法治视野下的法官自由裁量权研究
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摘要
法官自由裁量权在任何法治国家都是一种客观存在,它是一种法治手段,服务于法治建构,服务于法治发展。但是,在中国特定发展时期,法官自由裁量权没有获得其在法治发达国家获得的认同和尊重,权力行使的现实不仅加重了社会公众的疑惑和抵触,也引起学术界的深深忧虑,如何规制和优化法官裁量权逐渐成为一个非常现实的问题。对权力主体内在思维力量的挖掘和外在司法技术含量的提升,是除了制度构建以外最重要的革新因素。全文分为上下篇,除导论,共十章,主要内容概述如下。
导论概括了课题研究的理论与实践意义,对国内外关于法官自由裁量权的论述做了综述,概述了本文的思维视角、研究方法、写作框架和基本内容。
上篇理论篇
第一章法治与法官自由裁量权。本章对法官自由裁量权做了概述分析,从法理学层面讨论了自由裁量权的理论基础及现实基础,提出“严格规则还是自由裁量”的问题实际上折射出法治与人治的关系问题,从而引出对法治问题的关注,进而从法治的要义、目标、道路等角度分析法官拥有自由裁量权的必要性,从裁量权可能提供的秩序、正义、人权保障等价值论证法官自由裁量权的重要性。
第二章法官自由裁量权比较研究。判例法国家的法官有较大的造法权力,与之相应,他们的裁量权拥有深厚的传统底蕴和坚强的民间呼应,法官行使裁量权的过程也是推动法律进步的过程。大陆法系法官以恪守成文法文义为己任,他们在裁判中的裁量权较之英美法系法官的同行要小得多,他们更善于在法律文本中寻求真理性。中国法官成长于“情法两平”的司法文化土壤中,看重情理伦常,习惯于“情判”式的自由裁量,但是立国后的成文法司法模式又强化了法官的法条思维,使得法官常常在情法之间左右徘徊,表现在自由裁量上就是走向两个极端。
第三章法官自由裁量权多维解读。法官自由裁量权在司法过程的各个重要阶段皆有明显表达。在认定事实方面,法官对证据形态、举证责任、证据证明力必须给予准确判断；在认知法律方面,法官必须选择正确的法律方法就法律条文给出确定的含义；在不同诉讼类型中,法官需要发挥主观能动性努力实现不同的部门法目的；在不同的法律价值面前,法官必须协调好形式与实质、个人与社会、公权与私权、合法性与妥当性之间的复杂关系。法官自由裁量权无处不在,这也正是司法活动人文性的具体体现。
第四章影响法官自由裁量权的因素分析。本章讨论了影响法官自由裁量权行使结果的诸多要素,这是建构权力规制模式的基础。法官行使裁量权首先建立在其自身的法律知识之上,既包括法律文本也包括法律精神；法官内在的道德感和独有偏见也是一双无形之手在推动他的思维,法官的阅历与经验时常在暗示法官内心确信的方向,法官的社会意识、政治意识、职业安全意识会极大地推动法官形成某种裁量结果或克制住内心的冲动。在复杂的裁量权运行机理当中,各种因素在反复博弈,综合成一个结果,可以看出,如果不关注法官思维过程,想依靠外力规制法官自由裁量权行使,并不现实。
第五章法官自由裁量权规制的理想模式构建。本章提出以法治的制度和方法来对权力加以控制,即不以长官意志、个人爱好、运动式的教育活动、忽左忽右的临时调整做急功近利的规制,而要从权力主体的视角出发,尊重权力运行规律,培育权力主体的职业和道德修养,提升权力主体的技术能力,加强制度监督等方面做综合理性的思考,进一步提出要通过统一法律思维方式、统一法律方法运用规则来实现不同主体在思想与行为上的一致性。也只有实现了权力行使的高度一致,才可能获得社会认同并巩固司法权威。
第六章与自由裁量权有关的现实问题。本章讨论了能动司法、司法民主与自由裁量权的关系。能动司法一直是理论与实务界争论较多的问题,能动的尺度与法官裁量的尺度有时候互为正当性证明的标准,两者均存在如何恪守底线的问题,逾越底线,不仅招致社会反感,也会使司法职能落空。同时,后者是前者的手段,离开良好的自由裁量,能动司法就变成了越位司法。司法民主被认为是监督司法权的制度设计,作为司法民主代表的人民陪审制度也被寄予厚望,但是实践落差真实存在。我们需要做的是引入普通人思维对法官权力行使进行修正,以争取民意的方式提升司法权威,虽然很困难,但是必须坚持。
下篇方法篇
第七章方法论一：发现和阐释法律。这一章穿插案例探讨法官解读法律过程中的自由裁量问题。在解读法律的时候,法官会用到各种法律方法,选择不同的法律方法,而不同的法律方法也包含不同的法律技术。如果法官使用一致的法律方法解释法律、填补法律漏洞,我们能够期待法官在类似案件里给出类似决定,如果法官没有受到统一的法律方法教育,凭借个人经验和直觉选择某项法律方法,将难免带有浓厚的个人色彩,在行使裁量权时逾越边界。
第八章方法论二：推理和论证理由。推理论证是复杂的技术和心理过程,法官在这个阶段更多地表现出个人的法学素养和人文素养,自由裁量的空间也十分广阔。在法律规定不明晰的案件中,在案件事实存疑的情况下,法官如何确定推理大前提和小前提,如何形成内心确信,这都考验着法官的思维能力。至于在论证结论时,选取什么样的素材作为说理的有力补充,也在法官的权限范围之内。我们可以假定,当法官习惯于运用法律思维进行推理论证,且拥有适于解决疑难案件的广阔视野,由自由裁量带来的对法官职业水准的质疑会得到极大稀释。推行统一的思维模式是一种解决裁量权滥用的实证方法。
第九章方法论三：衡量与优选方案。利益衡量是一种法律方法。对于那些法律规定明确,事实也较清晰的案件,一般不会运用利益衡量。但对于法律给出了一定裁量空间的案件,法官需要在各个皆可的方案中选择适当的方案解决当下的问题,这时候法官需要运用利益衡量的方法进行最优化的平衡。一般情况下,利益衡量只是使我们坚定选择某种方案的信心,但是在特殊情况下,他会促使法官形成内心信念,决定法官裁判的方向。
第十章结语：自由中的不自由。本章引用了一个案例,对法官裁量权运用过程进行了详细的解读。通过对不同观点和理由的分析,得出结论,法官裁判过程是主体与客体进行交流对话的过程,是一个深度的思维碰撞和博弈的过程。法官行使裁量权不可能不受到主观因素的影响,这本身并不可怕,因为人文社科活动就是心理活动和思维活动,必然带有个体色彩。只是我们在法律人技术方法培养和人文底蕴养育方面应更加注重同质性,使不同的权力主体能够在同一语境下对话,用一种思维方法看待问题,以内在自觉来弥补外在制度控制带来的监督无力感。
Judge's discretion is an objective fact in any country of rule of law. It is a method of rule of law, serving the construction and development of rule of law. But in certain stage of development in China, judge's discretion has not enjoyed the acceptance and respect as in developed countries. The reality of the exercise of power has not only given rise to the resistance and suspicion from the public, but also the disquiet from the academic circle. How to control and optimize the power of judge's discretion has been an actual issue. To develop the inner thinking ability and exterior technical content are the most important factors of progress, in addition to the construction of system. The text composes of two parts:ten chapters except for the introduction. The content is summarized as follows:
Introduction summarizes the academic and practical sense of the study. The arguments concerning the judge's discretion are summed up, and also the view of thought, means of study of the study, etc.
Part one
Chapter one, which analyses the academic and practical foundation of the judge's power of discretion, For the perspective of philosophy and jurisprudence, it is proposed that the issue of strict rules or discretion mirrors the relationship between the rule bylaw and the rule by man, thereby leading to the attention to the issue of rule by law. This chapter then analyses the necessity of power of discretion from the perspective of import, objective and path of rule of law, and the importance of power of discretion from the perspective of values it can possibly provided, such as order, justice and human right.
Chapter two is comparative studies, analyzing the obvious difference between civil law, common law and Chinese legal system, concerning the power of judge's discretion. Chinese judges grow up against the cultural background that the proportion and law must be both considered. From the view of legal heritage, judges are accustomed to discretion appealing to emotion. However, the judicial pattern of written law, being established after liberation, has strengthened the thinking way of legal provision. This confusion makes judges move forward to two extremes.
The third chapter puts forward the realm of judge's power of discretion. In the matter of fact identification, judges should give correct assessment of the form of evidence, burden of proof and competence of evidence. In the matter of the cognition of laws, judges should give their definite meanings by using correct legal methodology. Judges also should realize the legal purpose of different department laws actively, coordinating the complex relationship between the form and substance, the individual and society, public powers and private rights, the legitimacy and appropriateness. Therefore, power of discretion is omnipresent, which is an embodiment of the humanities of legal activities.
Chapter four discusses many elements that are influential in the result of discretion. Judge's discretion bases on his legal knowledge, including laws and legal spirit; judge's thoughts are pushed forward by his inner conscience and prejudice; judge's experience often suggests the direction of moral certainty. judge's social sense, political sense and sense of professional safety would strongly promote judges to arrive at a conclusion or get over internal bias. The operation mechanism of discretion is very complex, it is unrealistic to control the exercise of judge'discretion by means of outside force, without attention to the process of judge'thinking.
The fifth chapter indicts that the power of judge'discretion sould be controled, by the system and method of rule of law, not by the utilitarian ways such as educational activities and interim adjustment. We should respect the nature of the power, promote judge's professional capability, moral cultivation and judicial technology, from the view of the subject of power. It is a pragmatic way to unify the way of legal thinking and legal methodology to achieve the consistency of thinking and activities. It is only by highly unified exercise of powers, can the judge's discretion be accepted and judicial authority assured.
Chapter six focuses on practical issues concerning judge's discretion such as judicial activism and judicial democracy. Judicial activism has caused many debates in both theoretical and practical extent. Not only judicial activism but also judge's discretion should abide by the bottom line of legitimacy, otherwise, the judicial function would fail and bring about antipathy. Without good discretion, judicial activism would beyond judicial authority. Judicial democracy, such as the people's jury, is deemed as a favorable system to supervising powers, however the reality is far from satisfaction. The process of renovation will be difficult, but it deserves.
Part two
Chapter seven is to reveal the process of dialogue between judges and the laws. It displays how the judges exercise their power of discretion during the process of reading laws. Judges will use various judicial skills to resolve legal issues, if they can choose the same legal methodology to explain laws or fill up where laws have defects, we could expect same cases treated equally. Provided judges have not received unified education of legal methodology, their discretion would go with rich personal features as the result of personal experience of intuition.
Chapter eight concentrates on the study of legal reasoning and argument. Legal reasoning and argument is a very complicated technical and mental process. During this process, judges show their particular knowledge of law and humanistic quality with broad sphere of discretionary power. In the event that the facts are not clear and the law is undefined, should the judges wisely ascertain the major premise and the minor premise. As for the argument, judges should choose powerful materials as supplement. This is also an issue of thinking ways. Therefore, it is an positive measure to pursuer unified thinking model to keep away from the abuse of powers.
The ninth chapter mainly discusses the relationship between discretion and balance of interests which is an important methodology of jurisprudence. Especially in those cases where the law has granted certain spaces of discretion, should the judges select the most favorable scheme among those acceptable. Generally speaking, balance of interests only makes us more self-confident on what we have chosen, however in particular circumstance, it will make judges form inner belief, and determine the ultimate direction of adjudication.
The last chapter tells about a case to illustrate the judicial wisdom of judge's discretion. Based on the analysis of various viewpoints and reasons, it is concluded that the process of adjudication is a process of dialogue between the subjects and the objects, a process of thoughts collision. Judges cannot immune against subjective factors, because humane activity is moral action and thinking action, with remarkable personalities. So long as we pay much attention to the homogeny of judicial personality, the conscientiousness of subjects will make up the powerlessness of external supervision.
导论概括了课题研究的理论与实践意义,对国内外关于法官自由裁量权的论述做了综述,概述了本文的思维视角、研究方法、写作框架和基本内容。
上篇理论篇
第一章法治与法官自由裁量权。本章对法官自由裁量权做了概述分析,从法理学层面讨论了自由裁量权的理论基础及现实基础,提出“严格规则还是自由裁量”的问题实际上折射出法治与人治的关系问题,从而引出对法治问题的关注,进而从法治的要义、目标、道路等角度分析法官拥有自由裁量权的必要性,从裁量权可能提供的秩序、正义、人权保障等价值论证法官自由裁量权的重要性。
第二章法官自由裁量权比较研究。判例法国家的法官有较大的造法权力,与之相应,他们的裁量权拥有深厚的传统底蕴和坚强的民间呼应,法官行使裁量权的过程也是推动法律进步的过程。大陆法系法官以恪守成文法文义为己任,他们在裁判中的裁量权较之英美法系法官的同行要小得多,他们更善于在法律文本中寻求真理性。中国法官成长于“情法两平”的司法文化土壤中,看重情理伦常,习惯于“情判”式的自由裁量,但是立国后的成文法司法模式又强化了法官的法条思维,使得法官常常在情法之间左右徘徊,表现在自由裁量上就是走向两个极端。
第三章法官自由裁量权多维解读。法官自由裁量权在司法过程的各个重要阶段皆有明显表达。在认定事实方面,法官对证据形态、举证责任、证据证明力必须给予准确判断；在认知法律方面,法官必须选择正确的法律方法就法律条文给出确定的含义；在不同诉讼类型中,法官需要发挥主观能动性努力实现不同的部门法目的；在不同的法律价值面前,法官必须协调好形式与实质、个人与社会、公权与私权、合法性与妥当性之间的复杂关系。法官自由裁量权无处不在,这也正是司法活动人文性的具体体现。
第四章影响法官自由裁量权的因素分析。本章讨论了影响法官自由裁量权行使结果的诸多要素,这是建构权力规制模式的基础。法官行使裁量权首先建立在其自身的法律知识之上,既包括法律文本也包括法律精神；法官内在的道德感和独有偏见也是一双无形之手在推动他的思维,法官的阅历与经验时常在暗示法官内心确信的方向,法官的社会意识、政治意识、职业安全意识会极大地推动法官形成某种裁量结果或克制住内心的冲动。在复杂的裁量权运行机理当中,各种因素在反复博弈,综合成一个结果,可以看出,如果不关注法官思维过程,想依靠外力规制法官自由裁量权行使,并不现实。
第五章法官自由裁量权规制的理想模式构建。本章提出以法治的制度和方法来对权力加以控制,即不以长官意志、个人爱好、运动式的教育活动、忽左忽右的临时调整做急功近利的规制,而要从权力主体的视角出发,尊重权力运行规律,培育权力主体的职业和道德修养,提升权力主体的技术能力,加强制度监督等方面做综合理性的思考,进一步提出要通过统一法律思维方式、统一法律方法运用规则来实现不同主体在思想与行为上的一致性。也只有实现了权力行使的高度一致,才可能获得社会认同并巩固司法权威。
第六章与自由裁量权有关的现实问题。本章讨论了能动司法、司法民主与自由裁量权的关系。能动司法一直是理论与实务界争论较多的问题,能动的尺度与法官裁量的尺度有时候互为正当性证明的标准,两者均存在如何恪守底线的问题,逾越底线,不仅招致社会反感,也会使司法职能落空。同时,后者是前者的手段,离开良好的自由裁量,能动司法就变成了越位司法。司法民主被认为是监督司法权的制度设计,作为司法民主代表的人民陪审制度也被寄予厚望,但是实践落差真实存在。我们需要做的是引入普通人思维对法官权力行使进行修正,以争取民意的方式提升司法权威,虽然很困难,但是必须坚持。
下篇方法篇
第七章方法论一：发现和阐释法律。这一章穿插案例探讨法官解读法律过程中的自由裁量问题。在解读法律的时候,法官会用到各种法律方法,选择不同的法律方法,而不同的法律方法也包含不同的法律技术。如果法官使用一致的法律方法解释法律、填补法律漏洞,我们能够期待法官在类似案件里给出类似决定,如果法官没有受到统一的法律方法教育,凭借个人经验和直觉选择某项法律方法,将难免带有浓厚的个人色彩,在行使裁量权时逾越边界。
第八章方法论二：推理和论证理由。推理论证是复杂的技术和心理过程,法官在这个阶段更多地表现出个人的法学素养和人文素养,自由裁量的空间也十分广阔。在法律规定不明晰的案件中,在案件事实存疑的情况下,法官如何确定推理大前提和小前提,如何形成内心确信,这都考验着法官的思维能力。至于在论证结论时,选取什么样的素材作为说理的有力补充,也在法官的权限范围之内。我们可以假定,当法官习惯于运用法律思维进行推理论证,且拥有适于解决疑难案件的广阔视野,由自由裁量带来的对法官职业水准的质疑会得到极大稀释。推行统一的思维模式是一种解决裁量权滥用的实证方法。
第九章方法论三：衡量与优选方案。利益衡量是一种法律方法。对于那些法律规定明确,事实也较清晰的案件,一般不会运用利益衡量。但对于法律给出了一定裁量空间的案件,法官需要在各个皆可的方案中选择适当的方案解决当下的问题,这时候法官需要运用利益衡量的方法进行最优化的平衡。一般情况下,利益衡量只是使我们坚定选择某种方案的信心,但是在特殊情况下,他会促使法官形成内心信念,决定法官裁判的方向。
第十章结语：自由中的不自由。本章引用了一个案例,对法官裁量权运用过程进行了详细的解读。通过对不同观点和理由的分析,得出结论,法官裁判过程是主体与客体进行交流对话的过程,是一个深度的思维碰撞和博弈的过程。法官行使裁量权不可能不受到主观因素的影响,这本身并不可怕,因为人文社科活动就是心理活动和思维活动,必然带有个体色彩。只是我们在法律人技术方法培养和人文底蕴养育方面应更加注重同质性,使不同的权力主体能够在同一语境下对话,用一种思维方法看待问题,以内在自觉来弥补外在制度控制带来的监督无力感。
Judge's discretion is an objective fact in any country of rule of law. It is a method of rule of law, serving the construction and development of rule of law. But in certain stage of development in China, judge's discretion has not enjoyed the acceptance and respect as in developed countries. The reality of the exercise of power has not only given rise to the resistance and suspicion from the public, but also the disquiet from the academic circle. How to control and optimize the power of judge's discretion has been an actual issue. To develop the inner thinking ability and exterior technical content are the most important factors of progress, in addition to the construction of system. The text composes of two parts:ten chapters except for the introduction. The content is summarized as follows:
Introduction summarizes the academic and practical sense of the study. The arguments concerning the judge's discretion are summed up, and also the view of thought, means of study of the study, etc.
Part one
Chapter one, which analyses the academic and practical foundation of the judge's power of discretion, For the perspective of philosophy and jurisprudence, it is proposed that the issue of strict rules or discretion mirrors the relationship between the rule bylaw and the rule by man, thereby leading to the attention to the issue of rule by law. This chapter then analyses the necessity of power of discretion from the perspective of import, objective and path of rule of law, and the importance of power of discretion from the perspective of values it can possibly provided, such as order, justice and human right.
Chapter two is comparative studies, analyzing the obvious difference between civil law, common law and Chinese legal system, concerning the power of judge's discretion. Chinese judges grow up against the cultural background that the proportion and law must be both considered. From the view of legal heritage, judges are accustomed to discretion appealing to emotion. However, the judicial pattern of written law, being established after liberation, has strengthened the thinking way of legal provision. This confusion makes judges move forward to two extremes.
The third chapter puts forward the realm of judge's power of discretion. In the matter of fact identification, judges should give correct assessment of the form of evidence, burden of proof and competence of evidence. In the matter of the cognition of laws, judges should give their definite meanings by using correct legal methodology. Judges also should realize the legal purpose of different department laws actively, coordinating the complex relationship between the form and substance, the individual and society, public powers and private rights, the legitimacy and appropriateness. Therefore, power of discretion is omnipresent, which is an embodiment of the humanities of legal activities.
Chapter four discusses many elements that are influential in the result of discretion. Judge's discretion bases on his legal knowledge, including laws and legal spirit; judge's thoughts are pushed forward by his inner conscience and prejudice; judge's experience often suggests the direction of moral certainty. judge's social sense, political sense and sense of professional safety would strongly promote judges to arrive at a conclusion or get over internal bias. The operation mechanism of discretion is very complex, it is unrealistic to control the exercise of judge'discretion by means of outside force, without attention to the process of judge'thinking.
The fifth chapter indicts that the power of judge'discretion sould be controled, by the system and method of rule of law, not by the utilitarian ways such as educational activities and interim adjustment. We should respect the nature of the power, promote judge's professional capability, moral cultivation and judicial technology, from the view of the subject of power. It is a pragmatic way to unify the way of legal thinking and legal methodology to achieve the consistency of thinking and activities. It is only by highly unified exercise of powers, can the judge's discretion be accepted and judicial authority assured.
Chapter six focuses on practical issues concerning judge's discretion such as judicial activism and judicial democracy. Judicial activism has caused many debates in both theoretical and practical extent. Not only judicial activism but also judge's discretion should abide by the bottom line of legitimacy, otherwise, the judicial function would fail and bring about antipathy. Without good discretion, judicial activism would beyond judicial authority. Judicial democracy, such as the people's jury, is deemed as a favorable system to supervising powers, however the reality is far from satisfaction. The process of renovation will be difficult, but it deserves.
Part two
Chapter seven is to reveal the process of dialogue between judges and the laws. It displays how the judges exercise their power of discretion during the process of reading laws. Judges will use various judicial skills to resolve legal issues, if they can choose the same legal methodology to explain laws or fill up where laws have defects, we could expect same cases treated equally. Provided judges have not received unified education of legal methodology, their discretion would go with rich personal features as the result of personal experience of intuition.
Chapter eight concentrates on the study of legal reasoning and argument. Legal reasoning and argument is a very complicated technical and mental process. During this process, judges show their particular knowledge of law and humanistic quality with broad sphere of discretionary power. In the event that the facts are not clear and the law is undefined, should the judges wisely ascertain the major premise and the minor premise. As for the argument, judges should choose powerful materials as supplement. This is also an issue of thinking ways. Therefore, it is an positive measure to pursuer unified thinking model to keep away from the abuse of powers.
The ninth chapter mainly discusses the relationship between discretion and balance of interests which is an important methodology of jurisprudence. Especially in those cases where the law has granted certain spaces of discretion, should the judges select the most favorable scheme among those acceptable. Generally speaking, balance of interests only makes us more self-confident on what we have chosen, however in particular circumstance, it will make judges form inner belief, and determine the ultimate direction of adjudication.
The last chapter tells about a case to illustrate the judicial wisdom of judge's discretion. Based on the analysis of various viewpoints and reasons, it is concluded that the process of adjudication is a process of dialogue between the subjects and the objects, a process of thoughts collision. Judges cannot immune against subjective factors, because humane activity is moral action and thinking action, with remarkable personalities. So long as we pay much attention to the homogeny of judicial personality, the conscientiousness of subjects will make up the powerlessness of external supervision.
引文
① [美]罗斯科·庞德：《法哲学导论》,第54页,转引自唐泰来、王海军：《起诉裁量权正当性研究》,载《河北法学》2009第7期。
② 马剑银：《现代法治、科层官僚制与理性铁笼——从韦伯的社会理论之法出发》,载《清华法学》2008年第2期。
③ 徐国栋：《西方立法思想与立法史略(上)——以自由裁量与严格规则的消长为线索》,载《比较法研究》1992年第1期。
① 参见欧力同；《培根的认识论略议》,载《学术论坛》1981年第3期。
② 参见于庆生：《法治,从形式主义到现实主义》,载《河南师范大学学报》2012年第1期。
③ 徐国栋：《西方立法思想与立法史略(上)——以自由裁量与严格规则的消长为线索》,载《比较法研究》1992年第1期。
④ 柯岚：《法律方法中的形式主义与反形式主义》,载《法律科学》2007年第2期。
⑤ 徐国栋：《西方立法思想与立法史略(上)——以自由裁量与严格规则的消长为线索》,载《比较法研究》1992年第1期。
⑥ [美]理查德·波斯纳：《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第169页。
⑦ “亚里士多德最早提出这一主张……其提出以衡平法处理法律局限性的方案产生了很大影响,在罗马法和英美法中都可以找到其实践形式”。参见徐国栋：《西方立法思想与立法史略(上)——以自由裁量与严格规则的消长为线索》,载《比较法研究》1992年第1期。
⑧ 参见林来梵、王晖：《法律上的唯一正解——从德沃金的学说谈起》,载《学术月刊》2004年第10期。
⑨ [英]哈特：《法律的概念》,张文显译,中国大百科全书出版社1996年版,127-151页。
⑩ See KE Kimma:Judicial discretion and the concept of law Oxford J Legal Studies (SPRING) 19 (1):71-82.
11 陈瑞华在批评许霆一案时,也预设了一个前提,即法官在认定事实和适用法律上有一定的自由裁量权。参见陈瑞华：《脱缰的野马：从许霆案看法院的自由裁量权》,载《中外法学》2009年第1期。
12 江必新：《论司法自由裁量权》,载《法律适用》2006年第11期。
① [美]哈罗德·伯曼编：《美国法律讲话》,三联书店1988年版,第20页。转引自徐国栋：《西方立法思想与立法史略(上)——以自由裁量与严格规则的消长为线索》,载《比较法研究》1992年第1期。
② 参见沈志先主编：《法官自由裁量精义》,法律出版社2011年版,第23-29页。
③ 学者秦旺认为,应当使法官由职权主义的主动地位变为被动地位,当事人的诉讼活动制约法官判决,从而使法官判决的个性化涉入得以缓解。秦旺：《法理学视野下的法官自由裁量权》,载《现代法学》2002年2月第1期。
④ 徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》,中国政法大学1992年版第168、133、361页,转引自贾敬华：《司法自由裁量权的现实分析》,载《河北法学》2006年第4期。
⑤ 贾敬华：《司法自由裁量权的现实分析》,载《河北法学》2006年第4期。
② 陈雪英：《论马克思主义哲学自由概念的三种含义》,载《北京科技大学学报(社会科学版)》2000年第5期。
③ [英]戴维·M·沃克编：《牛津法律大辞典》,邓正来等译,光明日报出版社1988年版,第261页。
④ [美]彼得·G·伦斯特洛姆编：《美国法律词典》,贺卫方等译,中国政法大学出版社1998年版。
③ Black's Law Dictionary(5 th, Ed.),West Publish Co.1997,P419.
⑥ 孙国华主编：《中华法学大辞典(法理学卷)》,中国检察出版社1997年版,第542页。
⑦ [美]德沃金：《认真对待权力》,信春鹰译,中国大百科全书出版社1998年版,第53页。
① [美]卡多佐：《司法过程的性质》,北京商务印书馆1998年版,第14、85页。
② 陈兴良主编：《刑事司法研究》,中国方正出版社2000年版,第443页。
③ 武树臣：《法律涵量、法官裁量和裁判自律》,载《判例制度研究(下)》,人民法院出版社2004年版,第789页。
① 德国莱布尼兹语,参见徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》,中国政法大学出版社1992年版,第168页。
② 朱德生,李真：《简明欧洲哲学史》,人民出版社1979年版,第116-117页。
① 汪习根、陈旗：《论宪法的高级法背景——以美国宪法为分析样本》,载《法律科学》2008年第4期。
② [美]E.博登海默：《法理学、法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第144页。
① [美]E.博登海默：《法理学、法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第557页。
② 波斯纳认为法官运用自由裁量权受个人价值和偏好影响,个人价值和偏好又是由气质和有选择的生活经验决定,由自由选择的司法哲学决定,美国大法官也存在怠惰、冷漠、与现实隔膜、个人野心等等情感与气质问题。参见[美]波斯纳：《法理学问题》,中国政法大学1994年版,240-243页。
③ 参见何平、吴楠：《良法善治下我国社会矛盾解决机制研究》,载《理论建设》2012年第6期。
① 张文显：《和谐精神的导入与中国法治的转型——从以法而治到良法善治》,载《吉林大学社会科学学报》,2010年第3期。
② 李文杰：《法律原则、自由裁量与良法价值理念的构建》,载《北方法学》2010年第6期。
③ 法的道德性应当是良法的必要含义,于中国传统而言,好的法律应当是既包含“利”又包含“义”的“辩证法”。如李龙教授说,“儒法两家的法律思想应是从不同方面对良法的内涵进行了有益的探索。在儒家看来,良法应合乎一定的伦理道德,只有体现礼、义的法才是良法；而在法家看来,良法应是推动社会发展、强国富民的有力工具,是秩序的保证、人们行为的尺度”。参见李龙主编：《良法论》,武汉大学出版社2005年版,第56页。
④ 王伟静、郭华伟：《基于良法论视角的法律价值分析》,载《人民论坛》2011年第4期。
① 张文显：《和谐精神的导入与中国法治的转型——从以法而治到良法善治》,载《吉林大学社会科学学报》2010年第3期。
② 无论在哪个法律体系和法律传统里,司法推进社会文明进步都要经历艰难过程,判例法国家法官的造法权较大,在推动民权保护方面有更大的空间,但是,司法保护权利的观念和作为仍然离不开社会大的人文环境,也需要积累,也需要智慧和策略。美国最高法院裁判普莱西案和布朗案以及后续推动废除种族隔离的司法实践,证明了人权保护的过程性和渐进性,法院在其中常常要承受来自社会的“强烈抵制”。中国法官在个案中保护人权的努力无疑也会面临来自法律和生活的压力,也需要等待文化和制度的成熟。相关美国宪法案例参见斯蒂芬·布雷耶：《法官能为民主做什么》,何帆译,法律出版社2012年版,第68-74页。
③ 王方玉：《论善治对人权的促进与阻碍》,载《北方法学》2009年第3期。
② 参见王晶晶：《从黄宗羲“有治法而后有治人”谈规则与自由裁量》,载《法制与社会》2010年第21期。
② 李龙：《中国特色社会主义法治理论体系纲要》,载《法学杂志》2010年第1期。
① 关于法治与人治之争,也并不绝对,都有个具体环境和操作性的问题。参见苏力：《批评与自恋》,法律出版社2004年版,第166-178页。
② 参见汪习根、武小川：《跨越式发展的法治模式与机制研究》,载《武汉大学学报》2012年第4期。
③ 陈步雷：《法治价值普适性之我见——对“本土资源论”的若干质疑》,载《国家行政学院学报》2000年第6期。
④ 有学者认为“秩序”是当下中国法治社会的框架性价值。参见钟桂荣：《当代中国社会主义法治价值构造论》,载《福建论坛·人文社会科学版》2012年第5期。
① 《丁尼生诗选》,上海译文出版社1995年版,第88页。转引自刘墉安、张文镇译：丹宁爵士《法律的未来》中刘墉安所作前言,法律出版社1999年版,见该书前言第5页。
② 井涛：《法律适用的和谐与归一》,中国方正出版社2001年版,第172页。
② 刘杰：《经验理性民法典——认识论视角下的中国民法法典化》,载《人文杂志》2003年第6期。
① 刘杰：《经验理性民法典——认识论视角下的中国民法法典化》,载《人文杂志》2003年第6期。
② 方流苏主编：《法大评论》,中国政法大学出版社2001年版,第386页。
① 参见郭华成：《法律解释比较研究》,中国人民大学出版社1993年版,第25-26页。
② 任强：《判例法与制定法的运作与未来》,载珠海市非凡律师事务所编：《判例在中国》,法律出版社1999年版,第28-29页。
③ 关于民事责任的法国法几乎全部是判例性质的,而在民法典中只有几个条文而已。[美]米歇尔·托贝：《法律哲学：一种现实主义的理论》,张平、崔文倩译,中国政法大学出版社2012年版,第80页。
④ 参见王利明：《司法改革研究》,法律出版社2001年版,第262-263页。
⑤ 参见方流苏主编：《法大评论》,中国政法大学出版社2001年版,第386页。
⑥ 沈宗灵：《再论当代中国的判例》,载珠海市非凡律师事务所编《判例在中国》,法律出版社1999年版,第8页。
⑦ 杨一平：《司法正义论》,法律出版社1999年版,第248页。
① 王全福：《大陆法系理性主义认识倾向——浅谈理性主义对大陆法系的影响》,载《太原大学学报》第3期。
① 刘军平：《中国传统诉讼中的“情判”现象及其分析》,载《求索》2007年第7期。
② 邸雅婧、赵鑫：《国际化视野下的中国法治发展模式之争》,载《宿州教育学院学报》2007年第2期。
① 成文法规则通过制定行为获得其道德上的效力,法官必须根据其条款忠诚地予以适用；普通法规则很容易依据对于争议的更好的认识或者不断变化的理解而重新形成,他们的道德效力更直接依赖于理性的命令。参见[英]T.R.S.艾伦：《法律、自由与正义——英国宪政的法律基础》,成协中、江菁译,法律出版社2006年版,第41页。
① 国司法地位与司法作为有紧密关系,司法在重大问题上的微小努力,都在为赢得尊重积累气场。如奥康纳所说：我们从来没有放弃通过审查我们日程上的每一个案件来为我们全国民主脆弱的平衡做出相应贡献的努力。[美]桑德拉·戴·奥康纳：《法律的尊严：美国最高法院一位大法官的思考》,信春鹰,葛明珠译,法律出版社2006年版,第8页。
② [美]奥利弗·温德尔·霍姆斯：《法律的道路》,载冯玉军选编：《美国法律思想经典》,法律出版社2008年版,第3页。
① 邸雅婧,赵鑫：《国际化视野下的中国法治发展模式之争》,载《宿州教育学院学报》2007年第2期。
① 裴煜,李林军：《论言辞证据的审查判断》,载《湖南公安高等专科学校学报》2004年第5期。
① Thayer, A Priliminary Treatise on Evidence at the common Law, (1898) 265。转引自《研究生法学》第25卷第2期。
① 马天骄：《举证责任分配中的法官自由裁量权——以大规模侵权案件为视角》,载《山东青年政治学院学报》2012年第1期。
② 参见常淑静,韩玲：《举证责任分配自由裁量权规则在民事诉讼中的适用》,载《山东审判》2009年第1期。
① 周欣、马英川：《论刑事诉讼中瑕疵证据的概念与特征》,载《法学杂志》2012年第11期。
② 证据本身的证明能力与科学的发展有关,也与法官对科学技术的信任程度有关,在是否对某一类型证据予以采信方面,总有一些法官需要突破前人观念的束缚。
③ 黄冰：《论自由裁量之规制——以原心定罪与自由心证之比较为视角》,载《咸宁学院学报》2010年第3期。
① 齐恩平：《民法适用解释的对策检视》,载《南开学报(哲学社会科学版)》2012年第5期。
② Carole Smith:"the Courts are faced with a complex dilemma in attempting to balance rights and welfare which is, itself, a reflection of society's ambivalence about eroding the dependent status of children.....Whilst accepting that advocates of children's rights mount a powerful argument at both conceptual and practical levels of analysis, they, together with the judiciary, balk at the final hurdle, when supporting a child's right to decide may lead to serious emotional or physical consequences." See Children's Rights:Judicial Ambivalence and Social Resistance Int J Law Policy Family (1997) 11 (1):103-139.
③ 万毅：《“曲意释法”现象批判——以刑事辩护制度为中心的分析》,载《政法论坛》3013年第2期。
① 参见李志平：《法官刑事自由裁量权及其合理控制探析》,载《中国法学》1994年第4期。
① 汪明亮：《论定罪量刑的社会学模式》,载《现代法学》2009年第5期。
② 乔治·费雪在讨论People v. Collins一案关于概率证据的问题时,谈到“审判的一个方面仍然对诉诸概率论的努力紧闭大门,无论它多么值得信任。排除合理怀疑标准仍然是绝对的、坚决地不可量化。概率证据可以帮助陪审员越过这个障碍,但是绝对不允许一个法官对陪审员说,如果概率证据已经把他们内心的确信推过了某个数字标准,那么不用首先排除合理怀疑地确信被告人有罪,他们也可以定罪。因为司法终究不是绿色丛林”。载[美]理查德·伦伯特编：《证据故事》,魏晓娜译,中国人民大学出版社2012年版,第18页。
③ [英]彼得·斯坦、[英]约翰·香德：《西方社会的法律价值》,王献平、郑成思译,中国法制出版社2004年版,第199页。
① 钱炜江、范丹丹：《安保义务下受害人过错的类型化研究》,载《法制与经济》2009年第4期。
① 沈岿：《超越成文法律规则的有限选择》,载《行政法学研究》1995年第3期。
① [英]丹尼斯·罗伊德：《法律的理念》,张茂柏译,新星出版社2005年版,第98页。
① 庞凌：《法律原则的识别和适用》,载《法学》2004年第10期。
② [英]尼尔·麦考密克：《法律推理与法律理论》,姜峰译,法律出版社2005年版,第225页。
① [美]爱德华·S·考文：《美国宪法的“高级法”背景》,强世功译,北京三联书店1996年版,第6页。
② 樊浩：《人治与法治——中西方法律精神的比较》,载《学习与探索》1992年第4期。
② 孙光宁：《判决理由的融贯性——从<孝经>判案说起》,载《浙江社会科学》2012年第7期。
② 罗能生：《论道德偏见》,载《长沙电力学院社会科学学报》1997年第4期。
① [英]丹尼斯·罗伊德：《法律的理念》,张茂柏译,新星出版社2005年版,第42页。
② 李安：《司法过程的直觉及其偏差控制》,载《中国社会科学》2013年第5期。
② 龙宗智：《大证据学的建构及其学理》,载《法学研究》2006年第5期。
② 苏力：《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第289页。
① [美]考夫曼：《卡多佐》,张守东译,法律出版社2001年版,第223页。
① [美]理查德·A·波斯纳：《超越法律》,苏力译,中国政法大学出版社2001年版,第225页。
② 恩格斯说,常识在日常应用中的范围内虽然是极可尊敬的东西,但它一跨入广阔的研究领域,就会碰到极为惊人的变故。恩格斯《反杜林论》,载谭培文、陈新夏、吕世荣主编：《马克思主义经典著作选编与导读》,人民出版社2005年版,第299页。
③ 粟劲：《论沈家本法律思想的现实意义》,载《当代法学》1991年第1期。
① Aharon Barak:The Judge in A Democracy, Princeton University Press, pp.106-107.引自孔祥俊著：《司法哲学与裁判方法》,人民法院出版社2010年版,第5、6页。
① 毛煜焕、王银江：《法官的社会责任》,载《法律适用》2008年第12期。
② [美]罗伯特·麦克洛斯基：《美国最高法院》,任东来、孙雯、胡晓进译,中国政法大学出版社2004年版,第272页。
③ 江洪鲁：《构建便利、有效、低成本的司法救济渠道》,载《人民司法》2005年第7期。
④ 江洪鲁：《构建便利、有效、低成本的司法救济渠道》,载《人民司法》2005年第7期。
① 吕世伦、文正邦主编：《法哲学论》,中国人民大学出版社1999年版,第490、491页。
① 贾敬华：《司法自由裁量权的现实分析》,载《河北法学》2006年第4期。
② 贾敬华：《司法自由裁量权的现实分析》,载《河北法学》2006年第4期。
③ 黄金荣：《法的形式理论性——以法之确定性问题为中心》,载《比较法研究》2000年第3期。
① See Steven Shavell:Optimal Discretion in the Application of Rules Am Law Econ Rev (2007) 9 (1):175-194 first published online June 1,2007。
① 秦旺：《法理学视野中的法官自由裁量权》,载《现代法学》2002年第1期。
① 陈金钊：《法律思维及其对法治的意义》,载《法商研究》2003年第6期。
② 郭本思：《法律思维同质性的意义》,载《东岳论丛》2010年第11期。
① 陈金钊：《法律思维及其对法治的意义》,载《法商研究》2003年第6期。
② 郭折、张双英：《案例指导制度：法律统一适用的中国话语——以“同案不同判”契入》,载《西南民族大学学报》,2008年第12期。
③ 武树臣：《激活判例机制提升司法权威》,载《河北法学》2011年第3期。
① 王利明：《我国案例指导制度若干问题研究》,载《法学》2012年第1期。
② 白建军教授认为案例是法治的基本单位,其包含立法要素、司法要素、具体规则、程序规范、法官适用的法条与法律解释等几乎所有与法有关的信息。白建军：《司法案例与学术研究》,载陈兴良主编：《法治的界面》,法律出版社2003年版,第155-156页。
③ 龙飞：《裁判文书上网的价值取向与路径选择》,载《人民司法》2011年第13期。
④ 尹西明：《裁判公开制度研究》,载《河北法学》2003年第9期。
① 陈金钊：《能动司法及法治论者的焦虑》,载《清华法学》2011年第3期。
② 公丕祥：《当代中国能动司法的意义分析》,载《江苏社会科学》2010年第5期。
① 胡桥：《能动司法：政治愿景与司法挑战》,载《浙江社会科学》2010年第10期。
② 陈金钊：《“能动司法”及法治论者的焦虑》,载《清华法学》2011年第3期。
① 苏力：《关于能动司法与大调解》,载《中国法学》2010年第1期。
② 罗东川、丁广宇：《关于司法能动的理论与实践》,载《法律适用》2010年第2、3期。
② 姜淑华：《司法社会化与人民陪审员制度的完善》,载《山东社会科学》2006年第11期。
① 刘景辉：《司法的民主角色与民主责任》,载《当代法学》2010年第3期。
② 丁建军：《佘祥林案引思我国司法民主理念的困境与重塑》,载《求索》2005年第11期。
① 韩佚、江国华：《司法民主：理论现实的困境》,载《时代法学》2010年第1期。
② 胡玉鸿：《“人民的法院”与陪审制度——经典作家眼中的司法民主》,载《政法论坛》2005年第4期。
③ 徐听、冯磊：《迈向司法民主的人民陪审制》,载《学习与探索》2012年第10期。
① 李拥军：《政治之重与司法之轻：我国当下人民陪审制度的社会价值》,载《社会科学辑刊》2012年第5期。
② 陈荣飞：《法官自由裁量权及其界域新论》,载《江西公安专科学校学报》2010年第4期。
③ 张曙光：《人民陪审：困境中的出路——河南法院人民陪审团制度的贡献与启发》, 载《政治与法律》2011年第3期。
① 施亚芬：《刑事法官自由裁量权恣意行使的危害性透视》,载《法制与社会》2012年第5期。
② 娄正前：《法官魅力与司法权威建构——以法官自由裁量权为考察背景》,载《江苏科技大学学报》2011年第3期。
③ 参见高一飞：《反思司法潜规则》,载《政法学刊》,2005年第4期。
② 参见吕忠梅：《职业化视野下的法官特质研究》,载《中国法学》2003年第6期。
① 冯君、刘涛：《德性、知识、理性、经验——法官的素质解读》,载《学习与探索》2004年第1期。
② [美]斯黛丽·弗兰克：《美国刑事法院诉讼程序》,中国人民大学出版社2002年版。转引自冯君、刘涛：《德性、知识、理性、经验——法官的素质解读》,载《学习与探索》2004年第1期。
③ [美]桑德拉·戴·奥康纳：《法律的尊严：美国最高法院一位大法官的思考》,信春鹰,葛明珠译,法律出版社2006年版,前言第2页。
① [英]罗杰科.特威尔：《法律社会学导论序》,华夏出版社1989年版,第1页。转引自谢晖：《法律信仰的理念与基础》,山东人民出版社1997年版,第197页。
② 刘星：《法学作业》,法律出版社2005年版,第289页。
③ [美]罗伯特·科弗：《暴力与语言》,载冯玉军选编：《美国法律思想经典》,法律出版社2008年版,第220页。
① 刘武俊著：《享受法律——一个法律人的思想笔记》,法律出版社2003年版,第127页。
② [美]布莱恩.比克斯：《法律、语言与法律的确定性》,邱昭继译,法律出版社2007年版,第6页。
① 周道鸾编著：《港澳地区制度与港澳和外国法院裁判文书》,人民法院出版社2003年版。
② Radin:A case Study in Statutory Interpretation:Weatern Union Co. V. Lenroot,33 Calif. L. Rev.219(1945).《曼恩法》又被引为《白奴交易法》,其关于“凡为卖淫或淫乱目的,或任何其他不道德的目的,或……蓄意贩运妇女或儿童……视为犯有重罪”的规定在具体案件中引起解释的争议。马坚法官在Bitty案的异议书中写道：“即使有大师般的手笔,语言的运用也可能是不够充分彻底而留有争论余地的。鉴于在仓促的立法过程中,事物的种种层面有的可能只能为议员所部分了解,有的则完全未能为议员所了解,而立法的后果则可能完全超出了眼下可能的预见……”。参见[美]艾德华·H·列维：《法律推理引论》,庄重译,中国政法大学出版社2002年版,第64-95页。
③ [英]尼尔·麦考密克：《法律推理与法律理论》,姜峰译,法律出版社2005年版,第53页。
② [美]罗伯特·科弗：《暴力与语言》,祝子彭译,载冯玉军选编：《美国法律思想经典》,法律出版社2008年版,第220页。
② 葛洪义：《法与实践理性》,中国政法大学出版社2002年版,第172页。
③ [美]罗尔斯：《正义论》,第1页,转引自郑成良：《法律之内的正义》,法律出版社2002年版,第95页。
① 郑成良：《法律之内的正义》,法律出版社2002年版,第123页。
② 冯象：《木腿正义》,北京大学出版社2007年版,第49页。
② 孔祥俊：《司法哲学与裁判方法》,人民法院出版社2010年版,第135页。
① 参见《人民法院案例选(2005年第2辑)》,人民法院出版社2005年版,第71页。
① 参见张保生：《法律推理的理论与方法》,中国政法大学出版社2000年版,第1页。
① [英]伯特兰·罗素：《西方的智慧》,崔权醴译,文化艺术出版社2004年版,第97页。
① 谢晖：《法律信仰的理念与基础》,山东人民出版社1997年版,第149页。
① 谢晖：《法律信仰的理念与基础》,山东人民出版社1997年版,第151页。
② 张宝生：《法律推理的理论与方法》,中国政法大学出版社2000年版,第474页。
③ 参见谢晖：《法律信仰的理念与基础》,山东人民出版社1997年版,第155页。
① 葛洪义：《法与实践理性》,中国政法大学出版社2002年版,第236页。
② [德]K·茨威格特,H·克茨：《比较法总论》,潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译,法律出版社2003年版,第27页。
③ 葛洪义：《法与实践理性》,中国政法大学出版社2002年版,第187页。
④ 刘武俊：《享受法律——一个法律人的思想手记》,法律出版社2003年版,第110页。
① 《中华人民共和国最高人民法院公报》1997年第5期。
② 马军法官事后说：“我们在审判时,也被历史和社会所审判着,北大教授朱苏力老师曾经在一本书中作为序的题目写道,我们贡献了什么,有时这种贡献只有等到历史的评判……”。参见马军：《贾国宇案十二年里的压力与欣喜》,载《法律与生活》2009年第9期。
③ 《售票员掐死教授女儿案终审改判精神赔偿为30万》,载《北京晚报》,2007年11月26日。
③ 参见《人民法院案例选(2005年第2辑)》,人民法院出版社2005年版,第96页。
① [美]拉里·亚历山大,[美]肯尼斯·克雷斯：《反对法律原则》,载[美]安德雷·马默主编：《法律与解释》,张卓明、徐宗立译,《法律出版社》2006年版,第352页。
① [美]布莱恩·比克斯：《法律、语言与法律的确定性》,邱昭继译,法律出版社2007年版,第194页。
② 葛洪义：《法与实践理性》,中国政法大学出版社2002年版,第195页。
① 张保生：《法律推理的理论与方法》,中国政法大学出版社2000年版,第3页。
② [美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆2000年版,第85页。
① 杨仁寿著：《法律方法论》,中国政法大学出版社1999年版,第176页。
② 参见江山：《法的自然精神导论》,中国政法大学出版社2002年版,第93页。
① 张骐：《价值共识与法律合意——从法的价值看宪政的意义与条件》,载北大法学院编：《价值共识与法律合意》,法律出版社2002年版,第9页。
② 笔者有一种感受,真正的疑难案件是那些在伦理上向我们提出挑战的事实难题,在这些案件中,我们不得不顾及自身的心理感受和社会的道德伦理需要,在那些超出我们想象的事实面前,我们对利益的考量是多层面的。1992年美国田纳西州最高法院判决了朱利耶离婚夫妇冷冻胚胎归属案。离婚夫妻之前冷冻以备未来孕育的胚胎归属的确定,汇集了法律价值、科学标准、道德判断、伦理需要的多层思考。初审法院准许妻子“通过植入体内的形式将这些孩子带走”,上诉法院认为丈夫有权利拒绝生育孩子,拒绝怀孕发生,不能违反一方意愿植入胚胎,因为这里不存在无法抗拒的国家利益,这七个胚胎属于双方共享,指令双方胚胎的处置共同决定,平等发表意见。在具体处置上,法官要充分征求配子提供方双方的意见,考虑是否存在合同约定,不愿生孩子一方的意愿,没有其他合理方式生孩子一方的情况,如果占有胚胎一方的意愿只是为了捐献,反对方的利益就应该占上风。最终判决人工授精诊所可以按常规自由处置剩余的胚胎。这个案件揭示了利益衡量中的复杂面相,任何细微的情节、条件上的变化都可能导致衡量的偏移,特别是道德伦理方面的利益,不仅仅关乎案件中的当事方。参见邓冰、苏益群编译《大法官的智慧Ⅱ》,法律出版社2010年版,第35-45页。
③ 贺卫方：《沉睡：“法律的躯壳和精神”》,载北大法学院编：《价值共识与法律合意》,法律出版社2002年版,第157页。
① 郑成良：《法律之内的正义》,法律出版社2002年版,第46页。
① [美]布莱恩·比克斯：《法律、语言与法律的确定性》,邱昭继译,法律出版社2007年版,第130页。
② 方立新主张,应当以人权保障为中心对司法职能与价值取向进行再定位。方立新：《传统与超越——中国司法变革源流》,法律出版社2006年版,第173页。
① [美]哈特：《法哲学中的问题》,载《法理学与哲学文集》,第106-107页；哈特：《法律的概念》,第200-201页,转引自[美]布莱恩·比克斯：《法律、语言与法律的确定性》,邱昭继译,法律出版社2007年版,第23页。
② [美]布莱恩·比克斯：《法律、语言与法律的确定性》,邱昭继译,法律出版社2007年版,第24页。
③ 参见《人民法院案例选(2005年第1辑)》,人民法院出版社2005年版,第234页。
② 贺卫方语,见贺卫方、萧瀚：《中国司法传统与今日司法改革》,载中南财经政法大学法律史研究所编：《中
西法律传统》第一卷,中国政法大学出版社2001年版,第96页。
① [英]L.乔纳森·科恩：《意义的多样性》,伦敦梅休恩1966年版,第127页。转引自张保生：《法律推理的理论与方法》,中国政法大学出版社2000年版,第1页。
② 美国哈奇逊法官语。[美]博西格诺等：《法律之门》,邓子滨译,华夏出版社2002年版,第29页。
① 张骐：《价值共识与法律合意——从法的价值看宪政的意义与条件》,载北大法学院编：《价值共识与法律合意》,法律出版社2002年版,第10页。
② [美]史蒂文·伯顿：《法律和法律推理导论》,张志铭、解兴权译,中国政法大学出版社1998年版,第12页。转引自张保生：《法律推理的理论与方法》,中国政法大学出版社2000年版,第1页。
③ 刘武俊：《享受法律——一个法律人的思想手记》,法律出版社2003年版,第111页。
④ 谢晖：《法律信仰的理念与基础》,山东人民出版社1997年版,第161页。
⑤ 辩论与辩证对法律人履行职责同样重要,前者用来说服,后者用来证明与发现。两者的区别明显,“辩论者的目的是为了取胜,而辩证者则是为了努力发现真理。”参见[英]伯特兰·罗素：《西方的智慧》,崔权醴译,文化艺术出版社2004年版,第71页。
⑥ 葛洪义：《法与实践理性》,中国政法大学出版社2002年版,第246页。
[1]李龙主编：《良法论》,武汉大学出版社2001年版。
[2]李龙主编：《人本法律观研究》,中国社会科学出版社2006年版。
[3]李龙主编：《西方宪法思想史》,高等教育出版社2004年版。
[4]李龙主编、汪习根执行主编：《法理学》,武汉大学出版社2003年版。
[5]汪习根主编：《司法权论——当代中国司法权运行的目标模式、方法和技巧》,武汉大学出版社2006年版。
[6]汪习根主编：《法律理念》,武汉大学出版社2006年版。
[7]汪习根：《权力的法治规约：政治文明法治化研究》,2009年版。
[8]徐亚文主编：《西方法理学新论》,武汉大学出版社2011年版。
[9]徐亚文：《程序正义论》,山东人民出版社2004年版。
[10]张德淼：《法理学(第三版)同步辅导与案例集》,武汉大学出版社2010年版。
[11]范进学：《法律与道德——社会秩序的规制》,上海交通大学出版社2011年版。
[12]王在魁：《法官裁量权研究》,法律出版社2006年版。
[13]冯文生：《推理与诠释》,法律出版社2005年6月版。
[14]尹洪阳：《法律解释疏论》,人民法院出版社2006年版。
[15]陈弘毅：《法理学的世界》,中国政法大学出版社2003年版。
[16]梁治平等：《新波斯人信札——变化中的法观念》,中国法制出版社2000年版。
[17]梁治平：《法辨》,中国政法大学出版社2002年版。
[18]梁治平：《法治在中国：制度、话语与实践》,中国政法大学2002年版。
[19]梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》,中国政法大学出版社2002年版。
[20]强世功：《法制与治理——国家转型中的法律》,中国政法大学出版社2003年版。
[21]谢晖：《法的思辨与实证》,法律出版社2001年版。
[22]谢晖：《法律的意义追问——诠释学视野中的法哲学》,商务印书馆2003年版。
[23]贺卫方：《司法的理念与制度》,中国政法大学出版社1998年版。
[24]贺卫方：《超越比利牛斯山》,法律出版社2003年版。
[25]苏力：《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版。
[26]苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年版。
[27]林端：《儒家伦理与法律文化》,中国政法大学出版社2002年版。
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① 参见欧力同；《培根的认识论略议》,载《学术论坛》1981年第3期。
② 参见于庆生：《法治,从形式主义到现实主义》,载《河南师范大学学报》2012年第1期。
③ 徐国栋：《西方立法思想与立法史略(上)——以自由裁量与严格规则的消长为线索》,载《比较法研究》1992年第1期。
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⑦ “亚里士多德最早提出这一主张……其提出以衡平法处理法律局限性的方案产生了很大影响,在罗马法和英美法中都可以找到其实践形式”。参见徐国栋：《西方立法思想与立法史略(上)——以自由裁量与严格规则的消长为线索》,载《比较法研究》1992年第1期。
⑧ 参见林来梵、王晖：《法律上的唯一正解——从德沃金的学说谈起》,载《学术月刊》2004年第10期。
⑨ [英]哈特：《法律的概念》,张文显译,中国大百科全书出版社1996年版,127-151页。
⑩ See KE Kimma:Judicial discretion and the concept of law Oxford J Legal Studies (SPRING) 19 (1):71-82.
11 陈瑞华在批评许霆一案时,也预设了一个前提,即法官在认定事实和适用法律上有一定的自由裁量权。参见陈瑞华：《脱缰的野马：从许霆案看法院的自由裁量权》,载《中外法学》2009年第1期。
12 江必新：《论司法自由裁量权》,载《法律适用》2006年第11期。
① [美]哈罗德·伯曼编：《美国法律讲话》,三联书店1988年版,第20页。转引自徐国栋：《西方立法思想与立法史略(上)——以自由裁量与严格规则的消长为线索》,载《比较法研究》1992年第1期。
② 参见沈志先主编：《法官自由裁量精义》,法律出版社2011年版,第23-29页。
③ 学者秦旺认为,应当使法官由职权主义的主动地位变为被动地位,当事人的诉讼活动制约法官判决,从而使法官判决的个性化涉入得以缓解。秦旺：《法理学视野下的法官自由裁量权》,载《现代法学》2002年2月第1期。
④ 徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》,中国政法大学1992年版第168、133、361页,转引自贾敬华：《司法自由裁量权的现实分析》,载《河北法学》2006年第4期。
⑤ 贾敬华：《司法自由裁量权的现实分析》,载《河北法学》2006年第4期。
② 陈雪英：《论马克思主义哲学自由概念的三种含义》,载《北京科技大学学报(社会科学版)》2000年第5期。
③ [英]戴维·M·沃克编：《牛津法律大辞典》,邓正来等译,光明日报出版社1988年版,第261页。
④ [美]彼得·G·伦斯特洛姆编：《美国法律词典》,贺卫方等译,中国政法大学出版社1998年版。
③ Black's Law Dictionary(5 th, Ed.),West Publish Co.1997,P419.
⑥ 孙国华主编：《中华法学大辞典(法理学卷)》,中国检察出版社1997年版,第542页。
⑦ [美]德沃金：《认真对待权力》,信春鹰译,中国大百科全书出版社1998年版,第53页。
① [美]卡多佐：《司法过程的性质》,北京商务印书馆1998年版,第14、85页。
② 陈兴良主编：《刑事司法研究》,中国方正出版社2000年版,第443页。
③ 武树臣：《法律涵量、法官裁量和裁判自律》,载《判例制度研究(下)》,人民法院出版社2004年版,第789页。
① 德国莱布尼兹语,参见徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》,中国政法大学出版社1992年版,第168页。
② 朱德生,李真：《简明欧洲哲学史》,人民出版社1979年版,第116-117页。
① 汪习根、陈旗：《论宪法的高级法背景——以美国宪法为分析样本》,载《法律科学》2008年第4期。
② [美]E.博登海默：《法理学、法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第144页。
① [美]E.博登海默：《法理学、法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第557页。
② 波斯纳认为法官运用自由裁量权受个人价值和偏好影响,个人价值和偏好又是由气质和有选择的生活经验决定,由自由选择的司法哲学决定,美国大法官也存在怠惰、冷漠、与现实隔膜、个人野心等等情感与气质问题。参见[美]波斯纳：《法理学问题》,中国政法大学1994年版,240-243页。
③ 参见何平、吴楠：《良法善治下我国社会矛盾解决机制研究》,载《理论建设》2012年第6期。
① 张文显：《和谐精神的导入与中国法治的转型——从以法而治到良法善治》,载《吉林大学社会科学学报》,2010年第3期。
② 李文杰：《法律原则、自由裁量与良法价值理念的构建》,载《北方法学》2010年第6期。
③ 法的道德性应当是良法的必要含义,于中国传统而言,好的法律应当是既包含“利”又包含“义”的“辩证法”。如李龙教授说,“儒法两家的法律思想应是从不同方面对良法的内涵进行了有益的探索。在儒家看来,良法应合乎一定的伦理道德,只有体现礼、义的法才是良法；而在法家看来,良法应是推动社会发展、强国富民的有力工具,是秩序的保证、人们行为的尺度”。参见李龙主编：《良法论》,武汉大学出版社2005年版,第56页。
④ 王伟静、郭华伟：《基于良法论视角的法律价值分析》,载《人民论坛》2011年第4期。
① 张文显：《和谐精神的导入与中国法治的转型——从以法而治到良法善治》,载《吉林大学社会科学学报》2010年第3期。
② 无论在哪个法律体系和法律传统里,司法推进社会文明进步都要经历艰难过程,判例法国家法官的造法权较大,在推动民权保护方面有更大的空间,但是,司法保护权利的观念和作为仍然离不开社会大的人文环境,也需要积累,也需要智慧和策略。美国最高法院裁判普莱西案和布朗案以及后续推动废除种族隔离的司法实践,证明了人权保护的过程性和渐进性,法院在其中常常要承受来自社会的“强烈抵制”。中国法官在个案中保护人权的努力无疑也会面临来自法律和生活的压力,也需要等待文化和制度的成熟。相关美国宪法案例参见斯蒂芬·布雷耶：《法官能为民主做什么》,何帆译,法律出版社2012年版,第68-74页。
③ 王方玉：《论善治对人权的促进与阻碍》,载《北方法学》2009年第3期。
② 参见王晶晶：《从黄宗羲“有治法而后有治人”谈规则与自由裁量》,载《法制与社会》2010年第21期。
② 李龙：《中国特色社会主义法治理论体系纲要》,载《法学杂志》2010年第1期。
① 关于法治与人治之争,也并不绝对,都有个具体环境和操作性的问题。参见苏力：《批评与自恋》,法律出版社2004年版,第166-178页。
② 参见汪习根、武小川：《跨越式发展的法治模式与机制研究》,载《武汉大学学报》2012年第4期。
③ 陈步雷：《法治价值普适性之我见——对“本土资源论”的若干质疑》,载《国家行政学院学报》2000年第6期。
④ 有学者认为“秩序”是当下中国法治社会的框架性价值。参见钟桂荣：《当代中国社会主义法治价值构造论》,载《福建论坛·人文社会科学版》2012年第5期。
① 《丁尼生诗选》,上海译文出版社1995年版,第88页。转引自刘墉安、张文镇译：丹宁爵士《法律的未来》中刘墉安所作前言,法律出版社1999年版,见该书前言第5页。
② 井涛：《法律适用的和谐与归一》,中国方正出版社2001年版,第172页。
② 刘杰：《经验理性民法典——认识论视角下的中国民法法典化》,载《人文杂志》2003年第6期。
① 刘杰：《经验理性民法典——认识论视角下的中国民法法典化》,载《人文杂志》2003年第6期。
② 方流苏主编：《法大评论》,中国政法大学出版社2001年版,第386页。
① 参见郭华成：《法律解释比较研究》,中国人民大学出版社1993年版,第25-26页。
② 任强：《判例法与制定法的运作与未来》,载珠海市非凡律师事务所编：《判例在中国》,法律出版社1999年版,第28-29页。
③ 关于民事责任的法国法几乎全部是判例性质的,而在民法典中只有几个条文而已。[美]米歇尔·托贝：《法律哲学：一种现实主义的理论》,张平、崔文倩译,中国政法大学出版社2012年版,第80页。
④ 参见王利明：《司法改革研究》,法律出版社2001年版,第262-263页。
⑤ 参见方流苏主编：《法大评论》,中国政法大学出版社2001年版,第386页。
⑥ 沈宗灵：《再论当代中国的判例》,载珠海市非凡律师事务所编《判例在中国》,法律出版社1999年版,第8页。
⑦ 杨一平：《司法正义论》,法律出版社1999年版,第248页。
① 王全福：《大陆法系理性主义认识倾向——浅谈理性主义对大陆法系的影响》,载《太原大学学报》第3期。
① 刘军平：《中国传统诉讼中的“情判”现象及其分析》,载《求索》2007年第7期。
② 邸雅婧、赵鑫：《国际化视野下的中国法治发展模式之争》,载《宿州教育学院学报》2007年第2期。
① 成文法规则通过制定行为获得其道德上的效力,法官必须根据其条款忠诚地予以适用；普通法规则很容易依据对于争议的更好的认识或者不断变化的理解而重新形成,他们的道德效力更直接依赖于理性的命令。参见[英]T.R.S.艾伦：《法律、自由与正义——英国宪政的法律基础》,成协中、江菁译,法律出版社2006年版,第41页。
① 国司法地位与司法作为有紧密关系,司法在重大问题上的微小努力,都在为赢得尊重积累气场。如奥康纳所说：我们从来没有放弃通过审查我们日程上的每一个案件来为我们全国民主脆弱的平衡做出相应贡献的努力。[美]桑德拉·戴·奥康纳：《法律的尊严：美国最高法院一位大法官的思考》,信春鹰,葛明珠译,法律出版社2006年版,第8页。
② [美]奥利弗·温德尔·霍姆斯：《法律的道路》,载冯玉军选编：《美国法律思想经典》,法律出版社2008年版,第3页。
① 邸雅婧,赵鑫：《国际化视野下的中国法治发展模式之争》,载《宿州教育学院学报》2007年第2期。
① 裴煜,李林军：《论言辞证据的审查判断》,载《湖南公安高等专科学校学报》2004年第5期。
① Thayer, A Priliminary Treatise on Evidence at the common Law, (1898) 265。转引自《研究生法学》第25卷第2期。
① 马天骄：《举证责任分配中的法官自由裁量权——以大规模侵权案件为视角》,载《山东青年政治学院学报》2012年第1期。
② 参见常淑静,韩玲：《举证责任分配自由裁量权规则在民事诉讼中的适用》,载《山东审判》2009年第1期。
① 周欣、马英川：《论刑事诉讼中瑕疵证据的概念与特征》,载《法学杂志》2012年第11期。
② 证据本身的证明能力与科学的发展有关,也与法官对科学技术的信任程度有关,在是否对某一类型证据予以采信方面,总有一些法官需要突破前人观念的束缚。
③ 黄冰：《论自由裁量之规制——以原心定罪与自由心证之比较为视角》,载《咸宁学院学报》2010年第3期。
① 齐恩平：《民法适用解释的对策检视》,载《南开学报(哲学社会科学版)》2012年第5期。
② Carole Smith:"the Courts are faced with a complex dilemma in attempting to balance rights and welfare which is, itself, a reflection of society's ambivalence about eroding the dependent status of children.....Whilst accepting that advocates of children's rights mount a powerful argument at both conceptual and practical levels of analysis, they, together with the judiciary, balk at the final hurdle, when supporting a child's right to decide may lead to serious emotional or physical consequences." See Children's Rights:Judicial Ambivalence and Social Resistance Int J Law Policy Family (1997) 11 (1):103-139.
③ 万毅：《“曲意释法”现象批判——以刑事辩护制度为中心的分析》,载《政法论坛》3013年第2期。
① 参见李志平：《法官刑事自由裁量权及其合理控制探析》,载《中国法学》1994年第4期。
① 汪明亮：《论定罪量刑的社会学模式》,载《现代法学》2009年第5期。
② 乔治·费雪在讨论People v. Collins一案关于概率证据的问题时,谈到“审判的一个方面仍然对诉诸概率论的努力紧闭大门,无论它多么值得信任。排除合理怀疑标准仍然是绝对的、坚决地不可量化。概率证据可以帮助陪审员越过这个障碍,但是绝对不允许一个法官对陪审员说,如果概率证据已经把他们内心的确信推过了某个数字标准,那么不用首先排除合理怀疑地确信被告人有罪,他们也可以定罪。因为司法终究不是绿色丛林”。载[美]理查德·伦伯特编：《证据故事》,魏晓娜译,中国人民大学出版社2012年版,第18页。
③ [英]彼得·斯坦、[英]约翰·香德：《西方社会的法律价值》,王献平、郑成思译,中国法制出版社2004年版,第199页。
① 钱炜江、范丹丹：《安保义务下受害人过错的类型化研究》,载《法制与经济》2009年第4期。
① 沈岿：《超越成文法律规则的有限选择》,载《行政法学研究》1995年第3期。
① [英]丹尼斯·罗伊德：《法律的理念》,张茂柏译,新星出版社2005年版,第98页。
① 庞凌：《法律原则的识别和适用》,载《法学》2004年第10期。
② [英]尼尔·麦考密克：《法律推理与法律理论》,姜峰译,法律出版社2005年版,第225页。
① [美]爱德华·S·考文：《美国宪法的“高级法”背景》,强世功译,北京三联书店1996年版,第6页。
② 樊浩：《人治与法治——中西方法律精神的比较》,载《学习与探索》1992年第4期。
② 孙光宁：《判决理由的融贯性——从<孝经>判案说起》,载《浙江社会科学》2012年第7期。
② 罗能生：《论道德偏见》,载《长沙电力学院社会科学学报》1997年第4期。
① [英]丹尼斯·罗伊德：《法律的理念》,张茂柏译,新星出版社2005年版,第42页。
② 李安：《司法过程的直觉及其偏差控制》,载《中国社会科学》2013年第5期。
② 龙宗智：《大证据学的建构及其学理》,载《法学研究》2006年第5期。
② 苏力：《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第289页。
① [美]考夫曼：《卡多佐》,张守东译,法律出版社2001年版,第223页。
① [美]理查德·A·波斯纳：《超越法律》,苏力译,中国政法大学出版社2001年版,第225页。
② 恩格斯说,常识在日常应用中的范围内虽然是极可尊敬的东西,但它一跨入广阔的研究领域,就会碰到极为惊人的变故。恩格斯《反杜林论》,载谭培文、陈新夏、吕世荣主编：《马克思主义经典著作选编与导读》,人民出版社2005年版,第299页。
③ 粟劲：《论沈家本法律思想的现实意义》,载《当代法学》1991年第1期。
① Aharon Barak:The Judge in A Democracy, Princeton University Press, pp.106-107.引自孔祥俊著：《司法哲学与裁判方法》,人民法院出版社2010年版,第5、6页。
① 毛煜焕、王银江：《法官的社会责任》,载《法律适用》2008年第12期。
② [美]罗伯特·麦克洛斯基：《美国最高法院》,任东来、孙雯、胡晓进译,中国政法大学出版社2004年版,第272页。
③ 江洪鲁：《构建便利、有效、低成本的司法救济渠道》,载《人民司法》2005年第7期。
④ 江洪鲁：《构建便利、有效、低成本的司法救济渠道》,载《人民司法》2005年第7期。
① 吕世伦、文正邦主编：《法哲学论》,中国人民大学出版社1999年版,第490、491页。
① 贾敬华：《司法自由裁量权的现实分析》,载《河北法学》2006年第4期。
② 贾敬华：《司法自由裁量权的现实分析》,载《河北法学》2006年第4期。
③ 黄金荣：《法的形式理论性——以法之确定性问题为中心》,载《比较法研究》2000年第3期。
① See Steven Shavell:Optimal Discretion in the Application of Rules Am Law Econ Rev (2007) 9 (1):175-194 first published online June 1,2007。
① 秦旺：《法理学视野中的法官自由裁量权》,载《现代法学》2002年第1期。
① 陈金钊：《法律思维及其对法治的意义》,载《法商研究》2003年第6期。
② 郭本思：《法律思维同质性的意义》,载《东岳论丛》2010年第11期。
① 陈金钊：《法律思维及其对法治的意义》,载《法商研究》2003年第6期。
② 郭折、张双英：《案例指导制度：法律统一适用的中国话语——以“同案不同判”契入》,载《西南民族大学学报》,2008年第12期。
③ 武树臣：《激活判例机制提升司法权威》,载《河北法学》2011年第3期。
① 王利明：《我国案例指导制度若干问题研究》,载《法学》2012年第1期。
② 白建军教授认为案例是法治的基本单位,其包含立法要素、司法要素、具体规则、程序规范、法官适用的法条与法律解释等几乎所有与法有关的信息。白建军：《司法案例与学术研究》,载陈兴良主编：《法治的界面》,法律出版社2003年版,第155-156页。
③ 龙飞：《裁判文书上网的价值取向与路径选择》,载《人民司法》2011年第13期。
④ 尹西明：《裁判公开制度研究》,载《河北法学》2003年第9期。
① 陈金钊：《能动司法及法治论者的焦虑》,载《清华法学》2011年第3期。
② 公丕祥：《当代中国能动司法的意义分析》,载《江苏社会科学》2010年第5期。
① 胡桥：《能动司法：政治愿景与司法挑战》,载《浙江社会科学》2010年第10期。
② 陈金钊：《“能动司法”及法治论者的焦虑》,载《清华法学》2011年第3期。
① 苏力：《关于能动司法与大调解》,载《中国法学》2010年第1期。
② 罗东川、丁广宇：《关于司法能动的理论与实践》,载《法律适用》2010年第2、3期。
② 姜淑华：《司法社会化与人民陪审员制度的完善》,载《山东社会科学》2006年第11期。
① 刘景辉：《司法的民主角色与民主责任》,载《当代法学》2010年第3期。
② 丁建军：《佘祥林案引思我国司法民主理念的困境与重塑》,载《求索》2005年第11期。
① 韩佚、江国华：《司法民主：理论现实的困境》,载《时代法学》2010年第1期。
② 胡玉鸿：《“人民的法院”与陪审制度——经典作家眼中的司法民主》,载《政法论坛》2005年第4期。
③ 徐听、冯磊：《迈向司法民主的人民陪审制》,载《学习与探索》2012年第10期。
① 李拥军：《政治之重与司法之轻：我国当下人民陪审制度的社会价值》,载《社会科学辑刊》2012年第5期。
② 陈荣飞：《法官自由裁量权及其界域新论》,载《江西公安专科学校学报》2010年第4期。
③ 张曙光：《人民陪审：困境中的出路——河南法院人民陪审团制度的贡献与启发》, 载《政治与法律》2011年第3期。
① 施亚芬：《刑事法官自由裁量权恣意行使的危害性透视》,载《法制与社会》2012年第5期。
② 娄正前：《法官魅力与司法权威建构——以法官自由裁量权为考察背景》,载《江苏科技大学学报》2011年第3期。
③ 参见高一飞：《反思司法潜规则》,载《政法学刊》,2005年第4期。
② 参见吕忠梅：《职业化视野下的法官特质研究》,载《中国法学》2003年第6期。
① 冯君、刘涛：《德性、知识、理性、经验——法官的素质解读》,载《学习与探索》2004年第1期。
② [美]斯黛丽·弗兰克：《美国刑事法院诉讼程序》,中国人民大学出版社2002年版。转引自冯君、刘涛：《德性、知识、理性、经验——法官的素质解读》,载《学习与探索》2004年第1期。
③ [美]桑德拉·戴·奥康纳：《法律的尊严：美国最高法院一位大法官的思考》,信春鹰,葛明珠译,法律出版社2006年版,前言第2页。
① [英]罗杰科.特威尔：《法律社会学导论序》,华夏出版社1989年版,第1页。转引自谢晖：《法律信仰的理念与基础》,山东人民出版社1997年版,第197页。
② 刘星：《法学作业》,法律出版社2005年版,第289页。
③ [美]罗伯特·科弗：《暴力与语言》,载冯玉军选编：《美国法律思想经典》,法律出版社2008年版,第220页。
① 刘武俊著：《享受法律——一个法律人的思想笔记》,法律出版社2003年版,第127页。
② [美]布莱恩.比克斯：《法律、语言与法律的确定性》,邱昭继译,法律出版社2007年版,第6页。
① 周道鸾编著：《港澳地区制度与港澳和外国法院裁判文书》,人民法院出版社2003年版。
② Radin:A case Study in Statutory Interpretation:Weatern Union Co. V. Lenroot,33 Calif. L. Rev.219(1945).《曼恩法》又被引为《白奴交易法》,其关于“凡为卖淫或淫乱目的,或任何其他不道德的目的,或……蓄意贩运妇女或儿童……视为犯有重罪”的规定在具体案件中引起解释的争议。马坚法官在Bitty案的异议书中写道：“即使有大师般的手笔,语言的运用也可能是不够充分彻底而留有争论余地的。鉴于在仓促的立法过程中,事物的种种层面有的可能只能为议员所部分了解,有的则完全未能为议员所了解,而立法的后果则可能完全超出了眼下可能的预见……”。参见[美]艾德华·H·列维：《法律推理引论》,庄重译,中国政法大学出版社2002年版,第64-95页。
③ [英]尼尔·麦考密克：《法律推理与法律理论》,姜峰译,法律出版社2005年版,第53页。
② [美]罗伯特·科弗：《暴力与语言》,祝子彭译,载冯玉军选编：《美国法律思想经典》,法律出版社2008年版,第220页。
② 葛洪义：《法与实践理性》,中国政法大学出版社2002年版,第172页。
③ [美]罗尔斯：《正义论》,第1页,转引自郑成良：《法律之内的正义》,法律出版社2002年版,第95页。
① 郑成良：《法律之内的正义》,法律出版社2002年版,第123页。
② 冯象：《木腿正义》,北京大学出版社2007年版,第49页。
② 孔祥俊：《司法哲学与裁判方法》,人民法院出版社2010年版,第135页。
① 参见《人民法院案例选(2005年第2辑)》,人民法院出版社2005年版,第71页。
① 参见张保生：《法律推理的理论与方法》,中国政法大学出版社2000年版,第1页。
① [英]伯特兰·罗素：《西方的智慧》,崔权醴译,文化艺术出版社2004年版,第97页。
① 谢晖：《法律信仰的理念与基础》,山东人民出版社1997年版,第149页。
① 谢晖：《法律信仰的理念与基础》,山东人民出版社1997年版,第151页。
② 张宝生：《法律推理的理论与方法》,中国政法大学出版社2000年版,第474页。
③ 参见谢晖：《法律信仰的理念与基础》,山东人民出版社1997年版,第155页。
① 葛洪义：《法与实践理性》,中国政法大学出版社2002年版,第236页。
② [德]K·茨威格特,H·克茨：《比较法总论》,潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译,法律出版社2003年版,第27页。
③ 葛洪义：《法与实践理性》,中国政法大学出版社2002年版,第187页。
④ 刘武俊：《享受法律——一个法律人的思想手记》,法律出版社2003年版,第110页。
① 《中华人民共和国最高人民法院公报》1997年第5期。
② 马军法官事后说：“我们在审判时,也被历史和社会所审判着,北大教授朱苏力老师曾经在一本书中作为序的题目写道,我们贡献了什么,有时这种贡献只有等到历史的评判……”。参见马军：《贾国宇案十二年里的压力与欣喜》,载《法律与生活》2009年第9期。
③ 《售票员掐死教授女儿案终审改判精神赔偿为30万》,载《北京晚报》,2007年11月26日。
③ 参见《人民法院案例选(2005年第2辑)》,人民法院出版社2005年版,第96页。
① [美]拉里·亚历山大,[美]肯尼斯·克雷斯：《反对法律原则》,载[美]安德雷·马默主编：《法律与解释》,张卓明、徐宗立译,《法律出版社》2006年版,第352页。
① [美]布莱恩·比克斯：《法律、语言与法律的确定性》,邱昭继译,法律出版社2007年版,第194页。
② 葛洪义：《法与实践理性》,中国政法大学出版社2002年版,第195页。
① 张保生：《法律推理的理论与方法》,中国政法大学出版社2000年版,第3页。
② [美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆2000年版,第85页。
① 杨仁寿著：《法律方法论》,中国政法大学出版社1999年版,第176页。
② 参见江山：《法的自然精神导论》,中国政法大学出版社2002年版,第93页。
① 张骐：《价值共识与法律合意——从法的价值看宪政的意义与条件》,载北大法学院编：《价值共识与法律合意》,法律出版社2002年版,第9页。
② 笔者有一种感受,真正的疑难案件是那些在伦理上向我们提出挑战的事实难题,在这些案件中,我们不得不顾及自身的心理感受和社会的道德伦理需要,在那些超出我们想象的事实面前,我们对利益的考量是多层面的。1992年美国田纳西州最高法院判决了朱利耶离婚夫妇冷冻胚胎归属案。离婚夫妻之前冷冻以备未来孕育的胚胎归属的确定,汇集了法律价值、科学标准、道德判断、伦理需要的多层思考。初审法院准许妻子“通过植入体内的形式将这些孩子带走”,上诉法院认为丈夫有权利拒绝生育孩子,拒绝怀孕发生,不能违反一方意愿植入胚胎,因为这里不存在无法抗拒的国家利益,这七个胚胎属于双方共享,指令双方胚胎的处置共同决定,平等发表意见。在具体处置上,法官要充分征求配子提供方双方的意见,考虑是否存在合同约定,不愿生孩子一方的意愿,没有其他合理方式生孩子一方的情况,如果占有胚胎一方的意愿只是为了捐献,反对方的利益就应该占上风。最终判决人工授精诊所可以按常规自由处置剩余的胚胎。这个案件揭示了利益衡量中的复杂面相,任何细微的情节、条件上的变化都可能导致衡量的偏移,特别是道德伦理方面的利益,不仅仅关乎案件中的当事方。参见邓冰、苏益群编译《大法官的智慧Ⅱ》,法律出版社2010年版,第35-45页。
③ 贺卫方：《沉睡：“法律的躯壳和精神”》,载北大法学院编：《价值共识与法律合意》,法律出版社2002年版,第157页。
① 郑成良：《法律之内的正义》,法律出版社2002年版,第46页。
① [美]布莱恩·比克斯：《法律、语言与法律的确定性》,邱昭继译,法律出版社2007年版,第130页。
② 方立新主张,应当以人权保障为中心对司法职能与价值取向进行再定位。方立新：《传统与超越——中国司法变革源流》,法律出版社2006年版,第173页。
① [美]哈特：《法哲学中的问题》,载《法理学与哲学文集》,第106-107页；哈特：《法律的概念》,第200-201页,转引自[美]布莱恩·比克斯：《法律、语言与法律的确定性》,邱昭继译,法律出版社2007年版,第23页。
② [美]布莱恩·比克斯：《法律、语言与法律的确定性》,邱昭继译,法律出版社2007年版,第24页。
③ 参见《人民法院案例选(2005年第1辑)》,人民法院出版社2005年版,第234页。
② 贺卫方语,见贺卫方、萧瀚：《中国司法传统与今日司法改革》,载中南财经政法大学法律史研究所编：《中
西法律传统》第一卷,中国政法大学出版社2001年版,第96页。
① [英]L.乔纳森·科恩：《意义的多样性》,伦敦梅休恩1966年版,第127页。转引自张保生：《法律推理的理论与方法》,中国政法大学出版社2000年版,第1页。
② 美国哈奇逊法官语。[美]博西格诺等：《法律之门》,邓子滨译,华夏出版社2002年版,第29页。
① 张骐：《价值共识与法律合意——从法的价值看宪政的意义与条件》,载北大法学院编：《价值共识与法律合意》,法律出版社2002年版,第10页。
② [美]史蒂文·伯顿：《法律和法律推理导论》,张志铭、解兴权译,中国政法大学出版社1998年版,第12页。转引自张保生：《法律推理的理论与方法》,中国政法大学出版社2000年版,第1页。
③ 刘武俊：《享受法律——一个法律人的思想手记》,法律出版社2003年版,第111页。
④ 谢晖：《法律信仰的理念与基础》,山东人民出版社1997年版,第161页。
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