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黔东南苗族习惯法与国家刑法关系研究
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摘要
少数民族习惯法是近年来学界广为关心的话题。其中,少数民族习惯法与国家法的关系所受关注极多。以黔东南苗族地区为视角,选取个别案例进行分析,进而探讨黔东南地区苗族习惯法与国家刑法的关系。
     对来自黔东南苗族地区的三个案例进行分析,发现黔东南苗族习惯法与国家刑法在有关婚姻习俗、处罚方式等方面存在冲突。然后,对黔东南苗族习惯法与国家刑法冲突的具体过程进行分析,进而发现黔东南苗族习惯法在与国家刑法冲突的过程中,于无声中扭曲了国家刑法,并归纳出其发挥此作用的实践逻辑。
     在对黔东南苗族习惯法系统归纳的基础上作出价值评判。认为黔东南苗族习惯法对国家刑法也存在着补充的作用。黔东南苗族习惯法中的原始宗教信仰、榔规、能够起到预防盗窃、盗伐、滥伐林木等犯罪。此外,理老的调解也与恢复性司法理念相协调,能够促进矛盾的彻底解决,恢复苗族社区的和谐秩序。
     提倡从理论、立法、实践层面正视黔东南苗族习惯法。将苗族习惯法作为一种犯罪阻却事由,重申罪刑法定原则于“出罪”上不应排斥习惯法;充分利用法律规定的少数民族地区法律实施变通权和补充权,为黔东南苗族习惯法寻找出路。重视村规民约在处理轻微刑事案件上的作用,发挥理老的调解在处理轻微刑事案件上的作用。
     对国家法与习惯法间的关系处理进行反思,认为应将习惯法视为一种“活文化”来理解,并在一个变动的背景中考察二者之间的关系。
Minority customary law is researched too much by academic world nearly. The researching is much more about the relationship between Minority customary law and constitutional law.Take Guizhou Province southeast the Miao national minority area as an angle of view,and select and analysis several special cases in order to know the relationship between the Miao national minority customary laws and national criminal law.
     By the analysising of three cases happened in Guizhou Province southeast the Miao national minority area,we discover that there are some conflicts in some aspects between the Miao national minority customary law and national criminal law,including marital custom,punishment way.Then we continue analysising how both them conflict,we can know the former twisted the national criminal law in this conflict's process actually,and we can display the mechanism how the Miao national minority customary law can do it.
     After the inducting of content of the Miao national minority customary law,we make the value judgment to it.Consider Southeast Guizhou Province the Miao national minority customary law also has the supplement function to the national criminal law.
     Southeast Guizhou Province the Miao national minority customary law includes primitive religion belief and LangGui,which play a role of preventing crimes that Thief Trees,Illegally Chopping Down Trees and Illegal Denudation.In addition, the mediation of the head of the village is also coordinated with the recoverable judicial idea,which can promote the contradictory settled thoroughly and restore the Miao national minority community the harmonious order.
     The advocate from the theory, the legislation and the practice faces up to southeast Guizhou Province the Miao national minority customary law.Take it as the extra-statute reason to hinder the illegality,and emphasis that it should not repel the custom law in no determine guilty for the principle of The legally Prescribed Punishment for a specified Crime.Use the Accommodation Power and Supplement Power given by law fully,seeking for the outlet for Southeast Guizhou Province the Miao national minority customary law.Value the function of the village regulations and the mediation of the village head at processing minor criminal case. and inspect this relationship in a changed background.
引文
吴大华、韦宗林、李廷贵:《苗族习惯法研究》,香港,华夏文化艺术出版社,2000年12月版;徐晓光、文新宇:《法律多元视角下的苗族习惯法与国家法——来自黔东南苗族地区的田野调查》,贵阳,贵州人民出版社,2006年12月版。
    2张明揩:《外国刑法纲要》,北京,清华大学出版社,1999年版,第31页。
    3同上书,第31页。
    4同上书,第21页。
    5[意]贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,北京,中国大百科全书出版社1999年版,第6页。
    6陈兴良:《刑法的价值构造》,北京,中国人民大学出版社,1998年版,第526页。
    7Ritzer G,Sociology:A Multiple Paradigm Science,(Boston:Allyn and Bacon,1975),P.7.
    8杨戴云:《雷山少数民族风俗习惯与刑事司法冲突的思考》,吴大华:《民族法学评论》第4期,香港,华夏文化艺术出版社,2006年版,第111页。
    9贵州省人民检察院研究室:《少数民族特殊案例分析》,贵阳,1988年10月,第73页。
    10周相卿:《黔东南雷山县三村苗族习惯法研究》,贵阳,贵州人民出版社,2006年版,第131页。
    11周相卿:《黔东南雷山县三村苗族习惯法研究》,贵阳,贵州人民出版社,2006年版,第85页。
    12有关苗族习惯法中的离婚仪式可参见贵州省编辑组:《苗族社会历史调查》(二),贵阳,贵州民族出版社,1987年2月版,第88页。
    13周相卿:《黔东南雷山县三村苗族习惯法研究》,贵阳,贵州人民出版社,2006年版,第85页。
    14贵州省编辑组:《苗族社会历史调查》(二),贵州民族出版社1987年2月版,第271页。
    15徐晓光:《苗族习惯法的遗留传承及其现代转型研究》,贵阳,贵州人民出版社,2005年7月版,第10页。
    16周相卿:《黔东南雷山县三村苗族习惯法研究》,贵阳,贵州人民出版社,2006年版,第133页。
    18李廷贵、张山、周光大:《苗族历史与文化》,北京,中央民族大学出版社,1996年版,第178页。
    19贵州省人民检察院研究室:《少数民族特殊案例分析》,贵阳,1988年10月版,第67页。
    20邓正来:《小路上的思与语》,北京,北京大学出版社,2006年1月版,第205页。
    21[美]威廉·A·哈维兰:《文化人类学》,瞿铁鹏、张珏译,上海,上海社会科学院出版社,2006年1月版,第155页。
    22周相卿:《台江县五个苗族自然寨习惯法调查与研究》,贵阳,贵州人民出版社,2009年6月版,第107
    23徐晓光:《苗族习惯法的遗留传承及其现代转型》,贵阳,贵州人民出版社,2005年版,第196页。
    25[英]埃文斯·普理查得:《原始宗教理论》,孙尚扬译,北京,商务印书馆,2001年版,第57页。
    26徐晓光、吴大华、韦宗林、李廷贵:《苗族习惯法研究》,香港,华夏文化艺术出版社,2000年12月版,第49页。
    27徐晓光、文新宇:《法律多元视角下的苗族习惯法与国家法——来自黔东南苗族地区的田野调查》,贵阳,贵州人民出版社,2006年12月版,第117页。
    28贵州省编辑组:《苗族社会历史调查》(二),贵阳,贵州民族出版社,1987年版,第223页。
    29周相卿:《格头村苗族原始宗教信仰与习惯法关系研究》,《西南政法大学学报》,2005年01月第7卷第1期,第21页。
    30[美]伯尔曼:《法律与宗教》,梁治平译,北京,中国政法大学出版,2002年版,第60页。
    31吴大华:《重视和加强少数民族地区犯罪控制的研究》,《云南法学》,1999年第3期,第54页。
    32关于寨老的职责参见周相卿:《黔东南雷山县三村苗族习惯法研究》,贵阳,贵州人民出版社,2006年版。
    34徐晓光、吴大华、韦宗林、李廷贵:《苗族习惯法研究》,香港,华夏文化艺术出版社, 2000年12月版,第55页。
    35李游:《从无讼到恢复性司法——以中西司法传统为视角》,中国政法大学博士论文,2006年,第172页。
    37[美]E·A·霍贝尔:《初民的法律》,周勇译,北京,中国社会科学出版社,1993年版,第8页。
    38Of the vocation of our age for legislation and jurisprudence.transl.A.hayward,London,1831,转引自杜宇:《重拾一种被放逐的知识传统》,北京,北京大学出版社,2005年版,第179页。
    39[法]卡斯卡.斯特法尼等:《法国刑法总论精义》,罗结珍译,北京,中国政法大学出版社,1998年版,第114-115页。
    40陈兴良:《〈重拾一种被放逐的知识传统〉序》,见杜宇:《重拾一种被放逐的知识传统》,北京大学出版社2005年版,第3页。
    41保罗?博汉南:《法律和法律制度》,原江译,见马林诺夫斯基:《原始社会的犯罪与习俗》,云南人民出版社2002年版,第133页。
    42杨凯:《南非刑法的渊源与罪刑法定原则》,《河南公安高等专科学校学报》,2002年8月第4期,第11页。
    43钟年:《中国乡村社会控制的变迁》,《社会学研究》,1994年第3期,第90页。
    44费孝通:《乡土中国》,北京,三联书店,1985年版,第7页。
    45杜宇:《作为超法规违法阻却事由的习惯法》,《法律科学》,2005年6期,第55页。
    46关于当下社会合理性的解释,可参见杜宇:《作为超法规违法阻却事由的习惯法》,《法律科学》,2005年6期一文。
    47邓正来:《小路上的思与语》,北京,北京大学出版社,第73页。
    49赵旭东:《秩序、过程与文化——西方法律人类学的发展及其问题》,《环球法律评论》,2005年5期,第557页。
    50张佩国:《民间法秩序的法律人类学解读》,《开放时代》,2008年2期,第121页。
    51[法]马塞尔·莫斯:《礼物》,汲喆译,上?虾H嗣癯霭嫔纾?002年版,第204页。
    1.周相卿:《黔东南雷山县三村苗族习惯法研究》,贵阳,贵州人民出版社,2006年版。
    2.周相卿:《台江县五个苗族自然寨习惯法调查与研究》,贵阳,贵州人民出版社,2009年版。
    3.周相卿:《法人类学理论问题研究》,北京,民族出版社,2009年版。
    4.吴大华编:《民族法学评论》,香港,华夏文化艺术出版社,2002年版。
    5.吴大华:《民族法律文化散论》,北京,民族出版社,2004年7月版。
    6.徐晓光、吴大华、韦宗林、李廷贵:《苗族习惯法研究》,香港,华夏文化艺术出版社,2000年版。
    7.湯淺道男、小池正行、大塚滋编:《法人类学基础》,徐晓光、周相卿、吴大华译,香港,华夏文化艺术出版社,2001年版。
    8.徐晓光:《苗族习惯法的遗留传承及其现代转型研究》,贵阳,贵州人民出版社,2005年版。
    9.徐晓光、文新宇:《法律多元视角下的苗族习惯法与国家法——来自黔东南苗族地区的田野调查》,贵阳,贵州民族出版社,2006年版。
    10.杜宇:《重拾一种被放逐的知识传统——刑法视域中“习惯法”的初步考察》,北京,北京大学出版社,2005年版。
    11.李廷贵、张山、周光大:《苗族历史与文化》,北京,中央民族大学出版社,1996年版。
    12.张明揩:《外国刑法纲要》,北京,清华大学出版社,1999年版。
    13.陈兴良:《刑法的启蒙》,北京,法律出版社,2002年版。
    14.陈兴良:《刑法的价值构造》,北京,中国人民大学出版社1998年版。
    15.苏力:《法治及其本土资源》,北京,中国政法大学出版社,1996年版。
    16.费孝通:《乡土中国》,北京,三联书店,1985年版。
    17.王铭铭:《人类学是什么》,北京,北京大学出版社,2002年版。
    18.吉尔兹,王海龙、张家瑄译:《地方性知识——阐释人类学论文集》,北京,中央编译出版社,2004年版。
    19.庄孔韶编:《人类学通论》,山西教育出版社,2002年1月版。
    20.夏建中:《文化人类学理论学派——文化研究的历史》,北京,中国人民大学出版社出版,1997年7月版。
    21.梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,北京,中国政法大学出版社,1996年6月版。
    22.蔡枢衡:《中国刑法史》,南宁,广西人民出版社,1983年版。
    23.葛洪义:《法理学》,北京,中国政法大学出版社,2002年9月版。
    24.[英]埃文斯·普理查得:《原始宗教理论》,孙尚扬译,北京,商务印书馆,2001年版。
    25.[美]威廉·A·哈维兰:《文化人类学》,瞿铁鹏、张珏译,上海,上海社会科学院出版社,2006年版。
    26.[美]E·A·霍贝尔:《初民的法律》,周勇译,北京,中国社会科学出版社,1993年版。
    27.[美]伯尔曼:《法律与宗教》,梁治平译,北京,中国政法大学出版,2002年版。
    28.[法]马塞尔·莫斯:《礼物》,汲喆译,上?虾H嗣癯霭嫔纾?002年。
    29.[法]卡斯卡.斯特法尼等:《法国刑法总论精义》,罗结珍译,北京,中国政法大学出版社,1998年版。
    30.马林诺夫斯基:《原始社会的犯罪与习俗》,原江译,昆明,云南人民出版社,2002年版。
    31.[意]贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,北京,中国大百科全书出版社,1999年版。
    32.(清)《黔南识略·黔南职方纪略》,贵阳,贵州人民出版社,1992。
    33.贵州省人民检察院研究室编:《少数民族特殊案例分析》,贵阳,1988年版。
    34.贵州省编辑组编:《苗族社会历史调查》(一),贵阳,贵州民族出版社,1986年版。
    35.贵州省编辑组编:《苗族社会历史调查》(二),贵阳,贵州民族出版社,1987年版。
    36.贵州省编辑组编:《苗族社会历史调查》(三),贵阳,贵州民族出版社,1987年版。
    37.周相卿:《格头村苗族原始宗教信仰与习惯法关系研究》,《西南政法大学学报》,2005年1期。
    38.周相卿:《清代黔东南新辟苗疆六厅地区的法律控制》,《法学研究》,2003年6期。
    39.周相卿:《台江县反排村当代苗族习惯法民族志》,《甘肃政法学院学报》,2006年89期。
    40.吴大华、徐晓光:《苗族习惯法的传承与社会功能》,《贵州民族学院学报》,2000年1期。
    41.吴大华:《论民族习惯法的渊源、价值与传承———以苗族、侗族习惯法为例》,《民族研究》,2005年6期。
    42.吴大华:《重视和加强少数民族地区犯罪控制的研究》,《云南法学》,1999年第3期。
    43.徐晓光、杨戴云:《“涉牛”案件引发的纠纷及其解决途径——以黔东南雷山县两个乡镇为调查对象》,《山东大学学报》,2008年2期。
    44.陈兴良:《入罪与出罪:罪刑法定司法化的双重考察》,《法学》,2002年12期。
    45.张明楷:《论刑法的歉抑性》,《法学研究》,1995年4期。
    46.赵旭东:《秩序、过程与文化——西方法律人类学的发展及其问题》,《环球法律评论》,2005年第5期。
    47苏永生:《“文化的刑法解释论”之提倡——以“赔命价”习惯法为例》,《法商研究》,2008年5期。
    48.钟年:《中国乡村社会控制的变迁》,《社会学研究》,1994年第3期。
    49.罗洪洋:《清代黔东南锦屏苗族林业契约的纠纷解决机制》,《民族研究》,2005年1期。
    50.淡乐蓉:《藏族“赔命价”与国家法的漏洞补充问题》,《中国藏学》,2008年3期。
    51.张佩国:《民间法秩序的法律人类学解读》,《开放时代》,2008年2期。
    52.郝唯茂:《浅析贵州少数民族习惯法在稳定社会治安中的作用》,《贵州民族研究》,2003年3期。
    53.余贵忠:《少数民族习惯法在森林环境保护中的作用——以贵州苗族侗族风俗习惯为例》,《贵州大学学报》,2006年5期。
    54.陈金全、郭亮:《黔东南苗族婚姻习惯法及其社会价值》,《民族研究》,2005年5期。
    55.周详:《少数民族风俗习惯与刑法的冲突和调适》,《云南大学学报》,2001年2期。

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