总分结构理论与我国民法典的编纂
|
摘要
总分结构体系是《德国民法典》体系的最大特点,已经转化为我国民事立法的传统。民法典制定的科学性,需要使得法典具有唯理性、抽象性和逻辑性,总分结构的民法典使得法典的价值、规则具有统合性和融贯性、概念和规则的统一性和科层性、规则设计的简洁性与民法典具有开放性和社会回应性。我国民法典应借鉴总分结构理论构建民法典科学体系、借鉴总分结构理论实现民法典分编的体系化、以《民法总则》实现民法典分则各编的引领,同时,需要努力克服总分结构所具有的缺陷。
The general-specific structure is the biggest feature of German Civil Code and it has been transformed into the tradition of Chinese civil legislation.The scientific codification of a civil code requires it to be rational,abstract and logical.The general-specific structure of a civil code enables its value and rules to be integral and coherent,its concepts and rules to be unified and hierarchical,its rule design to be simple,and itself to be open and socially responsive.The Chinese Civil Code should borrow the theory of general-specific structure to build a scientific system of the Civil Code,realize the systematization of all books of the Civil Code,and use the General Provisions of the Civil Law as a guide.Meanwhile,defects of the general-specific structure should be strived to overcome.
The general-specific structure is the biggest feature of German Civil Code and it has been transformed into the tradition of Chinese civil legislation.The scientific codification of a civil code requires it to be rational,abstract and logical.The general-specific structure of a civil code enables its value and rules to be integral and coherent,its concepts and rules to be unified and hierarchical,its rule design to be simple,and itself to be open and socially responsive.The Chinese Civil Code should borrow the theory of general-specific structure to build a scientific system of the Civil Code,realize the systematization of all books of the Civil Code,and use the General Provisions of the Civil Law as a guide.Meanwhile,defects of the general-specific structure should be strived to overcome.
引文
[1]Shael Herman and David,“Hoskins Perspectives on Code Structure:Historical Experience,Modern Formats,and Policy Considerations”,54Tul.L.Rev.987(1980).
[2]全国人大常委会副委员长李建国2017年3月8日在第十二届全国人民代表大会第五次会议上所作《关于〈中华人民共和国民法总则(草案)〉的说明》。
[3]参见马俊驹主编:《民法典探索与展望》,中国法制出版社2005年版,第61页。
[4]参见松尾弘『民法の体系』第4版慶應義塾大学出版会[2005]頁13。
[5]前注[4],松尾弘书,第13页。
[6]Wencelas J.Wagner,“Codification of Law in Europe and the Codification Movement in the Middle of the Nineteenth Century in the United States”,Maurer Faculty,1953,pp.337-339.
[7]参见[德]考夫曼、哈斯默尔:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第232~233页。
[8]参见[德]梅迪库斯:《德国债法总论》,杜景林等译,法律出版社2004年版,第7页。
[9]参见杨代雄:《私权一般理论与民法典总则的体系构造》,载《法学研究》2007年第1期。
[10]参见[德]冯·基尔希曼:《作为科学的法学的无价值性》,赵阳译,载《比较法研究》2004年第1期。
[11]参见陈华彬:《潘德克顿体系的形成与发展》,载《上海师范大学学报》2007年第4期。
[12]See Wclhelm,Walter,Zurjuristischen Methodenlehre im 19,Jahrbundert,1958,Frankfurt/m.S.22.
[13]Franz Wieacker,A History of Private Law in Europe,with Paiticular Reference to Germany(translated by Tony Weir,Clarendon Press,1995),p.376.
[14]Valérie Lasserre-Kiesow,La technique légilslative,étude sur les codes civils fran9ais et allemand,LGDJ,2002,p.99.
[15]谢怀栻:《大陆法国家民法典研究》,载易继明主编:《私法》第1辑第1卷,北京大学出版社2001年版。
[16]王泽鉴:《民法总则》,中国政法大学出版社2001年版,第24~25页。
[17]Heikki Pihlajamki,“Private Law Codification,Modernization and Nationalism:A View from Critical Legal History”,2(1)Critical Analysis of Law 137-140(2015).
[18]参见徐国栋:《民法典草案的基本结构》,载《中国民法典起草思路论战》,中国政法大学出版社2001年版,第65页。
[19]参见王利明:《民法典体系研究》,中国人民大学出版社2012年版,第377页。
[20]参见米健:《比较法学导论》,商务印书馆2013年版,第241~242页。
[21]Steininger,Die Jurisprudenz auf Erkenntnissuche?NJW 2015,1072,1073.
[22][美]约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》第2版,顾培东、禄正平译,法律出版社2004年版,第66页。
[23][德]拉伦茨:《论作为科学的法学的不可或缺性》,赵阳译,载《比较法研究》2005年第3期。
[24]前注[15],谢怀栻文,第27页。
[25][德]梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第30~31页。
[26]参见[德]梅迪库斯:《德国债法总论》,杜景林等译,法律出版社2004年版,第7页。
[27]前注[16],王泽鉴书,第26页。
[28]参见徐国栋编:《中国民法典起草思路论战》,中国政法大学出版社2001年版,第321页。
[29][法]让·路易·伯格:《法典编纂的主要方法和特征》,郭琛译,载《清华法学》第8辑,清华大学出版社2006年版。
[30][日]北川善太郎:《日本民法体系》,李毅多等译,科学出版社1995年版,第55页。
[31]参见李中原:《潘得克吞体系的解释、完善与中国民法典体系的构建》,载吴汉东主编:《私法研究》,第2卷,中国政法大学出版社2002年版。
[32]参见[英]罗素:《西方哲学史》(上卷),何兆武等译,商务印书馆1963年版,第254页。
[33]参见[英]雷蒙德·瓦克斯:《读懂法理学》,杨天江译,广西师范大学出版社2016年版,第299页。
[34][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第49页。
[35][法]热内维耶芙·维内:《一般条款和具体列举条款》,载《“侵权法改革”国际论坛论文集》,全国人大法工委2008年6月,第1页。
[36]参见前注[24],梅迪库斯书,第527页。
[37][德]拉伦茨:《论作为科学的法学的不可或缺性》,载《比较法研究》2005年第3期。
[38]参见朱宁宁:《多位常委会委员建议应将人格权编放在民法典分编之首》,载《法制日报》2018年9月4日,第10版。
[39]参见薛军:《人的保护:中国民法典编撰的价值基础》,载《中国社会科学》2006年第4期。
[40]参见朱虎:《侵权法中的法益区分保护:思想与技术》,载《比较法研究》2015年第5期。
[41]参见孟强:《经由编纂民法典实现民商合一---兼评〈民法总则专家建议稿〉与〈商事通则立法建议稿〉》,载《社会科学战线》2015年第12期。
[42]参见赵中孚主编:《商法总论》,中国人民大学出版社1999年版,第7页。
[43]参见王保树:《商事法的理念与理念上的商事法》,载王保树主编:《商事法论集》,法律出版社1997年版,第8页。
[44]参见薛军:《论未来中国民法典债法编的结构设计》,载《法商研究》2001年第2期。
[45]参见[日]山本敬三:《民法讲义Ⅰ总则》,解亘译,北京大学出版社2004年版,第14页。
[46]前注[29],北川善太郎书,第56页。
[47]参见张俊浩:《民法学原理》(修订版),中国政法大学出版社1997年版,第31~40页。
[48]参见前注[29],北川善太郎书,第55页。
[49]前注[29],北川善太郎书,第57页。
[50]参见黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第172页。
[51]参见朱岩:《民法典一般条款研究》,载王文杰主编:《月旦民商法研究---国际贸易法新课题》,清华大学出版社2006年版,第140页。
[52]参见杨代雄:《萨维尼法学方法论中的体系化方法》,载《法制与社会发展》2006年第6期。
[53]参见许中缘:《论法律概念---从民法典体系构成的角度》,载《法制与社会发展》2006年第2期。
[54]参见上注。
[55]参见石佳友:《当代侵权法的挑战及其应对---“侵权法改革国际论坛”综述》,载《法律适用》2008年第8期。
[56]Larenz,Lehrbuch des Schuldrechts,Erster Band,Allgemeiner Teil,C.H.Beck,1979,S.32.
[57]参见陈棋炎:《亲属·继承法与民法总则间之疑难问题》,载戴东雄编:《民法亲属继承论文选辑》,台湾五南图书出版公司1984年版,第9页。
[58]参见陈自强:《契约之成立与生效》,学林出版社2002年版,第2页。
[59]Micha3l Milo,Jan Lokin,Jan M.Smits(eds.),Tradition,Codification and Unification(1st edition,Intersentia,May 2014),p.239.
[2]全国人大常委会副委员长李建国2017年3月8日在第十二届全国人民代表大会第五次会议上所作《关于〈中华人民共和国民法总则(草案)〉的说明》。
[3]参见马俊驹主编:《民法典探索与展望》,中国法制出版社2005年版,第61页。
[4]参见松尾弘『民法の体系』第4版慶應義塾大学出版会[2005]頁13。
[5]前注[4],松尾弘书,第13页。
[6]Wencelas J.Wagner,“Codification of Law in Europe and the Codification Movement in the Middle of the Nineteenth Century in the United States”,Maurer Faculty,1953,pp.337-339.
[7]参见[德]考夫曼、哈斯默尔:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第232~233页。
[8]参见[德]梅迪库斯:《德国债法总论》,杜景林等译,法律出版社2004年版,第7页。
[9]参见杨代雄:《私权一般理论与民法典总则的体系构造》,载《法学研究》2007年第1期。
[10]参见[德]冯·基尔希曼:《作为科学的法学的无价值性》,赵阳译,载《比较法研究》2004年第1期。
[11]参见陈华彬:《潘德克顿体系的形成与发展》,载《上海师范大学学报》2007年第4期。
[12]See Wclhelm,Walter,Zurjuristischen Methodenlehre im 19,Jahrbundert,1958,Frankfurt/m.S.22.
[13]Franz Wieacker,A History of Private Law in Europe,with Paiticular Reference to Germany(translated by Tony Weir,Clarendon Press,1995),p.376.
[14]Valérie Lasserre-Kiesow,La technique légilslative,étude sur les codes civils fran9ais et allemand,LGDJ,2002,p.99.
[15]谢怀栻:《大陆法国家民法典研究》,载易继明主编:《私法》第1辑第1卷,北京大学出版社2001年版。
[16]王泽鉴:《民法总则》,中国政法大学出版社2001年版,第24~25页。
[17]Heikki Pihlajamki,“Private Law Codification,Modernization and Nationalism:A View from Critical Legal History”,2(1)Critical Analysis of Law 137-140(2015).
[18]参见徐国栋:《民法典草案的基本结构》,载《中国民法典起草思路论战》,中国政法大学出版社2001年版,第65页。
[19]参见王利明:《民法典体系研究》,中国人民大学出版社2012年版,第377页。
[20]参见米健:《比较法学导论》,商务印书馆2013年版,第241~242页。
[21]Steininger,Die Jurisprudenz auf Erkenntnissuche?NJW 2015,1072,1073.
[22][美]约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》第2版,顾培东、禄正平译,法律出版社2004年版,第66页。
[23][德]拉伦茨:《论作为科学的法学的不可或缺性》,赵阳译,载《比较法研究》2005年第3期。
[24]前注[15],谢怀栻文,第27页。
[25][德]梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第30~31页。
[26]参见[德]梅迪库斯:《德国债法总论》,杜景林等译,法律出版社2004年版,第7页。
[27]前注[16],王泽鉴书,第26页。
[28]参见徐国栋编:《中国民法典起草思路论战》,中国政法大学出版社2001年版,第321页。
[29][法]让·路易·伯格:《法典编纂的主要方法和特征》,郭琛译,载《清华法学》第8辑,清华大学出版社2006年版。
[30][日]北川善太郎:《日本民法体系》,李毅多等译,科学出版社1995年版,第55页。
[31]参见李中原:《潘得克吞体系的解释、完善与中国民法典体系的构建》,载吴汉东主编:《私法研究》,第2卷,中国政法大学出版社2002年版。
[32]参见[英]罗素:《西方哲学史》(上卷),何兆武等译,商务印书馆1963年版,第254页。
[33]参见[英]雷蒙德·瓦克斯:《读懂法理学》,杨天江译,广西师范大学出版社2016年版,第299页。
[34][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第49页。
[35][法]热内维耶芙·维内:《一般条款和具体列举条款》,载《“侵权法改革”国际论坛论文集》,全国人大法工委2008年6月,第1页。
[36]参见前注[24],梅迪库斯书,第527页。
[37][德]拉伦茨:《论作为科学的法学的不可或缺性》,载《比较法研究》2005年第3期。
[38]参见朱宁宁:《多位常委会委员建议应将人格权编放在民法典分编之首》,载《法制日报》2018年9月4日,第10版。
[39]参见薛军:《人的保护:中国民法典编撰的价值基础》,载《中国社会科学》2006年第4期。
[40]参见朱虎:《侵权法中的法益区分保护:思想与技术》,载《比较法研究》2015年第5期。
[41]参见孟强:《经由编纂民法典实现民商合一---兼评〈民法总则专家建议稿〉与〈商事通则立法建议稿〉》,载《社会科学战线》2015年第12期。
[42]参见赵中孚主编:《商法总论》,中国人民大学出版社1999年版,第7页。
[43]参见王保树:《商事法的理念与理念上的商事法》,载王保树主编:《商事法论集》,法律出版社1997年版,第8页。
[44]参见薛军:《论未来中国民法典债法编的结构设计》,载《法商研究》2001年第2期。
[45]参见[日]山本敬三:《民法讲义Ⅰ总则》,解亘译,北京大学出版社2004年版,第14页。
[46]前注[29],北川善太郎书,第56页。
[47]参见张俊浩:《民法学原理》(修订版),中国政法大学出版社1997年版,第31~40页。
[48]参见前注[29],北川善太郎书,第55页。
[49]前注[29],北川善太郎书,第57页。
[50]参见黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第172页。
[51]参见朱岩:《民法典一般条款研究》,载王文杰主编:《月旦民商法研究---国际贸易法新课题》,清华大学出版社2006年版,第140页。
[52]参见杨代雄:《萨维尼法学方法论中的体系化方法》,载《法制与社会发展》2006年第6期。
[53]参见许中缘:《论法律概念---从民法典体系构成的角度》,载《法制与社会发展》2006年第2期。
[54]参见上注。
[55]参见石佳友:《当代侵权法的挑战及其应对---“侵权法改革国际论坛”综述》,载《法律适用》2008年第8期。
[56]Larenz,Lehrbuch des Schuldrechts,Erster Band,Allgemeiner Teil,C.H.Beck,1979,S.32.
[57]参见陈棋炎:《亲属·继承法与民法总则间之疑难问题》,载戴东雄编:《民法亲属继承论文选辑》,台湾五南图书出版公司1984年版,第9页。
[58]参见陈自强:《契约之成立与生效》,学林出版社2002年版,第2页。
[59]Micha3l Milo,Jan Lokin,Jan M.Smits(eds.),Tradition,Codification and Unification(1st edition,Intersentia,May 2014),p.239.
© 2004-2018 中国地质图书馆版权所有 京ICP备05064691号 京公网安备11010802017129号 地址：北京市海淀区学院路29号 邮编：100083 电话：办公室：(+86 10)66554848；文献借阅、咨询服务、科技查新：66554700 |