从独立董事制度看政府强制与公司自治
摘要
公司法作为公法干涉最为显著的私法领域，始终要在强制和公司自治之间找到平衡点。本文试图对近来对中国公司有较大影响的独立董事制度进行分析，结论是该制度应当由当事人自行选择是否适用，强制设立独立董事制度并无益处。并进一步指出，不应当强制所有公司适用一种治理模式，赋权型和补充型规范应占公司法的主体。强制规范是对当事人自由的限制，当强制缺乏合理性的时候，不但是对当事人自由的限制，甚至是对其人格的不尊重。只有给予人更多的经济自由，才能使人充分利用自己的知识，发挥潜力实现自身价值。因此由管制走向开放，鼓励自发的制度创新、充分自治、提供公平竞争、自由选择的外部环境，是国家决策者可以从外部推动公司发展的合理路径。
第一部分，本文首先从一种较为新兴的理论来探讨公司和公司法的性质。这种视公司为一系列契约的联结的理念使契约自由和公司法有了更紧密的联系。实际上和私法自治的理念不谋而合。而后解释公司治理的一般性问题——委托—代理问题。为了解决这一难题，人们才设计出包括独立董事在内的各种制度。
第二部分，文章分析了独立董事制度在美国获得发展主要有以下几点相关：公司内部构造，投资者以及民间组织的推动，法院判例。表明它与美国公司治理所处的特定的法律、经济和政治环境有关。虽然独立董事制度的有效性仍有待证实，但是促使公司自发设立独立董事的激励因素表明该制度有存在的现实原因。
第三部分将视野转回中国的现实。首先简要的追溯独立董事在中国发展的历史过程并考察独立董事在中国的现状，可以清楚的看到，独立董事制度在我国基本是从外部施加的行政强制。通过对有关规范文本的分析，对证监会强制在上市公司推行独立董事制度的法律正当性和独立董事制度的有效性提出质疑。事实上，对于不能接受的强制规范，当事人可能会采取种种迂回之法来规避，或者干脆减少交易来回避。其结果则可能是增加交易费用，减少交易机会，也可能是强制性规范的实际效力付诸阙如。制定强制规范的目的不能达到，还
使得决策者权力自我膨胀，愈发挤压私人自治的领域。
第四部分主要从三方面分析独立董事制度不适合中国的原因。第一，中国上市公司股权结构呈畸形发展，控股股东在公司内部的绝对势力难以形成独立董事的真正发展，公司自发接受这种制度的力量不足；第二，缺乏市场力量难以完善监督机制，独立董事制度越发显得虚置；第三，独立董事和监事会并存的局面造成了矛盾与重合，浪费社会资源。并从比较法的角度说明，鉴于不同国家独特的国情，并非所有国家都接受独立董事制度。
第五部分首先阐述公司法不同类型的规则以赋权型和补充型规范为主，强制型规范为辅。并从独立董事制度安排引申到公司治理结构，证明世界上并无某种统一的有效的公司治理结构可供强制实施。其次指出我国决策和立法的特征之一就是行政干预强且较少接受外界监督，并主要从官员的自利性和知识的有限性证明了政府进行制度安排的一般性缺陷，必须警惕强制是否具有合理性。
对独立董事制度作整体评价尤其是有效性评价并不容易，反而有将问题简单化的危险。决策者本身没有能力证明该制度的有效性，却强制当事人采用，实际是代替当事人对该制度效用进行判断，必然会引发矛盾。独立董事制度应交由当事人自由选择，认为该制度有效则选择采用，认为没有必要则不予采用。
对于我国政府始终不放心让渡部分权力给市场，给当事人更多自由选择权利的情结，可以由哈耶克引述过一段话描述：“如今许多政治家有一种习惯，以为在人们没有学会使用自由之前，就不该让他们自由，此乃一个不证自明的前提。这种教条堪与古老的故事中那个蠢人相比：他决定在没有学会游泳之前绝不下水。如果让人们一直等到他们全都变得聪明善良时才获得自由，他们也就只好永远等下去了。”
本文运用法律比较、逻辑分析、经济分析、规范文本分析等论证方法，辅以事实、案例以及统计资料，努力将理论和实际相结合，以期强调本文在理论探讨的过程中亦重视问题的现实价值。
第一部分，本文首先从一种较为新兴的理论来探讨公司和公司法的性质。这种视公司为一系列契约的联结的理念使契约自由和公司法有了更紧密的联系。实际上和私法自治的理念不谋而合。而后解释公司治理的一般性问题——委托—代理问题。为了解决这一难题，人们才设计出包括独立董事在内的各种制度。
第二部分，文章分析了独立董事制度在美国获得发展主要有以下几点相关：公司内部构造，投资者以及民间组织的推动，法院判例。表明它与美国公司治理所处的特定的法律、经济和政治环境有关。虽然独立董事制度的有效性仍有待证实，但是促使公司自发设立独立董事的激励因素表明该制度有存在的现实原因。
第三部分将视野转回中国的现实。首先简要的追溯独立董事在中国发展的历史过程并考察独立董事在中国的现状，可以清楚的看到，独立董事制度在我国基本是从外部施加的行政强制。通过对有关规范文本的分析，对证监会强制在上市公司推行独立董事制度的法律正当性和独立董事制度的有效性提出质疑。事实上，对于不能接受的强制规范，当事人可能会采取种种迂回之法来规避，或者干脆减少交易来回避。其结果则可能是增加交易费用，减少交易机会，也可能是强制性规范的实际效力付诸阙如。制定强制规范的目的不能达到，还
使得决策者权力自我膨胀，愈发挤压私人自治的领域。
第四部分主要从三方面分析独立董事制度不适合中国的原因。第一，中国上市公司股权结构呈畸形发展，控股股东在公司内部的绝对势力难以形成独立董事的真正发展，公司自发接受这种制度的力量不足；第二，缺乏市场力量难以完善监督机制，独立董事制度越发显得虚置；第三，独立董事和监事会并存的局面造成了矛盾与重合，浪费社会资源。并从比较法的角度说明，鉴于不同国家独特的国情，并非所有国家都接受独立董事制度。
第五部分首先阐述公司法不同类型的规则以赋权型和补充型规范为主，强制型规范为辅。并从独立董事制度安排引申到公司治理结构，证明世界上并无某种统一的有效的公司治理结构可供强制实施。其次指出我国决策和立法的特征之一就是行政干预强且较少接受外界监督，并主要从官员的自利性和知识的有限性证明了政府进行制度安排的一般性缺陷，必须警惕强制是否具有合理性。
对独立董事制度作整体评价尤其是有效性评价并不容易，反而有将问题简单化的危险。决策者本身没有能力证明该制度的有效性，却强制当事人采用，实际是代替当事人对该制度效用进行判断，必然会引发矛盾。独立董事制度应交由当事人自由选择，认为该制度有效则选择采用，认为没有必要则不予采用。
对于我国政府始终不放心让渡部分权力给市场，给当事人更多自由选择权利的情结，可以由哈耶克引述过一段话描述：“如今许多政治家有一种习惯，以为在人们没有学会使用自由之前，就不该让他们自由，此乃一个不证自明的前提。这种教条堪与古老的故事中那个蠢人相比：他决定在没有学会游泳之前绝不下水。如果让人们一直等到他们全都变得聪明善良时才获得自由，他们也就只好永远等下去了。”
本文运用法律比较、逻辑分析、经济分析、规范文本分析等论证方法，辅以事实、案例以及统计资料，努力将理论和实际相结合，以期强调本文在理论探讨的过程中亦重视问题的现实价值。
引文
中文部分
1. F.A.哈耶克著 邓正来译 《自由秩序原理》，三联书店1997年12月版
2. 张俊浩主编 《民法学原理》中国政法大学出版社1997年第一版
3. 张维迎 “所有制、治理结构及委托－代理关系——兼评崔之元和周其仁的一些观点” 北京天则经济研究所《中国经济学1996》 上海人民出版社1997年版
4. 理查德.A.波斯纳著 蒋兆康译 林毅夫校《法律的经济分析》中国大百科全书出版社1997年
5. 卡尔.波普著 范景中、李本正译，“社会科学的逻辑”《通过知识获得解放》中国美术学院出版社，1996年版
6. 江平、方流芳主编《新编公司法教程》法律出版社1994年第一版
7. Donald C. Clarke著 罗培新译“独立董事与中国公司治理--兼评析《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》”
8. M.V.爱森伯格著，张开平译 “公司法的结构” 《商事法论集》第3卷 王保树主编 法律出版社 1999年9月第1版
9. 汤欣“降低公司法上的代理成本——监督机构法比较研究”，载梁慧星主编：《民商法论丛》第7卷，法律出版社1997年版
10. 刘俊海译《欧盟公司法指令全译》法律出版社2000年版
11. 上海证券交易所研究中心 胡汝银、刘逖、司徒大年、施建辉“中国上市公司治理面临的问题与对策”，郭锋、王坚主编 《公司法修改纵横谈》法律出版社 2000年12月版
12. 陈文河“上市公司外部董事及监察人行使职权成效之研究”摘自台湾证券交易所八十八年度专题研究报告《建立上市公司外部董事及监察人制度之研究》
13. 朗咸平“从大历史动荡看中国今天需要怎样的公司治理 1533－2002”《新财富》2002年11月封面文章
14. 林毅夫“关于制度变迁的经济学理论：诱致性变迁与强制性变迁”选自科斯等著：《财产权利与制度变迁－－产权学派与新制度学派论文集》，上海三联书店，1991年版
15. 酒卷俊雄著 李黎明译“日本的企业治理结构和公司法的修改”，李黎明主编 《中日企业法律制度比较》法律出版社1998年版
16. 耿利航“超越管制的‘定式’”《法大评论》第二卷 中国政法大学出版社2003年2月第一版
17. L.E.戴维斯、D.C.诺斯“制度变迁的理论：概念与原因” 选自科斯等著：《财产权利与制度变迁－－产权学派与新制度学派论文集》，上海三联书店，1991年版。
18. “一股独大是祸根吗－公司治理结构系列报道之五”《中华工商时报》2001年8月27日
19. 史美伦“怎样推动上市公司现代企业制度建设？”《财经》杂志 2003年1月20日第2期
20. 胡舒立“弱势群体应当远离股票市场”《财经》杂志2002年第20期，2002年10月
21. 朗咸平“建立有威慑力的证券法律制度”《财经》2001年9月5日 论点栏目
22. 陈志武“集体诉讼是保护股民的有效方法”《新财富》2002年04月 前沿/专栏
23. 香港凤凰卫视杨澜对索罗斯专访。《国际金融报》2000年01月03日第1版
24. 陈志武“媒体侵权诉讼可能引发一场危机”《新财富》2002年06月总第14期
25. “过度管制导致的挫折” 《经济观察报》2001年12月3 日 第34期
26. 王钧“俄罗斯私有化进程中的公司控管与法律重建”北大法律信息网
27. “新闻特写：‘我是独立董事，我是花瓶’”，和讯网，2002年12月25日财经报道。
28. 舒立“安然、银广夏和证券市场监管”《财经》杂志2002年度 第1期（总51期）
29. “不要对《SOX法案》期望过高”《经济观察报》2002年8月19日 第70期
30. “独立董事大步走进广州国企” 《人民日报华南新闻》 2001年08月24日第一版
31. 美国耶鲁大学管理学院教授陈志武、金新国际信托投资银行执行总裁杨林 “谁揭穿安然”，《财经》2002年第1期总第51期
外文部分：
1、R.H.Coase, The Nature of the Firm，1937
2、Jensen & Meckling, “Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure”, Journal of Financial Economics, October, 1976, V. 3, No. 4, pp. 305-360
3、Frank H. Easterbrook ，Daniel R. Fischel “The Corporate Contract ”89 Colum. L. Rev. 1416 Columbia Law Review November, 1989 Contractual Freedom in Corporate Law
4、Robert W. Hamilton：“Corporate Governance in America”， Journal of Corporation Law Vol.25, No.08
5、Robert W. Hamilton，The Law of Corporations, 法律出版社和West Group合作出版，1999年版
6、Laura Lin，“The Effectiveness of Outside Directors as a Corporate Governance Mechanism: Theories and Evidence”，Northwestern University Law Review, vol. 90, no. 898，961-2 (1996).
7、D. C. Langevoort，“The Human Nature of the Corporation Board: Law, Norms and Unintended Consequences of Independence and Accountability”，Georgetown University of Law Center 2000 Working Paper Series.
8、S. Bhagat and B. Black,“The Uncertain Relationship Between Board Composition and Firm Performance”, 54 Business Lawyer 921 (1999).
9、Ministerial Counsellor Dr. Ulrich Seibert, Federal Ministry of Justice “Control and Transparency in Business（KonTraG）”
10、Klaus J. Hopt，“The German Two-Tier Board: Experience, Theories, Reforms”，Klaus J. Hopt, Hideki Kanda, Mark J. Roe, Eddy Wymeersch, and Stefan Prigge Comparative Corporate Governance: The State of the Art and Emerging Research，Clarendon Press, Oxford 1998
11、Prof. Dr. Theodor Baums （Universit?t Osnabrück）“Corporate Governance in Germany- System and Current Developments”
12、F.A.Hayek，The Use of Knowledge in Society. In Individualism and Economic Order, Chicago: University of Chicago Press
1 F·A·哈耶克著 冯克利译 “自由企业制度的道德因素” 本文系作者1961年12月6日在纽约第66届美国产业大会上的讲话，会议组织者为全国制造商协会，最初和Felix Morley,Herrell De Graff及John Davenport的类似讲话一起印刷，标题是The Spiritual and Moral Signification of Free Enterprise, New York,1962。
2 经济活动的自由，本意指法治下的自由，并不是说完全不要政府、不受限制。因此古典自由主义经济学派在原则上反对的政府干预，仅指那种对一般性法律规则所旨在保护的私域的侵犯。他们所主张的并不是政府永远不得考虑或不得关注经济问题。哈耶克就指出，古典学派错就错在听任人们对他们的这一"印象流行：即自由放任就是他们终极的和唯一的结论"。自由始终是法治下的自由，而不是和法律不可调和的自由。
3 张俊浩主编 《民法学原理》中国政法大学出版社1997年第一版 第19－26页。
4 就本文的主要论题来说，独立董事制度是针对上市公司也就是在法定股票交易所公开交易其股票的股份有限公司而言的。在所有公司类型当中，上市公司由于股东人数众多、社会影响较大，可能受到的公法干预也最多。至于有限责任公司由于股东人数少，或直接参与管理或间接参与监督，公司自治的理由更加充分。
5 但是科斯认为是企业内部的权威领导机制（direction）节约了市场交易成本，就此而言，科斯并没有提出企业的性质是契约。
6 Jensen & Meckling, Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure, Journal of Financial Economics, October, 1976, V. 3, No. 4, pp. 305-360。
7 股东被看作是合同约定的资本提供者。对传统的理论来说，首先股东能否被称为所有者是一个值得商榷的问题。股东对投入公司的财产的确应该具有所有权或者至少具有支配权。公司成立以后，公司作为法人是公司财产的所有权人。如果将公司看作是一系列契约的集合，其实就不存在企业的“所有者”。传统理论中所指的股东是公司的所有者，追根究底也是指股东对公司有剩余利润的收益权（后来又增加了剩余控制权），因此在明确称呼的含义的条件下，也就不存在实质性的矛盾。当然这样的权利义务分配即股权的内容主要是对企业的剩余（利润）索取权和剩余控制权，同时也承担企业的风险——公司的其他参与者如债权人、雇员等有优先于他分配的权利，到底是不是最优化的分配，就是另外的理论所要讨论的了。
8 此处的理解得益于张维迎 “所有制、治理结构及委托－代理关系——兼评崔之元和周其仁的一些观点” 北京天则经济研究所《中国经济学1996》 上海人民出版社1997年版第52－75页。
9 这里所说的公司法，在广义上使用。不仅仅是指名称为“公司法”的法律，也包括所有其他相关的法律和规范。
10 如果从一开始就认定股东、董事会、经理这些安排都是一个公司“生来”就应当具备的，那么就容易认为公司法是管制性的规范。实际上，这种观点也只是“看到了历史长绳末端的一小截”而已。如果仅仅以现在已经形成的公司立法作为依据进行研究，就切断了历史的来龙去脉，知其然而不知其所以然，也不会找到解决现实问题的线索。
11 Frank H. Easterbrook ，Daniel R. Fischel THE CORPORATE CONTRACT 89 Colum. L. Rev. 1416 Columbia Law Review November, 1989 Contractual Freedom in Corporate Law pp68
12 张维迎，前引文：尽管公司法留给当事人的选择余地是很大的，典型的公司治理结构具有如下特征：股东是剩余索取者，拥有投票权，通过投票选择董事会，再由后者选择经理；经理的收入一般由合同薪水加奖金、利润分成和股票期权组成（因而经理既是合同收入索取者，又是剩余收入索取剩余），拥有对企业日常运行的决策权；债权人拿取合同收入（利息），一般没有投票权，但当企业处于破产时，就取得了对企业的控制；工人拿取固定工资，一般没有投票权。实际的治理结构当然要比这复杂的多。为什么在企业正常运行时，投票权归股东而不是其他企业参与人？因为股东是剩余索取者，他们承担着边际上的风险， 因而最有积极性作出最好的决策（撇开股东内部的搭便车问题不谈）。对比之下，其他参与人的收入是合同规定，在边际上不受企业经营业绩的影响，因而缺乏这样的激励。为什么当企业处于破产状态时，企业的控制权由股东转给债权人？因为此时，股东的收益已固定为零，在边际上已不承担风险，缺乏适当的激励，而债权人（和优先股股东）成为实际上的剩余索取者，要为新的决策承担风险，因而也最有积极性作出好的决策。为什么经理总是享有一个剩余索取权？因为经理具有“自然控制权”，为了使他们对自己的行为负责，就得让他们承担一定的风险。
13 波斯纳在《法律的经济分析》中认为，所有权和管理权的分离是一个虚假的问题。假如大部分股东积极参与企业管理的机会成本过高而使之成为不可能，那么这种分离就是有效率的。的确，如果每一个股东都参与了公司的每一决策，这不仅会导致较大的官僚化成本，而且由于与不可预期的坏的决策相联的损失的大部分是由许多其他公司股东承担的，因此，许多人在获得了很好的信息的问题的决策上就会偷懒。公司活动的更为有效的控制是为了更多的目的而将决策权力转给一个小的集团来实现。
14 以后的学者常常将具有这种特征的公司称之为“Berle & Means corporation（Berle和Means式的公司）”，但是随着比较公司研究的发展，学者们逐渐意识到Berle & Means corporation并不是绝大多数公司的代表。可能在美国、英国这类公司多一些，但是在世界大部分国家，多数公司都存在着国家、大银行或者家族控股股东，这在东亚、拉美、东欧等新兴市场国家尤为普遍。
15 Jensen & Meckling，前引文。
16 公司这种盈利组织形式被越来越多的使用，尽管公司的形式有代理成本，至少到目前为止，投资人和债权人总体上还没有对这样的结果失望。（也就是说，尽管负担了代理成本，人们仍然从投资中获益。）无论如何，公司的形式在市场的检验中战胜其他潜在的选择方式存续下来。
17 卡尔·波普 著 范景中、李本正译，“社会科学的逻辑”《通过知识获得解放》中国美术学院出版社，1996年版第34页
18 Robert W. Hamilton：“Corporate Governance in America”， Journal of Corporation Law Vol.25, No.08，该文中还提到，围绕“独立董事”，有很多种限定范围。例如美国公司董事国家协会（National Association of Corporate Directors）将独立董事限定为“从未受雇于公司或者该公司的子公司，不是公司雇员的亲属，没有向公司提供服务，也不是向该公司提供主要服务的公司的雇员，除了董事酬金之外没有从公司接受其他报酬”。
19 Robert W. Hamilton，The Law of Corporations, 法律出版社和West Group合作出版，1999年版 第335－351页。
20 Robert W. Hamilton，前引书。
21 下文将要谈到实际这个理由并不充分。
22 目前知道的是密歇根州的公司法第450部分的1107、1505、1545a条对独立董事的定义、某些特别权力作出了规定。
23 Robert W. Hamilton，前引书。
24 Laura Lin，“The Effectiveness of Outside Directors as a Corporate Governance Mechanism: Theories and Evidence”，Northwestern University Law Review, vol. 90, no. 898，961-2 (1996).
25 D. C. Langevoort，“The Human Nature of the Corporation Board: Law, Norms and Unintended Consequences of Independence and Accountability”，Georgetown University of Law Center 2000 Working Paper Series.
26, S. Bhagat and B. Black,“The Uncertain Relationship Between Board Composition and Firm Performance”, 54 Business Lawyer 921 (1999). 科罗拉多大学商学院的Bhagat教授 和斯坦福大学法学院的 Black教授对独立董事比例与企业长期股价表现进行了研究，合作这篇文章的主要目的是针对美国高涨的要求完全由独立董事组成董事会的趋势，试图说明，在董事会里过多的独立董事并不一定是一件好事。
27 美国耶鲁大学管理学院教授陈志武、金新国际信托投资银行执行总裁杨林 “谁揭穿安然”，载《财经》2002年第1期总第51期 第59页－第67页
28 Donald C. Clarke （Professor，University of Washington School of Law）罗培新译“独立董事与中国公司治理--兼评析《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》”为清华大学商法研究中心"投资者利益保护--国际经验与中国实践"的研讨会提交之论文
29 郑百文1995年聘请郑州大学外语副教授陆家豪为社会董事，后转变为独立董事。在公司虚增利润披露虚假信息被查处之后，陆家豪接受采访时表示以前一直把独立董事看作一种荣誉职务（不拿报酬，提提建议）直到2000年重组的时候才被“推上风口浪尖”。他担任董事未收取公司任何报酬，获知公司信息的来源是每次召开董事会时公司提供的已经过会计师审计的报表摘要等，对公司造假一无所知，由于在公司虚假文件上签字而受到证监会的十万罚款并宣布为市场禁入者。2001年底证监会对潜江制药擅自挪用2.2亿募股资金进行不当投资的行为公开通报批评，三个独立董事的名字也赫然在其中。这些仅仅是已经被证监会发现的。更普遍的，大部分独立董事自认无实权，无作用。
30 到目前为止，作者只看到几个例外，一是2001年国光瓷业独立董事董辅礽和杨开忠对一桩关联交易发表独立意见，在说明理由之后投弃权票；二是2002年圣雪绒股份有限公司4名独立董事2位反对2位弃权，使董事会否决了为其他公司贷款提供担保的议案；三是天大天财独立董事梁执礼和张晓峒日前发表独立董事意见认为公司控股股东天津大学损害公司利益。但是事情的结果很可能是不了了之。因为各有关方面对此的态度基本都是“情况不太清楚，还要回去研究研究”，至此再无下文。
31 黄河股份的董事长和总经理关系恶化，双方都有损害上市公司的行为，公司两位独立董事经济学家王钰和法学副教授董安生对此感到不妥认为他们的行为侵犯了股东的利益，但是只知道表面现象无法了解内情，由于事情不在自己能力所及范围之内都已经辞职。
32 中国社会科学院国务院发展研究中心吴敬琏教授在接受《中国新闻60分》“中经点评”栏目的采访时坦言，尽管他已经当上了三个国有企业改造以后的上市公司独立董事，对于独立董事的职能、责任都了解的不是很清楚。还是上任以后阅读了在海外的学生给他提供的有关资料，才感到自己责任重大。转引自中经网电视媒体部徐剑、雷蕾根据录音整理。
33 同属于国务院直属事业单位一级的，是新华社、中科院、社科院、国家行政学院。
34 《证券法》通篇未提到证券监督和管理委员会，《证券法》所指的机构称为“国务院证券监督管理机构”，并未指明该机构就是证监会。第一百六十七条：国务院证券监督管理机构在对证券市场实施监督管理中履行下列职责：（一）依法制定有关证券市场监督管理的规章、规则，并依法行使审批或者核准权……
35 根据国务院组织机构的编制，此处所指的直属机构指的是特定的几个对象，主要包括国务院的“署”和“局”级别的机构如海关总署、国家税务总局等。
36“独立董事大步走进广州国企” 《人民日报华南新闻》 2001年08月24日第一版
37 史美伦，“怎样推动上市公司现代企业制度建设？” 《财经》杂志 2003年1月20日第2期
38 比较有代表性的有：SEC将独立董事界定为与公司没有“重要关系”(Significant Relationship)的董事。他们认为一个董事如果被认定为与公司有“重要关系”，那么到年度股东大会召开的那一天：
1）.他是公司的雇员，或者在此前两年内曾是公司的雇员。
2）.他是此前两年在公司内曾担任过首席执行官或高级管理人员的某一个人的直系亲属。
3）.他在此前的两个财务年度内，曾因商业关系而向公司支付过或收到过超过20万美元的金额；或者，他在某一个商业机构中拥有股权或代表某一股权而有投票权，而该公司曾在此前两个财务年度内向公司支付或收到过一定的金额，并且该金额乘以他所拥有的股权比例后其值大于20万美元。
4）.他是某一商业机构的重要管理人员，而该商业机构曾因商业关系而向公司支付或从公司收到过超过该机构年度总收入5%金额的款项，或者超过20万美元金额的款项。
5）.他与过去两年内曾经担任过公司法律顾问的法律公司具有职业关系。
香港联交所上市规则：3.11 在评估非执行董事的独立性时，本交易所将考虑下列事项：
1）、持有占发行人已发行股本总额不足1%的股权一般不会妨碍其独立性，但如该董事从关联人士以馈赠形式或其它财务资助方式取得该等股份，即倾向于显示其并非独立；
2）、为显示其独立性，该董事一般不应在发行人或其附属公司的业务中拥有任何财务或其它权益（不论过去或现在），但第(1)分段所载范围以内的股权或作为董事或专业顾问而收取的利益则除外；此外，该董事一般亦不应与发行人的关联人士有任何联系（不论过去或现在），但出任专业顾问则除外。上述任何一种情况，均可能会影响该董事在作出判断时的独立性；
3）、本交易所并不预期独立董事在集团内担任任何管理职责。
39 政企分开、两权分离的目标、口号是对公司治理极大的误解。两权分离是产生问题的原因而非解决问题的办法。
40 作为国企改革的一个重大突破，由广州市政府为国有企业选聘独立董事。由政府出资实现政府在企业的“代言人”，政府以独立董事形式对授权企业实行有效监控。“独立董事大步走进广州国企” 《人民日报 华南新闻》2001年08月24日 该报道的副标题是：“防止出资者‘缺位’；建立有效制衡的现代企业机制；人力资本从幕后走向前台；企业决策从‘拍脑袋’走向专家论证”。这样的独立董事完全是政府派入企业的“特派员”和现存的对国企的种种监督并没有任何本质上的区别与改进。
41 记者文钊“一股独大是祸根吗－公司治理结构系列报道之五”《中华工商时报》2001年8月27日
42 上海证券交易所研究中心 胡汝银、刘逖、司徒大年、施建辉“中国上市公司治理面临的问题与对策”，郭锋、王坚主编 《公司法修改纵横谈》法律出版社 2000年12月版。
43 曾在香港、新加坡多家公司任独立董事多年的长江商学院院长项兵教授在2002年“中国企业领袖年会”发言承认，他作为独立董事反对大股东或者CEO的努力都以失败告终，只能起到企业顾问的作用。详见“新闻特写：‘我是独立董事，我是花瓶’”，和讯网，2002年12月25日财经报道。
44 胡舒立，“弱势群体应当远离股票市场”《财经》杂志2002年第20期，2002年10月
45 根据中国证监会最近的调查，我国的上市公司中有近30％的公司上市后其控股股东发生过变动，有些上市公司控股股东还发生过多次变动。单纯从统计数字来看，由于大多数上市公司流通股的比例都不高，因此控股股东的变动绝大多数都不是通过二级市场的竞争完成的，主要是通过非流通的国家股和法人股的转让。也就是说，二级市场对上市公司控制权转移的作用很小。此外，大多数上市公司控制权转移的原因并不是由于收购经营不善、因而收购者股价低于实际价值的公司股票，欲取得公司的控制权后改善经营，提高公司价值的考虑，而纯粹是为了利用上市公司的"壳"资源，达到通过证券市场融资的目的。
46 此段参考：朗咸平 “建立有威慑力的证券法律制度”《财经》2001年9月5日 论点栏目；陈志武 “集体诉讼是保护股民的有效方法”《新财富》2002年04月 前沿/专栏
47 来自香港凤凰卫视杨澜工作室杨澜对索罗斯专访。《国际金融报》2000年01月03日第1版
48 陈志武 “媒体侵权诉讼可能引发一场危机”《新财富》2002年06月总第14期
49 舒立 “安然、银广夏和证券市场监管”《财经》杂志2002年度 第1期（总51期）
50 原文为：In the typical two tier system, found in some countries, "board" as used in the Principles refers to the "supervisory board" while "key executives" refers to the "management board". In systems where the unitary board is overseen by an internal auditor's board, the term "board" includes both.
51 1989年，为调整两国国际收支不平衡，解决彼此间成为贸易障碍之问题，美国总统布什与日本首相宇野宗佑在法国举行的高峰会议上发表共同声明，表示双方将进行“日美构造问题协议”(SII（日米構造問題協議）)。1990年最终出炉的“日美构造问题协议事后点检报告”规定，日方应就商法中的下列五点加以修订：1、改善公司帐簿阅览的规定；2、扩大公司部门有关地区损益信息透明化；3、采用外部董事制度；4、委托投票制度自由化；5、便捷股东集体诉讼及派生诉讼程序。引自：陈文河 "上市公司外部董事及监察人行使职权成效之研究" 摘自台湾证券交易所八十八年度专题研究报告《建立上市公司外部董事及监察人制度之研究》
52 汤欣：“降低公司法上的代理成本——监督机构法比较研究”，载梁慧星主编：《民商法论丛》第7卷，法律出版社1997年版，第54页。
53 酒卷俊雄 （李黎明译）“日本的企业治理结构和公司法的修改”，李黎明主编 《中日企业法律制度比较》法律出版社1998年版 第4页
54 Klaus J. Hopt，“The German Two-Tier Board: Experience, Theories, Reforms”，选自Klaus J. Hopt, Hideki Kanda, Mark J. Roe, Eddy Wymeersch, and Stefan Prigge Comparative Corporate Governance: The State of the Art and Emerging Research，Clarendon Press, Oxford 1998；Prof. Dr. Theodor Baums （Universit?t Osnabrück）Corporate Governance in Germany- System and Current Developments
55 Ministerial Counsellor Dr. Ulrich Seibert, Federal Ministry of Justice “Control and Transparency in Business（KonTraG）”摘自德国司法部政府网站。http://www.bmj.bund.de/eng/service/publications/10000413/?sid=e38208ae363a08f65f1b0ec30493b343
56 在德国，仅一个“德意志银行集团” 就控制着超过50家的德国上市公司，这些公司之间又交叉持股。
57 刘俊海 译《欧盟公司法指令全译》法律出版社2000年版 第104页－第118页
58 M.V.爱森伯格著，张开平译 “公司法的结构”，《商事法论集》第3卷 王保树主编 法律出版社 1999年9月第1版 第391－442页
59 Donald C. Clarke （Professor,，University of Washington School of Law）前引文
60 王钧 “俄罗斯私有化进程中的公司控管与法律重建”来源于北大法律信息网
61 朗咸平 “从大历史动荡看中国今天需要怎样的公司治理 1533－2002”《新财富》2002年11月封面文章
62 F·A·哈耶克著 邓正来译 《自由秩序原理》，三联书店1997年12月版，第16页。
63 记者邵颖波采访方流芳 “过度管制导致的挫折” 《经济观察报》2001年12月3 日 第34期
64 海南凯利公司在北京市第一中级人民法院起诉证监会时，法院甚至担心立案会影响股市，专门邀请了一些专家对此进行论证。
65 Hayek，The Use of Knowledge in Society. In Individualism and Economic Order, Chicago: University of Chicago Press pp.77-91.
66 林毅夫“关于制度变迁的经济学理论：诱致性变迁与强制性变迁”选自科斯等著：《财产权利与制度变迁——产权学派与新制度学派论文集》，上海三联书店，1991年版。该文认为政策失败的起因有以下几种：统治者的偏好和有界理性、意识形态刚性、官僚政治、集团利益冲突和社会科学知识的局限性。
67 由于以前控制发行配额的关系，从挑选上市公司开始，就有政府把关。在准备上市的过程中亦要通过证监会的辅导。上市之后，禁止发起人在股票上市之后的三年内转让股份；禁止上市公司的董事、经理在任职期间转让他们持有的股票；全部股票电子化和集中存管，全部交易集中在一个中心市场而由电脑竞价、自动配对成交；证监会亦对企业和中介机构涉及证券活动的事前和事中的审核、许可等事无巨细监管非常细致严格。
68 记者邵颖波 “过度管制导致的挫折” 《经济观察报》2001年12月3 日 第34期
69 “不要对《SOX法案》期望过高”《经济观察报》2002年8月19日 第70期
1. F.A.哈耶克著 邓正来译 《自由秩序原理》，三联书店1997年12月版
2. 张俊浩主编 《民法学原理》中国政法大学出版社1997年第一版
3. 张维迎 “所有制、治理结构及委托－代理关系——兼评崔之元和周其仁的一些观点” 北京天则经济研究所《中国经济学1996》 上海人民出版社1997年版
4. 理查德.A.波斯纳著 蒋兆康译 林毅夫校《法律的经济分析》中国大百科全书出版社1997年
5. 卡尔.波普著 范景中、李本正译，“社会科学的逻辑”《通过知识获得解放》中国美术学院出版社，1996年版
6. 江平、方流芳主编《新编公司法教程》法律出版社1994年第一版
7. Donald C. Clarke著 罗培新译“独立董事与中国公司治理--兼评析《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》”
8. M.V.爱森伯格著，张开平译 “公司法的结构” 《商事法论集》第3卷 王保树主编 法律出版社 1999年9月第1版
9. 汤欣“降低公司法上的代理成本——监督机构法比较研究”，载梁慧星主编：《民商法论丛》第7卷，法律出版社1997年版
10. 刘俊海译《欧盟公司法指令全译》法律出版社2000年版
11. 上海证券交易所研究中心 胡汝银、刘逖、司徒大年、施建辉“中国上市公司治理面临的问题与对策”，郭锋、王坚主编 《公司法修改纵横谈》法律出版社 2000年12月版
12. 陈文河“上市公司外部董事及监察人行使职权成效之研究”摘自台湾证券交易所八十八年度专题研究报告《建立上市公司外部董事及监察人制度之研究》
13. 朗咸平“从大历史动荡看中国今天需要怎样的公司治理 1533－2002”《新财富》2002年11月封面文章
14. 林毅夫“关于制度变迁的经济学理论：诱致性变迁与强制性变迁”选自科斯等著：《财产权利与制度变迁－－产权学派与新制度学派论文集》，上海三联书店，1991年版
15. 酒卷俊雄著 李黎明译“日本的企业治理结构和公司法的修改”，李黎明主编 《中日企业法律制度比较》法律出版社1998年版
16. 耿利航“超越管制的‘定式’”《法大评论》第二卷 中国政法大学出版社2003年2月第一版
17. L.E.戴维斯、D.C.诺斯“制度变迁的理论：概念与原因” 选自科斯等著：《财产权利与制度变迁－－产权学派与新制度学派论文集》，上海三联书店，1991年版。
18. “一股独大是祸根吗－公司治理结构系列报道之五”《中华工商时报》2001年8月27日
19. 史美伦“怎样推动上市公司现代企业制度建设？”《财经》杂志 2003年1月20日第2期
20. 胡舒立“弱势群体应当远离股票市场”《财经》杂志2002年第20期，2002年10月
21. 朗咸平“建立有威慑力的证券法律制度”《财经》2001年9月5日 论点栏目
22. 陈志武“集体诉讼是保护股民的有效方法”《新财富》2002年04月 前沿/专栏
23. 香港凤凰卫视杨澜对索罗斯专访。《国际金融报》2000年01月03日第1版
24. 陈志武“媒体侵权诉讼可能引发一场危机”《新财富》2002年06月总第14期
25. “过度管制导致的挫折” 《经济观察报》2001年12月3 日 第34期
26. 王钧“俄罗斯私有化进程中的公司控管与法律重建”北大法律信息网
27. “新闻特写：‘我是独立董事，我是花瓶’”，和讯网，2002年12月25日财经报道。
28. 舒立“安然、银广夏和证券市场监管”《财经》杂志2002年度 第1期（总51期）
29. “不要对《SOX法案》期望过高”《经济观察报》2002年8月19日 第70期
30. “独立董事大步走进广州国企” 《人民日报华南新闻》 2001年08月24日第一版
31. 美国耶鲁大学管理学院教授陈志武、金新国际信托投资银行执行总裁杨林 “谁揭穿安然”，《财经》2002年第1期总第51期
外文部分：
1、R.H.Coase, The Nature of the Firm，1937
2、Jensen & Meckling, “Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure”, Journal of Financial Economics, October, 1976, V. 3, No. 4, pp. 305-360
3、Frank H. Easterbrook ，Daniel R. Fischel “The Corporate Contract ”89 Colum. L. Rev. 1416 Columbia Law Review November, 1989 Contractual Freedom in Corporate Law
4、Robert W. Hamilton：“Corporate Governance in America”， Journal of Corporation Law Vol.25, No.08
5、Robert W. Hamilton，The Law of Corporations, 法律出版社和West Group合作出版，1999年版
6、Laura Lin，“The Effectiveness of Outside Directors as a Corporate Governance Mechanism: Theories and Evidence”，Northwestern University Law Review, vol. 90, no. 898，961-2 (1996).
7、D. C. Langevoort，“The Human Nature of the Corporation Board: Law, Norms and Unintended Consequences of Independence and Accountability”，Georgetown University of Law Center 2000 Working Paper Series.
8、S. Bhagat and B. Black,“The Uncertain Relationship Between Board Composition and Firm Performance”, 54 Business Lawyer 921 (1999).
9、Ministerial Counsellor Dr. Ulrich Seibert, Federal Ministry of Justice “Control and Transparency in Business（KonTraG）”
10、Klaus J. Hopt，“The German Two-Tier Board: Experience, Theories, Reforms”，Klaus J. Hopt, Hideki Kanda, Mark J. Roe, Eddy Wymeersch, and Stefan Prigge Comparative Corporate Governance: The State of the Art and Emerging Research，Clarendon Press, Oxford 1998
11、Prof. Dr. Theodor Baums （Universit?t Osnabrück）“Corporate Governance in Germany- System and Current Developments”
12、F.A.Hayek，The Use of Knowledge in Society. In Individualism and Economic Order, Chicago: University of Chicago Press
1 F·A·哈耶克著 冯克利译 “自由企业制度的道德因素” 本文系作者1961年12月6日在纽约第66届美国产业大会上的讲话，会议组织者为全国制造商协会，最初和Felix Morley,Herrell De Graff及John Davenport的类似讲话一起印刷，标题是The Spiritual and Moral Signification of Free Enterprise, New York,1962。
2 经济活动的自由，本意指法治下的自由，并不是说完全不要政府、不受限制。因此古典自由主义经济学派在原则上反对的政府干预，仅指那种对一般性法律规则所旨在保护的私域的侵犯。他们所主张的并不是政府永远不得考虑或不得关注经济问题。哈耶克就指出，古典学派错就错在听任人们对他们的这一"印象流行：即自由放任就是他们终极的和唯一的结论"。自由始终是法治下的自由，而不是和法律不可调和的自由。
3 张俊浩主编 《民法学原理》中国政法大学出版社1997年第一版 第19－26页。
4 就本文的主要论题来说，独立董事制度是针对上市公司也就是在法定股票交易所公开交易其股票的股份有限公司而言的。在所有公司类型当中，上市公司由于股东人数众多、社会影响较大，可能受到的公法干预也最多。至于有限责任公司由于股东人数少，或直接参与管理或间接参与监督，公司自治的理由更加充分。
5 但是科斯认为是企业内部的权威领导机制（direction）节约了市场交易成本，就此而言，科斯并没有提出企业的性质是契约。
6 Jensen & Meckling, Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure, Journal of Financial Economics, October, 1976, V. 3, No. 4, pp. 305-360。
7 股东被看作是合同约定的资本提供者。对传统的理论来说，首先股东能否被称为所有者是一个值得商榷的问题。股东对投入公司的财产的确应该具有所有权或者至少具有支配权。公司成立以后，公司作为法人是公司财产的所有权人。如果将公司看作是一系列契约的集合，其实就不存在企业的“所有者”。传统理论中所指的股东是公司的所有者，追根究底也是指股东对公司有剩余利润的收益权（后来又增加了剩余控制权），因此在明确称呼的含义的条件下，也就不存在实质性的矛盾。当然这样的权利义务分配即股权的内容主要是对企业的剩余（利润）索取权和剩余控制权，同时也承担企业的风险——公司的其他参与者如债权人、雇员等有优先于他分配的权利，到底是不是最优化的分配，就是另外的理论所要讨论的了。
8 此处的理解得益于张维迎 “所有制、治理结构及委托－代理关系——兼评崔之元和周其仁的一些观点” 北京天则经济研究所《中国经济学1996》 上海人民出版社1997年版第52－75页。
9 这里所说的公司法，在广义上使用。不仅仅是指名称为“公司法”的法律，也包括所有其他相关的法律和规范。
10 如果从一开始就认定股东、董事会、经理这些安排都是一个公司“生来”就应当具备的，那么就容易认为公司法是管制性的规范。实际上，这种观点也只是“看到了历史长绳末端的一小截”而已。如果仅仅以现在已经形成的公司立法作为依据进行研究，就切断了历史的来龙去脉，知其然而不知其所以然，也不会找到解决现实问题的线索。
11 Frank H. Easterbrook ，Daniel R. Fischel THE CORPORATE CONTRACT 89 Colum. L. Rev. 1416 Columbia Law Review November, 1989 Contractual Freedom in Corporate Law pp68
12 张维迎，前引文：尽管公司法留给当事人的选择余地是很大的，典型的公司治理结构具有如下特征：股东是剩余索取者，拥有投票权，通过投票选择董事会，再由后者选择经理；经理的收入一般由合同薪水加奖金、利润分成和股票期权组成（因而经理既是合同收入索取者，又是剩余收入索取剩余），拥有对企业日常运行的决策权；债权人拿取合同收入（利息），一般没有投票权，但当企业处于破产时，就取得了对企业的控制；工人拿取固定工资，一般没有投票权。实际的治理结构当然要比这复杂的多。为什么在企业正常运行时，投票权归股东而不是其他企业参与人？因为股东是剩余索取者，他们承担着边际上的风险， 因而最有积极性作出最好的决策（撇开股东内部的搭便车问题不谈）。对比之下，其他参与人的收入是合同规定，在边际上不受企业经营业绩的影响，因而缺乏这样的激励。为什么当企业处于破产状态时，企业的控制权由股东转给债权人？因为此时，股东的收益已固定为零，在边际上已不承担风险，缺乏适当的激励，而债权人（和优先股股东）成为实际上的剩余索取者，要为新的决策承担风险，因而也最有积极性作出好的决策。为什么经理总是享有一个剩余索取权？因为经理具有“自然控制权”，为了使他们对自己的行为负责，就得让他们承担一定的风险。
13 波斯纳在《法律的经济分析》中认为，所有权和管理权的分离是一个虚假的问题。假如大部分股东积极参与企业管理的机会成本过高而使之成为不可能，那么这种分离就是有效率的。的确，如果每一个股东都参与了公司的每一决策，这不仅会导致较大的官僚化成本，而且由于与不可预期的坏的决策相联的损失的大部分是由许多其他公司股东承担的，因此，许多人在获得了很好的信息的问题的决策上就会偷懒。公司活动的更为有效的控制是为了更多的目的而将决策权力转给一个小的集团来实现。
14 以后的学者常常将具有这种特征的公司称之为“Berle & Means corporation（Berle和Means式的公司）”，但是随着比较公司研究的发展，学者们逐渐意识到Berle & Means corporation并不是绝大多数公司的代表。可能在美国、英国这类公司多一些，但是在世界大部分国家，多数公司都存在着国家、大银行或者家族控股股东，这在东亚、拉美、东欧等新兴市场国家尤为普遍。
15 Jensen & Meckling，前引文。
16 公司这种盈利组织形式被越来越多的使用，尽管公司的形式有代理成本，至少到目前为止，投资人和债权人总体上还没有对这样的结果失望。（也就是说，尽管负担了代理成本，人们仍然从投资中获益。）无论如何，公司的形式在市场的检验中战胜其他潜在的选择方式存续下来。
17 卡尔·波普 著 范景中、李本正译，“社会科学的逻辑”《通过知识获得解放》中国美术学院出版社，1996年版第34页
18 Robert W. Hamilton：“Corporate Governance in America”， Journal of Corporation Law Vol.25, No.08，该文中还提到，围绕“独立董事”，有很多种限定范围。例如美国公司董事国家协会（National Association of Corporate Directors）将独立董事限定为“从未受雇于公司或者该公司的子公司，不是公司雇员的亲属，没有向公司提供服务，也不是向该公司提供主要服务的公司的雇员，除了董事酬金之外没有从公司接受其他报酬”。
19 Robert W. Hamilton，The Law of Corporations, 法律出版社和West Group合作出版，1999年版 第335－351页。
20 Robert W. Hamilton，前引书。
21 下文将要谈到实际这个理由并不充分。
22 目前知道的是密歇根州的公司法第450部分的1107、1505、1545a条对独立董事的定义、某些特别权力作出了规定。
23 Robert W. Hamilton，前引书。
24 Laura Lin，“The Effectiveness of Outside Directors as a Corporate Governance Mechanism: Theories and Evidence”，Northwestern University Law Review, vol. 90, no. 898，961-2 (1996).
25 D. C. Langevoort，“The Human Nature of the Corporation Board: Law, Norms and Unintended Consequences of Independence and Accountability”，Georgetown University of Law Center 2000 Working Paper Series.
26, S. Bhagat and B. Black,“The Uncertain Relationship Between Board Composition and Firm Performance”, 54 Business Lawyer 921 (1999). 科罗拉多大学商学院的Bhagat教授 和斯坦福大学法学院的 Black教授对独立董事比例与企业长期股价表现进行了研究，合作这篇文章的主要目的是针对美国高涨的要求完全由独立董事组成董事会的趋势，试图说明，在董事会里过多的独立董事并不一定是一件好事。
27 美国耶鲁大学管理学院教授陈志武、金新国际信托投资银行执行总裁杨林 “谁揭穿安然”，载《财经》2002年第1期总第51期 第59页－第67页
28 Donald C. Clarke （Professor，University of Washington School of Law）罗培新译“独立董事与中国公司治理--兼评析《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》”为清华大学商法研究中心"投资者利益保护--国际经验与中国实践"的研讨会提交之论文
29 郑百文1995年聘请郑州大学外语副教授陆家豪为社会董事，后转变为独立董事。在公司虚增利润披露虚假信息被查处之后，陆家豪接受采访时表示以前一直把独立董事看作一种荣誉职务（不拿报酬，提提建议）直到2000年重组的时候才被“推上风口浪尖”。他担任董事未收取公司任何报酬，获知公司信息的来源是每次召开董事会时公司提供的已经过会计师审计的报表摘要等，对公司造假一无所知，由于在公司虚假文件上签字而受到证监会的十万罚款并宣布为市场禁入者。2001年底证监会对潜江制药擅自挪用2.2亿募股资金进行不当投资的行为公开通报批评，三个独立董事的名字也赫然在其中。这些仅仅是已经被证监会发现的。更普遍的，大部分独立董事自认无实权，无作用。
30 到目前为止，作者只看到几个例外，一是2001年国光瓷业独立董事董辅礽和杨开忠对一桩关联交易发表独立意见，在说明理由之后投弃权票；二是2002年圣雪绒股份有限公司4名独立董事2位反对2位弃权，使董事会否决了为其他公司贷款提供担保的议案；三是天大天财独立董事梁执礼和张晓峒日前发表独立董事意见认为公司控股股东天津大学损害公司利益。但是事情的结果很可能是不了了之。因为各有关方面对此的态度基本都是“情况不太清楚，还要回去研究研究”，至此再无下文。
31 黄河股份的董事长和总经理关系恶化，双方都有损害上市公司的行为，公司两位独立董事经济学家王钰和法学副教授董安生对此感到不妥认为他们的行为侵犯了股东的利益，但是只知道表面现象无法了解内情，由于事情不在自己能力所及范围之内都已经辞职。
32 中国社会科学院国务院发展研究中心吴敬琏教授在接受《中国新闻60分》“中经点评”栏目的采访时坦言，尽管他已经当上了三个国有企业改造以后的上市公司独立董事，对于独立董事的职能、责任都了解的不是很清楚。还是上任以后阅读了在海外的学生给他提供的有关资料，才感到自己责任重大。转引自中经网电视媒体部徐剑、雷蕾根据录音整理。
33 同属于国务院直属事业单位一级的，是新华社、中科院、社科院、国家行政学院。
34 《证券法》通篇未提到证券监督和管理委员会，《证券法》所指的机构称为“国务院证券监督管理机构”，并未指明该机构就是证监会。第一百六十七条：国务院证券监督管理机构在对证券市场实施监督管理中履行下列职责：（一）依法制定有关证券市场监督管理的规章、规则，并依法行使审批或者核准权……
35 根据国务院组织机构的编制，此处所指的直属机构指的是特定的几个对象，主要包括国务院的“署”和“局”级别的机构如海关总署、国家税务总局等。
36“独立董事大步走进广州国企” 《人民日报华南新闻》 2001年08月24日第一版
37 史美伦，“怎样推动上市公司现代企业制度建设？” 《财经》杂志 2003年1月20日第2期
38 比较有代表性的有：SEC将独立董事界定为与公司没有“重要关系”(Significant Relationship)的董事。他们认为一个董事如果被认定为与公司有“重要关系”，那么到年度股东大会召开的那一天：
1）.他是公司的雇员，或者在此前两年内曾是公司的雇员。
2）.他是此前两年在公司内曾担任过首席执行官或高级管理人员的某一个人的直系亲属。
3）.他在此前的两个财务年度内，曾因商业关系而向公司支付过或收到过超过20万美元的金额；或者，他在某一个商业机构中拥有股权或代表某一股权而有投票权，而该公司曾在此前两个财务年度内向公司支付或收到过一定的金额，并且该金额乘以他所拥有的股权比例后其值大于20万美元。
4）.他是某一商业机构的重要管理人员，而该商业机构曾因商业关系而向公司支付或从公司收到过超过该机构年度总收入5%金额的款项，或者超过20万美元金额的款项。
5）.他与过去两年内曾经担任过公司法律顾问的法律公司具有职业关系。
香港联交所上市规则：3.11 在评估非执行董事的独立性时，本交易所将考虑下列事项：
1）、持有占发行人已发行股本总额不足1%的股权一般不会妨碍其独立性，但如该董事从关联人士以馈赠形式或其它财务资助方式取得该等股份，即倾向于显示其并非独立；
2）、为显示其独立性，该董事一般不应在发行人或其附属公司的业务中拥有任何财务或其它权益（不论过去或现在），但第(1)分段所载范围以内的股权或作为董事或专业顾问而收取的利益则除外；此外，该董事一般亦不应与发行人的关联人士有任何联系（不论过去或现在），但出任专业顾问则除外。上述任何一种情况，均可能会影响该董事在作出判断时的独立性；
3）、本交易所并不预期独立董事在集团内担任任何管理职责。
39 政企分开、两权分离的目标、口号是对公司治理极大的误解。两权分离是产生问题的原因而非解决问题的办法。
40 作为国企改革的一个重大突破，由广州市政府为国有企业选聘独立董事。由政府出资实现政府在企业的“代言人”，政府以独立董事形式对授权企业实行有效监控。“独立董事大步走进广州国企” 《人民日报 华南新闻》2001年08月24日 该报道的副标题是：“防止出资者‘缺位’；建立有效制衡的现代企业机制；人力资本从幕后走向前台；企业决策从‘拍脑袋’走向专家论证”。这样的独立董事完全是政府派入企业的“特派员”和现存的对国企的种种监督并没有任何本质上的区别与改进。
41 记者文钊“一股独大是祸根吗－公司治理结构系列报道之五”《中华工商时报》2001年8月27日
42 上海证券交易所研究中心 胡汝银、刘逖、司徒大年、施建辉“中国上市公司治理面临的问题与对策”，郭锋、王坚主编 《公司法修改纵横谈》法律出版社 2000年12月版。
43 曾在香港、新加坡多家公司任独立董事多年的长江商学院院长项兵教授在2002年“中国企业领袖年会”发言承认，他作为独立董事反对大股东或者CEO的努力都以失败告终，只能起到企业顾问的作用。详见“新闻特写：‘我是独立董事，我是花瓶’”，和讯网，2002年12月25日财经报道。
44 胡舒立，“弱势群体应当远离股票市场”《财经》杂志2002年第20期，2002年10月
45 根据中国证监会最近的调查，我国的上市公司中有近30％的公司上市后其控股股东发生过变动，有些上市公司控股股东还发生过多次变动。单纯从统计数字来看，由于大多数上市公司流通股的比例都不高，因此控股股东的变动绝大多数都不是通过二级市场的竞争完成的，主要是通过非流通的国家股和法人股的转让。也就是说，二级市场对上市公司控制权转移的作用很小。此外，大多数上市公司控制权转移的原因并不是由于收购经营不善、因而收购者股价低于实际价值的公司股票，欲取得公司的控制权后改善经营，提高公司价值的考虑，而纯粹是为了利用上市公司的"壳"资源，达到通过证券市场融资的目的。
46 此段参考：朗咸平 “建立有威慑力的证券法律制度”《财经》2001年9月5日 论点栏目；陈志武 “集体诉讼是保护股民的有效方法”《新财富》2002年04月 前沿/专栏
47 来自香港凤凰卫视杨澜工作室杨澜对索罗斯专访。《国际金融报》2000年01月03日第1版
48 陈志武 “媒体侵权诉讼可能引发一场危机”《新财富》2002年06月总第14期
49 舒立 “安然、银广夏和证券市场监管”《财经》杂志2002年度 第1期（总51期）
50 原文为：In the typical two tier system, found in some countries, "board" as used in the Principles refers to the "supervisory board" while "key executives" refers to the "management board". In systems where the unitary board is overseen by an internal auditor's board, the term "board" includes both.
51 1989年，为调整两国国际收支不平衡，解决彼此间成为贸易障碍之问题，美国总统布什与日本首相宇野宗佑在法国举行的高峰会议上发表共同声明，表示双方将进行“日美构造问题协议”(SII（日米構造問題協議）)。1990年最终出炉的“日美构造问题协议事后点检报告”规定，日方应就商法中的下列五点加以修订：1、改善公司帐簿阅览的规定；2、扩大公司部门有关地区损益信息透明化；3、采用外部董事制度；4、委托投票制度自由化；5、便捷股东集体诉讼及派生诉讼程序。引自：陈文河 "上市公司外部董事及监察人行使职权成效之研究" 摘自台湾证券交易所八十八年度专题研究报告《建立上市公司外部董事及监察人制度之研究》
52 汤欣：“降低公司法上的代理成本——监督机构法比较研究”，载梁慧星主编：《民商法论丛》第7卷，法律出版社1997年版，第54页。
53 酒卷俊雄 （李黎明译）“日本的企业治理结构和公司法的修改”，李黎明主编 《中日企业法律制度比较》法律出版社1998年版 第4页
54 Klaus J. Hopt，“The German Two-Tier Board: Experience, Theories, Reforms”，选自Klaus J. Hopt, Hideki Kanda, Mark J. Roe, Eddy Wymeersch, and Stefan Prigge Comparative Corporate Governance: The State of the Art and Emerging Research，Clarendon Press, Oxford 1998；Prof. Dr. Theodor Baums （Universit?t Osnabrück）Corporate Governance in Germany- System and Current Developments
55 Ministerial Counsellor Dr. Ulrich Seibert, Federal Ministry of Justice “Control and Transparency in Business（KonTraG）”摘自德国司法部政府网站。http://www.bmj.bund.de/eng/service/publications/10000413/?sid=e38208ae363a08f65f1b0ec30493b343
56 在德国，仅一个“德意志银行集团” 就控制着超过50家的德国上市公司，这些公司之间又交叉持股。
57 刘俊海 译《欧盟公司法指令全译》法律出版社2000年版 第104页－第118页
58 M.V.爱森伯格著，张开平译 “公司法的结构”，《商事法论集》第3卷 王保树主编 法律出版社 1999年9月第1版 第391－442页
59 Donald C. Clarke （Professor,，University of Washington School of Law）前引文
60 王钧 “俄罗斯私有化进程中的公司控管与法律重建”来源于北大法律信息网
61 朗咸平 “从大历史动荡看中国今天需要怎样的公司治理 1533－2002”《新财富》2002年11月封面文章
62 F·A·哈耶克著 邓正来译 《自由秩序原理》，三联书店1997年12月版，第16页。
63 记者邵颖波采访方流芳 “过度管制导致的挫折” 《经济观察报》2001年12月3 日 第34期
64 海南凯利公司在北京市第一中级人民法院起诉证监会时，法院甚至担心立案会影响股市，专门邀请了一些专家对此进行论证。
65 Hayek，The Use of Knowledge in Society. In Individualism and Economic Order, Chicago: University of Chicago Press pp.77-91.
66 林毅夫“关于制度变迁的经济学理论：诱致性变迁与强制性变迁”选自科斯等著：《财产权利与制度变迁——产权学派与新制度学派论文集》，上海三联书店，1991年版。该文认为政策失败的起因有以下几种：统治者的偏好和有界理性、意识形态刚性、官僚政治、集团利益冲突和社会科学知识的局限性。
67 由于以前控制发行配额的关系，从挑选上市公司开始，就有政府把关。在准备上市的过程中亦要通过证监会的辅导。上市之后，禁止发起人在股票上市之后的三年内转让股份；禁止上市公司的董事、经理在任职期间转让他们持有的股票；全部股票电子化和集中存管，全部交易集中在一个中心市场而由电脑竞价、自动配对成交；证监会亦对企业和中介机构涉及证券活动的事前和事中的审核、许可等事无巨细监管非常细致严格。
68 记者邵颖波 “过度管制导致的挫折” 《经济观察报》2001年12月3 日 第34期
69 “不要对《SOX法案》期望过高”《经济观察报》2002年8月19日 第70期
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