实在论的最具价值之贡献在于他们对英美和欧陆分析法学家关于基本法律概念的分析做出了独到的回应和检讨。
[美]艾伦·沃森著，李静冰、姚新华译：《民法法系的演变及形成》，中国政法大学出版社1992年版，第32页。
[美]艾伦·沃森著，李静冰、姚新华译：《民法法系的演变及形成》，中国政法大学出版社1992年版，第33页。
刘楠：《变法模式下的中国民法法典化》，载《中外法学》，2001年1期，第116—128页。
[日]大木雅夫著，范愉译：《比较法》，法律出版社1999年版，第19页。
[德]K·茨威格特、H·克茨著，潘汉典、贺卫方等译：《比较法总论》，法律出版社2003年版，第22页。
[日]大木雅夫著，范愉译：《比较法》，法律出版社1999年4月版，第83页。
[德]K·茨威格特、H·克茨著，潘汉典、贺卫方等译：《比较法总论》，法律出版社2003年版，第46页。
沈宗灵：《比较法学的方法论》，载《法制与社会发展》，1996年03期，第8—13页。
谢怀栻：《大陆法国家民法典研究(一)》，载《外国法译评》，1994年第3期，第1—8页，又见易继明主编：《私法》第1辑，第1卷，第3页。
[美]艾伦·沃森著，李静冰、姚新华译：《民法法系的演变及形成》，中国政法大学出版社1992年版，第170页。
用有些学者的话就是分析法学或概念法学不发达，参见刘楠：《变法模式下的中国民法法典化》，载《中外法学》，2001年1期，第116—128页。
参 考 文 献
一、中文著作
1、张文显主编：《法理学》，法律出版社，1997年10月第1版。
2、张文显主编：《法理学》，高等教育出版社 北京大学出版社，1999年10月第1版。
3、张文显：《法哲学范畴研究》（修订版），中国政法大学出版社，2001年10月第1版。
4、张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社，1996年12月第1版。
5、沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社，1992年6月第1版。
6、马新福主编：《法理学》，吉林大学出版社，1997年11月第2版。
7、周旺生主编：《立法学》，法律出版社，2000年9月第2版。
8、李双元、温世扬主编：《比较民法学》，武汉大学出版社，1998年11月第1版。
9、封丽霞：《法典编纂论》，清华大学出版社，2002年10月第1版。
10、张乃根：《西方法哲学史纲》（增补本），中国政法大学出版社，2002年6月版。
11、梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社，2000年7月修订版。
二、中文译著
1、[美] E·博登海默著，邓正来译：《法理学 法律哲学和法律方法》，中国政法大学出版社，1999年1月第1版。
2、[德] K·茨威格特、H·克茨著，潘汉典、贺卫方等译：《比较法总论》，法律出版社，2003年1月第1版。
3、[英]弗雷德里希·冯·哈耶克著，邓正来、张守东、李静冰译：《法律、立法与自由》，中国大百科全书出版社，2000年1月第1版。
4、[德]伯恩·魏德士著，丁小春、吴越译：《法理学》，法律出版社，2003年7月第1版。
5、[英]韦恩·莫里森著，李桂林、李清伟等译：《法理学》，武汉大学出版社，2003年1月第1版。
6、[日] 大木雅夫著，范愉译：《比较法》，法律出版社，1999年4月第1版。
7、[美]约翰·梅利曼著，顾培东、禄正平译：《大陆法系》，法律出版社，2004年1月第1版。
8、[美] 艾伦·沃森著，李静冰、姚新华译：《民法法系的演变及形成》，中国政法大学出版社，1992年6月第1版。
9、[德]卡尔·拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，商务印书馆，2003年10月第1版。
[英]梅因，沈景一译：《古代法》，商务印书馆1997年版，第8页。
叶秋华：《外国法制史》，中国法制出版社2000年版，第21页。
[意大利]朱塞佩·格罗索，黄风译：《罗马法史》，中国政法大学出版社1994年版，第76页。
[意大利]桑德罗·斯奇巴尼，丁玫译：《法典化及其立法手段》，载《中外法学》，2002年01期，第77－91页。
即文艺复兴、宗教改革和罗马法复兴。
高富平：《民法法典化的历史回顾》，载《华东政法学院学报》，1999年 02期，第19—25页。
[德]K·茨威格特、H·克茨著，潘汉典、贺卫方等译：《比较法总论》，法律出版社2003年版，第130页。
封丽霞：《法典编纂论》，清华大学出版社2002年版，第92页。
[德]K·茨威格特、H·克茨著，潘汉典、贺卫方等译：《比较法总论》，法律出版社2003年版，第134页。
[德]K·茨威格特、H·克茨著，潘汉典、贺卫方等译：《比较法总论》，法律出版社2003年版，第212页。
[美]艾伦·沃森著，李静冰、姚新华译：《民法法系的演变及形成》，中国政法大学出版社1992年版，第180页。
[美]E·博登海默著，邓正来译：《法理学 法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第88页。
[德]K·茨威格特 H·克茨著，潘汉典、贺卫方等译：《比较法总论》，法律出版社2003年版，第213页。
[意大利]桑德罗·斯奇巴尼著，丁玫译：《法典化及其立法手段》，载《中外法学》，2002年01期，第77—91页。 桑德罗·斯奇巴尼(Sandro Schipani)，罗马第二大学罗马法教授，法律史与理论部主任，中国政法大学名誉教授。
[美]E·博登海默著，邓正来译：《法理学 法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第64页。
[德]K·茨威格特、H·克茨著，潘汉典、贺卫方等译：《比较法总论》，法律出版社2003年版，第133页。
[英]弗雷德里希·冯·哈耶克著，邓正来、张守东、李静冰译：《法律、立法与自由》，中国大百科全书出版社2000年版，第40页。
《马克思恩格斯全集》，第一卷，人民出版社1964年版，第128—129页，参见封丽霞《法典编纂论》，清华大学出版社2002年版，第216页。
[日]我妻荣著，王书江等译：《债权在近代法中的优越地位》，中国大百科全书出版社1999 年版，第357页。
[美]H·W·埃尔曼著，贺卫方、高鸿钧译：《比较法律文化》，北京三联书店1990年版，第57页。
转引自封丽霞：《法典编纂论》，清华大学出版社2002年版，第230—231页。
谢怀栻：《大陆法国家民法典研究(一)》，载《外国法译评》，1994年第3期，第1—8页，又见易继明主编：《私法》第1辑，第1卷，第5页。
关于法典化的必要性，有学者从价值理性和形式理性方面论述，可参见肖厚国：《民法法典化的价值、模式与学理》，载《现代法学》，2001年02期，第7—16页。
[美]罗斯科·庞德著，唐前宏、廖湘文、高雪原译：《普通法的精神》，法律出版社2001年版，第123页。
梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社2000年版，第16页。
自然法理论的发展大致经历了这样几个阶段：（1）古代自然法，基本观点为自然法就是理性法，它构成了现实法和正义的基础；（2）中世纪的宗教自然法，其认为自然法是上帝统治理性动物即人类，指引人类达到至善的理性命令；（3）近代古典自然法理论，即符合人的理性的自然法理论，认为自然法来自于人的理性，是每个人基于理性就可以理解和把握的，是指人类的一种自然的能力；（4）二战以来的新自然法学派的理论。这一时期的自然法逐渐具有了一些实际的内容，如追求自由、平等、公平、公正和维护人权；法有外在道德和内在道德之分；自然法既有对人类有利的某些基本价值，也有对实践理性的基本要求。可以看出自然法的一个发展轨迹，即逐步从一种抽象的法上之法，发展为了一种价值取向，一套价值体系。这个价值体系包含两层涵义：第一层次是自然法的抽象内容，包括正义、理性、人权、自由、平等等；第二层次是实质意义上的自然法，它包括（1）对实在法的要求，如实在法应明确、公开、具有可操作性，不能具有溯及力、不能自相矛盾，它还应该能给人以明确的预期，应该符合人性，而不是相反等等；（2）对权力的要求，政府的权力来源于人民，因此，不但人民的行为要受法律的控制，政府的权力更要受法律的控制；（3）对程序的要求，在实施法的过程中，一定要遵循一定的程序，追求程序公正才更能保障实质的正义。
日本的“前借金契约”，实际上是贫穷人家的女孩卖到妓院作艺妓，却在契约形式上规定为借款，形式上是金钱借贷契约，而实质是人身买卖契约。这种契约在战前一概被视为金钱借贷，至于其人身买卖的实质则被视而不见。参见梁慧星：《从近代民法到现代民法——20世纪民法回顾》，载《民商法论丛》第6卷，法律出版社1997年版。
罗马学派的代表人物，除了胡果、萨维尼和普赫塔外，还有温德夏特和耶林等人。该学派强调当前德国法学家的任务，是对德国历史上的罗马法穷根究底，进行深入的研究，发现其中内含的原理，区别其中哪些是有生命力的，哪些是已经死亡了的。胡果和萨维尼，都试图在研究罗马法的基础上构造一门概念清楚、体系完整的民法学学科，正是在他们的努力下，罗马学派开始向概念法学发展。
创始人是艾希霍恩，代表人物有米特麦尔、 阿尔普莱希、格林以及祁克等。日耳曼学派也坚持历史法学派的基本观点，与罗马学派不同，他们主张发掘德国私法自身发展的历史，对日耳曼法学的总结、整理和定型化。作出巨大贡献的则是祁克，他指出所谓法是法规以及法律关系的整体，规则是将人的自由意欲置于外部并且以绝对的方法予以制约的规范，法以国民对法的确信为根据，法规是规定国民各自意志的界限，要求正确生活秩序的理性的表白，法是表示出来的社会的确信，因而是人类社会生活的准则。法的渊源是人类的共同精神，法的理念是正义。各法规的最高目的是实现正义，正义是不可丧失的人类的价值，法不忠实于正义，法的公正严肃就不复存在，实利也得不到。祁克还对法律与道德的关系有深刻阐明。
“潘德克顿法学”的特点：（1）对概念的分析、阐述非常完善；（2）注重构造法律的结构体系，尤其是温德海得在《潘德克顿教科书》中确立的五编制民法学体系，成为1900年《德国民法典》的渊源；（3）以罗马《学说汇纂》作为其理论体系和概念术语的历史基础。“潘德克顿法学”；（4）在一定程度上具有脱离现实、从概念到概念、从条文到条文的倾向。
梁漱溟：《我们在政治上的第一个不通的路——欧洲近代民主政治的路》，载《梁漱溟全集》，山东人民出版社1989－1993年版八卷本，五卷，第162页。
详见中国政法大学王涌的博士论文《私权的分析与构建》。第一，西欧11世纪末到15世纪出现的一支与神学相对抗的注释法学流派，前期的注释法学（13世纪之前）所运用的方法是一种经院主义的方法，将亚里士多德的逻辑学运用到对罗马法经典文献的解释与整理上。预先假定罗马法经典文献的绝对权威性，它们被认为包含着一种综合性的和完整的体系，同时，它也假定文本里可能存在着疏漏和矛盾，然后，采用逻辑的方法填补其疏漏、消弭其矛盾。后期的注释法学（13世纪下叶至15世纪）对罗马法的研究发生了重要转变，开始提炼法律概念（如物权与债权的概念），归纳基本规则，抽象一般原则，建立法律的分析结构，不仅使粗糙、散乱的罗马法体系化，同时也使法学成为一门独立的科学。所以，后期的注释法学又称为评论法学；第二，源于19世纪中叶以后由历史法学派“潘德克顿法学”而来的概念法学，它以罗马《学说汇纂》为其理论体系和概念术语的历史基础，强调对法律概念的分析和构造法律的结构体系，迷信法学家的理性能力，认为理性建构的法典足以涵盖和处理一切的社会问题。他们有一种执著的追求，就是将法律设计成一种精美绝伦的形式，当人们考察某一具体的社会事实中所包含的法律关系时，只要依循严格的逻辑，通过“概念的演绎”，就可以得出精确的结论。第三，现代英美国家分析法学，现代分析法学的历史就是从当时的英国法学家边沁开始的。边沁认为，源生于英国习惯法的普通法是与“理性主义”时代格格不入的一种法律制度，必须加以彻底的改革，他从法律的渊源，法律的主体，法律的客体，法律的范围，法律的方式，法律的强制，法律的表达和法律的补救八个维度对法律进行了实证分析，成为现代分析法学的开山之作。边沁的学生奥斯丁的分析法学注重对基本法律概念的实证分析，诸如“权利”，“义务”，“自由”，“物”，“行为”，“故意”，“过失”等法律概念经由他的分析之后从以往的混乱逐步趋向明晰。1870年哈佛法学院院长蓝德尔创立的案例分析法，为法律的形式主义提供了一套分析法学的方法。另一位分析法学的巨匠是美籍奥地利法学家凯尔森，他创立了纯粹法学，即规范法学，主张将法律作为“纯粹”的独立自在的规范体系进行研究。因为只有将法律理论既同正义哲学分开又同社会学分开，才有可能建立真正的法学。所以，凯尔森的纯粹法学是关于实在法的结构和关系的学说，即纯粹的分析法学。第四，斯堪的纳维亚法律实在论，斯堪的纳维亚法律实在论也是一个不应忽视的分析实证主义法学流派，它的主要代表人物是海格斯多姆及其学生 Olivercrona、Lunstedt、Ross等。这一学派十分漠视自然法思想，弗里德曼将之部分归因于斯堪的纳维亚缺乏强大的天主教传统的结果。一般认为，斯堪的纳维亚法律实在论的最具价值之贡献在于他们对英美和欧陆分析法学家关于基本法律概念的分析做出了独到的回应和检讨。
[美]艾伦·沃森著，李静冰、姚新华译：《民法法系的演变及形成》，中国政法大学出版社1992年版，第32页。
[美]艾伦·沃森著，李静冰、姚新华译：《民法法系的演变及形成》，中国政法大学出版社1992年版，第33页。
刘楠：《变法模式下的中国民法法典化》，载《中外法学》，2001年1期，第116—128页。
[日]大木雅夫著，范愉译：《比较法》，法律出版社1999年版，第19页。
[德]K·茨威格特、H·克茨著，潘汉典、贺卫方等译：《比较法总论》，法律出版社2003年版，第22页。
[日]大木雅夫著，范愉译：《比较法》，法律出版社1999年4月版，第83页。
[德]K·茨威格特、H·克茨著，潘汉典、贺卫方等译：《比较法总论》，法律出版社2003年版，第46页。
沈宗灵：《比较法学的方法论》，载《法制与社会发展》，1996年03期，第8—13页。
谢怀栻：《大陆法国家民法典研究(一)》，载《外国法译评》，1994年第3期，第1—8页，又见易继明主编：《私法》第1辑，第1卷，第3页。
[美]艾伦·沃森著，李静冰、姚新华译：《民法法系的演变及形成》，中国政法大学出版社1992年版，第170页。
用有些学者的话就是分析法学或概念法学不发达，参见刘楠：《变法模式下的中国民法法典化》，载《中外法学》，2001年1期，第116—128页。
参 考 文 献
一、中文著作
1、张文显主编：《法理学》，法律出版社，1997年10月第1版。
2、张文显主编：《法理学》，高等教育出版社 北京大学出版社，1999年10月第1版。
3、张文显：《法哲学范畴研究》（修订版），中国政法大学出版社，2001年10月第1版。
4、张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社，1996年12月第1版。
5、沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社，1992年6月第1版。
6、马新福主编：《法理学》，吉林大学出版社，1997年11月第2版。
7、周旺生主编：《立法学》，法律出版社，2000年9月第2版。
8、李双元、温世扬主编：《比较民法学》，武汉大学出版社，1998年11月第1版。
9、封丽霞：《法典编纂论》，清华大学出版社，2002年10月第1版。
10、张乃根：《西方法哲学史纲》（增补本），中国政法大学出版社，2002年6月版。
11、梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社，2000年7月修订版。
二、中文译著
1、[美] E·博登海默著，邓正来译：《法理学 法律哲学和法律方法》，中国政法大学出版社，1999年1月第1版。
2、[德] K·茨威格特、H·克茨著，潘汉典、贺卫方等译：《比较法总论》，法律出版社，2003年1月第1版。
3、[英]弗雷德里希·冯·哈耶克著，邓正来、张守东、李静冰译：《法律、立法与自由》，中国大百科全书出版社，2000年1月第1版。
4、[德]伯恩·魏德士著，丁小春、吴越译：《法理学》，法律出版社，2003年7月第1版。
5、[英]韦恩·莫里森著，李桂林、李清伟等译：《法理学》，武汉大学出版社，2003年1月第1版。
6、[日] 大木雅夫著，范愉译：《比较法》，法律出版社，1999年4月第1版。
7、[美]约翰·梅利曼著，顾培东、禄正平译：《大陆法系》，法律出版社，2004年1月第1版。
8、[美] 艾伦·沃森著，李静冰、姚新华译：《民法法系的演变及形成》，中国政法大学出版社，1992年6月第1版。
9、[德]卡尔·拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，商务印书馆，2003年10月第1版。
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