检察机关一般法律监督权:规范内涵、宪制机理与调整方向——兼论检察院组织法原第5条的修改
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摘要
七九检察院组织法与八三检察院组织法第5条均采取列举式立法对检察机关的法律监督职权进行规定,历来聚讼纷纭,宜从规范内涵、宪制机理和法律调整三方面对这种列举加以重新解释和塑造。根据体系解释,七九检察院组织法第5条是对七八宪法有关一般法律监督权规定的强调和探索,七九及八三检察院组织法第5条以双重规范结构对其第1条所明确的一般法律监督权进行了体系化落实,八二宪制则整体承继并发展了七八宪制下的一般法律监督权。我国人大架构下的控权需要决定了一般法律监督权的普遍监督品格,宪法的立法性适用体制蕴含了一般法律监督权的宪法实施功能。修订检察院组织法的职权列举条款,应尊重组织法的统合指导作用、实现诉权监督引领下具体监督职权的体系化重构,根据监督型宪法控权原理、配置对国家监察委履职的衔接和监督条款,参考合宪性解释理论、写入法律监督的宪法要求条款等,以促进检察监督职能优化、配合国家宪制调整,并合理彰显法律监督的宪法价值。
引文
[1]张智辉:《检察制度的起源与发展》,载《检察日报》2004年2月10日。
[2]学界一般认为,检察机关是我国宪法所明确的执掌法律监督职权的专门机关,检察机关的法律监督具有专门性主要是在国家机构设置的意义上所说的。因此所谓专门法律监督主要指的是监督机关的专门性、有权性,而非监督对象或范畴的专门性。参见韩大元主编:《中国检察制度宪法基础研究》,中国检察出版社2007年4月版,第39页。
[3]为便于表述,本文将1978年修改通过的《宪法》、1982年修改通过的《宪法》、1954年制定通过的《检察院组织法》、1979年制定通过的《检察院组织法》、1983年修改通过的《检察院组织法》等分别简称为七八宪法、八二宪法、五四检察院组织法、七九检察院组织法、八三检察院组织法;将1978年《宪法》及1982年《宪法》所确立的宪法体制分别称之为七八宪制、八二宪制。全文同。
[4]较有代表性的观点如:1.质疑全面法律监督,主张检察机关应成为国家公诉机关和司法监督机关。参见蔡定剑:《国家监督制度》,中国法制出版社1991年版,第222、228、229页。2.质疑检察机关的法律监督地位,主张检察机关应成为单纯的公诉机关。参见陈卫东:《我国检察权的反思与重构---以公诉权为核心的分析》,载《法学研究》2002年第2期。3.主张检察机关应成为单纯的司法监督机关。参见孙谦、刘立宪主编:《检察理论研究综述(1989-1999)》,中国检察出版社2000年版,第18页。
[5]如陈瑞华教授指出,司法改革的深入使得检察制度面临严峻挑战,其监督职能不再包括传统意义上的“刑事法律监督权”,主要保留了“行政监督”与“诉讼监督”这两种形态。在行使诉讼职能和监督职能之余,检察机关还保留了司法审查职能。参见陈瑞华:《论检察机关的法律职能》,载《政法论坛》2018年第1期。朱孝清教授指出,职务犯罪侦查权的部分丧失使得检察机关法律监督失去制度刚性,导致诉讼监督软化。应通过提请合宪性审查、拓展司法审查和行政检察,来逐步拓展检察职能,从而使中国特色社会主义检察制度在新时代得到巩固和发展。参见朱孝清:《国家监察体制改革后检察制度的巩固与发展》,载《法学研究》2018年第4期。
[6]代表性作品有强调检察机关体制功能的,如朱福惠:《论检察机关对监察机关职务犯罪调查的制约》,载《法学评论》2018年第3期。讨论检察机关具体职权的,如秦前红:《两种“法律监督”的概念分野与行政检察监督之归位》,载《法学评论》2018年第1期。关注检察职权人权保障价值的,如刘计划:《侦查监督制度的中国模式及其改革》,载《中国法学》2014年第1期。
[7]即认为我国检察机关的法律监督集中于刑事法律监督,是一种有限的、部分的法律监督,这一观点广泛见于各种论述。
[8]学界有观点认为,一般监督这一法学概念渊源于列宁1922年5月20日的著名信函《论“双重”领导和法制》,并在1936年《苏维埃社会主义共和国联盟宪法》第113条上体现为法律规定,并为我国所吸收,在20世纪50年代。参见田夫:《什么是法律监督机关》,载《政法论坛》2012年第3期。鉴于一般监督指的就是对各级国家机关、国家机关工作人员和公民是否遵守宪法和法律,行使检察权。因此本文在内核相互一致的意义上使用一般法律监督的表述来替代一般监督这个概念。但需要看到的是,一般监督主要是一种历史的苏式法学概念,含义较为固定,但一般法律监督则在中国语境下,存在着为实定法吸收和转化的教义学解释和发展空间,从而可能成为提炼和重述中式法律监督的主要支撑概念。
[9]如有部分学者从实证法角度出发,否定了有限法律监督论,转而认为我国的法律监督是一种“有限的一般监督”或“相对的有限监督”。参见雷小政:《往返流盼:检察机关一般监督权的考证与展望》,载《法律科学》2012年第2期;韩永红:《我国法律体系中的行政检察监督权》,载《广东行政学院学报》2014年第2期。
[10]1978年《宪法》第43条第1款规定:“最高人民检察院对于国务院所属各部门、地方各级国家机关、国家机关工作人员和公民是否遵守宪法和法律,行使检察权。地方各级人民检察院和专门人民检察院,依照法律规定的范围行使检察权。人民检察院的组织由法律规定。”检察机关据此行使的权力应理解为一般法律监督权。
[11]1979年《检察院组织法》第5条规定:“各级人民检察院行使下列职权:(一)对于叛国案、分裂国家案以及严重破坏国家的政策、法律、法令、政令统一实施的重大犯罪案件,行使检察权。(二)对于直接受理的刑事案件,进行侦查。(三)对于公安机关侦查的案件,进行审查,决定是否逮捕、起诉或者免予起诉;对于公安机关的侦查活动是否合法,实行监督。(四)对于刑事案件提起公诉,支持公诉;对于人民法院的审判活动是否合法,实行监督。(五)对于刑事案件判决、裁定的执行和监狱、看守所、劳动改造机关的活动是否合法,实行监督。”八三检察院组织法第5条基本延续了这种规定。
[12]如蔡定剑教授认为,宪法对检察机关的定性已不符合实际,法律规定的一般法律监督权事实上没有实施,检察机关无法统揽法律监督权。参见蔡定剑著:《国家监督制度》,中国法制出版社1991年版,第222、228、229页。
[13]刘松山:《彭真与1979年人民检察院组织法的制定》,载《甘肃政法学院学报》2015年第1期。
[14]彭真:《关于七个法律草案的说明---一九七九年六月二十六日在第五届全国人民代表大会第二次会议上》,载《人民司法》1979年第7期。
[15]田夫:《什么是法律监督机关》,载《政法论坛》2012年第3期。
[16]1951年《中央人民政府最高人民检察署暂行组织条例》第3条第1款规定:“最高人民检察署受中央人民政府委员会之直辖,直接行使并领导下级检察署行使下列职权:(一)检察全国各级政府机关、公务人员和全国国民是否严格遵守中国人民政治协商会议共同纲领、人民政府的政策方针和法律法令;……。”1954年《人民检察院组织法》第3条规定:“最高人民检察院对于国务院所属各部门、地方各级国家机关、国家机关工作人员和公民是否遵守法律,行使检察权。”第4条第1款规定:“地方各级人民检察院,依照本法第二章规定的程序行使下列职权:(一)对于地方国家机关的决议、命令和措施是否合法,国家机关工作人员和公民是否遵守法律,实行监督……”检察机关据此行使的守法监督权应归属于一般法律监督权的范畴。
[17]关于七九检察院组织法取消了一般法律监督权的表述,可广泛见于何勤华、张进德:《中国检察制度三十年》,载《国家检察官学院学报》2008年第4期。
[18]田夫认为,1950年代的法律监督概念与一般监督制和垂直领导制相关联,1979年组织法第1条虽宣示了法律监督,其他条款却未采用支撑1950年代法律监督概念的这两项具体的检察制度,这表明七九检察院组织法中的法律监督概念已经从法学概念演变为法律概念。参见田夫:《什么是法律监督机关》,载《政法论坛》2012年第3期。这种观点指出了我国法律监督的当代变迁,但也无疑旁证了一般法律监督权在组织法内部被限缩。
[19]何勤华、张进德:《中国检察制度三十年》,载《国家检察官学院学报》2008年第4期。
[20]同前引[19]。
[21]同前引[19]。
[22]童之伟:《“良性违宪”不宜肯定---对郝铁川同志有关主张的不同看法》,载《法学研究》1996年第11期。
[23]韩大元:《社会变革与宪法的社会适应性---评郝、童两先生关于“良性违宪”的争论》,载《法学》1997年第5期。
[24]张少瑜:《宪法学研究述评》,载《法学研究》1995年第1期。
[25]林来梵:《规范宪法的条件和宪法规范的变动》,载《法学研究》1999年第2期。
[26]同前引[25]。
[27]同前引[25]。
[28]王锴:《宪法变迁:一个事实与规范之间的概念》,载《北京航空航天大学学报》(社会科学版)2011年第3期。
[29]同前引[28]。
[30]同前引[15]。
[31]同前引[13]。
[32]《彭真传》编写组编:《彭真年谱》(第三卷),中央文献出版社2012年版,第115-116页。
[33]同前引[14]。
[34]闵钐主编:《中国检察史资料选编》,中国检察出版社2008年版,第417页。
[35]同前引[13]。
[36]同前引[13]。
[37]叶海波:《论中国检察机关的宪法地位与作用》,载《哈尔滨工业大学学报》(社会科学版)2012年第6期。
[38]韩大元主编:《中国检察制度宪法基础研究》,中国检察出版社2007年版,第43页。
[39]即宪法条文将检察机关规定为法律监督机关,使得检察机关出现了宪法职权与其宪法性质相互疏离的表述。但在规定国家监察委和人民法院等的宪法职权与宪法性质时则均采用了“监察”“审判”的一致性表述。参见陈云生:《检察权与法律监督机关“疏离”的宪法安排及其寓意解析》,载《法治研究》2010年第11期。
[40]《中央人民政府最高人民检察署暂行组织条例》第2条规定:“中央人民政府最高人民检察署,为全国人民最高检察机关,对政府机关、公务人员和全国国民之严格遵守法律,负最高的检察责任”。
[41]《检察院组织法(1954年)》第3条规定:“最高人民检察院对于国务院所属各部门、地方各级国家机关、国家机关工作人员和公民是否遵守法律,行使检察权”。
[42]杨蓉:《论“七八宪法”于“八二宪法”之作用》,载《中国宪法年刊》,法律出版社2013年版。
[43]李婧、田克勤:《中国特色社会主义制度的历史由来和创新发展---以宪法及其修正案为分析视角的思考》,载《马克思主义研究》2013年第8期。
[44]许崇德、何华辉:《我国新宪法同前三部宪法的比较研究》,载《中州学刊》1983年第1期。
[45]增元:《宪法修改委员会副秘书长胡绳关于新宪法草案问题答记者问》,载《政治与法律丛刊》1983年第1期。
[46]肖蔚云:《宪法草案与前几部宪法的比较研究》,载《北京大学学报》(哲学社会科学版)1982年第4期。
[47]杨蓉、江国华:《历史的拐点---写在“七八宪法”颁布实施30周年》,载《长沙理工大学学报》(社会科学版)2009年第1期。
[48]同前引[47]。
[49]同前引[42]。
[50]许崇德:《中华人民共和国宪法史》(下卷),福建人民出版社2005年版,第331-336页。
[51]同前引[47]。
[52]同前引[47]。
[53]主要包括六项,即对各级政府、公务人员和全国国民的遵守共同纲领、方针政策和法律法令的检察权,对反革命和刑事案件的检察权,对审判机关的抗诉权,对全国监所和劳改机构的检察权,不起诉复议案件处理权,公益诉讼权。
[54]该法第3条规定:“最高人民检察院对于国务院所属各部门、地方各级国家机关、国家机关工作人员和公民是否遵守法律,行使检察权”。其第4条规定了地方各级人民检察院的广泛职权,主要有对地方国家机关、工作人员和公民是否守法的监督权,刑事案件公诉权,侦查监督权,审判监督权,执行监督权,劳改监督权,民事公益诉讼权。
[55]张翔:《我国国家权力配置原则的功能主义解释》,载《中外法学》2018年第2期。
[56]夏正林:《权力制约中的监督与制衡》,载《检察日报》2017年2月22日,第7版。
[57]鄢一龙:《六权分工:中国政治体制概括新探》,载《清华大学学报》(哲学社会科学版)2017年第2期。
[58]同前引[56]。
[59]石少侠:《论我国检察权的性质---定位于法律监督权的检察权》,载《法制与社会发展》2005年第3期。
[60]蒋伟亮、张先昌主编:《国家权力结构中的检察监督---多维视野下的法学分析》,中国检察出版社2007年版,第163页。
[61]同前引[38],第24-34页、第46-47页。
[62]雷小政:《往返流盼:检察机关一般监督权的考证与展望》,载《法律科学》2012年第2期。
[63]王桂五主编:《中华人民共和国检察制度研究》,法律出版社1991年版,第3页。
[64]同前引[38]。
[65]朱孝清:《中国检察制度的几个问题》,载《中国法学》2007年第2期。
[66]也有学者认为,将公诉权等权力视为法律监督权的组成部分是一种“检察-法律监督一体论”,导致了泛法律监督的困境难以克服。参见蒋德海:《我国的泛法律监督之困境及其出路》,载《法学评论》2013年第4期。这一观点属于狭义的法律监督论,对集中探索检察机关的异体监督具有重要参考价值,但由于忽视了中国特色检察制度在刑事公诉领域的法律监督作用、历史背景和宪法任务,因而有待进一步商榷。
[67]向泽选:《控辩对抗的审前模式---兼论检察机关如何因应“以审判为中心”》,载《政法论坛》2017年第3期。
[68]姜涛:《庭审中心主义视域下的检察制度改革》,载《河北法学》2016年第1期。
[69]如童之伟教授认为,“我国的宪法适用,主要应该走国家权力机关适用、尤其是最高国家权力机关适用的路径,具体地说,就是主要应该走国家权力机关立法适用和监督适用的路径。”并且,“实行制定法制度的国家宪法适用的首要方式是立法适用。”参见童之伟:《宪法适用应依循宪法本身规定的路径》,载《中国法学》2008年第6期;童之伟:《中国30年来的宪法学教学与研究》,载《法律科学》(西北政法学院学报)2007年第6期。
[70]何华辉:《改革开放纲领的伟大胜利》,载何华辉:《何华辉文集》,武汉大学出版社2006年版,第204页。
[71]王叔文:《推进改革开放的总章程》,载王叔文:《王叔文文选》,法律出版社2003年版,第136页。
[72]如张友渔先生认为,“宪法只能规定原则,规定最基本的问题,条文比较抽象一些,不能很具体,要贯彻实施宪法还必须通过根据宪法制定的法律。”参见张友渔:《张友渔文选》(下卷),法律出版社1997年版,第183页。
[73]如翟小波根据宪法条款的规范属性分别进行了分析,认为除了国家机关的组织、权责和程序的宪法条款,自由权的法律保留的宪法条款需要由代议机关首先直接适用,以创设行政机关和司法机关得以依据的普遍规范。有关经济社会文化方面的基本权条款和国家政策条款,由于其国家给付性需要立法机关事先予以形成。有关基本制度条款和参政权条款等也需要立法予以事先落实。因此宪法的绝大多数条款,要依照法制原则被实施,就只有通过具体法律,而其他条款由于其高度的政治性,也只能由人大直接适用,司法机关没有违宪审查的权力。参见翟小波:《代议机关至上的人民宪政---我国宪法实施模式的解释性建构》,载《清华法学》2007年第2期。
[74]翟小波教授认为,“宪法的绝大多数条款,要依照法制原则被实施,就只有通过具体法律,而其他条款由于其高度的政治性,也只能由人大直接适用,司法机关没有违宪审查的权力。”如万曙春教授认为,宪法实施应该与国家机构体系与政权组织体制相适应,我国宪法实施中最重要的是最高国家权力机关直接适用,尤其是立法适用。如刘国教授认为,“宪法立法适用是宪法适用中最高一级的层次,在一般情况下,这一活动是宪法行政适用和宪法司法适用的前提条件。”参见翟小波:《代议机关至上的人民宪政---我国宪法实施模式的解释性建构》,载《清华法学》2007年第2期。
[75]朱福惠、杨立云:《论我国宪法解释的提请主体》,载《湘潭大学学报》(哲学社会科学版)2017年第1期。
[76]刘小妹:《人大制度下的国家监督体制与监察机制》,载《政法论坛》2018年第3期。
[77]李红勃:《人权、善政、民主:欧洲法律与社会发展中的议会监察专员》,载《比较法研究》2014年第1期;肖进中:《价值、运行与启示---域外监察专员制度与中国》,载《河北法学》2017年第1期;叶青、王小光:《域外监察制度发展评述》,载《法律科学》2017年第6期。
[78]同前引[76]。
[79]如根据《公务员法》《行政机关公务员处分条例》《法官法》《检察官法》《人民法院工作人员处分条例》《事业单位工作人员处分暂行规定》等法律法规对相应公职人员履行相应监督职责的公务员主管部门、法检机关、事业单位等。
[80]根据《监察法》规定,监察机关有对公职人员开展廉政教育,对其依法履职、秉公用权、廉洁从政从业以及道德操守情况进行监督检查之权。根据《中国共产党党章》《中国共产党纪律处分条例》的规定,党的各级纪委有对党的各级组织和党员领导干部的政治纪律、组织纪律、廉洁纪律、群众纪律、工作纪律、生活纪律进行监督检查之权。
[81]朱福惠:《论检察机关对监察机关职务犯罪调查的制约》,载《法学评论》2018年第3期。
[82]根据《监察法》的相关规定,被调查人涉嫌犯罪取得的财物应随案移送检察机关;检察机关依据《刑事诉讼法》对监察机关移送的被调查人采取强制措施;被调查人逃匿或死亡的,由监察机关提请检察机关依法定程序,向人民法院申请没收其违法所得。但这些权力更多的是直接针对被调查人而言,对于监察机关仅具有间接制约效果。
[83]同前引[56]。
[84]相关反对法院作为宪法审查机关或者直接适用宪法裁决案件的研究,可参见仟崇德:《“宪法司法化”质疑》,载《中国人大》2006年第8期;童之伟:《宪法适用应依循宪法本身规定的路径》,载《中国法学》2008年第6期;翟小波:《代议机关至上,还是司法化?》,载《中外法学》2006年第4期;刘松山:《违宪审查热的冷思考》,载《法学》2004年第1期;马岭:《对我国“违宪审查热”的反思》,载《法学杂志》2005年第2期。
[85]李乐齐:《合宪性解释与中国宪法司法适用的路径选择》,载《东南大学学报》(哲学社会科学版)2016年第12期。
[86]同前引[89]。
[87]朱福惠:《论我国法院适用宪法的“体制空间”》,载《华东政法学院学报》2002年第3期。
[88]姜福东:《司法过程中的合宪性解释》,载《国家检察官学院学报》2008年第4期。
[89]张翔:《两种宪法案件:从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》,载《中国法学》2008年第3期。
[90]朱福惠:《法律合宪性解释的中国语境与制度逻辑---兼论我国法院适用宪法的形式》,载《现代法学》2017年第1期。
[91]代表性论文如朱福惠:《法律合宪性解释的中国语境与制度逻辑---兼论我国法院适用宪法的形式》,载《现代法学》2017第1期;梁洪霞:《我国法院援引宪法说理的实施问题研究》,载《政治与法律》2017年第7期;冯健鹏:《我国司法判决中的宪法援引及其功能---基于已公开判决文书的实证研究》,载《法学研究》2017年第3期;邢斌文:《法院如何援用宪法---以齐案批复废止后的司法实践为中心》,载《中国法律评论》2015年第1期;余军等:《中国宪法司法适用之实证研究》,中国政法大学出版社2017年版。
[92]关于合宪性解释的三分法,可参见苏永钦:《合宪法律解释原则》,载苏永钦著:《合宪性控制的理论与实际》,月旦出版公司1994年版,第84页;张翔:《两种宪法案件:从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》,载《中国法学》2008年第3期;蔡琳:《合宪性解释及其解释规则---兼与张翔博士商榷》,载《浙江社会科学》2009年第10期;王书成:《论合宪性解释方法》,载《法学研究》2012年第5期。
[93]相关内容可参见王锴:《合宪性解释之反思》,载《法学家》2015年第1期;蔡琳:《合宪性解释及其解释规则---兼与张翔博士商榷》,载《浙江社会科学》2009年第10期。
[94]王锴:《合宪性解释之反思》,载《法学家》2015年第1期。
[2]学界一般认为,检察机关是我国宪法所明确的执掌法律监督职权的专门机关,检察机关的法律监督具有专门性主要是在国家机构设置的意义上所说的。因此所谓专门法律监督主要指的是监督机关的专门性、有权性,而非监督对象或范畴的专门性。参见韩大元主编:《中国检察制度宪法基础研究》,中国检察出版社2007年4月版,第39页。
[3]为便于表述,本文将1978年修改通过的《宪法》、1982年修改通过的《宪法》、1954年制定通过的《检察院组织法》、1979年制定通过的《检察院组织法》、1983年修改通过的《检察院组织法》等分别简称为七八宪法、八二宪法、五四检察院组织法、七九检察院组织法、八三检察院组织法;将1978年《宪法》及1982年《宪法》所确立的宪法体制分别称之为七八宪制、八二宪制。全文同。
[4]较有代表性的观点如:1.质疑全面法律监督,主张检察机关应成为国家公诉机关和司法监督机关。参见蔡定剑:《国家监督制度》,中国法制出版社1991年版,第222、228、229页。2.质疑检察机关的法律监督地位,主张检察机关应成为单纯的公诉机关。参见陈卫东:《我国检察权的反思与重构---以公诉权为核心的分析》,载《法学研究》2002年第2期。3.主张检察机关应成为单纯的司法监督机关。参见孙谦、刘立宪主编:《检察理论研究综述(1989-1999)》,中国检察出版社2000年版,第18页。
[5]如陈瑞华教授指出,司法改革的深入使得检察制度面临严峻挑战,其监督职能不再包括传统意义上的“刑事法律监督权”,主要保留了“行政监督”与“诉讼监督”这两种形态。在行使诉讼职能和监督职能之余,检察机关还保留了司法审查职能。参见陈瑞华:《论检察机关的法律职能》,载《政法论坛》2018年第1期。朱孝清教授指出,职务犯罪侦查权的部分丧失使得检察机关法律监督失去制度刚性,导致诉讼监督软化。应通过提请合宪性审查、拓展司法审查和行政检察,来逐步拓展检察职能,从而使中国特色社会主义检察制度在新时代得到巩固和发展。参见朱孝清:《国家监察体制改革后检察制度的巩固与发展》,载《法学研究》2018年第4期。
[6]代表性作品有强调检察机关体制功能的,如朱福惠:《论检察机关对监察机关职务犯罪调查的制约》,载《法学评论》2018年第3期。讨论检察机关具体职权的,如秦前红:《两种“法律监督”的概念分野与行政检察监督之归位》,载《法学评论》2018年第1期。关注检察职权人权保障价值的,如刘计划:《侦查监督制度的中国模式及其改革》,载《中国法学》2014年第1期。
[7]即认为我国检察机关的法律监督集中于刑事法律监督,是一种有限的、部分的法律监督,这一观点广泛见于各种论述。
[8]学界有观点认为,一般监督这一法学概念渊源于列宁1922年5月20日的著名信函《论“双重”领导和法制》,并在1936年《苏维埃社会主义共和国联盟宪法》第113条上体现为法律规定,并为我国所吸收,在20世纪50年代。参见田夫:《什么是法律监督机关》,载《政法论坛》2012年第3期。鉴于一般监督指的就是对各级国家机关、国家机关工作人员和公民是否遵守宪法和法律,行使检察权。因此本文在内核相互一致的意义上使用一般法律监督的表述来替代一般监督这个概念。但需要看到的是,一般监督主要是一种历史的苏式法学概念,含义较为固定,但一般法律监督则在中国语境下,存在着为实定法吸收和转化的教义学解释和发展空间,从而可能成为提炼和重述中式法律监督的主要支撑概念。
[9]如有部分学者从实证法角度出发,否定了有限法律监督论,转而认为我国的法律监督是一种“有限的一般监督”或“相对的有限监督”。参见雷小政:《往返流盼:检察机关一般监督权的考证与展望》,载《法律科学》2012年第2期;韩永红:《我国法律体系中的行政检察监督权》,载《广东行政学院学报》2014年第2期。
[10]1978年《宪法》第43条第1款规定:“最高人民检察院对于国务院所属各部门、地方各级国家机关、国家机关工作人员和公民是否遵守宪法和法律,行使检察权。地方各级人民检察院和专门人民检察院,依照法律规定的范围行使检察权。人民检察院的组织由法律规定。”检察机关据此行使的权力应理解为一般法律监督权。
[11]1979年《检察院组织法》第5条规定:“各级人民检察院行使下列职权:(一)对于叛国案、分裂国家案以及严重破坏国家的政策、法律、法令、政令统一实施的重大犯罪案件,行使检察权。(二)对于直接受理的刑事案件,进行侦查。(三)对于公安机关侦查的案件,进行审查,决定是否逮捕、起诉或者免予起诉;对于公安机关的侦查活动是否合法,实行监督。(四)对于刑事案件提起公诉,支持公诉;对于人民法院的审判活动是否合法,实行监督。(五)对于刑事案件判决、裁定的执行和监狱、看守所、劳动改造机关的活动是否合法,实行监督。”八三检察院组织法第5条基本延续了这种规定。
[12]如蔡定剑教授认为,宪法对检察机关的定性已不符合实际,法律规定的一般法律监督权事实上没有实施,检察机关无法统揽法律监督权。参见蔡定剑著:《国家监督制度》,中国法制出版社1991年版,第222、228、229页。
[13]刘松山:《彭真与1979年人民检察院组织法的制定》,载《甘肃政法学院学报》2015年第1期。
[14]彭真:《关于七个法律草案的说明---一九七九年六月二十六日在第五届全国人民代表大会第二次会议上》,载《人民司法》1979年第7期。
[15]田夫:《什么是法律监督机关》,载《政法论坛》2012年第3期。
[16]1951年《中央人民政府最高人民检察署暂行组织条例》第3条第1款规定:“最高人民检察署受中央人民政府委员会之直辖,直接行使并领导下级检察署行使下列职权:(一)检察全国各级政府机关、公务人员和全国国民是否严格遵守中国人民政治协商会议共同纲领、人民政府的政策方针和法律法令;……。”1954年《人民检察院组织法》第3条规定:“最高人民检察院对于国务院所属各部门、地方各级国家机关、国家机关工作人员和公民是否遵守法律,行使检察权。”第4条第1款规定:“地方各级人民检察院,依照本法第二章规定的程序行使下列职权:(一)对于地方国家机关的决议、命令和措施是否合法,国家机关工作人员和公民是否遵守法律,实行监督……”检察机关据此行使的守法监督权应归属于一般法律监督权的范畴。
[17]关于七九检察院组织法取消了一般法律监督权的表述,可广泛见于何勤华、张进德:《中国检察制度三十年》,载《国家检察官学院学报》2008年第4期。
[18]田夫认为,1950年代的法律监督概念与一般监督制和垂直领导制相关联,1979年组织法第1条虽宣示了法律监督,其他条款却未采用支撑1950年代法律监督概念的这两项具体的检察制度,这表明七九检察院组织法中的法律监督概念已经从法学概念演变为法律概念。参见田夫:《什么是法律监督机关》,载《政法论坛》2012年第3期。这种观点指出了我国法律监督的当代变迁,但也无疑旁证了一般法律监督权在组织法内部被限缩。
[19]何勤华、张进德:《中国检察制度三十年》,载《国家检察官学院学报》2008年第4期。
[20]同前引[19]。
[21]同前引[19]。
[22]童之伟:《“良性违宪”不宜肯定---对郝铁川同志有关主张的不同看法》,载《法学研究》1996年第11期。
[23]韩大元:《社会变革与宪法的社会适应性---评郝、童两先生关于“良性违宪”的争论》,载《法学》1997年第5期。
[24]张少瑜:《宪法学研究述评》,载《法学研究》1995年第1期。
[25]林来梵:《规范宪法的条件和宪法规范的变动》,载《法学研究》1999年第2期。
[26]同前引[25]。
[27]同前引[25]。
[28]王锴:《宪法变迁:一个事实与规范之间的概念》,载《北京航空航天大学学报》(社会科学版)2011年第3期。
[29]同前引[28]。
[30]同前引[15]。
[31]同前引[13]。
[32]《彭真传》编写组编:《彭真年谱》(第三卷),中央文献出版社2012年版,第115-116页。
[33]同前引[14]。
[34]闵钐主编:《中国检察史资料选编》,中国检察出版社2008年版,第417页。
[35]同前引[13]。
[36]同前引[13]。
[37]叶海波:《论中国检察机关的宪法地位与作用》,载《哈尔滨工业大学学报》(社会科学版)2012年第6期。
[38]韩大元主编:《中国检察制度宪法基础研究》,中国检察出版社2007年版,第43页。
[39]即宪法条文将检察机关规定为法律监督机关,使得检察机关出现了宪法职权与其宪法性质相互疏离的表述。但在规定国家监察委和人民法院等的宪法职权与宪法性质时则均采用了“监察”“审判”的一致性表述。参见陈云生:《检察权与法律监督机关“疏离”的宪法安排及其寓意解析》,载《法治研究》2010年第11期。
[40]《中央人民政府最高人民检察署暂行组织条例》第2条规定:“中央人民政府最高人民检察署,为全国人民最高检察机关,对政府机关、公务人员和全国国民之严格遵守法律,负最高的检察责任”。
[41]《检察院组织法(1954年)》第3条规定:“最高人民检察院对于国务院所属各部门、地方各级国家机关、国家机关工作人员和公民是否遵守法律,行使检察权”。
[42]杨蓉:《论“七八宪法”于“八二宪法”之作用》,载《中国宪法年刊》,法律出版社2013年版。
[43]李婧、田克勤:《中国特色社会主义制度的历史由来和创新发展---以宪法及其修正案为分析视角的思考》,载《马克思主义研究》2013年第8期。
[44]许崇德、何华辉:《我国新宪法同前三部宪法的比较研究》,载《中州学刊》1983年第1期。
[45]增元:《宪法修改委员会副秘书长胡绳关于新宪法草案问题答记者问》,载《政治与法律丛刊》1983年第1期。
[46]肖蔚云:《宪法草案与前几部宪法的比较研究》,载《北京大学学报》(哲学社会科学版)1982年第4期。
[47]杨蓉、江国华:《历史的拐点---写在“七八宪法”颁布实施30周年》,载《长沙理工大学学报》(社会科学版)2009年第1期。
[48]同前引[47]。
[49]同前引[42]。
[50]许崇德:《中华人民共和国宪法史》(下卷),福建人民出版社2005年版,第331-336页。
[51]同前引[47]。
[52]同前引[47]。
[53]主要包括六项,即对各级政府、公务人员和全国国民的遵守共同纲领、方针政策和法律法令的检察权,对反革命和刑事案件的检察权,对审判机关的抗诉权,对全国监所和劳改机构的检察权,不起诉复议案件处理权,公益诉讼权。
[54]该法第3条规定:“最高人民检察院对于国务院所属各部门、地方各级国家机关、国家机关工作人员和公民是否遵守法律,行使检察权”。其第4条规定了地方各级人民检察院的广泛职权,主要有对地方国家机关、工作人员和公民是否守法的监督权,刑事案件公诉权,侦查监督权,审判监督权,执行监督权,劳改监督权,民事公益诉讼权。
[55]张翔:《我国国家权力配置原则的功能主义解释》,载《中外法学》2018年第2期。
[56]夏正林:《权力制约中的监督与制衡》,载《检察日报》2017年2月22日,第7版。
[57]鄢一龙:《六权分工:中国政治体制概括新探》,载《清华大学学报》(哲学社会科学版)2017年第2期。
[58]同前引[56]。
[59]石少侠:《论我国检察权的性质---定位于法律监督权的检察权》,载《法制与社会发展》2005年第3期。
[60]蒋伟亮、张先昌主编:《国家权力结构中的检察监督---多维视野下的法学分析》,中国检察出版社2007年版,第163页。
[61]同前引[38],第24-34页、第46-47页。
[62]雷小政:《往返流盼:检察机关一般监督权的考证与展望》,载《法律科学》2012年第2期。
[63]王桂五主编:《中华人民共和国检察制度研究》,法律出版社1991年版,第3页。
[64]同前引[38]。
[65]朱孝清:《中国检察制度的几个问题》,载《中国法学》2007年第2期。
[66]也有学者认为,将公诉权等权力视为法律监督权的组成部分是一种“检察-法律监督一体论”,导致了泛法律监督的困境难以克服。参见蒋德海:《我国的泛法律监督之困境及其出路》,载《法学评论》2013年第4期。这一观点属于狭义的法律监督论,对集中探索检察机关的异体监督具有重要参考价值,但由于忽视了中国特色检察制度在刑事公诉领域的法律监督作用、历史背景和宪法任务,因而有待进一步商榷。
[67]向泽选:《控辩对抗的审前模式---兼论检察机关如何因应“以审判为中心”》,载《政法论坛》2017年第3期。
[68]姜涛:《庭审中心主义视域下的检察制度改革》,载《河北法学》2016年第1期。
[69]如童之伟教授认为,“我国的宪法适用,主要应该走国家权力机关适用、尤其是最高国家权力机关适用的路径,具体地说,就是主要应该走国家权力机关立法适用和监督适用的路径。”并且,“实行制定法制度的国家宪法适用的首要方式是立法适用。”参见童之伟:《宪法适用应依循宪法本身规定的路径》,载《中国法学》2008年第6期;童之伟:《中国30年来的宪法学教学与研究》,载《法律科学》(西北政法学院学报)2007年第6期。
[70]何华辉:《改革开放纲领的伟大胜利》,载何华辉:《何华辉文集》,武汉大学出版社2006年版,第204页。
[71]王叔文:《推进改革开放的总章程》,载王叔文:《王叔文文选》,法律出版社2003年版,第136页。
[72]如张友渔先生认为,“宪法只能规定原则,规定最基本的问题,条文比较抽象一些,不能很具体,要贯彻实施宪法还必须通过根据宪法制定的法律。”参见张友渔:《张友渔文选》(下卷),法律出版社1997年版,第183页。
[73]如翟小波根据宪法条款的规范属性分别进行了分析,认为除了国家机关的组织、权责和程序的宪法条款,自由权的法律保留的宪法条款需要由代议机关首先直接适用,以创设行政机关和司法机关得以依据的普遍规范。有关经济社会文化方面的基本权条款和国家政策条款,由于其国家给付性需要立法机关事先予以形成。有关基本制度条款和参政权条款等也需要立法予以事先落实。因此宪法的绝大多数条款,要依照法制原则被实施,就只有通过具体法律,而其他条款由于其高度的政治性,也只能由人大直接适用,司法机关没有违宪审查的权力。参见翟小波:《代议机关至上的人民宪政---我国宪法实施模式的解释性建构》,载《清华法学》2007年第2期。
[74]翟小波教授认为,“宪法的绝大多数条款,要依照法制原则被实施,就只有通过具体法律,而其他条款由于其高度的政治性,也只能由人大直接适用,司法机关没有违宪审查的权力。”如万曙春教授认为,宪法实施应该与国家机构体系与政权组织体制相适应,我国宪法实施中最重要的是最高国家权力机关直接适用,尤其是立法适用。如刘国教授认为,“宪法立法适用是宪法适用中最高一级的层次,在一般情况下,这一活动是宪法行政适用和宪法司法适用的前提条件。”参见翟小波:《代议机关至上的人民宪政---我国宪法实施模式的解释性建构》,载《清华法学》2007年第2期。
[75]朱福惠、杨立云:《论我国宪法解释的提请主体》,载《湘潭大学学报》(哲学社会科学版)2017年第1期。
[76]刘小妹:《人大制度下的国家监督体制与监察机制》,载《政法论坛》2018年第3期。
[77]李红勃:《人权、善政、民主:欧洲法律与社会发展中的议会监察专员》,载《比较法研究》2014年第1期;肖进中:《价值、运行与启示---域外监察专员制度与中国》,载《河北法学》2017年第1期;叶青、王小光:《域外监察制度发展评述》,载《法律科学》2017年第6期。
[78]同前引[76]。
[79]如根据《公务员法》《行政机关公务员处分条例》《法官法》《检察官法》《人民法院工作人员处分条例》《事业单位工作人员处分暂行规定》等法律法规对相应公职人员履行相应监督职责的公务员主管部门、法检机关、事业单位等。
[80]根据《监察法》规定,监察机关有对公职人员开展廉政教育,对其依法履职、秉公用权、廉洁从政从业以及道德操守情况进行监督检查之权。根据《中国共产党党章》《中国共产党纪律处分条例》的规定,党的各级纪委有对党的各级组织和党员领导干部的政治纪律、组织纪律、廉洁纪律、群众纪律、工作纪律、生活纪律进行监督检查之权。
[81]朱福惠:《论检察机关对监察机关职务犯罪调查的制约》,载《法学评论》2018年第3期。
[82]根据《监察法》的相关规定,被调查人涉嫌犯罪取得的财物应随案移送检察机关;检察机关依据《刑事诉讼法》对监察机关移送的被调查人采取强制措施;被调查人逃匿或死亡的,由监察机关提请检察机关依法定程序,向人民法院申请没收其违法所得。但这些权力更多的是直接针对被调查人而言,对于监察机关仅具有间接制约效果。
[83]同前引[56]。
[84]相关反对法院作为宪法审查机关或者直接适用宪法裁决案件的研究,可参见仟崇德:《“宪法司法化”质疑》,载《中国人大》2006年第8期;童之伟:《宪法适用应依循宪法本身规定的路径》,载《中国法学》2008年第6期;翟小波:《代议机关至上,还是司法化?》,载《中外法学》2006年第4期;刘松山:《违宪审查热的冷思考》,载《法学》2004年第1期;马岭:《对我国“违宪审查热”的反思》,载《法学杂志》2005年第2期。
[85]李乐齐:《合宪性解释与中国宪法司法适用的路径选择》,载《东南大学学报》(哲学社会科学版)2016年第12期。
[86]同前引[89]。
[87]朱福惠:《论我国法院适用宪法的“体制空间”》,载《华东政法学院学报》2002年第3期。
[88]姜福东:《司法过程中的合宪性解释》,载《国家检察官学院学报》2008年第4期。
[89]张翔:《两种宪法案件:从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》,载《中国法学》2008年第3期。
[90]朱福惠:《法律合宪性解释的中国语境与制度逻辑---兼论我国法院适用宪法的形式》,载《现代法学》2017年第1期。
[91]代表性论文如朱福惠:《法律合宪性解释的中国语境与制度逻辑---兼论我国法院适用宪法的形式》,载《现代法学》2017第1期;梁洪霞:《我国法院援引宪法说理的实施问题研究》,载《政治与法律》2017年第7期;冯健鹏:《我国司法判决中的宪法援引及其功能---基于已公开判决文书的实证研究》,载《法学研究》2017年第3期;邢斌文:《法院如何援用宪法---以齐案批复废止后的司法实践为中心》,载《中国法律评论》2015年第1期;余军等:《中国宪法司法适用之实证研究》,中国政法大学出版社2017年版。
[92]关于合宪性解释的三分法,可参见苏永钦:《合宪法律解释原则》,载苏永钦著:《合宪性控制的理论与实际》,月旦出版公司1994年版,第84页;张翔:《两种宪法案件:从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》,载《中国法学》2008年第3期;蔡琳:《合宪性解释及其解释规则---兼与张翔博士商榷》,载《浙江社会科学》2009年第10期;王书成:《论合宪性解释方法》,载《法学研究》2012年第5期。
[93]相关内容可参见王锴:《合宪性解释之反思》,载《法学家》2015年第1期;蔡琳:《合宪性解释及其解释规则---兼与张翔博士商榷》,载《浙江社会科学》2009年第10期。
[94]王锴:《合宪性解释之反思》,载《法学家》2015年第1期。
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