短期自由刑论

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作者：仇晓敏 论文级别：硕士 学科专业名称：刑法学 学位年度：2004 导师：兰洁 学科代码：030104 学位授予单位：中国政法大学 论文提交日期：2004-05-01

摘要

短期自由刑是我国刑罚体系不可分割的重要组成部分，又由于其利弊存废之争处于自由刑改革的浪尖口。本文秉着探寻尽量避免短期自由刑弊端的制度建构的目的，试图厘清短期自由刑的几个基本问题，希冀在限制适用短期自由刑和刑罚轻缓化两种刑事政策间寻求某种协调，使短期自由刑更好地发挥其作为刑罚的功效。
    本文主体分为三个部分：基础篇、问题篇和应对篇。第一部分基础篇考察了短期自由刑的历史发展进程，指出了其历史发展经历了三个阶段，即萌芽、繁荣和论争与改革阶段。进而界定了短期自由刑的概念，但是没有精确地回答其定义，只是回答了短期自由刑的基准和短期的标准问题，指出了短期自由刑具有法定刑，宣告刑和执行刑多层含义的意义，具体视不同语境而定；在回顾了短期标准的多种学说后，文章也指出了我国的短期自由刑应该是一年以下的剥夺自由刑，具体包括拘役和一年以下有期徒刑的二元结构。
    文章的第二部分回顾了中外短期自由刑利弊存废的多种观点和学说，呈现了短期自由刑的论争的历史和现状。国外短期自由刑的利弊存废可以分为三个学派，废除论，保留论及折衷论。而我国的短期自由刑的利弊存废之争却主要集中在拘役刑这个焦点之上。笔者还对这场跨度一个多世纪的利弊存废之争给以了评价，如指出短期自由刑的争论是刑事古典学派和刑事近代学派之争在这个问题上的反映，短期自由刑弊病有共通弊病和特有弊病，“先天弊病”和“后天弊病”之分等等。
    文章的第三部分是本文的主体，笔者指出了我国短期自由刑的应对之策，保留短期自由刑但是要完善适用之。因此这个部分有分为两个层次，即应对（一）保留论和应对（二）完善论。
    应对（一）首先分析了短期自由刑保留的立论基础，具体包括刑法中的罪刑相适应原则，刑罚个别化原则和刑罚人道主义，这个原则是短期自由刑保留的三大基石。然后提出了我国短期自由刑的保留策略，废除刑期三个月以下的拘役刑，保留三个月以上的拘役刑，仍然保留短期自由刑结构的二元化。
    应对（二）分为两个部分，完善概论和完善的具体措施。在概论中，文章提到了完善短期自由刑的一些基本问题，特别注意了完善短期自由刑与社区矫正制度的关系。然后文章从刑罚施行的角度，从刑事实体法，刑事程序法和刑事执行
    
    
    法三个层次论述了短期自由刑的完善的具体措施：在制刑阶段，设立社会服务令，建立刑罚易科制度和最后手段条款，从立法层面以限制短期自由刑的适用；在求刑阶段，建议建立警察微罪处分制度和起诉犹豫制度，将短期自由刑的适用从起诉时就予以限制；在量刑阶段，主张建立宣告犹豫制度和刑罚选科制度，尽量减少短期自由刑的宣告；在执行阶段，尽管以上从制刑、求刑、量刑三个阶段就限制短期自由刑的适用，但是有些适用了短期自由刑的情形还必须改善执行措施，于是笔者主张执行阶段应该建立执行犹豫制度，行刑社会化和改善行刑条件，以期最大限度地避免短期自由刑的弊端。

引文

一．参考书目
    1．《刑罚通论》，马克昌主编，武汉大学出版社1995年版
    2．《刑种通论》，陈兴良主编，人民法院出版社1993年版
    3．《刑罚通论》，樊凤林主编，中国政法大学出版社1994年2月版。
    4．《自由刑比较研究》，李贵方著，吉林人民出版社1992年版
    5．《刑罚学》，邱兴隆，许章润著，中国政法大学出版社1999年版
    6．《非监禁刑研究》，吴宗宪等著，中国人民公安大学出版社2003年版
    7．《刑罚执行论》，周红梅著，辽宁人民出版社1994年版
    8．《刑法哲学》，陈兴良著，中国政法大学出版社2000年5月第二版
    9．《新中国刑法研究综述》，高名暄主编，河南人民出版社1987年版
    10．《刑法改革问题研究》，赵秉志主编，中国法制出版社1996年12月版
    11．《行刑社会化研究》，冯卫国著，北京大学出版社2002年版
    11．《外国刑法纲要》，张明楷著，清华大学出版社，1999年版
    12．《外国刑事法专论》，何鹏编著，吉林人民出版社1989年版
    13．《刑罚学》，林山田著，台湾商务印书馆1983年版
    14．《刑事政策》，张甘妹著，台湾三民书局1979年3月初版。
    15．《犯罪与刑事政策》，谢瑞智著，台湾文笙书局1996年12月增订版
    16．《刑事政策学》，（日）大谷实著，黎宏译，法律出版社2000年版
    17．《犯罪学》，（日）菊田幸一著，海沫等译，群众出版社1989年版
    18．《德国刑法教科书》，（德）汉斯?海因里希?耶赛克，托马斯??魏根特著，徐久生译，中国法制出版社2001年3月版
    
    二．参考论文
    1．《论短期自由刑的存废》，宋庆德，载自《中央政法管理干部学院学报》2001年第4期
    2．《短期自由刑存废之研究》，张绍谦，《法学评论》1995年第5期
    3．《论我国短期自由刑问题的应对方案》，赵秉志 陈志军，《人民司法》2003年第8期
    4．《短期自由刑改革方式比较研究》，赵秉志 陈志军，《政法论坛》，2003年第5期
    
    5．《论拘役刑的存与废》，邓又天，邓修明，载《法学研究》，1989年第4期
    6．《限制自由刑比较研究》，李贵方，载《吉林大学社会科学学报》，1990年第5期
    7．《外国短期自由刑简论》，张明楷，载《法学评论》，1991年第2期
    8．《完善短期自由刑的立法》，王晨，《法学评论》，1990年第1期
    9．《关于用罚金替代短期自由刑的可行性研究》，赵廷光.载自《中外法学》1995年第2期
    10．《短期自由刑研究》，（台）谢冠正，下载于http://www.ntpu.edu.tw/law/paper/04.htm
    11．《刑罚轻缓化的正当根据及其实现》，王明，康瑛，见http://www.criminallaw.com.cn/renzhejianren/renzhejianren11.htm