在华跨国公司技术转让中的知识产权滥用问题研究
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摘要
跨国公司是对华投资的主要实体,通过在华设立独资企业或与国内企业合资、合作,为我国经济发展和技术进步起到了巨大的推动作用。随着经济全权化的到来和我国加入世界贸易组织,开放市场的各项承诺逐渐落实,跨国公司进入中国的步伐越来越快。这些跨国公司资本雄厚,技术先进,拥有巨大的市场影响力。他们在中国积极实施知识产权战略,通过专利布局,组建技术(专利)联盟,推行技术标准,抢占了市场竞争的制高点;又在随后的技术转让中对我国企业采取种种限制措施,维护和扩张了自己的市场优势地位,在一些行业中形成了垄断。这种典型的知识产权滥用行为,严重危害了我国公平竞争的市场环境,损害了我国企业和消费者的合法权益,阻碍了我国企业的技术进步和国家科技实力的整体提升。跨国公司在技术转让中滥用知识产权,其实质就是垄断核心技术,维护垄断地位,赚取垄断利润。这也是跨国公司滥用知识产权的内因;而我国以反垄断法为核心的规制知识产权滥用法律体系的缺失,是在华跨国公司敢于滥用知识产权的外因。这一被动和尴尬的局面必须改变。加强国家和企业在知识产权建设方面的投入,拥有更多具有自主知识产权的技术是解决问题的根本途径;建立和完善以反垄断法为核心的规制知识产权滥用法律体系是实现这一目标的有力保障。
As the main unit of investing China, the multinational corporation greatly prompts the development of China’s economy and technology by means of setting sole owned enterprise, equity joint venture and contract joint venture. Because China’s promises of opening domestic market for WTO members come into reality one by one, the multinational corporations are being more active to invest in China. As we all know, these corporations often affect the concerned market dramatically with their giant capital and advanced technology. They actively apply their IP strategy, which includes arrangement of patents, union of patent technology and spread of technology standard, to occupy the advantageous market point. Moreover, the multinational corporations have monopolized some industries in the process of keeping and enlarging their market advantages through various restrictions in technology transfer to China’s domestic enterprises. This action is a typical abuse of IP, which seriously injuries the fairness of market competition and the legal benefit of the Chinese enterprise and consumer, and hinders China to increase her science and technology power. On the one hand, the substance of abuse of IP in technology transfer is just to monopolize the core technology for monopoly profit. On the other hand, the absence of China’s anti-trust law, which regulates the abuse of IP, also leads to the multinational corporation’s abuse of IP. It’s time to change the present situation. The fundamental resolution to this problem demands the Chinese enterprise to increase investment of constructing IP and own more technology with independent IP. And, to make and perfect the anti-trust law is the guarantee of regulating the abuse of IP.
As the main unit of investing China, the multinational corporation greatly prompts the development of China’s economy and technology by means of setting sole owned enterprise, equity joint venture and contract joint venture. Because China’s promises of opening domestic market for WTO members come into reality one by one, the multinational corporations are being more active to invest in China. As we all know, these corporations often affect the concerned market dramatically with their giant capital and advanced technology. They actively apply their IP strategy, which includes arrangement of patents, union of patent technology and spread of technology standard, to occupy the advantageous market point. Moreover, the multinational corporations have monopolized some industries in the process of keeping and enlarging their market advantages through various restrictions in technology transfer to China’s domestic enterprises. This action is a typical abuse of IP, which seriously injuries the fairness of market competition and the legal benefit of the Chinese enterprise and consumer, and hinders China to increase her science and technology power. On the one hand, the substance of abuse of IP in technology transfer is just to monopolize the core technology for monopoly profit. On the other hand, the absence of China’s anti-trust law, which regulates the abuse of IP, also leads to the multinational corporation’s abuse of IP. It’s time to change the present situation. The fundamental resolution to this problem demands the Chinese enterprise to increase investment of constructing IP and own more technology with independent IP. And, to make and perfect the anti-trust law is the guarantee of regulating the abuse of IP.
引文
1 这种优势地位主要指基于资金雄厚、规模庞大、技术先进而形成的,个体或联合体具有的市场优势地位。
2 《工商行政管理》,2004 年第 5 期。
3 恶性卡特尔主要指国际上固定价格、限制生产或者销售数量、分割销售市场的卡特尔。卡特尔又称限制竞争协议行为,是指经营者以协议、决定或者其他协调一致的方式限定价格、限定产量、划分市场等限制竞争行为。
4 另外两个原因是资金和规模。
5 价格歧视、过高定价、搭售行为、掠夺性定价、拒绝许可。
6 《21 世纪经济报道》,2005 年 11 月 7 日,第 21 版。
7 同上
8 这种变更的原因既可以是因为法律事件的发生而依照法律规定变更(如继承),也可以因为权利主体的法律行为而变更(如协议转让)。
9 技术转让合同的标的为专有技术的,可以含有公开技术成分或公开技术组合,但该项技术成果全部或实质性部分可以直接从公开情报中取得的,不在其列。
10 吴林海、吴松毅著,《跨国公司对华技术转移论》,经济管理出版社,2002 年 12 月第一版,98 页。
11 吴林海、吴松毅著,《跨国公司对华技术转移论》,经济管理出版社,2002 年 12 月第一版,98-103 页。
12 主要表现为投资额度不断提高,投资领域不断扩大 ,全球 500 强企业中的多数纷纷进入中国。
13 不仅新进入中国的跨国公司希望在建立属于自己独资、控股的企业,而且已经在中国运作多年的中外合资企业也在不断利用机会,通过增资、收购等方式逐步实现控股甚至独资。
14 建立投资性控股公司,通过再投资,使跨国公司的触角辐射到几乎所有行业;以高科技和服务业为投资重点,抢占市场的制高点,垄断技术和服务;向活力更强的民营企业伸出橄榄枝,寻找突破口,改变中国目前国有企业主导市场的格局,在变化中寻求商机。
15 由联合国贸发会议跨国公司与投资司编写,《世界投资报告》,1996-2004 各版所载资料统计得出,目前跨国公司全球并购案已占跨国公司投资总额得 83.2%以上,并有继续增长得趋势。
16 由国家商务部国际经贸研究院跨国公司研究中心编写,《2001-2004 跨国公司在中国投资报告》所载资料统计得出目前在华并购案例 70%以上发生在制造业领域。
17 因为是对引进技术的改良,并不具有完全知识产权。
18 主要指有形资产的投资。
19 吴林海、吴松毅著,《跨国公司对华技术转移论》,经济管理出版社,2002 年 12 月第一版,42 页。
20 如交易对象的数量多、分布广,交易内容的不完全一致等。
21 主要指工业半成品、零部件等物质产品和知识、技术等非物质产品。
22 工业半成品、零部件等物质产品在市场中流通时可参照的对象较少,甚至没有,其交易价格难以确定,买卖双方均认为有风险,而不愿过多甚至不愿交易;知识、技术等非物质产品属所有者严格保密的产品,一旦公开,很有可能会丧失其专有权而得不到应有的回报,买卖双方对其价值因信息公开得不完全而难以达成一致,也很难交易成功。
23 吴林海、吴松毅著,《跨国公司对华技术转移论》,经济管理出版社,2002 年 12 月第一版,58-60 页。
24 核心技术水平的高低,不仅决定了跨国公司国际竞争力的大小,而且决定其在世界经济体系中的分工地位。因此,保持并不断提高自己核心技术的垄断优势,是跨国公司进行国际投资与技术转让的基础。
25 中国是国际市场的一部分,也是国际贸易的重要参与者,不把中国纳入全球化战略体系当中,就不可能是真正的全球化战略。
26 据统计,2002 年有 127 家跨国公司在华投资,均采用了独资或控股的方式,其中 76%的跨国公司将母公司的最先进和比较先进的技术引入了设在中国的子公司,其中许多技术是国内企业的空白。(资料来源于钟云华著,《跨国投资:开启一个变革时代》,《经济日报》,2002 年 6 月 11 日。)
27 2000 年 11 月 21 日,诺基亚公司向上海联合投资公司出让其苏州子公司 30%的份额,目的就是通过上海联投与中国网通联姻。
28 由国家商务部国际经贸研究院跨国公司研究中心编写,《2001-2004 跨国公司在中国投资报告》所载资料统计得出:独立研发机构数量美国(或北美)最多,研发机构规模美国(或北美)最大,欧洲次之:日本、韩国更倾向于在本土设立独立研发机构,在华则为合资或附属于合资企业。
29 西澜等著,《全球化战略下跨国公司在华研发机构投资布局》,《管理世界》,2002 年第 3 期。
30 邱立成著,《论跨国公司技术转让的垄断性》,《南开学报》,1994 年第 3 期。
31 2003 年 1 月 24 日,思科公司对外宣布已向美国德克萨斯州马绍尔的联邦法院提起诉讼,控告位于中国深圳的华为技术有限公司盗用了其路由器操作系统源代码、该操作系统的用户操作界面、用户手册、技术文档以及5 项与思科公司路由器协议相关的专利技术,索赔数字以亿美元计。
32 王先林著,《知识产权滥用及其法律规制》,《法学》,2004 年第 3 期。
33 Jeanne Clark, et al., Patent Pools:A Solution to the Problem of Access in Biotechnology Patents? United States Patent and Trademark Office, at 4 (December2000)
34 有资料表明,在跨国公司专利联盟中,90%以上是由来自这三个国家或地区的跨国公司建立起来的。1999年,世界所有非股权研究与开发联盟合作中,至少涉及一家美国企业的合作占 86%,至少涉及一家欧盟企业的合作占 42%,至少涉及一家日本企业的合作占 31%。另外,经济合作与发展组织的研究报告指出,大多数成员国企业间的研究开发合作与技术联盟增加迅速,并且发展中国家也越来越多地参与到这类合作中来。到1999 年,发展中国家参与此类合作的比重从 1995 年的 13%提高到 19%。
35 据有关资料显示,1980-1995 年期间,美、欧、日在信息技术产业的专利联盟高达 2800 多家,生物工程领域的专利联盟近 1300 家,新材料领域的技术联盟占 560 多家,其中信息产业是技术联盟最为活跃的。
36 菲利普公司、索尼公司和日本太阳诱公司分别拥有“可录式光盘”产品(CD-R)的专利。三家公司组成专利联盟,对外打包许可“可录式光盘”产品技术,并收取较高的许可费用。我国台湾地区公平交易委员会以违反台湾《公平交易法》关于联合行为的禁止性规定和滥用市场优势地位,过高定价为由裁定该专利联盟及对外打包授权行为,限制了竞争,违反了《公平交易法》。
37 技术联盟中的跨国公司之间并不转让技术而是分享技术,但它提高了技术的垄断程度。
38 唐晓云著,《跨国技术联盟的反竞争性与竞争政策》,《世界经济研究》,2003 年第 1 期。
39 但实际上二者还是有差别的,技术标准的范围比标准要小,因为技术标准多指的是高新技术标准和含有包括专利在内的技术解决方案的标准。
40 张平、马晓著,《技术标准与知识产权关系》,《科技与法律》,2003 年第 2 期。
41 私有协议是指,在国际标准组织为实现生产技术和设备相互兼容而建立相关技术标准和规范之前,某个企业由于先期进入相关市场,并利用市场优势地位推行自己的一套标准。私有协议一旦成为事实上的标准,将会导致拥有此协议的企业产生垄断。
42 张平、马晓著,《标准化组织的知识产权政策》,《比较法研究》,2003 年第 6 期。
43 企业间为设定统一的标准而开展的协调、联合行动,实际上就已经存在结成卡特尔的可能性。
44 王为农著,《“技术标准化”引发的垄断与反垄断法律问题》,《中南大学学报(社会科学版)》,2004 年 2 月,第 10 卷第 1 期。
45 张平著,《技术性贸易壁垒与知识产权》,《中国政法大学学报》,2004 年 1 月,第 1 期。
46 有时候二者是重合的。
47 李颖怡、罗君丽著,《产业标准与知识产权结合引致的权利滥用问题》,《学术研究》,2005 年第 6 期。
48 赵启杉著,《论技术标准中滥用知识产权行为的类型及对其的法律规制》,《21 世纪知识产权前沿问题国际研讨会暨中国高校知识产权研究会 2005 年年会论文集》。
49 1992 年,Dell 电脑公司加入了一个非营利性标准化组织——声频电子标准联合会(Video Electronics Standards Association,以下简称 VESA)。在 VESA 制定“VL-bus”(一种电脑主板接口)标准的过程中,隐瞒了其拥有的相关专利权。“VL-bus”取得商业成功以后,Dell 公司突然通知某些正在使用“VL-bus”标准的电脑制造商,侵犯了其专利权,并要求赔偿。美国联邦贸易委员会裁决 Dell 公司的行为违法,不得实施该专利权。
50 网络效应,是指每一个消费者使用某一产品的效用会随着其他使用同一产品的消费者数量的增加而递增。
51 思科公司是全球最大的互联网设备供应商,也是路由器技术的发明人。其开发的互联网协议(IP)成为网络通讯的事实标准,为了与已有设备兼容,其他互联网设备制造商必须使用该通讯协议。由于思科一直拒绝许可其私有协议中的知识产权,所以其他厂商要么不采用,要么冒着被起诉的危险继续使用。2003 年初,华为公司就因为采用该协议而被思科起诉。
52 美国国家消防协会(简称 NFPA)是一个代表消防设施生产厂家、员工、消防员等利益的民间协会。其制定的有关必须在高层建筑中使用钢制导管的规定经过通过立法,成为法定标准。Allied Tube & Conduit 公司是研制出了更安全、更廉价的塑料导管,并建议修改法定标准。钢制导管生产商遂联合起来抵制该建产品。后被美国最高法院裁定构成联合抵制行为,违法了《反托拉斯法》。
53 共同的拒绝交易行为,传统上属于反托拉斯法上的当然违法行为。然而近年来,美国的执法机关在实践中,并未将拒绝成员以外的企业参加标准合作组织的行为视为当然违法的共同拒绝交易行为,而是依据“合理原则”进行综合的审查。其理由是:第一,开放参加合作组织的机会,有时反倒会限制竞争。尤其是在同时存在几种标准合作组织的场合。例如,VISA 与 Master 卡作为在不同的银行系统中使用的信用卡标准,在信用卡市场中处于竞争的关系,如果一个银行同时参与 VISA 与 Master 卡两个系统的运作,就很可能涉嫌违反了反垄断法。 对此,美国司法部在于 1998 年 10 月提起的诉状中指出:这种做法,将会削弱 VISA 与 Master 卡之间的竞争。因此,对于是否开放标准合作组织的问题,应做全面综合的考察和判断。第二,拒绝成员以外的企业进入合作组织,有时具有其合理性。因为合作组织本来是为了在关系较为密切的成员之间更好地开展共同的事业而设立的,如果不能拒绝外部企业的加入,势必会引发类似于“强制婚姻”那样的事态。(参见王为农著,《“技术标准化”引发的垄断与反垄断法律问题》,《中南大学学报》(社会科学版),2004 年第 2 期。)
54 跨国公司作为一国具有强大影响力的集团,在技术法规和标准制定过程中所起到的作用十分重大。
55 还有合格评定程序、包装和标签要求、产品检验检疫制度等。
56 前不久欧盟以含有致癌的成分,拒绝中国生产的电动工具进入欧洲市场事件也说明了这点。参见《多环芳烃事件蔓延——中国电动工具比利时被拒》,《21 世纪经济报道》,2005 年 11 月 24 日,第 23 版。
57 尤其是对产品的环保、健康等标准的严厉程度,让一些发展中国家的产品望尘莫及。
58 以美国为例,美国是一个标准大国,包括技术法规和政府采购细则在内的标准有 5 万多个,私营标准机构、专业学会、行业协会等制定的标准也有 4 万个以上。
59 以欧盟为例,欧洲标准化委员会、欧洲电工技术标准化委员会和欧洲电信标准化委员会及其附属机构负责设计欧洲的标准体系,进入欧洲的产品必须达到他们制定的标准,其中的环境标准尤其苛刻。欧盟不仅有统一的技术标准和技术法规,其各成员国也有各自严格的标准,而且他们对进口商品可以随时选择对自己有利的标准。
60 执法严是法治社会的特点,技术法规执法具有突然性的特点,一经检测不达标,立刻查封扣押,并有能牵连整个行业,对出口国的相关企业影响很大。
61 由于缺乏国外产品的竞争,整个行业处于低技术和高成本状态下,很难提高产品质量和生产效率,同时也会因原材料、资金等资源的有限,间接损害到其他行业的发展。
62 发达国家利用消费者“绿色消费”的观念,出台大量的动植物检验检疫标准、产品和包装质量标准,甚至“动物福利”标准,以达到限制进口,保护贸易的目的,形成“绿色壁垒”。
63 面对中国机电产品强劲的出口态势,发达国家普遍以保护人类健康和消费者安全为由,对中国生产的机电产品设置非常严格的技术性能标准和质量标准,不断提起反倾销调查,制定以环保为目的的贸易惩罚措施,设立技术性贸易壁垒,限制我国相关产品的出口。
64 《工商行政管理》,2004 年第 5 期。
65 据有关资料显示,在中外合资企业股权变动中,一般从最早的中外方比例 75∶25 变成 60∶40 或 50∶50,现在基本变成 20∶80 或 10∶90,由外方绝对控股或外商独资。
66 据不完全统计,在 2000—2003 年上半年跨国公司对中国企业的主要并购活动中,有半数以上的跨国公司获得绝对和相对的控股权。如法国达能对乐百氏和娃哈哈所持股份分别增至 92%和 51%,并持有上海梅林正广和饮用水有限公司 50%的股份;世界最大的轮胎生产企业——法国米其林公司在与我国轮胎行业的龙头企业——上海轮胎橡胶集团的合作中控股 70%;法国阿尔卡特公司通过协议收购中方及其他外方股份,持有上海贝尔的股份为 50%+1 股;荷兰飞利浦在苏飞公司中所占的股份由 51%增至 80%等。与 2000 年前的并购相比,外资控股比例明显提高,股东排名更加靠前。
67 聂名华著,《跨国公司在华并购中的垄断倾向分析》,《社会科学辑刊》,2004 年第 4 期。
68 志韬著,《养肥猪、跑马圈地、标准联盟——拆解跨国公司专利三招》,《21 世纪经济报道》,2006 年 1 月 2日,第 23 版。
69 1980 年 12 月 5 日,第 35 届联合国大会通过的《关于限制性贸易做法的多边协议的公平原则和规则》(The Set of Multilaterally Agreed Equitable Rules for the Control of Restrictive Business Practice)
70 技术贸易中的限制与反限制十分复杂,也会出现技术引进方对许可方进行限制的情况。但是这种情况的比例较小,更多的还是技术许可方对引进方的限制,因而后者理所当然成为各国严格监控的对象。
71 有的限制性商业惯例虽不合理,但法律并无明文予以禁止,故不在此列。而且,目前国际上并无统一的限制性条款,各国的法律规定也不尽相同。
72 饶友玲编著,《国际技术贸易》,南开大学出版社,2003 年 6 月,第二版,279 页。
73 20 世纪 90 年代后期,针对对一些新兴自由竞争产业如金融、电信、航空运输等,制定了特别的反托拉斯规则,相应的,设立了专门的管理机构,协助司法部和联邦贸易委员会的工作。
74 王先林著,《美国反知识产权滥用的立法与实践》,《规制知识产权的权利行使》,知识产权出版社,2004 年 4月第一版,248 页。
75 E. Bement & Sons v. National Harrow Co., 186 U.S. 70, 93 (1902).
76 Standard Sanitary Manufacturing Co. v. United States, 226 U.S. 20 (1912); Hartford Empire Co. v. United States, 323 U.S. 386 (1945)
77 Steven C. Carlson, Patent Pools and the Antitrust Dilemma, 16 Yale J. on Reg. 359, at 376 (Summer 1999).
78 这 9 项被认定为当然违反反托拉斯法的限制性条款也被称为“the Nine No-Nos”,包括:
⑴要求被许可人向许可人购买非专利产品或技术;
⑵要求被许可人在履行许可合同期间取得的专利权转让给许可人;
⑶要求被许可人将专利产品出售给许可人指定的客户;
⑷限制被许可人在专利权范围之外的产品和服务交易的自由;
⑸要求被许可人在未经许可人同意的情况下,不得将专利授予他人;
⑹要求被许可人同意一揽子许可(包裹授权)
⑺被许可人所支付的许可费与被许可人销售专利产品的数量之间没有合理的关系;
⑻企图限制方法专利的被许可人使用该方法所生产产品的销售;
⑼要求被许可人销售专利产品时须固守特定或最低的价格。
79 Robert P. Merges, Contracting into Liability Rules:Intellectual Property Right and Collective Right Organizations,
84 Cal. L. Rev. 1293, at 1355.
80 该指南的第 5.5 节。
81 美国司法部下属的反托拉斯司(the Antitrust Division)就规定:当企业对于某些商业行为是否违反反托拉斯法有所疑虑时,应当主动向反托拉斯司提出说明并请求审查。
82 专利联盟中若有竞争性、可替代技术,则该专利联盟有可能操纵价格,提高专利产品或服务得价格,损害社会公共和消费者的利益;反之,若专利联盟中只有互补性技术,可以降低交易成本,有利于竞争。
83 尚明主编,《主要国家(地区)反垄断法律汇编》,法律出版社,2004 年 5 月,第一版,205 页。
84 它的有效期是十年,到 2006 年 4 月 1 日失效。替代它的是《技术转让协议集体适用欧盟条约第 81 条第 3 款的第 772/2004 号条例》。限于笔者的水平,对新《条例》的研究尚未深入,故在本文中依旧沿用旧《条例》。
85 并非所有限制用户(客户)的条款都应禁止,根据《技术转让协议集体适用欧共体(欧盟)条约第 81 条第3 款的第 240/96 号条例》(以下简称《第 240/96 号条例》)第 1 条第 1 款第 7 项的规定:为了识别协议产品,协议规定被许可人在协议有效期内必须使用经许可人确定的商标或装潢,这种限制竞争条款可以得到豁免,前提是被许可人有权作出自己是产品生产者的标识;第 2 条第 1 款第 13 项的规定:在一定条件下,被许可人有义务对某个特定客户仅提供数量有限的协议产品,也是可以得到豁免的。
86 并非所有限制数量的条款都应禁止,根据《第 240/96 号条例》第 1 条第 1 款第 8 项的规定:被许可人生产的协议产品仅限于为其生产非协议产品而必要的数量,或被许可人只能将协议产品作为非协议产品的零配件或关联产品进行销售,这种限制是可以豁免的,前提是被许可人可以自己决定协议产品的生产数量;第 2 条第 1 款第 13 项的规定:在一定条件下,被许可人有义务对某个特定客户仅提供数量有限的协议产品,也是可以得到豁免的。
87 《第 240/96 号条例》第 3 条。
88 其前提条件是,在此之前许可人已经向其他人授予许可,使得这个特定用户在被许可人的合同地域可能有第二条采购商品的渠道。如果这个特定客户就是被许可人本人,而且这个为实现“第二采购渠道” (Second Sourcing)的许可协议规定,被许可人自己生产许可产品或让他人生产这种产品,被许可人也负有同样的义务。这个规定不仅使许可人有权限制被许可人提供产品的企业,而且还有权限制被许可人提供产品的数量,从而在一定程度上扩大了许可人在技术转让中的自由,限制了被许可人在技术转让中的自由。对于专利技术而言,许可人的这种限制性做法显然不符合“权利耗尽”原则,属于“黑色条款”的范畴,应当被禁止。
89 这个条款似乎加强了许可人的法律地位,对被许可人似乎不公平,但实际上许可人的该项行动是合法行使专利权的表现,并没有超越权利,也没有滥用权利,而且这里只是规定许可人可以行使专利权,并没有规定许可人是否可将这种权利扩大到技术秘密。
90 《第 240/96 号条例》第 2 条。
91 例如根据《第 240/96 号条例》第 4 条第 1 款的规定,协议当事人可以向欧盟委员会提出豁免申请,如果在 4个月期限内没有收到委员会的反对意见,这些条款将被视为合法而得到豁免
92 立法者的考虑是,虽然这些质量限制条款、搭售条款因有可能超出《第 240/96 号条例》第 2 条第 5 款(“白色条款”)规定的范围而不具有合理性,但在许多情况下,许可人对被许可人的这种要求有其正当的理由,例如许可人要求被许可人在其产品上统一标明许可人的名称或专利,目的是规范被许可人的生产,保证产品的品质和声誉。
93 《第 240/96 号条例》第 4 条。
94 虽然标明的是 6 条,实际上包含了前面论述的限制改进、非互惠回授、不得竞争、限制生产和销售、限制出口、搭售、限制采购、不得反控 8 种限制性行为。与早于《解释》施行的《中华人民共和国技术进出口管理条例》比较,少了扩大专利权保护期限、无条件保密、合同期满后禁止使用三项,这样做并不是否定《管理条例》的规定,因为《解释》是针对合同而言的,如果上述三种行为是用合同的形式表现的,虽然《合同法》及其《解释》不能宣告其无效,但是并不妨碍当事人寻求《管理条例》的救济。
95 例如,技术秘密转让合同中约定,禁止受让人在合同终止后继续使用该技术的条款,会导致受让人在合同终止后不能使用自己作出的与受让技术无法分离的有价值的技术改进或者发展,该禁用条款就可以被认定无效。当然,在此情况下,该禁用条款的无效并不影响出让人要求受让人为继续使用其让与的技术秘密支付合理使用费的权利。
96 郃中林著,《<关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》,《人民司法》,2005 年第 2 期。
97 这里所说的“他人合法权益”,应理解为他人的知识产权。
98 其中“阻止被许可人对许可合同中的知识产权的有效性提出质疑”即为“禁止反控行为”;“进行强制性一揽子许可”包括“搭售条款”、“无效转让条款”等;“在许可合同中规定排他性返授条件” 即为“非互惠回授条款”。
99 这主要是考虑到现实的复杂性,也为了和《中华人民共和国技术进出口管理条例》配合。
100 主要指垄断行为、不正当竞争行为和其它违反法律法规的行为。参见《对外贸易法》第三十二至三十四条。
101《对外贸易法》第二十九、三十、三十一、三十二、三十三、三十七、四十七、四十八条。
102《对外贸易法》第三十六、、三十八条。
103《对外贸易法》第四十条。
104《对外贸易法》第四十七条
105《对外贸易法》第四十八条
106 详见《对外贸易法》第十五条第三款;《条例》第十四条、第十七条。
107 乔生著,《中国限制外国企业对知识产权滥用的立法思考》,《法律科学》,2004 年第一期。
108 王先林著,《知识产权滥用及其法律规制》,《法学》,2004 年第 3 期。
109 张春玲著,《试析知识产权滥用的反竞争行为规制》,《商业研究》,2005 年第 10 期。
110 如《反不正当竞争法》第二条第一款:经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。
111 在这方面,美国的《知识产权许可的反托拉斯指南》、欧盟的《技术转让规章》、日本的《专利和技术秘密许可协议中的反垄断法指导方针》、我国台湾地区的《审理技术授权协议案件处理原则》各自都有值得我们借鉴的地方。
112 William C. Holmes, Intellectual Property and Antitrust Law, Clark Boardman Company, Ltd. , 1996, p. 5-76.
113 “依照著作权法、商标法或专利法行使权利之正当行为,不适用本法之规定。”
114 王先林著,《知识产权滥用及其法律规制》,《法学》,2004 年第 3 期。
115 乔生著,《中国限制外国企业对知识产权滥用的立法思考》,《法律科学(西北政法学院学报)》,2004 年第 1期。
116 详见《专利法》第十条和第十二条,分别规定了专利权转让合同和专利权实施许可合同。
117 详见《实施细则》第十五条。
118 张玲著,《新合同法中有关技术合同的几个问题》,《南开学报》,1999 年第 4 期。
119《合同法》第三百四十五条至三百四十六条。
120《专利法》第十二条、五十条。
121 夏清瑕、盛黎著,《中国企业知识产权战略思考》,《西南民族大学学报(人文社科版)》,2004 年第 10 期。
[1] 占正军、田洪刚、陈静著,《国际商务与技术性贸易壁垒》,人民出版社,2005年 1 月,第一版。
[2] 郑成思著,《知识产权论》,法律出版社,2003 年版。
[3] 吴汉东、胡开忠等著,《走向知识经济时代的知识产权法》,法律出版社,2002年版。
[4] 王晓晔著,《欧共体竞争法》,中国法制出版社,2001 年 6 月第一版。
[5] 国家知识产权局知识产权发展研究中心组织编写,《规制知识产权的权利行使》,知识产权出版社,2004 年 4 月第一版。
[6] 王先林著,《竞争政策与知识产权》,《经济法论丛》(第十卷),中国方正出版社,2005 年 4 月第一版。
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[8] 王少林著,《知识产权与反垄断法》,法律出版社,2001 年版。
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[14] 冯晓青著,《知识产权、竞争与反垄断之关系探析》,《法学》,2004 年第 3 期。
[15] 王先林著,《知识产权滥用及其法律规制》,《法学》,2004 年第 3 期。
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[25] Steven C. Carlson, Patent Pools and the Antitrust Dilemma, 16 Yale J. on Reg. 359, at 376 (Summer 1999).
[26] William C. Holmes, Intellectual Property and Antitrust Law, Clark Boardman Company, Ltd. , 1996, p. 5-76.
[27] Arthur R. Miller & Michael H. Davis, Intellectual Porperty, West Publishing Co. 1990, p137.
2 《工商行政管理》,2004 年第 5 期。
3 恶性卡特尔主要指国际上固定价格、限制生产或者销售数量、分割销售市场的卡特尔。卡特尔又称限制竞争协议行为,是指经营者以协议、决定或者其他协调一致的方式限定价格、限定产量、划分市场等限制竞争行为。
4 另外两个原因是资金和规模。
5 价格歧视、过高定价、搭售行为、掠夺性定价、拒绝许可。
6 《21 世纪经济报道》,2005 年 11 月 7 日,第 21 版。
7 同上
8 这种变更的原因既可以是因为法律事件的发生而依照法律规定变更(如继承),也可以因为权利主体的法律行为而变更(如协议转让)。
9 技术转让合同的标的为专有技术的,可以含有公开技术成分或公开技术组合,但该项技术成果全部或实质性部分可以直接从公开情报中取得的,不在其列。
10 吴林海、吴松毅著,《跨国公司对华技术转移论》,经济管理出版社,2002 年 12 月第一版,98 页。
11 吴林海、吴松毅著,《跨国公司对华技术转移论》,经济管理出版社,2002 年 12 月第一版,98-103 页。
12 主要表现为投资额度不断提高,投资领域不断扩大 ,全球 500 强企业中的多数纷纷进入中国。
13 不仅新进入中国的跨国公司希望在建立属于自己独资、控股的企业,而且已经在中国运作多年的中外合资企业也在不断利用机会,通过增资、收购等方式逐步实现控股甚至独资。
14 建立投资性控股公司,通过再投资,使跨国公司的触角辐射到几乎所有行业;以高科技和服务业为投资重点,抢占市场的制高点,垄断技术和服务;向活力更强的民营企业伸出橄榄枝,寻找突破口,改变中国目前国有企业主导市场的格局,在变化中寻求商机。
15 由联合国贸发会议跨国公司与投资司编写,《世界投资报告》,1996-2004 各版所载资料统计得出,目前跨国公司全球并购案已占跨国公司投资总额得 83.2%以上,并有继续增长得趋势。
16 由国家商务部国际经贸研究院跨国公司研究中心编写,《2001-2004 跨国公司在中国投资报告》所载资料统计得出目前在华并购案例 70%以上发生在制造业领域。
17 因为是对引进技术的改良,并不具有完全知识产权。
18 主要指有形资产的投资。
19 吴林海、吴松毅著,《跨国公司对华技术转移论》,经济管理出版社,2002 年 12 月第一版,42 页。
20 如交易对象的数量多、分布广,交易内容的不完全一致等。
21 主要指工业半成品、零部件等物质产品和知识、技术等非物质产品。
22 工业半成品、零部件等物质产品在市场中流通时可参照的对象较少,甚至没有,其交易价格难以确定,买卖双方均认为有风险,而不愿过多甚至不愿交易;知识、技术等非物质产品属所有者严格保密的产品,一旦公开,很有可能会丧失其专有权而得不到应有的回报,买卖双方对其价值因信息公开得不完全而难以达成一致,也很难交易成功。
23 吴林海、吴松毅著,《跨国公司对华技术转移论》,经济管理出版社,2002 年 12 月第一版,58-60 页。
24 核心技术水平的高低,不仅决定了跨国公司国际竞争力的大小,而且决定其在世界经济体系中的分工地位。因此,保持并不断提高自己核心技术的垄断优势,是跨国公司进行国际投资与技术转让的基础。
25 中国是国际市场的一部分,也是国际贸易的重要参与者,不把中国纳入全球化战略体系当中,就不可能是真正的全球化战略。
26 据统计,2002 年有 127 家跨国公司在华投资,均采用了独资或控股的方式,其中 76%的跨国公司将母公司的最先进和比较先进的技术引入了设在中国的子公司,其中许多技术是国内企业的空白。(资料来源于钟云华著,《跨国投资:开启一个变革时代》,《经济日报》,2002 年 6 月 11 日。)
27 2000 年 11 月 21 日,诺基亚公司向上海联合投资公司出让其苏州子公司 30%的份额,目的就是通过上海联投与中国网通联姻。
28 由国家商务部国际经贸研究院跨国公司研究中心编写,《2001-2004 跨国公司在中国投资报告》所载资料统计得出:独立研发机构数量美国(或北美)最多,研发机构规模美国(或北美)最大,欧洲次之:日本、韩国更倾向于在本土设立独立研发机构,在华则为合资或附属于合资企业。
29 西澜等著,《全球化战略下跨国公司在华研发机构投资布局》,《管理世界》,2002 年第 3 期。
30 邱立成著,《论跨国公司技术转让的垄断性》,《南开学报》,1994 年第 3 期。
31 2003 年 1 月 24 日,思科公司对外宣布已向美国德克萨斯州马绍尔的联邦法院提起诉讼,控告位于中国深圳的华为技术有限公司盗用了其路由器操作系统源代码、该操作系统的用户操作界面、用户手册、技术文档以及5 项与思科公司路由器协议相关的专利技术,索赔数字以亿美元计。
32 王先林著,《知识产权滥用及其法律规制》,《法学》,2004 年第 3 期。
33 Jeanne Clark, et al., Patent Pools:A Solution to the Problem of Access in Biotechnology Patents? United States Patent and Trademark Office, at 4 (December2000)
34 有资料表明,在跨国公司专利联盟中,90%以上是由来自这三个国家或地区的跨国公司建立起来的。1999年,世界所有非股权研究与开发联盟合作中,至少涉及一家美国企业的合作占 86%,至少涉及一家欧盟企业的合作占 42%,至少涉及一家日本企业的合作占 31%。另外,经济合作与发展组织的研究报告指出,大多数成员国企业间的研究开发合作与技术联盟增加迅速,并且发展中国家也越来越多地参与到这类合作中来。到1999 年,发展中国家参与此类合作的比重从 1995 年的 13%提高到 19%。
35 据有关资料显示,1980-1995 年期间,美、欧、日在信息技术产业的专利联盟高达 2800 多家,生物工程领域的专利联盟近 1300 家,新材料领域的技术联盟占 560 多家,其中信息产业是技术联盟最为活跃的。
36 菲利普公司、索尼公司和日本太阳诱公司分别拥有“可录式光盘”产品(CD-R)的专利。三家公司组成专利联盟,对外打包许可“可录式光盘”产品技术,并收取较高的许可费用。我国台湾地区公平交易委员会以违反台湾《公平交易法》关于联合行为的禁止性规定和滥用市场优势地位,过高定价为由裁定该专利联盟及对外打包授权行为,限制了竞争,违反了《公平交易法》。
37 技术联盟中的跨国公司之间并不转让技术而是分享技术,但它提高了技术的垄断程度。
38 唐晓云著,《跨国技术联盟的反竞争性与竞争政策》,《世界经济研究》,2003 年第 1 期。
39 但实际上二者还是有差别的,技术标准的范围比标准要小,因为技术标准多指的是高新技术标准和含有包括专利在内的技术解决方案的标准。
40 张平、马晓著,《技术标准与知识产权关系》,《科技与法律》,2003 年第 2 期。
41 私有协议是指,在国际标准组织为实现生产技术和设备相互兼容而建立相关技术标准和规范之前,某个企业由于先期进入相关市场,并利用市场优势地位推行自己的一套标准。私有协议一旦成为事实上的标准,将会导致拥有此协议的企业产生垄断。
42 张平、马晓著,《标准化组织的知识产权政策》,《比较法研究》,2003 年第 6 期。
43 企业间为设定统一的标准而开展的协调、联合行动,实际上就已经存在结成卡特尔的可能性。
44 王为农著,《“技术标准化”引发的垄断与反垄断法律问题》,《中南大学学报(社会科学版)》,2004 年 2 月,第 10 卷第 1 期。
45 张平著,《技术性贸易壁垒与知识产权》,《中国政法大学学报》,2004 年 1 月,第 1 期。
46 有时候二者是重合的。
47 李颖怡、罗君丽著,《产业标准与知识产权结合引致的权利滥用问题》,《学术研究》,2005 年第 6 期。
48 赵启杉著,《论技术标准中滥用知识产权行为的类型及对其的法律规制》,《21 世纪知识产权前沿问题国际研讨会暨中国高校知识产权研究会 2005 年年会论文集》。
49 1992 年,Dell 电脑公司加入了一个非营利性标准化组织——声频电子标准联合会(Video Electronics Standards Association,以下简称 VESA)。在 VESA 制定“VL-bus”(一种电脑主板接口)标准的过程中,隐瞒了其拥有的相关专利权。“VL-bus”取得商业成功以后,Dell 公司突然通知某些正在使用“VL-bus”标准的电脑制造商,侵犯了其专利权,并要求赔偿。美国联邦贸易委员会裁决 Dell 公司的行为违法,不得实施该专利权。
50 网络效应,是指每一个消费者使用某一产品的效用会随着其他使用同一产品的消费者数量的增加而递增。
51 思科公司是全球最大的互联网设备供应商,也是路由器技术的发明人。其开发的互联网协议(IP)成为网络通讯的事实标准,为了与已有设备兼容,其他互联网设备制造商必须使用该通讯协议。由于思科一直拒绝许可其私有协议中的知识产权,所以其他厂商要么不采用,要么冒着被起诉的危险继续使用。2003 年初,华为公司就因为采用该协议而被思科起诉。
52 美国国家消防协会(简称 NFPA)是一个代表消防设施生产厂家、员工、消防员等利益的民间协会。其制定的有关必须在高层建筑中使用钢制导管的规定经过通过立法,成为法定标准。Allied Tube & Conduit 公司是研制出了更安全、更廉价的塑料导管,并建议修改法定标准。钢制导管生产商遂联合起来抵制该建产品。后被美国最高法院裁定构成联合抵制行为,违法了《反托拉斯法》。
53 共同的拒绝交易行为,传统上属于反托拉斯法上的当然违法行为。然而近年来,美国的执法机关在实践中,并未将拒绝成员以外的企业参加标准合作组织的行为视为当然违法的共同拒绝交易行为,而是依据“合理原则”进行综合的审查。其理由是:第一,开放参加合作组织的机会,有时反倒会限制竞争。尤其是在同时存在几种标准合作组织的场合。例如,VISA 与 Master 卡作为在不同的银行系统中使用的信用卡标准,在信用卡市场中处于竞争的关系,如果一个银行同时参与 VISA 与 Master 卡两个系统的运作,就很可能涉嫌违反了反垄断法。 对此,美国司法部在于 1998 年 10 月提起的诉状中指出:这种做法,将会削弱 VISA 与 Master 卡之间的竞争。因此,对于是否开放标准合作组织的问题,应做全面综合的考察和判断。第二,拒绝成员以外的企业进入合作组织,有时具有其合理性。因为合作组织本来是为了在关系较为密切的成员之间更好地开展共同的事业而设立的,如果不能拒绝外部企业的加入,势必会引发类似于“强制婚姻”那样的事态。(参见王为农著,《“技术标准化”引发的垄断与反垄断法律问题》,《中南大学学报》(社会科学版),2004 年第 2 期。)
54 跨国公司作为一国具有强大影响力的集团,在技术法规和标准制定过程中所起到的作用十分重大。
55 还有合格评定程序、包装和标签要求、产品检验检疫制度等。
56 前不久欧盟以含有致癌的成分,拒绝中国生产的电动工具进入欧洲市场事件也说明了这点。参见《多环芳烃事件蔓延——中国电动工具比利时被拒》,《21 世纪经济报道》,2005 年 11 月 24 日,第 23 版。
57 尤其是对产品的环保、健康等标准的严厉程度,让一些发展中国家的产品望尘莫及。
58 以美国为例,美国是一个标准大国,包括技术法规和政府采购细则在内的标准有 5 万多个,私营标准机构、专业学会、行业协会等制定的标准也有 4 万个以上。
59 以欧盟为例,欧洲标准化委员会、欧洲电工技术标准化委员会和欧洲电信标准化委员会及其附属机构负责设计欧洲的标准体系,进入欧洲的产品必须达到他们制定的标准,其中的环境标准尤其苛刻。欧盟不仅有统一的技术标准和技术法规,其各成员国也有各自严格的标准,而且他们对进口商品可以随时选择对自己有利的标准。
60 执法严是法治社会的特点,技术法规执法具有突然性的特点,一经检测不达标,立刻查封扣押,并有能牵连整个行业,对出口国的相关企业影响很大。
61 由于缺乏国外产品的竞争,整个行业处于低技术和高成本状态下,很难提高产品质量和生产效率,同时也会因原材料、资金等资源的有限,间接损害到其他行业的发展。
62 发达国家利用消费者“绿色消费”的观念,出台大量的动植物检验检疫标准、产品和包装质量标准,甚至“动物福利”标准,以达到限制进口,保护贸易的目的,形成“绿色壁垒”。
63 面对中国机电产品强劲的出口态势,发达国家普遍以保护人类健康和消费者安全为由,对中国生产的机电产品设置非常严格的技术性能标准和质量标准,不断提起反倾销调查,制定以环保为目的的贸易惩罚措施,设立技术性贸易壁垒,限制我国相关产品的出口。
64 《工商行政管理》,2004 年第 5 期。
65 据有关资料显示,在中外合资企业股权变动中,一般从最早的中外方比例 75∶25 变成 60∶40 或 50∶50,现在基本变成 20∶80 或 10∶90,由外方绝对控股或外商独资。
66 据不完全统计,在 2000—2003 年上半年跨国公司对中国企业的主要并购活动中,有半数以上的跨国公司获得绝对和相对的控股权。如法国达能对乐百氏和娃哈哈所持股份分别增至 92%和 51%,并持有上海梅林正广和饮用水有限公司 50%的股份;世界最大的轮胎生产企业——法国米其林公司在与我国轮胎行业的龙头企业——上海轮胎橡胶集团的合作中控股 70%;法国阿尔卡特公司通过协议收购中方及其他外方股份,持有上海贝尔的股份为 50%+1 股;荷兰飞利浦在苏飞公司中所占的股份由 51%增至 80%等。与 2000 年前的并购相比,外资控股比例明显提高,股东排名更加靠前。
67 聂名华著,《跨国公司在华并购中的垄断倾向分析》,《社会科学辑刊》,2004 年第 4 期。
68 志韬著,《养肥猪、跑马圈地、标准联盟——拆解跨国公司专利三招》,《21 世纪经济报道》,2006 年 1 月 2日,第 23 版。
69 1980 年 12 月 5 日,第 35 届联合国大会通过的《关于限制性贸易做法的多边协议的公平原则和规则》(The Set of Multilaterally Agreed Equitable Rules for the Control of Restrictive Business Practice)
70 技术贸易中的限制与反限制十分复杂,也会出现技术引进方对许可方进行限制的情况。但是这种情况的比例较小,更多的还是技术许可方对引进方的限制,因而后者理所当然成为各国严格监控的对象。
71 有的限制性商业惯例虽不合理,但法律并无明文予以禁止,故不在此列。而且,目前国际上并无统一的限制性条款,各国的法律规定也不尽相同。
72 饶友玲编著,《国际技术贸易》,南开大学出版社,2003 年 6 月,第二版,279 页。
73 20 世纪 90 年代后期,针对对一些新兴自由竞争产业如金融、电信、航空运输等,制定了特别的反托拉斯规则,相应的,设立了专门的管理机构,协助司法部和联邦贸易委员会的工作。
74 王先林著,《美国反知识产权滥用的立法与实践》,《规制知识产权的权利行使》,知识产权出版社,2004 年 4月第一版,248 页。
75 E. Bement & Sons v. National Harrow Co., 186 U.S. 70, 93 (1902).
76 Standard Sanitary Manufacturing Co. v. United States, 226 U.S. 20 (1912); Hartford Empire Co. v. United States, 323 U.S. 386 (1945)
77 Steven C. Carlson, Patent Pools and the Antitrust Dilemma, 16 Yale J. on Reg. 359, at 376 (Summer 1999).
78 这 9 项被认定为当然违反反托拉斯法的限制性条款也被称为“the Nine No-Nos”,包括:
⑴要求被许可人向许可人购买非专利产品或技术;
⑵要求被许可人在履行许可合同期间取得的专利权转让给许可人;
⑶要求被许可人将专利产品出售给许可人指定的客户;
⑷限制被许可人在专利权范围之外的产品和服务交易的自由;
⑸要求被许可人在未经许可人同意的情况下,不得将专利授予他人;
⑹要求被许可人同意一揽子许可(包裹授权)
⑺被许可人所支付的许可费与被许可人销售专利产品的数量之间没有合理的关系;
⑻企图限制方法专利的被许可人使用该方法所生产产品的销售;
⑼要求被许可人销售专利产品时须固守特定或最低的价格。
79 Robert P. Merges, Contracting into Liability Rules:Intellectual Property Right and Collective Right Organizations,
84 Cal. L. Rev. 1293, at 1355.
80 该指南的第 5.5 节。
81 美国司法部下属的反托拉斯司(the Antitrust Division)就规定:当企业对于某些商业行为是否违反反托拉斯法有所疑虑时,应当主动向反托拉斯司提出说明并请求审查。
82 专利联盟中若有竞争性、可替代技术,则该专利联盟有可能操纵价格,提高专利产品或服务得价格,损害社会公共和消费者的利益;反之,若专利联盟中只有互补性技术,可以降低交易成本,有利于竞争。
83 尚明主编,《主要国家(地区)反垄断法律汇编》,法律出版社,2004 年 5 月,第一版,205 页。
84 它的有效期是十年,到 2006 年 4 月 1 日失效。替代它的是《技术转让协议集体适用欧盟条约第 81 条第 3 款的第 772/2004 号条例》。限于笔者的水平,对新《条例》的研究尚未深入,故在本文中依旧沿用旧《条例》。
85 并非所有限制用户(客户)的条款都应禁止,根据《技术转让协议集体适用欧共体(欧盟)条约第 81 条第3 款的第 240/96 号条例》(以下简称《第 240/96 号条例》)第 1 条第 1 款第 7 项的规定:为了识别协议产品,协议规定被许可人在协议有效期内必须使用经许可人确定的商标或装潢,这种限制竞争条款可以得到豁免,前提是被许可人有权作出自己是产品生产者的标识;第 2 条第 1 款第 13 项的规定:在一定条件下,被许可人有义务对某个特定客户仅提供数量有限的协议产品,也是可以得到豁免的。
86 并非所有限制数量的条款都应禁止,根据《第 240/96 号条例》第 1 条第 1 款第 8 项的规定:被许可人生产的协议产品仅限于为其生产非协议产品而必要的数量,或被许可人只能将协议产品作为非协议产品的零配件或关联产品进行销售,这种限制是可以豁免的,前提是被许可人可以自己决定协议产品的生产数量;第 2 条第 1 款第 13 项的规定:在一定条件下,被许可人有义务对某个特定客户仅提供数量有限的协议产品,也是可以得到豁免的。
87 《第 240/96 号条例》第 3 条。
88 其前提条件是,在此之前许可人已经向其他人授予许可,使得这个特定用户在被许可人的合同地域可能有第二条采购商品的渠道。如果这个特定客户就是被许可人本人,而且这个为实现“第二采购渠道” (Second Sourcing)的许可协议规定,被许可人自己生产许可产品或让他人生产这种产品,被许可人也负有同样的义务。这个规定不仅使许可人有权限制被许可人提供产品的企业,而且还有权限制被许可人提供产品的数量,从而在一定程度上扩大了许可人在技术转让中的自由,限制了被许可人在技术转让中的自由。对于专利技术而言,许可人的这种限制性做法显然不符合“权利耗尽”原则,属于“黑色条款”的范畴,应当被禁止。
89 这个条款似乎加强了许可人的法律地位,对被许可人似乎不公平,但实际上许可人的该项行动是合法行使专利权的表现,并没有超越权利,也没有滥用权利,而且这里只是规定许可人可以行使专利权,并没有规定许可人是否可将这种权利扩大到技术秘密。
90 《第 240/96 号条例》第 2 条。
91 例如根据《第 240/96 号条例》第 4 条第 1 款的规定,协议当事人可以向欧盟委员会提出豁免申请,如果在 4个月期限内没有收到委员会的反对意见,这些条款将被视为合法而得到豁免
92 立法者的考虑是,虽然这些质量限制条款、搭售条款因有可能超出《第 240/96 号条例》第 2 条第 5 款(“白色条款”)规定的范围而不具有合理性,但在许多情况下,许可人对被许可人的这种要求有其正当的理由,例如许可人要求被许可人在其产品上统一标明许可人的名称或专利,目的是规范被许可人的生产,保证产品的品质和声誉。
93 《第 240/96 号条例》第 4 条。
94 虽然标明的是 6 条,实际上包含了前面论述的限制改进、非互惠回授、不得竞争、限制生产和销售、限制出口、搭售、限制采购、不得反控 8 种限制性行为。与早于《解释》施行的《中华人民共和国技术进出口管理条例》比较,少了扩大专利权保护期限、无条件保密、合同期满后禁止使用三项,这样做并不是否定《管理条例》的规定,因为《解释》是针对合同而言的,如果上述三种行为是用合同的形式表现的,虽然《合同法》及其《解释》不能宣告其无效,但是并不妨碍当事人寻求《管理条例》的救济。
95 例如,技术秘密转让合同中约定,禁止受让人在合同终止后继续使用该技术的条款,会导致受让人在合同终止后不能使用自己作出的与受让技术无法分离的有价值的技术改进或者发展,该禁用条款就可以被认定无效。当然,在此情况下,该禁用条款的无效并不影响出让人要求受让人为继续使用其让与的技术秘密支付合理使用费的权利。
96 郃中林著,《<关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》,《人民司法》,2005 年第 2 期。
97 这里所说的“他人合法权益”,应理解为他人的知识产权。
98 其中“阻止被许可人对许可合同中的知识产权的有效性提出质疑”即为“禁止反控行为”;“进行强制性一揽子许可”包括“搭售条款”、“无效转让条款”等;“在许可合同中规定排他性返授条件” 即为“非互惠回授条款”。
99 这主要是考虑到现实的复杂性,也为了和《中华人民共和国技术进出口管理条例》配合。
100 主要指垄断行为、不正当竞争行为和其它违反法律法规的行为。参见《对外贸易法》第三十二至三十四条。
101《对外贸易法》第二十九、三十、三十一、三十二、三十三、三十七、四十七、四十八条。
102《对外贸易法》第三十六、、三十八条。
103《对外贸易法》第四十条。
104《对外贸易法》第四十七条
105《对外贸易法》第四十八条
106 详见《对外贸易法》第十五条第三款;《条例》第十四条、第十七条。
107 乔生著,《中国限制外国企业对知识产权滥用的立法思考》,《法律科学》,2004 年第一期。
108 王先林著,《知识产权滥用及其法律规制》,《法学》,2004 年第 3 期。
109 张春玲著,《试析知识产权滥用的反竞争行为规制》,《商业研究》,2005 年第 10 期。
110 如《反不正当竞争法》第二条第一款:经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。
111 在这方面,美国的《知识产权许可的反托拉斯指南》、欧盟的《技术转让规章》、日本的《专利和技术秘密许可协议中的反垄断法指导方针》、我国台湾地区的《审理技术授权协议案件处理原则》各自都有值得我们借鉴的地方。
112 William C. Holmes, Intellectual Property and Antitrust Law, Clark Boardman Company, Ltd. , 1996, p. 5-76.
113 “依照著作权法、商标法或专利法行使权利之正当行为,不适用本法之规定。”
114 王先林著,《知识产权滥用及其法律规制》,《法学》,2004 年第 3 期。
115 乔生著,《中国限制外国企业对知识产权滥用的立法思考》,《法律科学(西北政法学院学报)》,2004 年第 1期。
116 详见《专利法》第十条和第十二条,分别规定了专利权转让合同和专利权实施许可合同。
117 详见《实施细则》第十五条。
118 张玲著,《新合同法中有关技术合同的几个问题》,《南开学报》,1999 年第 4 期。
119《合同法》第三百四十五条至三百四十六条。
120《专利法》第十二条、五十条。
121 夏清瑕、盛黎著,《中国企业知识产权战略思考》,《西南民族大学学报(人文社科版)》,2004 年第 10 期。
[1] 占正军、田洪刚、陈静著,《国际商务与技术性贸易壁垒》,人民出版社,2005年 1 月,第一版。
[2] 郑成思著,《知识产权论》,法律出版社,2003 年版。
[3] 吴汉东、胡开忠等著,《走向知识经济时代的知识产权法》,法律出版社,2002年版。
[4] 王晓晔著,《欧共体竞争法》,中国法制出版社,2001 年 6 月第一版。
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