论地方性法规处罚种类创设权
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摘要
根据我国《行政处罚法》第8条和第11条第1款的字面意思,地方性法规仅允许在《行政处罚法》第8条明确列举的行政处罚种类和法律、行政法规设定的行政处罚种类中设定除限制人身自由和吊销营业执照之外的行政处罚种类,而不得创设新的处罚种类。然而从整体法秩序的角度观察,赋予地方性法规处罚种类创设权,是功能适当原则的考量,其既不影响国家法制统一,也未必违反法律保留原则。地方性法规新设的行政处罚应当以《行政处罚法》和其他法律、行政法规规定的处罚种类为起点,扩展至更多的行为罚、财产罚、申诫罚,同时可以创设名誉罚、信誉罚等新型处罚种类,但不得创设关涉行政相对人重大权益的人身罚和资格罚。
According to the literal meaning of Article 8 and Paragraph 1 of Article 11 of Administrative Punishment Law, local regulations can only set forth punishments that have been listed in Article 8 of Administrative Punishment Law, and those set forth in other laws and administrative regulations except for restricting personal freedom and revoking business licenses. That is, local regulations cannot create new punishment types. However, from the perspective of the whole legal order, to endow local regulations with the power of creating punishment types is based on the principle of functional suitability, which does not affect the uniformity of the national legal system, nor necessarily violate the principle of law reservation. The punishments set forth in local regulations shall be based on the types stipulated in the Administrative Punishment Law, other laws and administrative regulations, and then cover more types such as behavioral punishment, property punishment, and reprimand punishment. Meanwhile, reputation punishment, credit punishment and other new types of punishment may be created. However, it is not allowed to create personal punishment or qualification punishment that involves major interest of administrative counterparts.
According to the literal meaning of Article 8 and Paragraph 1 of Article 11 of Administrative Punishment Law, local regulations can only set forth punishments that have been listed in Article 8 of Administrative Punishment Law, and those set forth in other laws and administrative regulations except for restricting personal freedom and revoking business licenses. That is, local regulations cannot create new punishment types. However, from the perspective of the whole legal order, to endow local regulations with the power of creating punishment types is based on the principle of functional suitability, which does not affect the uniformity of the national legal system, nor necessarily violate the principle of law reservation. The punishments set forth in local regulations shall be based on the types stipulated in the Administrative Punishment Law, other laws and administrative regulations, and then cover more types such as behavioral punishment, property punishment, and reprimand punishment. Meanwhile, reputation punishment, credit punishment and other new types of punishment may be created. However, it is not allowed to create personal punishment or qualification punishment that involves major interest of administrative counterparts.
引文
(1)胡建淼教授认为,行政处罚是指特定行政主体依法对违反行政管理秩序而尚未构成犯罪的行政相对人所给予的行政制裁;其还总结了行政处罚具有制裁性、处分性、不利性和法定性四种法律特征。参见胡建淼:《行政法学》,法律出版社2015年版,第223页。然而,以上四种法律特征并非是并列的,制裁性体现的是行政处罚的构成要件;处分性和不利性是行政处罚的识别标准;法定性则是行政处罚设定和实施的应然要求。然而,特定行政主体未依法设定和实施的对违法行为给予的行政制裁,未必不能称作是行政处罚,反倒是这部分行政制裁手段更值得行政法关注。因此,法定性不应当是行政处罚的标志。具有制裁性、处分性和不利性的行政手段,即属于行政处罚。失信行为的惩戒措施包含了对失信行为的制裁性,对公民、法人或其他组织资格的限制或者权利的剥夺,从而对其形成一定的不利后果。因此,失信惩戒应当属于行政处罚。
(2)吴高盛主编:《〈中华人民共和国行政处罚法〉释义及实用指南》,中国民主法制出版社2015年版,第36页。
(3)同上注,吴高盛主编书,第41页。
(4)曹志:《关于〈中华人民共和国行政处罚法(草案)〉的说明——1996年3月12日在第八届全国人民代表大会第四次会议上》。转引自前注(2),吴高盛主编书,第154页。
(5)参见应松年主编:《行政法与行政诉讼法》(第二版),中国政法大学出版社2011年版,第172~173页;周佑勇:《行政法原论》(第二版),中国方正出版社2005年版,第304~305页。
(6)参见辽宁省人大法制委员会、辽宁省地方立法研究会编:《地方立法理论与实务》,辽宁人民出版社2016年版,第59页。
(7)参见吉玉泉:《〈行政处罚法〉若干条款的立法评价》,《政治与法律》1998年第3期。
(8)在2017年11月12日清华大学法学院举办的“新时代道路交通管理科学立法与公正执法研讨会”上,多位实务部门的法制工作人员提及,现有法定处罚种类难以满足地方需求,呼吁为地方立法预留空间。
(9)参见刘莘、陈悦:《“三个行为法”与地方立法权》,《浙江社会科学》2017年第12期。
(10)参见余凌云:《地方立法能力的适度释放——兼论“行政三法”的相关修改》,《清华法学》2019年第2期。
(11)参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第246页。
(12)参见上注,卡尔·拉伦茨书,第292~293页。
(13)[德]罗伯特·阿列克西:《法概念与法效力》,王鹏翔译,商务印书馆2015年版,第10页。
(14)参见张翔:《功能适当原则与宪法解释模式的选择——从美国“禁止咨询意见”原则开始》,《学习与探索》2007年第1期;朱应平:《功能适当原则是解释宪法国家机关权力条文的最佳方法》,载葛洪义主编:《法律方法与法律思维(第8辑)》,法律出版社2012年版;朱应平:《以功能最适当原则构建和完善中国上海自由贸易试验区制度》,《行政法学研究》2015年第1期;张翔:《国家权力配置的功能适当原则——以德国法为中心》,《比较法研究》2018年第3期;张翔:《我国国家权力配置原则的功能主义解释》,《中外法学》2018年第2期。
(15)参见张翔:《我国国家权力配置原则的功能主义解释》,《中外法学》2018年第2期。
(16)参见张翔:《国家权力配置的“功能适当”原则——以德国法为中心》,《比较法研究》2018年第3期。
(17)See John F. Manning, Separation of Powers as Ordinary Interpretation,124 Harvard Law Review 1939(2011); Jeremy Waldron, Separation of Powers in Thought and Practice? 53 Boston College Law Review 433, 434-435(2013); N. W. Barber, Prelude to the Separation of Powers, 60 Cambridge Law Journal 59(2001).
(18)如1984年“核导弹部署案”(BVerfGE 68,1,86)。在该案中,联邦宪法法院指出:“彼处被当作原则加以标准化之组织上及功能上之区分及权力分立,对于政治权力之分配以及权力拥有者之责任与控制特别具有贡献。”权力分立原则亦以此为目标,即“国家之决定尽可能地正确;换言之,系由机关依据其组织、组成、功能及程序,在最佳前提条件下所采取者;其对于国家之节制将共同产生作用”。[德]施密特·阿斯曼:《秩序理念下的行政法体系建构》,林明锵等译,北京大学出版社2012年版,第170页。
(19)参见前注(15),张翔文。遗憾的是,张翔教授关于功能适当在我国国家权力配置中的适用研究主要局限在横向的国家权力配置(立法机关、行政机关与司法机关等之间的关系),尚未涉及纵向的国家权力配置(中央权力与地方权力之间的关系)。
(20)许崇德主编:《宪法学(中国部分)》,高等教育出版社2000年版,第274页。
(21)Cf. James Madison、Alexander Hamilton、John Jay, The Federalist Papers, Tribeca Books 2014, pp107~108.
(22)王浦劬、张志超:《德国央地事权划分及其启示(下)》,《国家行政学院学报》2015年第6期。
(23)参见许宗力:《宪法与法治国行政》,元照出版公司(台北)1999年版,第295页。
(24)全国人大常委会法制工作委员会国家法、行政法室:《〈中华人民共和国行政处罚法〉释义》,法律出版社1996年版,第19页。
(25)梁西圣:《地方立法权扩容的“张弛有度”——寻找中央与地方立法权的黄金分割点》,《哈尔滨工业大学学报(社会科学版)》2008年第3期。
(26)参见江必新:《试论社会主义法治的几个新命题》,《中国法学》2010年第4期。
(27)陈新民:《德国公法学基础理论(上卷)》,法律出版社2010年版,第397页。
(28)杨登峰:《行政法定原则及其法定范围》,《中国法学》2014年第3期。
(29)同前注(23),许宗力书,第305页。
(30)[日]佐伯仁志:《制裁论》,丁胜明译,北京大学出版社2018年版,第17页。
(31)参见周佑勇:《行政法基本原则研究》,武汉大学出版社2005年版,第196~197页。
(32)同前注(23),许宗力书,第307页。
(33)全国人大常委会法制工作委员会国家法室编著:《中华人民共和国共和国立法法释义》,法律出版社2015年版,第238页。
(34)参见孙波:《论地方事务——我国中央与地方关系法治化的新进展》,《法制与社会发展》2008年第5期。
(35)参见姜明安:《行政法》,北京大学出版社2017年版,第347~349页;余凌云:《行政法讲义》(第二版),清华大学出版社2014年版,第294~296页;前注(1),胡建淼书,第229页;前注(5),周佑勇书。
(36)参见上注,姜明安书,第347页。
(37)参见前注(5),周佑勇书,第303页。
(38)同前注(35),姜明安书,第349页。胡建淼教授的定义与之类似。他认为申诫罚“系指行政主体对违法当事人发出警诫,申明其有违法行为,通过对其名誉、荣誉、信誉等施加影响,引起其精神上的警惕,使其不再违法的处罚形式”。同前注(1),胡建淼书,第229页。
(39)同前注(35),余凌云书,第294页。
(40)参见前注(35),姜明安书,第349页。
(41)参见前注(35),余凌云书,第294页。
(42)参见前注(35),周佑勇书,第303页。
(43)如《中华人民共和国道路交通安全法》第24条规定:“公安机关交通管理部门对机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规的行为,除依法给予行政处罚外,实行累积记分制度。公安机关交通管理部门对累积记分达到规定分值的机动车驾驶人,扣留机动车驾驶证,对其进行道路交通安全法律、法规教育,重新考试;考试合格的,发还其机动车驾驶证。”
(44)李惠宗:《地方自治与行政罚法之关联性分析》,《中国地方自治》(台北)2007年第5期。
(2)吴高盛主编:《〈中华人民共和国行政处罚法〉释义及实用指南》,中国民主法制出版社2015年版,第36页。
(3)同上注,吴高盛主编书,第41页。
(4)曹志:《关于〈中华人民共和国行政处罚法(草案)〉的说明——1996年3月12日在第八届全国人民代表大会第四次会议上》。转引自前注(2),吴高盛主编书,第154页。
(5)参见应松年主编:《行政法与行政诉讼法》(第二版),中国政法大学出版社2011年版,第172~173页;周佑勇:《行政法原论》(第二版),中国方正出版社2005年版,第304~305页。
(6)参见辽宁省人大法制委员会、辽宁省地方立法研究会编:《地方立法理论与实务》,辽宁人民出版社2016年版,第59页。
(7)参见吉玉泉:《〈行政处罚法〉若干条款的立法评价》,《政治与法律》1998年第3期。
(8)在2017年11月12日清华大学法学院举办的“新时代道路交通管理科学立法与公正执法研讨会”上,多位实务部门的法制工作人员提及,现有法定处罚种类难以满足地方需求,呼吁为地方立法预留空间。
(9)参见刘莘、陈悦:《“三个行为法”与地方立法权》,《浙江社会科学》2017年第12期。
(10)参见余凌云:《地方立法能力的适度释放——兼论“行政三法”的相关修改》,《清华法学》2019年第2期。
(11)参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第246页。
(12)参见上注,卡尔·拉伦茨书,第292~293页。
(13)[德]罗伯特·阿列克西:《法概念与法效力》,王鹏翔译,商务印书馆2015年版,第10页。
(14)参见张翔:《功能适当原则与宪法解释模式的选择——从美国“禁止咨询意见”原则开始》,《学习与探索》2007年第1期;朱应平:《功能适当原则是解释宪法国家机关权力条文的最佳方法》,载葛洪义主编:《法律方法与法律思维(第8辑)》,法律出版社2012年版;朱应平:《以功能最适当原则构建和完善中国上海自由贸易试验区制度》,《行政法学研究》2015年第1期;张翔:《国家权力配置的功能适当原则——以德国法为中心》,《比较法研究》2018年第3期;张翔:《我国国家权力配置原则的功能主义解释》,《中外法学》2018年第2期。
(15)参见张翔:《我国国家权力配置原则的功能主义解释》,《中外法学》2018年第2期。
(16)参见张翔:《国家权力配置的“功能适当”原则——以德国法为中心》,《比较法研究》2018年第3期。
(17)See John F. Manning, Separation of Powers as Ordinary Interpretation,124 Harvard Law Review 1939(2011); Jeremy Waldron, Separation of Powers in Thought and Practice? 53 Boston College Law Review 433, 434-435(2013); N. W. Barber, Prelude to the Separation of Powers, 60 Cambridge Law Journal 59(2001).
(18)如1984年“核导弹部署案”(BVerfGE 68,1,86)。在该案中,联邦宪法法院指出:“彼处被当作原则加以标准化之组织上及功能上之区分及权力分立,对于政治权力之分配以及权力拥有者之责任与控制特别具有贡献。”权力分立原则亦以此为目标,即“国家之决定尽可能地正确;换言之,系由机关依据其组织、组成、功能及程序,在最佳前提条件下所采取者;其对于国家之节制将共同产生作用”。[德]施密特·阿斯曼:《秩序理念下的行政法体系建构》,林明锵等译,北京大学出版社2012年版,第170页。
(19)参见前注(15),张翔文。遗憾的是,张翔教授关于功能适当在我国国家权力配置中的适用研究主要局限在横向的国家权力配置(立法机关、行政机关与司法机关等之间的关系),尚未涉及纵向的国家权力配置(中央权力与地方权力之间的关系)。
(20)许崇德主编:《宪法学(中国部分)》,高等教育出版社2000年版,第274页。
(21)Cf. James Madison、Alexander Hamilton、John Jay, The Federalist Papers, Tribeca Books 2014, pp107~108.
(22)王浦劬、张志超:《德国央地事权划分及其启示(下)》,《国家行政学院学报》2015年第6期。
(23)参见许宗力:《宪法与法治国行政》,元照出版公司(台北)1999年版,第295页。
(24)全国人大常委会法制工作委员会国家法、行政法室:《〈中华人民共和国行政处罚法〉释义》,法律出版社1996年版,第19页。
(25)梁西圣:《地方立法权扩容的“张弛有度”——寻找中央与地方立法权的黄金分割点》,《哈尔滨工业大学学报(社会科学版)》2008年第3期。
(26)参见江必新:《试论社会主义法治的几个新命题》,《中国法学》2010年第4期。
(27)陈新民:《德国公法学基础理论(上卷)》,法律出版社2010年版,第397页。
(28)杨登峰:《行政法定原则及其法定范围》,《中国法学》2014年第3期。
(29)同前注(23),许宗力书,第305页。
(30)[日]佐伯仁志:《制裁论》,丁胜明译,北京大学出版社2018年版,第17页。
(31)参见周佑勇:《行政法基本原则研究》,武汉大学出版社2005年版,第196~197页。
(32)同前注(23),许宗力书,第307页。
(33)全国人大常委会法制工作委员会国家法室编著:《中华人民共和国共和国立法法释义》,法律出版社2015年版,第238页。
(34)参见孙波:《论地方事务——我国中央与地方关系法治化的新进展》,《法制与社会发展》2008年第5期。
(35)参见姜明安:《行政法》,北京大学出版社2017年版,第347~349页;余凌云:《行政法讲义》(第二版),清华大学出版社2014年版,第294~296页;前注(1),胡建淼书,第229页;前注(5),周佑勇书。
(36)参见上注,姜明安书,第347页。
(37)参见前注(5),周佑勇书,第303页。
(38)同前注(35),姜明安书,第349页。胡建淼教授的定义与之类似。他认为申诫罚“系指行政主体对违法当事人发出警诫,申明其有违法行为,通过对其名誉、荣誉、信誉等施加影响,引起其精神上的警惕,使其不再违法的处罚形式”。同前注(1),胡建淼书,第229页。
(39)同前注(35),余凌云书,第294页。
(40)参见前注(35),姜明安书,第349页。
(41)参见前注(35),余凌云书,第294页。
(42)参见前注(35),周佑勇书,第303页。
(43)如《中华人民共和国道路交通安全法》第24条规定:“公安机关交通管理部门对机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规的行为,除依法给予行政处罚外,实行累积记分制度。公安机关交通管理部门对累积记分达到规定分值的机动车驾驶人,扣留机动车驾驶证,对其进行道路交通安全法律、法规教育,重新考试;考试合格的,发还其机动车驾驶证。”
(44)李惠宗:《地方自治与行政罚法之关联性分析》,《中国地方自治》(台北)2007年第5期。