金融创新的私法环境研究
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摘要
本文综合运用法学和金融学理论,采用历史分析、比较研究、法律解释、经济分析和实证研习等方法,将与金融创新有关的一般私法制度向特殊规范完善的过程作为主线,系统分析我国目前的私法制度在金融创新背景下存在的缺失,进而提出“生态化”的发展目标。
导论在论证选题意义的基础上,对与金融创新私法环境紧密相关的核心概念进行阐释,将国内外相关研究的成果进行梳理综述,从而确立本文的切入点和研究方法。
第一章研究金融创新与私法环境的宏观联系。首先交代金融创新形成的背景与动因,总结其历史进程与发展趋势。随后论述法律环境对于金融创新的影响与整体效应,比较两大法系法制传统对金融创新的不同作用,考察金融创新中法律关系的特性、主体、客体、内容之变革,分析以一般私法调整金融创新法律关系的不足,提出本文的基本观点:金融创新的私法环境必须在证券化、表外化、全球化的背景下逐步实现“生态化”。
第二章分析金融证券化的私法环境,通过研究结构融资的特殊构造,指出证券化结构的法律核心是风险隔离,需要通过特殊的主体制度和交易制度两方面加以保障。在关于主体制度的论述中,比较公司、有限合伙和信托作为特殊目的机构之不同组织形式的优劣;在关于交易制度的论述中,主要讨论将来债权作为交易客体的可行性和“真实出售”作为交易方式的特殊规则。在此基础上,对我国与证券化有关的一般私法规范进行评析,并提出修订特殊规范的构想。
第三章以金融表外业务为主题,将其区分为信用风险业务与市场风险业务,将表外业务共同的法律基础确立为合同制度。分别选取次级债权和金融衍生产品作为信用风险表外业务和市场风险表外业务的典型代表,分析其在我国一般私法体系中的效力,然后讨论作为表外业务主要履行方式的净额结算在我国法律上的适用。再从表外业务的合同内容对债法、公司法、破产法的突破出发,论述表外业务合同的特殊规范。
第四章从金融全球化的经济现象引申到制度全球化的法律现象,以金融信托为中心,考察大陆法系国家在支撑金融创新的目的下移植英美法系财产制度的困境,通过剖析英美财产法律的理念与作为我国一般财产法律的物权法之间的矛盾,探求重构我国财产制度体系的思路。
第五章回应“次贷危机”的经济现实,论证金融危机与法制之间的关系。结合“次贷危机”的法律应对,检视金融创新背景下公私法关系的定位。指出金融信用的缺失是引发金融危机的核心原因,既要修改关于金融信用的一般私法,又要制定规范信用的专门立法。另外,从虚拟经济的角度论证一般的法律责任机制在许多金融创新现象中的失衡,提出完善虚拟经济特殊法律责任制度的初步建议。
第六章探讨金融特殊规范融入或扩充到一般私法体系中的路径,在金融创新的语境里对金融私法主体、客体、法律关系的内容以及法律渊源的变革进行宏观的展望,描绘一个“生态化”的金融创新私法环境的理想愿景。
Based on theories of law and finance, this dissertation discusses the private law environment for financial innovation. Choosing the legislative perfection of special financial norms as the main line, it analyses the absence of private law against the backdrop of financial innovation, and proposes ecologicalization as the goal of development by historical analysis, comparative study, judicial interpretation, economic analysis and empirical study.
The Introduction argues about the significance of the topic, explains the key concepts closely related to the private law environment for financial innovation, reviews studies in China and other countries, thereby establishing the niche for this dissertation and its research methodology.
Chapter One is a macroscopic examination of the connection between financial innovation and private law environment. First the background and motivation for financial innovation is presented with a summary of its historical development and future trends. Then the impact of judicial environment on financial innovation is discussed by a comparison of the effects of the two law systems. Then the transformations of the characteristic, subject, object, content in the legal relationship are studied under the background of financial innovation. In addition, the inadequacy of general private law is analyzed when regulating the legal relationship of financial innovation. Finally the thesis of the dissertation is introduced: ecologicalization of the law environment for financial innovation is gradually realized with securitization, off-balance-sheet, and globalization.
Chapter Two focuses on asset securitization. The research of structured finance is made in order to show that the key point of securitization structure is risk remoteness, which required to be secured by both aspects of special subject system and transaction system. In argues of subject system, a comparison of corporation, limited liability partnership and trust for special purpose vehicle is made, with each advantages and disadvantages, while the feasibility of assigning future credit and the special regulation of "true sale" are mainly discussed in argues of transaction system. Consequently, this chapter will make a comment on the Chinese general private legal system relating to securitization, and propose its special legislation.
The subject of Chapter Three is off-balance-sheet business. It divides off-balance-sheet businesses into credit-risk ones and market-risk ones, and establishes contract system as the common basis of all off-balance-sheet businesses. First, this chapter analyzes the legal effects of subordinated debt and financial derivatives, which selected as the typical representative of two kinds of off-balance-sheet businesses, in Chinese general private legal system. Then the main performance way of off-balance-sheet businesses, net settlement, is discussed. Finally, it describes the breakthroughs of Chinese debt law, cooperation law and bankruptcy law, so that the special legal norms for off-balance-sheet businesses are proposed.
Chapter Four takes a global perspective, which indicates from the economic phenomenon of financial globalization to the legal phenomenon of institutional globalization. Centering on financial trust, this chapter analyzes the dilemma of transplanting the property system from common law to civil law countries for sustaining financial innovation. By comparing the legal idea of property law in common law countries with that in China, this chapter seeks the way to reconstruct Chinese property law system.
Chapter Five argues the relationship between the financial crisis and the legal system as a response to the recent subprime mortgage crisis. It reviews the reposition of the relationship between public law and private law against the backdrop of financial innovation by studying the legal measures that deal with the crisis. It proves financial crisis is always triggered by absence of financial credit, which needs not only amendment of general private law but also special legislation concerning financial credit. Then follows a discussion of the inapplicability of general legal liability system to fictitious economy in financial innovation, and proposes the primary suggestion of perfecting the special liability system of fictitious economy.
In the context of financial innovation, Chapter Six studies the ways for special financial norms to be merged or supplemented into general private law system, and looks at the prospects for the reforms of subject, object, content of legal relationships and source of law, depicting an ideal ecologicalized vision of private law environment for financial innovation.
导论在论证选题意义的基础上,对与金融创新私法环境紧密相关的核心概念进行阐释,将国内外相关研究的成果进行梳理综述,从而确立本文的切入点和研究方法。
第一章研究金融创新与私法环境的宏观联系。首先交代金融创新形成的背景与动因,总结其历史进程与发展趋势。随后论述法律环境对于金融创新的影响与整体效应,比较两大法系法制传统对金融创新的不同作用,考察金融创新中法律关系的特性、主体、客体、内容之变革,分析以一般私法调整金融创新法律关系的不足,提出本文的基本观点:金融创新的私法环境必须在证券化、表外化、全球化的背景下逐步实现“生态化”。
第二章分析金融证券化的私法环境,通过研究结构融资的特殊构造,指出证券化结构的法律核心是风险隔离,需要通过特殊的主体制度和交易制度两方面加以保障。在关于主体制度的论述中,比较公司、有限合伙和信托作为特殊目的机构之不同组织形式的优劣;在关于交易制度的论述中,主要讨论将来债权作为交易客体的可行性和“真实出售”作为交易方式的特殊规则。在此基础上,对我国与证券化有关的一般私法规范进行评析,并提出修订特殊规范的构想。
第三章以金融表外业务为主题,将其区分为信用风险业务与市场风险业务,将表外业务共同的法律基础确立为合同制度。分别选取次级债权和金融衍生产品作为信用风险表外业务和市场风险表外业务的典型代表,分析其在我国一般私法体系中的效力,然后讨论作为表外业务主要履行方式的净额结算在我国法律上的适用。再从表外业务的合同内容对债法、公司法、破产法的突破出发,论述表外业务合同的特殊规范。
第四章从金融全球化的经济现象引申到制度全球化的法律现象,以金融信托为中心,考察大陆法系国家在支撑金融创新的目的下移植英美法系财产制度的困境,通过剖析英美财产法律的理念与作为我国一般财产法律的物权法之间的矛盾,探求重构我国财产制度体系的思路。
第五章回应“次贷危机”的经济现实,论证金融危机与法制之间的关系。结合“次贷危机”的法律应对,检视金融创新背景下公私法关系的定位。指出金融信用的缺失是引发金融危机的核心原因,既要修改关于金融信用的一般私法,又要制定规范信用的专门立法。另外,从虚拟经济的角度论证一般的法律责任机制在许多金融创新现象中的失衡,提出完善虚拟经济特殊法律责任制度的初步建议。
第六章探讨金融特殊规范融入或扩充到一般私法体系中的路径,在金融创新的语境里对金融私法主体、客体、法律关系的内容以及法律渊源的变革进行宏观的展望,描绘一个“生态化”的金融创新私法环境的理想愿景。
Based on theories of law and finance, this dissertation discusses the private law environment for financial innovation. Choosing the legislative perfection of special financial norms as the main line, it analyses the absence of private law against the backdrop of financial innovation, and proposes ecologicalization as the goal of development by historical analysis, comparative study, judicial interpretation, economic analysis and empirical study.
The Introduction argues about the significance of the topic, explains the key concepts closely related to the private law environment for financial innovation, reviews studies in China and other countries, thereby establishing the niche for this dissertation and its research methodology.
Chapter One is a macroscopic examination of the connection between financial innovation and private law environment. First the background and motivation for financial innovation is presented with a summary of its historical development and future trends. Then the impact of judicial environment on financial innovation is discussed by a comparison of the effects of the two law systems. Then the transformations of the characteristic, subject, object, content in the legal relationship are studied under the background of financial innovation. In addition, the inadequacy of general private law is analyzed when regulating the legal relationship of financial innovation. Finally the thesis of the dissertation is introduced: ecologicalization of the law environment for financial innovation is gradually realized with securitization, off-balance-sheet, and globalization.
Chapter Two focuses on asset securitization. The research of structured finance is made in order to show that the key point of securitization structure is risk remoteness, which required to be secured by both aspects of special subject system and transaction system. In argues of subject system, a comparison of corporation, limited liability partnership and trust for special purpose vehicle is made, with each advantages and disadvantages, while the feasibility of assigning future credit and the special regulation of "true sale" are mainly discussed in argues of transaction system. Consequently, this chapter will make a comment on the Chinese general private legal system relating to securitization, and propose its special legislation.
The subject of Chapter Three is off-balance-sheet business. It divides off-balance-sheet businesses into credit-risk ones and market-risk ones, and establishes contract system as the common basis of all off-balance-sheet businesses. First, this chapter analyzes the legal effects of subordinated debt and financial derivatives, which selected as the typical representative of two kinds of off-balance-sheet businesses, in Chinese general private legal system. Then the main performance way of off-balance-sheet businesses, net settlement, is discussed. Finally, it describes the breakthroughs of Chinese debt law, cooperation law and bankruptcy law, so that the special legal norms for off-balance-sheet businesses are proposed.
Chapter Four takes a global perspective, which indicates from the economic phenomenon of financial globalization to the legal phenomenon of institutional globalization. Centering on financial trust, this chapter analyzes the dilemma of transplanting the property system from common law to civil law countries for sustaining financial innovation. By comparing the legal idea of property law in common law countries with that in China, this chapter seeks the way to reconstruct Chinese property law system.
Chapter Five argues the relationship between the financial crisis and the legal system as a response to the recent subprime mortgage crisis. It reviews the reposition of the relationship between public law and private law against the backdrop of financial innovation by studying the legal measures that deal with the crisis. It proves financial crisis is always triggered by absence of financial credit, which needs not only amendment of general private law but also special legislation concerning financial credit. Then follows a discussion of the inapplicability of general legal liability system to fictitious economy in financial innovation, and proposes the primary suggestion of perfecting the special liability system of fictitious economy.
In the context of financial innovation, Chapter Six studies the ways for special financial norms to be merged or supplemented into general private law system, and looks at the prospects for the reforms of subject, object, content of legal relationships and source of law, depicting an ideal ecologicalized vision of private law environment for financial innovation.
引文
[1]经济学中将金融对于经济增长与发展的影响称为“金融效率”,关于金融在经济体系中的核心地位,参见王振山:《金融效率论》,经济管理出版社,2000年版;王广谦:《经济发展中金融的贡献与效率》,中国人民大学出版社,1997年版等。
[2]参见陆泽峰:《金融创新与法律变革》,法律出版社,2000年版,第19-23页。
[3]参见谢怀栻:《外国民商法精要》(增补版),法律出版社,2006年版,第51页,第55页。
[1]学界对“民商合一”还是“民商分立”的争论激烈。为了行文统一及避免歧义,对于包括民事与商事法律在内的私法,本文统称为“民商法”,尽管这样的称谓可能不很准确。
[2]参见梁慧星:《从近代民法到现代民法》,载《民商法论丛》第7卷,第229-245页。
[3]参见北川善太郎:《关于最近之未来的法律模型》,载《民商法论丛》第6卷,第286-287页。
[1]《现代汉语词典》,商务印书馆,1983年版,第167页。
[2]《辞海》,上海辞书出版社,1999版,第220页。
[3]参见约瑟夫·熊彼特:《经济发展理论》,商务印书馆,1990年版,第73页。
[4]参见《新帕尔格雷夫经济学大辞典》第二卷,经济科学出版社,1992年版,第923-927页。
[5]参见生柳荣:《当代金融创新》,中国发展出版社,1998年版,第2-8页。
[6]徐进前:《金融创新》,中国金融出版社,2003年版,第2页。
[7]转引自陆泽峰:《金融创新与法律变革》,法律出版社,2000年版,第3页。
[1]参见陈岱孙、厉以宁:《国际金融学说史》,中国金融出版社,1991年版,691页。
[2]欧洲投资银行:《创新、技术和金融》,中国审计出版社,1993年版,第1页。
[3]饶余庆:《金融创新与金融业革命的涵义和影响》,中山大学学报(社会科学版),1987年,第1期。
[4]David.Llewellyn,"The Evolution of the British Financial System",Gilbart Lectures on Banking,London:Institute of Banks,1985.& "The Changing Structure of the U.R Financial System",The Three Banks Review 145,1985.
[5]Dictionary of Banking Terms,Financial Innovation,Barron's Educational Series.Inc,1990,pp.247-248.
[6]See BIS,Recent Innovations in International Banking,1986,Part Ⅰ.
[1]陶广峰、张宇润:《金融创新与制度创新》,中国政法大学出版社,2006年版,第5页。
[2]参见谢怀栻:《外国民商法精要》(增补版),法律出版社,2006年版,第51-56页。
[1]文传浩、文小勇:《生态政治与政治生态化》,http://jrw.nxbug.com/,2007年12月23日。
[2]蔡亚娜、缪绅裕、李冬梅:《关于“生态化”》,http://www.eedu.org.cn/Article/ecology/200404/765.html.
[3]参见陈泉生:《论科学发展观与法律的生态化》,载《法学杂志》,2005年第5期。
[4]金瑞林:《环境法学》,北京大学出版社,1990年版,第46页。
[5]马骧聪:《俄罗斯联邦的生态法学研究》,载《外国法译评》,1997年第2期。
[1]王树义:《关于中国环境立法进一步发展的若干思考》,载1999年中国环境资源法学研讨会论文集。
[2]蔡守秋:《深化环境资源法学研究,促进人与自然的和谐发展》,载《法学家》2004年第1期。
[3]叶俊荣:《法律学学科成就评估报告》,载许章润主编:《清华法学》(第4辑),清华大学出版社,2004年版,第151页。
[1]参见徐进前:《金融创新》,中国金融出版社,2003年版,第6-15页。
[2]当时受苏伊士运河事件危机和英国通货膨胀的影响,英镑遭到贬值的强大压力,英格兰银行在宣布提高利率的同时,实施资本管制,禁止伦敦商业银行开展英镑存放款业务。
[3]例如对购买外国证券的美国居民课征利息平衡税、实行对外贷款的限制、颁布Q字条例和M字条例等。
[1]参见徐进前:《金融创新》,中国金融出版社,2003年版,第15-18页。
[2]在二十世纪60-70年代。很多发达国家对利率、信贷、外汇等进行苛刻的管制,对不同金融机构也有不同程度的监管。美国、欧洲、日本等先后出现了这样的情况,使得金融机构只能谋求到海外市场发展业务来规避国内的管制。
[1]参见徐进前:《金融创新》,中国金融出版社,2003年版,第19-24页。
[2]参见生柳荣:《当代金融创新》,中国发展出版社1998年版,第27-40页。
[3]本章1-1、1-2、1-3的图表分别参见生柳荣:《当代金融创新》,中国发展出版社1998年版,第28、30-31、33-34页。
[1]参见陶广峰:《金融创新的制度机理》,载《现代经济探讨》2006年第12期。
[2]参见陆泽峰:《金融创新的法律分析》,载《经济导刊》2002年第8期。
[3]See Henry Cavanna,Financial Innovation,Routledge Press,1992,p.65.
[1]参见陶广峰:《金融创新的制度机理》,载《现代经济探讨》2006年第12期。
[1]参见周小明:《信托制度比较法研究》,法律出版社,1996年版,第2页。
[2]参见付静坤:《二十世纪契约法》,法律出版社,1997年版,第64-99页。
[3]See Marcello de Decco,Changing Money-Financial Innovation in Developed Countries,Basil Blackwell Ltd.,1987,p.209.
[4]参见梁慧星:《从近代民法到现代民法》,载《民商法论丛》,法律出版社,第7卷。
[1]参见本文第二章的论述。
[2]参见胡光志:《虚拟经济及其法律制度研究》,北京大学出版社,2007年版,第71页。
[1]参见吴弘、许淑红、张斌著:《不动产信托与证券化法律研究》,上海交通大学出版社,2005年版,第11-12页。
[2]Joseph Hu,Basics of Mortgage-backed Securities,Frank J.Fabozzi Associates,1997,pp.15-16.
[3]洪艳蓉:《资产证券化法律问题研究》,北京大学出版社,2004年版,第3页。
[1]See Steven L.Schwarcz,"The Alchemy of Asset Securitization",Stanford Journal of Law,Business & Finance,Vol.1,Fall,1994,p.134.
[2]John Henderson & Jonathan P.Scott,Securitization,Woodhead-Faulkner Ltd.,1988,p.2.
[3]John Henderson,Asset Securitization:Current Techniques and Emerging Market Applications,Euromoney Books,1997,p.1.
[4]See Paul W.Feeney,Securitization:Redefining the Bank,St.Martin's Press,1995,p.1.& Jason H.P.Kravitt,"Asset-backed Securitization in Europe",Kluwer Law International Ltd,,1996,p.1.
[1]See Joseph C.Shenker & Anthony J.Colletta,"Asset Securitization:Evolution,Current Issues and New Frontiers",Texas Law Review,Vol.69,May 1991,pp.1374-1375.
[2]洪艳蓉:《资产证券化法律问题研究》,北京大学出版社,2004年版,第6-7页。
[3]吴弘、许淑红、张斌著:《不动产信托与证券化法律研究》,上海交通大学出版社,2005年版,第13-14页。
[4]参见李尚公、沈春晖:《资产证券化的法律问题分析》,载《法学研究》,2000年第4期,第20页。
[1]吴弘、许淑红、张斌著:《不动产信托与证券化法律研究》,上海交通大学出版社,2005年版,第14页。
[1]参见彭冰:《资产证券化的法律解释》,北京大学出版社,2001年版,第15-16页。
[2]Peter K.Nevitt & Frank Fabozzi,Project Financing,6~(th) edition,Euromoney Publication PLC,1995,p.3.
[3]参见彭冰:《资产证券化的法律解释》,北京大学出版社,2001年版,第17页。
[4]参见李尚公、沈春晖:《资产证券化的法律问题分析》,载《法学研究》,2000年第4期,第21-24页:洪艳蓉:《资产证券化法律问题研究》,北京大学出版社,2004年版,第31-33页。
[1]参见洪艳蓉:《资产证券化法律问题研究》,北京大学出版社,2004年版,第27-31页。
[1]关于公益信托,可参见周小明:《信托制度比较法研究》,法律出版社,1996年版,第142-143页。
[1]See John Deason,Securitization:Principles,Markets and Terms,1~(st) edition,Asia Law Practice Pub Ltd.,1998,p.26.
[1]参见张泽平:《资产证券化法律制度的比较与借鉴》,法律出版社,2008年版,第121页。
[1]原始债务人向SPV支付的利息参照银行贷款利率,一般较高;而SPV发行资产支撑证券在信用增级后的信用级别较高,利率较低,几乎仅次于国债。
[2]参见甘勇:《美国资产证券化中若干法律问题研究》,载《法学评论》2005年第3期,第147-148页。
[1]李尚公、沈春晖:《资产证券化的法律问题分析》,载《法学研究》,2000年第4期。
[2]“超额担保”是内部信用增级的主要方式之一,指SPV向原始权益人支付的价款有一定比例的折扣,即证券化组合的价值大于SPV给原始权益人的融资数额。
[3]参见梁慧星:《中国物权法研究》,法律出版社,1998年版,第1060页。
[4]参见李尚公、沈春晖:《资产证券化的法律问题分析》,载《法学研究》,2000年第4期。
[1]See Financial Accounting Standards No.77.
[2]See Financial Accounting Standards No.125.
[3]参见朱慈蕴:《公司法人格否认法理研究》,法律出版社,1998年版,第177页。
[1]Frankel,Securitization-Structured Financing,Financial Assets Pools,and Asset-Backed Securities,Brown and Company,1991,p.424.
[2]See Lupica L.R.,"Circumvention of the Bankruptcy Process:the Statutory Institutionalization of Securitization",Connecticut Law Review,2003,Vol.33.
[3]See Report by the committee on Bankruptcy and Corporate Reorganization of the Association of the Bar of the City of New York,Business Lawyer,Nov,2000.
[4]935 F.2d 245(U.S.11~(th) Cir.,1981) & 593 F.2d 921(U.S.10~(th) Cir.,1979).
[5]17 B.R.332(U.S.Bankr.S.D..1982)
[6]参见张泽平:《资产证券化法律制度的比较与借鉴》,法律出版社,2008年版,第155页。
[1]吴弘、许淑红、张斌著:《不动产信托与证券化法律研究》,上海交通大学出版社,2005年版,第166页。
[1]参见吴弘、许淑红、张斌著:《不动产信托与证券化法律研究》,上海交通大学出版社,2005年版,第173-174页。
[2]参见王志诚:《金融资产证券化:立法原理与比较法制》,北京大学出版社,2005年版,第49-50页。
[1]参见洪艳蓉:《资产证券化法律问题研究》,北京大学出版社,2004年版,第62页。
[2]例如日本的《资产流动化法》、我国台湾地区的《金融资产证券化条例》等。
[3]参见张泽平:《资产证券化法律制度的比较与借鉴》,法律出版社,2008年版,第173-175页。
[1]张道周:《应收帐款管理契约之研究》,台湾大学法律学研究所硕士论文,2001年,第94页。
[2]参见[德]海因·克茨著,周忠海、李居迁、宫立云译:《欧洲合同法》(上卷),法律出版社,2001年版,第392页。
[1]参见郭玉军、甘勇:《未来应收账款证券化的比较法研究》,载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》,2004年第3期。
[2]参见美国《合同法第二次重述》,第321条。
[3]参见美国《统一商法典》,第9-204条。
[4]参见[德]海因·克茨著,周忠海、李居迁、宫立云译:《欧洲合同法》(上卷),法律出版社,2001年版,第392页,第394-395页。
[5]国际统一私法协会:《国际保理公约》,1995年,第5条第1款。
[1]国际统一私法协会:《国际保理公约》,1995年,第5条第2款。
[2]联合国国际贸易法委员会:《联合国国际贸易中应收款转让公约》,2001年,第8条第1款。
[3]联合国国际贸易法委员会:《联合国国际贸易中应收款转让公约》,2001年,第8条第2款。
[4]申建平:《论未来债权让与》,载《求是学刊》,2007年5月刊。
[5][德]海因·克茨著,周忠海、李居迁、宫立云译:《欧洲合同法》(上卷),法律出版社,2001年版,第395页。
[1]《法国民法典》第1271条。
[2]《日本民法典》第513-515条。
[3]洪艳蓉:《资产证券化法律问题研究》,北京大学出版社,2004年版,第41页。
[1]参见何宝玉:《英国信托法原理与判例》,法律出版社,2001年版,第54页。
[2]《中国人民共和国信托法》(2001年),第43条。
[3]参见张泽平:《资产证券化法律制度的比较与借鉴》,法律出版社,2008年版,第95-96页。
[4]参见洪艳蓉:《资产证券化法律问题研究》,北京大学出版社,2004年版,第48页。
[1]参见张泽平:《资产证券化法律制度的比较与借鉴》,法律出版社,2008年版,第96页。
[2]英国《财产法》(1925年),第136条。
[3]See Robert Palache & Lan Bell:Legal and Tax Issues,in International Securitisation,IFR,1992,pp.94-100.
[1]See Steven L.Schwarcz:“The Impact of Bankruptcy Reform on 'True Sale' Determination in Securitization Transactions”,Fordham Journal of Corporate and Financial Law,Spring,2002.
[2]彭冰:《资产证券化的法律解释》,北京大学出版社,2001年版,第82页。
[3]区分真实出售与担保融资,“重新定性”的典型案例可参见Octagon Gas Systems,Inc.v.Rimmer,995 F.2d 948,10~(th) Cir.1993.
[1]See Robert D.Aicher & William J.Fellerhoff:"Characterization of a Transfer of Receivables as a Sale or a Secured Loan Upon Bankruptcy of the Transferor",American Bankruptcy Law Journal,Vol.65(1991),p.204.
[2]See Robert D.Aicher & William J.Fellerhoff:"Characterization of a Transfer of Receivables as a Sale or a Secured Loan Upon Bankruptcy of the Transferor",American Bankruptcy Law Journal,Vol.65(1991),pp.186-188.
[3]See Peter V.Pantaleo,Herbert S.Edelman,Frederick L.Feldkamp,Jason Kravitt,Walter McNeill,Thomas E.Plank,Kenneth P.Morrison,Steven L.Schwarcz,Paul Schpack & Barry Zaretsky:"Rethinking the Role of Recourse in the Sale of Financial Assets",The Business Lawyer,Vol.52,Nov.1996,p.163.
[1]美国《统一商法典》(1990年),第9-502条的规定可以作为一个参考性的佐证。
[2]参见[美]斯蒂芬·L·西瓦茨:《结构金融--资产证券化原理指南》,李传全、龚磊、杨明秋译,清华大学出版社,2003年版,第54页。
[1]参见王文宇:《资产证券化法制之基本问题研析》,载《月旦法学》,2002年第9期,第124页。
[2]参见张泽平:《资产证券化法律制度的比较与借鉴》,法律出版社,2008年版,第199页。
[1]《中华人民共和国证券法》(2005年),第16条。
[2]参见吴弘、许淑红、张斌著:《不动产信托与证券化法律研究》,上海交通大学出版社,2005年版,第206页。
[3]《中华人民共和国信托法》(2001年),第15-16条。
[1]中国人民银行、中国银行业监督管理委员会:《信贷资产证券化试点管理办法》(2005年),第6-7条。
[2]中国人民银行、中国银行业监督管理委员会:《信贷资产证券化试点管理办法》(2005年),第2条。
[3]《中华人民共和国信托法》(2001年),第2条。
[4]参见季奎明:《论信托的本质及其对传统物权体系的解构》,载王保树主编:《商事法论集》第13卷,法律出版社,2008年版,第130页。
[5]《中华人民共和国信托法》(2001年),第12条。
[1]《中华人民共和国企业破产法》(2006年),第31、33条。
[2]《中华人民共和国信托法》(2001年),第17条。
[3]《中华人民共和国信托法》(2001年),第15条。
[4]中国人民银行、中国银行业监督管理委员会:《信贷资产证券化试点管理办法》(2005年),第6条。
[5]《中华人民共和国信托法》(2001年),第20-22条。
[1]中国证券监督管理委员会:《证券公司客户资产管理业务试行办法》(2003年),第6、7、15条。
[2]参见张泽平:《资产证券化法律制度的比较与借鉴》,法律出版社,2008年版,第203页。
[3]参见秦炜:《券商资产证券化业务获批,信托公司发愣》,载《证券日报》,2005年10月10日。
[4]参见王连洲:《中国信托制度发展的困境与出路》,载《法学》,2005年第1期。
[1]参见张泽平:《资产证券化法律制度的比较与借鉴》,法律出版社,2008年版,第204页。
[1]参见张泽平:《资产证券化法律制度的比较与借鉴》,法律出版社,2008年版,第207页。
[2]See Sheryl A.Gusset,"A Not-So-Independent Director in a Bankruptcy Remote Structure",17Am.Bankr.Inst.J.24(1998).
[3]中国人民银行:《信托投资公司资金信托管理暂行办法》(2002年),第6条。
[1]中国银行业监督管理委员会:《信托公司集合资金信托计划管理办法》(2007年),第5-6条。
[2]中国银行业监督管理委员会:《信托公司管理办法》(2007年),第14条。
[3]《中华人民共和国企业破产法》(2006年),第134条。
[4]参见张泽平:《资产证券化法律制度的比较与借鉴》,法律出版社,2008年版,第206页。
[1]参见吴弘、许淑红、张斌著:《不动产信托与证券化法律研究》,上海交通大学出版社,2005年版,第207页。
[2]最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一),1999年,第4条。
[1]参见韩海光、崔建远:《论债权让与的标的物》,载《河南省政法管理干部学院学报》,2003年第5期。
[2]参见王利明、崔建远:《合同法新论·总则》(修订版),中国政法大学出版社,2000年版,第427-428页。
[3]参见《银行开展小企业贷款业务指导意见》第13条。
[4]参见中国人民共和国国家发展和改革委员会:《境外进行项目融资管理暂行办法》(1997年),第1条。
[5]参见中国人民银行、对外贸易经济合作部、国家税务总局:《关于办理出口退税账户托管贷款业务的通知》(2001年),第1条;最高人民法院《关于审理出口退税账户质押贷款案件有关问题的规定》。
[1]参见张林春:《应收款转让若干法律问题研究》,厦门大学博士学位论文,2006年,第171页。
[2]参见张谷:《论债权让与契约与债务人保护原则》,载《中外法学》,2003年第1期。
[3]申建平:《论未来债权让与》,载《求是学刊》,2007年5月刊。
[4]See F.E.ALLAN:Contract(2),Little,Brown and Company,1990,p.808.
[1]我国1996年的珠海高速公路建设项目利用未来的公路收费进行融资,1997年的中远集团以其将来在欧洲和美国的运费收入进行证券化融资,这些在境外进行的融资项目都属于无基础合同关系的将来债权证券化,取得了良好的经济效益。
[2]国务院:《关于切实加强信贷管理严格控制货币发行的决定》(1981年),第5条:中国人民银行:《贷款通则》(1996年),第21条。
[3]《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》(1996年)
[4]财政部:《关于企业与银行等金融机构之间从事应收债权融资等有关业务会计时的暂行规定》(2003年),第1条。
[5]财政部《关于企业与银行等金融机构之间从事应收债权融资等有关业务会计时的暂行规定》,第3条。
[1]财政部:《企业会计准则第23号》(2006年),第7条。
[2]财政部:《会计准则第23号》,第8条。
[3]财政部:《会计准则第23号》,第11条。
[4]财政部:《信贷资产证券化试点会计处理规定》(2005年),第4-5条。
[1]中国银行业监督管理委员会:《金融许可证管理办法》(2007年),第3条。
[1]参见张泽平:《资产证券化法律制度的比较与借鉴》,法律出版社,2008年版,第158-160页,第163-164页。
[2]参见黄立:《民法债篇总论》,台北著者自刊,1999年版,第600页。
[3]参见张道周:《应收帐款管理契约之研究》,台湾大学法律学研究所硕士论文,2001年,第94-95页。
[4]See Diehl-Leistner,Barbara A.:Internationales Factoring,Beck,1992,p.20.
[1]《德国民法典》第161条第1款。
[2]参见崔建远、韩海光:《债权让与的法律构成论》,载《法学》,2003年第7期。
[3]参见郭玉军、甘勇:《未来应收账款证券化的比较法研究》,载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》,2004年第3期。
[4]美国《统一商法典》第9-204条。
[5]参见郭玉军等文。
[1]参见王文宇:《民商法理论与经济分析》(二),中国政法大学出版社,2003年版,第225-226页。
[2]肖天乐:《将来债权证券化中债权让与法律问题分析》,载《河南省政法管理干部学院》,2006年第6期。
[3]《中国人民共和国合同法法》(1999年),第80条。
[1]参见张道周:《应收帐款管理契约之研究》,台湾大学法律学研究所硕士论文,2001年,第134-135页。
[2]《统一商法典》第9-309条。
[3]参见[美]科宾著,王卫国、徐国栋译:《科宾论合同》(下册),中国大百科全书出版社,1998年版,第303页。
[4]英国《公司法》第396、397、399条。
[5]台湾地区《金融资产证券化条例》(2002年7月24日),第5条。
[1]参见郭兵:《美国破产法律制度》,载《人民司法》1999年第5期。
[2]See Elizabeth Warren:"Bankruptcy Policy",54U,Chi.L.Rev.,1987.
[3]See Stephen J.Lubben:"Some Realism about Reorganization:Explaining the Failure of Chapter 11 Theory",106 Dick.L.Rev.,2001.
[4]In re LTV Steel Co.,274 B.R.278,Bankr.N.D.Ohio,2001.主要案情如下:LTV是美国最大的钢铁生产商之一,将其应收账款出售给了SPV以实现证券化,后LTV因经营问题而申请破产保护。在破产重组中,LTV向法院提出其与SPV之间的应收账款转让并非真实出售,请求法院同意其使用该笔应收账款产生的现金流来进行重组,否则企业将无法继续经营,也难以保证重组的成功,会给债权人与雇员甚至当地的经济带来很大的不良影响。法院最终支持了LTV的请求,将已转让的证券化资产划归了发起人使用。
[1]Bankruptcy Reforms Act of 2001,§ 912.
[2]See Steven L.Schwarcz:"The Impact of Bankruptcy Reform on 'True Sale' Determination in Securitization Transactions",Fordham Journal of Corporate and Financial Law,Spring,2002.
[3]张泽平:《资产证券化法律制度的比较与借鉴》,法律出版社,2008年版,第142页。
[1]Stephen J.Lubben:"Beyond True Sales:Securitization and Chapter 11",New York University Journal of Law &Business,Fall,2004.
[2]参见张泽平:《资产证券化法律制度的比较与借鉴》,法律出版社,2008年版,第144-145页。
[1]巴塞尔委员会:《统一资本计量与资本标准的国际协议》,1988年,第42条。
[1]参见赵宇霆:《银行表外业务之法律思考》,载《社会科学战线》2000年第6期。
[1]参见沈达明编著:《国际金融法上的次级债权》,对外经济贸易大学出版社,2002年版,第4页,第6页。
[2]争议焦点主要在于在“不完善的次级协议”中,高级债权人不是设定该协议的当事人,甚至不知该协议的存在,这种优先地位的取得似乎不合法理。
[3]根据世界清算银行的统计数据,1990-2001年间,世界各国银行共发行560项次级债,数额累计高达4380亿美元。
[1]个别的次级债权不发生这样的效力质疑,因为个别次级债权要成立,高级债权人和次级债权人达成的协议必须征得债务人的同意,有三方意思表示的一致,据此可以约束三方当事人。
[2]参见王军:《美国合同法》,中国政法大学出版社,1996年版,第4页。
[3]参见傅静坤:《二十一世纪契约法》,法律出版社,1997年版,第160页。
[1]尹田:《论涉它契约--兼评我国合同法第64条、第65条之规定》,载《法学研究》2001年第1期。
[2]参见尹田:《论涉它契约--兼评我国合同法第64条、第65条之规定》,载《法学研究》2001年第1期。
[3]参见崔建远:《为第三人利益合同的规格论--以我国合同法第64条的规定为中心》,载《政治与法律》2008年第1期。
[1]参见崔建远:《为第三人利益合同的规格论--以我国合同法第64条的规定为中心》,载《政治与法律》2008年第1期。
[2]参见刘哲昕、刘伟:《金融衍生工具的法律解释》,《法学》2006年第3期,第48页。
[3]巴林银行破产的直接原因是新加坡巴林公司期货经理尼克·李森错误地判断了日本股市的走向,在1995年1月份,分别于东京和大坂等地买了大量期货合同,指望在日经指数上升时赚取大额利润。而日本坂神地震的发生打击了日本股市的回升势头,股价持续下跌。巴林银行最后损失金额高达14亿美元之巨,而其自有资产只有几亿美元,亏损巨额难以抵补,这座曾经辉煌的金融大厦就这样倒塌了。
[1]Basle Committee& IOSCO:Risk Management Guidelines for Derivatives,1994,p.211
[2]参见王文宇:《新金融法》,中国政法大学出版社,2003年版,第390页。
[3]中国银行业监督管理委员会:《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》,2004年,第3条。
[1]参见宁敏:《国际金融衍生交易法律问题研究》,中国政法大学出版社,2002年版,第17-18页。
[2]参见顾功耘:《金融衍生工具的法律规制》,北京大学出版社,2007年版,第7-8页。
[3]参见宁敏:《国际金融衍生交易法律问题研究》,中国政法大学出版社,2002年版,第18-20页。
[4]参见王文宇:《民商法理论与经济分析》,中国政法大学出版社,2002年版,第362-363页。
[5]参见宁敏:《国际金融衍生交易法律问题研究》,中国政法大学出版社,2002年版,第21-23页。
[6]参见顾功耘:《金融衍生工具的法律规制》,北京大学出版社,2007年版,第8页。
[1]参见王文宇:《民商法理论与经济分析》,中国政法大学出版社,2002年版,第361-362页;
宁敏:《国际金融衍生交易法律问题研究》,中国政法大学出版社,2002年版,第23-24页。
[1]例如在期货交易中标的物所有权实际上并未随同移转,买方或卖方所获得的仅是一项将来可以依履约价格履行交付的权利,除非合同届满时一方进行了实物交付,否则当事人并不会当然取得标的物的所有权,而只能取得现金结算的请求权。国外期货市场上超过95%的期货合同都应用对冲来结算,实际交付的不足3%。
[2]关于金融衍生产品的法律特性参见顾功耘:《金融衍生工具的法律规制》,北京大学出版社,2007年版,第9-10页:
王文宇:《民商法理论与经济分析》,中国政法大学出版社,2002年版,第353-358页,第365-366页。
[3]崔建远:《合同法》,法律出版社,1997年版,第37页。
[4]罗结珍译:《法国民法典》,中国法制出版社,1999年版,第282页,第452页。
[5]参见[美]科宾著,王卫国译:《科宾论合同》下册,中国大百科全书出版社,1998年版,第131页。
[1]比如远期合同的义务是在未来的某个时间按照合同约定的价格进行支付,但这种约定价格与履约时的市场价格相比,当事人带来利益或者损失是无法预知的;在货币互换中,当事人按照合同约定的货币进行支付,但该货币现金流所代表的实际价值与市场价值相比,或与被交换货币的价值相比,盈亏也无法预计。这意味着远期合同和货币互换的当事方的损失收益也是由汇率、市场等不可确定的因素决定的,从这个意义上讲,也具有一定射幸性。
[2]比如按照一定价格买入的货物,与再转手出售的市场价格相比经常可能出现亏损或者收益,而从法律效果是否确定的角度考虑,这类合同只能归入确定合同,而不是射幸合同。
[3]参见宁敏:《国际金融衍生交易法律问题研究》,中国政法大学出版社,2002年版,第111-115页。
[1]比如期权的买方支付一定金额的权利金,期权的卖方在市场利率涨跌超过约定的利率时要向期权买方支付相应的款项,如果市场利率涨跌未达到合同的约定,则不必支付。这与保险合同中投保方支付保险金,一旦保险事故发生后保险方支付保险金的设计如出一辙。
[2]参见宁敏:《国际金融衍生交易法律问题研究》,中国政法大学出版社,2002年版,第118-120页。
[1]最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一),1999年,第四条。
[2]参见宁敏:《国际金融衍生交易法律问题研究》,中国政法大学出版社,2002年版,第131-133页。
[3]Bank for International Settlement:Settlement Risk in Foreign Exchange Transactions,p.63
[1]参见宁敏:《国际金融衍生交易法律问题研究》,中国政法大学出版社,2002年版,第136-138页。
[2]Philp.R.Wood:Title Finance,Derivatives,Securitisations,Set-off and Netting,Sweet & Maxwell,1995,p.165
[3]参见国际清算银行:《巴塞尔银行监管委员会文件汇编》,中国金融出版社,2002年版,第152页。
[4]史尚宽:《债法各论》,中国政法大学出版社,2000年版,第108页。
[5]台湾地区《民法典》第400条,澳门特区《民法典》第820条。
[6]意大利《民法典》第1823条。
[7]参见[美]科宾著,王卫国、徐国栋译:《科宾论合同》(下册),中国大百科全书出版社,1998年版,第609页。
[1]参见史尚宽:《债法各论》,中国政法大学出版社,2000年版,第109页。
[2]日本《商法典》第531条,台湾《民法典》第402条。
[3]参见宁敏:《国际金融衍生交易法律问题研究》,中国政法大学出版社,2002年版,第146-147页。
[1]《中华人民共和国合同法》(1999年),第99、100条。
[2]中国人民银行:《贷款通则》(1996年),第22条,1996年。
[3]参见最高法院《关于银行、信用社扣划预付货款收贷应否退还问题的批复》,1994年。
[4]《中华人民共和国企业破产法》(2006年),第40条。
[5]参见德国《破产法》第94条,日本《破产法》第98条,台湾地区《破产法》第113条。
[1]宁敏:《国际金融衍生交易法律问题研究》,中国政法大学出版社,2002年版,第214-216页。
[2]《中国人民共和国企业破产法》(2006年),第48-49条。
[3]《中国人民共和国企业破产法》(2006年),第56条。
[4]《中国人民共和国企业破产法》(2006年),第16条。
[5]最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国企业破产法(试行)》若干问题的意见,第21条。
[6]最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国企业破产法(试行)》若干问题的意见,第39条。
[1]邹海林:《破产程序和破产法实体制度比较研究》,法律出版社,1995年版,第332页。
[2]《中国人民共和国企业破产法》(2006年),第18条。
[3]《中国人民共和国企业破产法》(2006年),第31、34条。
[1]参见邹海林:《破产程序和破产法实体制度比较研究》,法律出版社,1995年版,第322页。
[2]参见宁敏:《国际金融衍生交易法律问题研究》,中国政法大学出版社,2002年版,第226-228页。
[1]参见王子清:《次级债权的法律效力》,《福建金融管理干部学院学报》2005年第6期,第31页。
[2]数据显示中国银行发行次级债券时建设银行认购了其中的37亿,称为最大买家;而在随后建设银行发债时,中国银行则投桃报李地投入大量资金认购,不出预料地成为了继工商银行、中国国际金融有限公司、交通银行之后的第四大买家。
[3]参见孙铭、张逸之:《内外热炒银行互购次级债、“技术”延误变革》,《21世纪经济报道》2004年9月13日。
[4]参见张学安、郑雷:《次级债券在中国的若干法律问题》,《河南社会科学》2007年第1期,第98页。
[5]常见的情形比如:次级债券持有人是银行,债务人在次级债券持有人处有存款;次级债券的受让人在债券发行人处有借款;次级债权人是债务人的母公司,双方存在密切的贸易往来而互负债务等。
[6]《中华人民共和国企业破产法》(2006年)第40条:“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的,可以向管理人主张抵销。但是,有下列情形之一的,不得抵销:(一)债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的;(二)债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实,对债务人负担债务的;但是,债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外;(三)债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实,对债务人取得债权的;但是,债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。”
[1]参见National Westminster Bank v.Halesowen Presswork Ltd.,转引自Richard Bethell & Jones:"CONTRACTING OUT OF SETOFF RIGHTS",Journal of International Banking Law,1994,9(10),pp.427-430.
[2]参见张学安、郑雷:《次级债券在中国的若干法律问题》,载《河南社会科学》2007年第1期。
[3]Nelson & CoLtd v.Faber & Co.,1903,2KB 367.
[4]参见张学安、郑雷:《次级债券在中国的若干法律问题》,载《河南社会科学》2007年第1期。
[1]See Peter Cartwright & Andrew Campbell:"BANK INSOLVENCY ISSUES",Insolvency Lawyer,2002,6(Oct),p.201.
[2]参见《中国人民共和国企业破产法》(2006年),第109条。
[3]参见《中国人民共和国企业破产法》(2006年),第113条第2款。
[4]在British Eagle案中,原告和被告都属于同一个航空协会,该航空协会建立了自己的一个清算系统,所有参加的会员都约定只通过该系统结算彼此的债务。后来British Eagle破产,由于British Eagle对Air France 还有一些债权,于是British Eagle的破产管理人要求Air France清偿债务,但Air France辩称British Eagle 只能向航空协会主张债权。原告于是主张该航空系统的清算条款违反了“平等受偿原则”而无效。
[1]See Bruce Johnston:"CONTRACTUAL DEBT SUBORDINATION AND LEGISLATIVE REFORM",Journal of Business Law,1991,MAY,pp.225- 228.
[2]参见美国The Bankruptcy Code of 1978,s510(a),澳大利亚2001年《公司法》第563节C。
[3]参见张学安、郑雷:《次级债券在中国的若干法律问题》,《河南社会科学》2007年第1期,第98页。
[1]清华大学王保树教授在《中国公司法修改草案建议稿》中就明确提出了“控制企业债权公平居次”的立法构思,但最终未获采纳。
[2]参见《中国人民共和国企业破产法》(2006年),第61条第1款。
[3]参见《中国人民共和国企业破产法》(2006年),第59条第1款。
[1]参见《中国人民共和国企业破产法》(2006年),第59条第3款。
[1]参见王文字:《民商法理论与经济分析》,中国政法大学出版社,2002年版,第381-382页。
[2]在美国进行的大部分合同交易均适用纽约州法,而且纽约州法又是ISDA的准据法,因此其规定具有相当权威的效力。
[3]参见王文字:《民商法理论与经济分析》,中国政法大学出版社,2002年版,第382-383页。
[4]参见中国银行业监督管理委员会:《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》(2007年修订),第二条。
[1]吴志攀:《金融全球化与中国金融法》,广州出版社,2000年版,第32-33页。
[1]参见陆泽峰:《金融创新与法律变革》,法律出版社,2000年版,第361-363页。
[2]参见李双元:《中国与国际私法统一化进程》(修订版),武汉大学出版社,1998年版,第327-328页。
[3]参见徐冬根:《国际信贷的法律保障》,上海译文出版社,1996年版,第24-28页。
[4]参见刘丰名:《国际金融法》,中国政法大学出版社,1996年版,第106页。
[1]参见陆泽峰:《金融创新与法律变革》,法律出版社,2000年版,第364-369页。
[1]参见季奎明:《信托思想的罗马法溯源》,载《复旦民商法律评论》第4卷,法律出版社,2007年,第76-88页。
[2]参见施天涛、余文然:《信托法》,人民法院出版社,1999年版,第189-190页。
[3]参见周小明:《信托制度比较法研究》,法律出版社,1996年版,第53页。
[4]参见周小明:《信托制度比较法研究》,法律出版社,1996年版,第84-85页。
[5]参见周小明:《信托制度比较法研究》,法律出版社,1996年版,第55页。
[1]参见周小明:《信托制度比较法研究》,法律出版社,1996年版,第55-56页。
[2]施天涛、余文然:《信托法》,人民法院出版社,1999年版,第192页。
[3]David J.Hayton:Law of Trusts and Trustee,15~(th) edition,Butterworths 1995,p.4
[1]陈向聪:《信托法律制度研究》,中国检察出版社,2007年版,第3页。
[1]张天民:《失去衡平法的信托》,中国政法大学博士学位论文,2002年,第192-193页。
[2]仅有台湾地区的信托法亦采“财产权”的转移来定义信托。
[3]参见张天民:《失去衡平法的信托》,中国政法大学博士学位论文,2002年,第194页。
[4]耿利航:“信托财产与中国信托法”,载《政法论坛》2004年第1期,第102页。
[1]张淳:“中华人民共和国信托法中的创造性规定及其评析”,载《法律科学》2002年第2期,第112-113页。
[2]卞耀武:《中华人民共和国信托法释义》,法律出版社,2002年版,第3-4页。
[3]陈向聪:《信托法律制度研究》,中国检察出版社,2007年版,第9页。
[4]黄来纪:“试论我国信托法的特点”,载《政治与法律》2002年第3期;
伍坚:“海峡两岸信托法制之比较研究”,载《台湾法研究季刊》2002年第2期。
[5]邹颐湘:“从中日信托立法差异的比较论我国信托法的不足”,载《江西社会科学》2003年第3期。
[1]Paul G.Haskell:Preface to Wills,Trusts and Administration,2~(nd) ed.The Foundation Press,Inc.,1994,p.87
[2]Restatement of Trust Law,2nd,§ 200
[3]张天民:《失去衡平法的信托》,中国政法大学博士学位论文,2002年,第196页。
[4]Restatement of Trust Law,2nd,§169
[1]张天民:《失去衡平法的信托》,中国政法大学博士学位论文,2002年,第197-198页。
[2]方嘉麟:《信托法之理论与实务》,元照出版公司,2003年版,第24页,第222页。
[1]何宝玉:《英国信托法原理与判例》,法律出版社,2001年版,第23页。
[2]Andrew Iwobi:Essential Trusts.3~(rd)ed..Cavendiish Publishing Limited.London.p.3
[3]周小明:《信托制度比较法研究》,法律出版社,1996年版,第30-36页。
[4]王利明:《物权法论》(修订本),中国政法大学出版社,2003年版,第77-79页。
[5]谢在全:《民法物权论》(上册),中国政法大学出版社,1999年版,第41-42页。
[1]参见冯兴俊:《私益信托的移植与本土化》,武汉大学博士学位论文,2005年,第50页。
[2]谢在全:《民法物权论》(上册),中国政法大学出版社,1999年版,第56页,第60页。
[3][德]鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》,张双根译,法律出版社,2004年版,第61页。
[4]冯兴俊:《私益信托的移植与本土化》,武汉大学博士学位论文,2005年,第49页。
[1]《中华人民共和国信托法》(2001年)第22条及第49条规定:受托人违反信托目的处分信托财产的,委托人及受益人有权申请人民法院撤销该处分行为;我国台湾地区信托法第18条规定:受托人违反信托本旨处分信托财产时,受益人得声请法院撤销其处分;日本信托法第31条规定,受托人违反信托的宗旨处理信托财产时,受益人可向对方或转得者宣布撤销该项处理。
[2]胡吕银:《信托制度在大陆法系的命运》,载《社会科学战线》,2005年第6期。
[3]马俊驹、梅夏英:《财产权制度的历史评析与现实思考》,载《中国社会科学》,1999年第1期。
[4]王利明:《民商法研究》(第二辑),法律出版社,1999年版,第295页。
[5]列泽军:《对我国物权法理沦中的几个问题的辨析》,载《华东政法学院学报》,1999年第1期。
[1]胡吕银:《信托制度在大陆法系的命运》,载《社会科学战线》,2005年第6期.
[2]孟勤国:《物权二元结构沦:中国物权制度的理沦重构》,人民法院出版社,2002年版,第30-31页。
[3][德]罗尔夫·克尼佩尔,朱岩(译):《法律与历史:(德国民法典)的形成与变迁》,法律出版社,2003年版,第271页,第272页,第276页。
[4]顾培东:《法学与经济学的探索》,中国人民公安大学出版社,1994年版,第136页。
[1]马俊驹、梅夏英:《财产权制度的历史评析与现实思考》,载《中国社会科学》,1999年第1期。
[2]冉昊:《“相对”所有权》,载《环球法律评沦》,2004年冬季号。
[3]胡吕银:《信托制度在大陆法系的命运》,载《社会科学战线》,2005年第6期。
[4]孟勤国:《物权二元结构沦:中国物权制度的理沦重构》,人民法院出版社,2002年版,第79页。
[1]胡吕银:《信托制度在大陆法系的命运》,载《社会科学战线》,2005年第6期。
[1]参见张斌:《百年来国外主要经济金融危机分析》,载《中国金融》2007年第19期。
[1]陈刚:《从华尔街危机看金融创新》,新华网,2008年12月22日。
[1]参见《参考消息》,2007年12月20日。
[2]“猎杀放贷”是指贷款机构或其代理没有依照美国法律的有关规定向消费者真实、详尽地披露有关贷款条款与利率风险的复杂信息,致使消费者受到无法预期的经济负担。
[1]参见宁雯、韩羽、朱力、韩松编译:《美国次级房贷危局探悉》,载《当代金融家》2007年第5期。
[2]实证分析中的数据大部分来源于http://finance.jrj.com.cn/focus/usacjz/,登陆于2009年1月4日。
[3]参见武魏巍:《基于次贷危机启示的我国资产证券化稳健发展的理性思考》,载《中国物价》2008年第8期。
[1]参见[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社,2000年版,第8-14页。
[2]参见施启扬:《民法总则》,三民书局,1996年版,第20-21页;
杨奕华:《民生主义社会思想之法律基础》,正中书局,1993年版。
转引自何勤华、魏琼:《西方民法史》,北京大学出版社,2006年版,第436页。
[3]龚刚强:《法体系基本结构的理性基础--从法经济学视角看公私法划分和私法公法化、公法私法化》,载《法学家》2005年第3期。
[4]参见何勤华、魏琼:《西方商法史》,北京大学出版社,2007年版,第587-589页。
[1]参见苏永钦:《走入新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社,2002年版,第62页。
[1]参见张灵强、张宇润:《金融信用制度的建立与完善》,载《河北法学》2004年第9期。
[1]参见吴志攀:《金融全球化与中国金融法》,广州出版社,2000年版,第6-9页。
[2]参见张灵强、张宇润:《金融信用制度的建立与完善》,载《河北法学》2004年第9期。
[1]参见[日]我妻荣:《债权在近代法中的优越地位》,王书江、张雷译,中国大百科全书出版社,1999年版,第223页。
[2]参见黎志成、曹凝蓉:《建设中国金融信用制度的路径选择思考》,载《金融研究》2005年第10期。
[1]参见张灵强、张宇润:《金融信用制度的建立与完善》,载《河北法学》2004年第9期。
[2]参见巴曙松:《新资本协议挑战中国金融业》,载《中国证券报》,2003年6月20日。
[3]参见黎志成、曹凝蓉:《建设中国金融信用制度的路径选择思考》,载《金融研究》2005年第10期。
[1]参见王国刚:《关于虚拟经济的几个问题》,载《东南学术》,2004年第1期。
[2]参见成思危:《虚拟经济探微》,载《管理评论》,2005年第1期。
[3]江泽民:《在中国共产党第十六次全国代表大会的报告》,2002年11月8日。
[4]参见成思危:《虚拟经济探微》,载《管理评论》,2005年第1期。
[5]参见张作荣:《基于国家倒金字塔结构扭曲下的虚拟经济过度增长及其后果》,载《改革》2001年第2期。
[1]吴秋璟:《虚拟经济制度与结构变迁的研究》,复旦大学博士论文,2004年。
[1]《中国人民共和国公司法》(2005年),第20条。
[1]《中华人民共和国公司法》(2005年),第150条。
[1]参见顾建亚:《“特别法优于一般法”规则适用难题探析》,载《学术论坛》2007年第12期。
[2]参见萨维尼:《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》,李双元等译,法律出版社,1999年版,第11-12页。
[1]参见郭玉军、甘勇:《论我国资产证券化中特殊目的机构的法律构建》,载《武汉大学学报(社会科学版)》2003年第3期。
[1]参见董玉鹏:《论中国机构投资者制度构建与证券市场国际化》,载《行政与法》2007年第12期。
[2]罗士喜、曹付:《机构投资者与资本市场的发展》,载《北京大学学报(哲学社会科学版)》1994年第4期。
[3]参见丁文联:《破产程序中的政策目标与利益平衡》,法律出版社,2008年版,第206-210页。
[1]参见丁文联:《破产程序中的政策目标与利益平衡》,法律出版社,2008年版,第205-206页。
[2]参见赵磊:《私法主体“有限责任”辨--兼谈我国自然人破产制度建立之必要》,载《财经科学》2007年第8期。
[3]2004年6月召开的第十届全国人大常委会第十次会议上提请审议的《中华人民共和国企业破产法(草案)》第二条规定“本法适用于以下民事主体:(1)企业法人;(2)合伙企业及其合伙人;(3)个人独资企业及其出资人;(4)其他依法设立的营利性组织和从事工商经营活动的自然人。”采用商人破产主义,赋予了部分自然人破产能力,在自然人有限责任的制度保障方面做出了尝试。但在破产法草案二次审议稿及2006年8月27日颁布的《中华人民共和国企业破产法》中,该规定被删除了。直到2007年《企业破产法》已经颁行,当年3月的全国“两会”中依然有代表提出应制定自然人破产程序,将破产法的适用范围扩及自然人。
[4]参见齐明:《论我国构建自然人破产制度的必要性》,载《当代法学》2007年第4期。
[1]参见邢培泉:《我国个人信用与破产免责》,载《河南社会科学》2007年第5期。
[2]See "Top 1000 World Banks 2006",The Banker,July 2006,p.224,pp.260-261.
[1]参见王楠:《我国银行破产法律制度问题研究》,载《法学家》2007年第4期。
[1]本节的有关论述可参见胡光志:《虚拟经济及其法律制度研究》,北京大学出版社,2008年版,第147-187页。
[2]参见邵燕:《虚拟经济与中国资本市场的发展》,中国市场出版社,2006年版,第20页。
[1]参见苏力:《从契约理论到社会契约理论--一种国家学说的知识考古学》,载《中国社会科学》1996年第3期。
[2]参见卫华、宋志国:《市场经济与法律环境》,载《经济师》1996年第7期。
[1]参见崔健:《论虚拟经济的发展与企业直接融资问题研究》,西安建筑大学2004年硕士论文,第17页。
[1]参见清华大学申卫星教授在上述研讨会上的发言,引自张礼洪、张纯纯:《“物权:大陆法系的历史经验、现代发展和制度比较”国际研讨会会议综述》,载《法学》2005年第5期。
[1]参见徐洁:《担保物权制度的发展趋势》,载《甘肃社会科学》2007年第3期。
[2]参见我妻荣:《债权在近代法中的优越地位》,中国大百科全书出版社,1999年版,第217-220页。
[1]参见许多奇:《债法现代化的法理基础与债权地位的法律证成》,载《法律科学》2004年第5期。
[1]参见冉昊:《比较法视野下的英美财产法基本构造》,载《法学》2005年第11期。
[2]参见冉昊:《论两大法系财产法结构的共通性--英美法系双重所有权与大陆法系物权债权二元划分的功能类比》,载《环球法律评论》2006年第1期。
[1]See Snyder:" Soft Law and Institutional Practice in the European Community",The Construction of Europe,Kluwer Academic Publishers,1994,p.198.
[2]Linda Senden:"Soft Law,Self-Regulation and Co-Regulation in European Law:Where Do They Meet?",Electronic Journal of Comparative Law,Vol.9,Jan 2005.
[1]参见罗豪才、毕洪海:《通过软法的治理》,载《法学家》2006年第1期。
[1]参见程信和:《硬法、软法与经济法》,载《甘肃社会科学》2007年第4期。
[2]参见罗豪才、毕洪海:《通过软法的治理》,载《法学家》2006年第1期。
[1]参见罗豪才、毕洪海:《通过软法的治理》,载《法学家》2006年第1期。
[2]J.Scott & D.Trubek:Mind the Gap:Law and New Approaches to Governance in the European Union,Vol.8,2002,p.1.
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[2]参见陆泽峰:《金融创新与法律变革》,法律出版社,2000年版,第19-23页。
[3]参见谢怀栻:《外国民商法精要》(增补版),法律出版社,2006年版,第51页,第55页。
[1]学界对“民商合一”还是“民商分立”的争论激烈。为了行文统一及避免歧义,对于包括民事与商事法律在内的私法,本文统称为“民商法”,尽管这样的称谓可能不很准确。
[2]参见梁慧星:《从近代民法到现代民法》,载《民商法论丛》第7卷,第229-245页。
[3]参见北川善太郎:《关于最近之未来的法律模型》,载《民商法论丛》第6卷,第286-287页。
[1]《现代汉语词典》,商务印书馆,1983年版,第167页。
[2]《辞海》,上海辞书出版社,1999版,第220页。
[3]参见约瑟夫·熊彼特:《经济发展理论》,商务印书馆,1990年版,第73页。
[4]参见《新帕尔格雷夫经济学大辞典》第二卷,经济科学出版社,1992年版,第923-927页。
[5]参见生柳荣:《当代金融创新》,中国发展出版社,1998年版,第2-8页。
[6]徐进前:《金融创新》,中国金融出版社,2003年版,第2页。
[7]转引自陆泽峰:《金融创新与法律变革》,法律出版社,2000年版,第3页。
[1]参见陈岱孙、厉以宁:《国际金融学说史》,中国金融出版社,1991年版,691页。
[2]欧洲投资银行:《创新、技术和金融》,中国审计出版社,1993年版,第1页。
[3]饶余庆:《金融创新与金融业革命的涵义和影响》,中山大学学报(社会科学版),1987年,第1期。
[4]David.Llewellyn,"The Evolution of the British Financial System",Gilbart Lectures on Banking,London:Institute of Banks,1985.& "The Changing Structure of the U.R Financial System",The Three Banks Review 145,1985.
[5]Dictionary of Banking Terms,Financial Innovation,Barron's Educational Series.Inc,1990,pp.247-248.
[6]See BIS,Recent Innovations in International Banking,1986,Part Ⅰ.
[1]陶广峰、张宇润:《金融创新与制度创新》,中国政法大学出版社,2006年版,第5页。
[2]参见谢怀栻:《外国民商法精要》(增补版),法律出版社,2006年版,第51-56页。
[1]文传浩、文小勇:《生态政治与政治生态化》,http://jrw.nxbug.com/,2007年12月23日。
[2]蔡亚娜、缪绅裕、李冬梅:《关于“生态化”》,http://www.eedu.org.cn/Article/ecology/200404/765.html.
[3]参见陈泉生:《论科学发展观与法律的生态化》,载《法学杂志》,2005年第5期。
[4]金瑞林:《环境法学》,北京大学出版社,1990年版,第46页。
[5]马骧聪:《俄罗斯联邦的生态法学研究》,载《外国法译评》,1997年第2期。
[1]王树义:《关于中国环境立法进一步发展的若干思考》,载1999年中国环境资源法学研讨会论文集。
[2]蔡守秋:《深化环境资源法学研究,促进人与自然的和谐发展》,载《法学家》2004年第1期。
[3]叶俊荣:《法律学学科成就评估报告》,载许章润主编:《清华法学》(第4辑),清华大学出版社,2004年版,第151页。
[1]参见徐进前:《金融创新》,中国金融出版社,2003年版,第6-15页。
[2]当时受苏伊士运河事件危机和英国通货膨胀的影响,英镑遭到贬值的强大压力,英格兰银行在宣布提高利率的同时,实施资本管制,禁止伦敦商业银行开展英镑存放款业务。
[3]例如对购买外国证券的美国居民课征利息平衡税、实行对外贷款的限制、颁布Q字条例和M字条例等。
[1]参见徐进前:《金融创新》,中国金融出版社,2003年版,第15-18页。
[2]在二十世纪60-70年代。很多发达国家对利率、信贷、外汇等进行苛刻的管制,对不同金融机构也有不同程度的监管。美国、欧洲、日本等先后出现了这样的情况,使得金融机构只能谋求到海外市场发展业务来规避国内的管制。
[1]参见徐进前:《金融创新》,中国金融出版社,2003年版,第19-24页。
[2]参见生柳荣:《当代金融创新》,中国发展出版社1998年版,第27-40页。
[3]本章1-1、1-2、1-3的图表分别参见生柳荣:《当代金融创新》,中国发展出版社1998年版,第28、30-31、33-34页。
[1]参见陶广峰:《金融创新的制度机理》,载《现代经济探讨》2006年第12期。
[2]参见陆泽峰:《金融创新的法律分析》,载《经济导刊》2002年第8期。
[3]See Henry Cavanna,Financial Innovation,Routledge Press,1992,p.65.
[1]参见陶广峰:《金融创新的制度机理》,载《现代经济探讨》2006年第12期。
[1]参见周小明:《信托制度比较法研究》,法律出版社,1996年版,第2页。
[2]参见付静坤:《二十世纪契约法》,法律出版社,1997年版,第64-99页。
[3]See Marcello de Decco,Changing Money-Financial Innovation in Developed Countries,Basil Blackwell Ltd.,1987,p.209.
[4]参见梁慧星:《从近代民法到现代民法》,载《民商法论丛》,法律出版社,第7卷。
[1]参见本文第二章的论述。
[2]参见胡光志:《虚拟经济及其法律制度研究》,北京大学出版社,2007年版,第71页。
[1]参见吴弘、许淑红、张斌著:《不动产信托与证券化法律研究》,上海交通大学出版社,2005年版,第11-12页。
[2]Joseph Hu,Basics of Mortgage-backed Securities,Frank J.Fabozzi Associates,1997,pp.15-16.
[3]洪艳蓉:《资产证券化法律问题研究》,北京大学出版社,2004年版,第3页。
[1]See Steven L.Schwarcz,"The Alchemy of Asset Securitization",Stanford Journal of Law,Business & Finance,Vol.1,Fall,1994,p.134.
[2]John Henderson & Jonathan P.Scott,Securitization,Woodhead-Faulkner Ltd.,1988,p.2.
[3]John Henderson,Asset Securitization:Current Techniques and Emerging Market Applications,Euromoney Books,1997,p.1.
[4]See Paul W.Feeney,Securitization:Redefining the Bank,St.Martin's Press,1995,p.1.& Jason H.P.Kravitt,"Asset-backed Securitization in Europe",Kluwer Law International Ltd,,1996,p.1.
[1]See Joseph C.Shenker & Anthony J.Colletta,"Asset Securitization:Evolution,Current Issues and New Frontiers",Texas Law Review,Vol.69,May 1991,pp.1374-1375.
[2]洪艳蓉:《资产证券化法律问题研究》,北京大学出版社,2004年版,第6-7页。
[3]吴弘、许淑红、张斌著:《不动产信托与证券化法律研究》,上海交通大学出版社,2005年版,第13-14页。
[4]参见李尚公、沈春晖:《资产证券化的法律问题分析》,载《法学研究》,2000年第4期,第20页。
[1]吴弘、许淑红、张斌著:《不动产信托与证券化法律研究》,上海交通大学出版社,2005年版,第14页。
[1]参见彭冰:《资产证券化的法律解释》,北京大学出版社,2001年版,第15-16页。
[2]Peter K.Nevitt & Frank Fabozzi,Project Financing,6~(th) edition,Euromoney Publication PLC,1995,p.3.
[3]参见彭冰:《资产证券化的法律解释》,北京大学出版社,2001年版,第17页。
[4]参见李尚公、沈春晖:《资产证券化的法律问题分析》,载《法学研究》,2000年第4期,第21-24页:洪艳蓉:《资产证券化法律问题研究》,北京大学出版社,2004年版,第31-33页。
[1]参见洪艳蓉:《资产证券化法律问题研究》,北京大学出版社,2004年版,第27-31页。
[1]关于公益信托,可参见周小明:《信托制度比较法研究》,法律出版社,1996年版,第142-143页。
[1]See John Deason,Securitization:Principles,Markets and Terms,1~(st) edition,Asia Law Practice Pub Ltd.,1998,p.26.
[1]参见张泽平:《资产证券化法律制度的比较与借鉴》,法律出版社,2008年版,第121页。
[1]原始债务人向SPV支付的利息参照银行贷款利率,一般较高;而SPV发行资产支撑证券在信用增级后的信用级别较高,利率较低,几乎仅次于国债。
[2]参见甘勇:《美国资产证券化中若干法律问题研究》,载《法学评论》2005年第3期,第147-148页。
[1]李尚公、沈春晖:《资产证券化的法律问题分析》,载《法学研究》,2000年第4期。
[2]“超额担保”是内部信用增级的主要方式之一,指SPV向原始权益人支付的价款有一定比例的折扣,即证券化组合的价值大于SPV给原始权益人的融资数额。
[3]参见梁慧星:《中国物权法研究》,法律出版社,1998年版,第1060页。
[4]参见李尚公、沈春晖:《资产证券化的法律问题分析》,载《法学研究》,2000年第4期。
[1]See Financial Accounting Standards No.77.
[2]See Financial Accounting Standards No.125.
[3]参见朱慈蕴:《公司法人格否认法理研究》,法律出版社,1998年版,第177页。
[1]Frankel,Securitization-Structured Financing,Financial Assets Pools,and Asset-Backed Securities,Brown and Company,1991,p.424.
[2]See Lupica L.R.,"Circumvention of the Bankruptcy Process:the Statutory Institutionalization of Securitization",Connecticut Law Review,2003,Vol.33.
[3]See Report by the committee on Bankruptcy and Corporate Reorganization of the Association of the Bar of the City of New York,Business Lawyer,Nov,2000.
[4]935 F.2d 245(U.S.11~(th) Cir.,1981) & 593 F.2d 921(U.S.10~(th) Cir.,1979).
[5]17 B.R.332(U.S.Bankr.S.D..1982)
[6]参见张泽平:《资产证券化法律制度的比较与借鉴》,法律出版社,2008年版,第155页。
[1]吴弘、许淑红、张斌著:《不动产信托与证券化法律研究》,上海交通大学出版社,2005年版,第166页。
[1]参见吴弘、许淑红、张斌著:《不动产信托与证券化法律研究》,上海交通大学出版社,2005年版,第173-174页。
[2]参见王志诚:《金融资产证券化:立法原理与比较法制》,北京大学出版社,2005年版,第49-50页。
[1]参见洪艳蓉:《资产证券化法律问题研究》,北京大学出版社,2004年版,第62页。
[2]例如日本的《资产流动化法》、我国台湾地区的《金融资产证券化条例》等。
[3]参见张泽平:《资产证券化法律制度的比较与借鉴》,法律出版社,2008年版,第173-175页。
[1]张道周:《应收帐款管理契约之研究》,台湾大学法律学研究所硕士论文,2001年,第94页。
[2]参见[德]海因·克茨著,周忠海、李居迁、宫立云译:《欧洲合同法》(上卷),法律出版社,2001年版,第392页。
[1]参见郭玉军、甘勇:《未来应收账款证券化的比较法研究》,载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》,2004年第3期。
[2]参见美国《合同法第二次重述》,第321条。
[3]参见美国《统一商法典》,第9-204条。
[4]参见[德]海因·克茨著,周忠海、李居迁、宫立云译:《欧洲合同法》(上卷),法律出版社,2001年版,第392页,第394-395页。
[5]国际统一私法协会:《国际保理公约》,1995年,第5条第1款。
[1]国际统一私法协会:《国际保理公约》,1995年,第5条第2款。
[2]联合国国际贸易法委员会:《联合国国际贸易中应收款转让公约》,2001年,第8条第1款。
[3]联合国国际贸易法委员会:《联合国国际贸易中应收款转让公约》,2001年,第8条第2款。
[4]申建平:《论未来债权让与》,载《求是学刊》,2007年5月刊。
[5][德]海因·克茨著,周忠海、李居迁、宫立云译:《欧洲合同法》(上卷),法律出版社,2001年版,第395页。
[1]《法国民法典》第1271条。
[2]《日本民法典》第513-515条。
[3]洪艳蓉:《资产证券化法律问题研究》,北京大学出版社,2004年版,第41页。
[1]参见何宝玉:《英国信托法原理与判例》,法律出版社,2001年版,第54页。
[2]《中国人民共和国信托法》(2001年),第43条。
[3]参见张泽平:《资产证券化法律制度的比较与借鉴》,法律出版社,2008年版,第95-96页。
[4]参见洪艳蓉:《资产证券化法律问题研究》,北京大学出版社,2004年版,第48页。
[1]参见张泽平:《资产证券化法律制度的比较与借鉴》,法律出版社,2008年版,第96页。
[2]英国《财产法》(1925年),第136条。
[3]See Robert Palache & Lan Bell:Legal and Tax Issues,in International Securitisation,IFR,1992,pp.94-100.
[1]See Steven L.Schwarcz:“The Impact of Bankruptcy Reform on 'True Sale' Determination in Securitization Transactions”,Fordham Journal of Corporate and Financial Law,Spring,2002.
[2]彭冰:《资产证券化的法律解释》,北京大学出版社,2001年版,第82页。
[3]区分真实出售与担保融资,“重新定性”的典型案例可参见Octagon Gas Systems,Inc.v.Rimmer,995 F.2d 948,10~(th) Cir.1993.
[1]See Robert D.Aicher & William J.Fellerhoff:"Characterization of a Transfer of Receivables as a Sale or a Secured Loan Upon Bankruptcy of the Transferor",American Bankruptcy Law Journal,Vol.65(1991),p.204.
[2]See Robert D.Aicher & William J.Fellerhoff:"Characterization of a Transfer of Receivables as a Sale or a Secured Loan Upon Bankruptcy of the Transferor",American Bankruptcy Law Journal,Vol.65(1991),pp.186-188.
[3]See Peter V.Pantaleo,Herbert S.Edelman,Frederick L.Feldkamp,Jason Kravitt,Walter McNeill,Thomas E.Plank,Kenneth P.Morrison,Steven L.Schwarcz,Paul Schpack & Barry Zaretsky:"Rethinking the Role of Recourse in the Sale of Financial Assets",The Business Lawyer,Vol.52,Nov.1996,p.163.
[1]美国《统一商法典》(1990年),第9-502条的规定可以作为一个参考性的佐证。
[2]参见[美]斯蒂芬·L·西瓦茨:《结构金融--资产证券化原理指南》,李传全、龚磊、杨明秋译,清华大学出版社,2003年版,第54页。
[1]参见王文宇:《资产证券化法制之基本问题研析》,载《月旦法学》,2002年第9期,第124页。
[2]参见张泽平:《资产证券化法律制度的比较与借鉴》,法律出版社,2008年版,第199页。
[1]《中华人民共和国证券法》(2005年),第16条。
[2]参见吴弘、许淑红、张斌著:《不动产信托与证券化法律研究》,上海交通大学出版社,2005年版,第206页。
[3]《中华人民共和国信托法》(2001年),第15-16条。
[1]中国人民银行、中国银行业监督管理委员会:《信贷资产证券化试点管理办法》(2005年),第6-7条。
[2]中国人民银行、中国银行业监督管理委员会:《信贷资产证券化试点管理办法》(2005年),第2条。
[3]《中华人民共和国信托法》(2001年),第2条。
[4]参见季奎明:《论信托的本质及其对传统物权体系的解构》,载王保树主编:《商事法论集》第13卷,法律出版社,2008年版,第130页。
[5]《中华人民共和国信托法》(2001年),第12条。
[1]《中华人民共和国企业破产法》(2006年),第31、33条。
[2]《中华人民共和国信托法》(2001年),第17条。
[3]《中华人民共和国信托法》(2001年),第15条。
[4]中国人民银行、中国银行业监督管理委员会:《信贷资产证券化试点管理办法》(2005年),第6条。
[5]《中华人民共和国信托法》(2001年),第20-22条。
[1]中国证券监督管理委员会:《证券公司客户资产管理业务试行办法》(2003年),第6、7、15条。
[2]参见张泽平:《资产证券化法律制度的比较与借鉴》,法律出版社,2008年版,第203页。
[3]参见秦炜:《券商资产证券化业务获批,信托公司发愣》,载《证券日报》,2005年10月10日。
[4]参见王连洲:《中国信托制度发展的困境与出路》,载《法学》,2005年第1期。
[1]参见张泽平:《资产证券化法律制度的比较与借鉴》,法律出版社,2008年版,第204页。
[1]参见张泽平:《资产证券化法律制度的比较与借鉴》,法律出版社,2008年版,第207页。
[2]See Sheryl A.Gusset,"A Not-So-Independent Director in a Bankruptcy Remote Structure",17Am.Bankr.Inst.J.24(1998).
[3]中国人民银行:《信托投资公司资金信托管理暂行办法》(2002年),第6条。
[1]中国银行业监督管理委员会:《信托公司集合资金信托计划管理办法》(2007年),第5-6条。
[2]中国银行业监督管理委员会:《信托公司管理办法》(2007年),第14条。
[3]《中华人民共和国企业破产法》(2006年),第134条。
[4]参见张泽平:《资产证券化法律制度的比较与借鉴》,法律出版社,2008年版,第206页。
[1]参见吴弘、许淑红、张斌著:《不动产信托与证券化法律研究》,上海交通大学出版社,2005年版,第207页。
[2]最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一),1999年,第4条。
[1]参见韩海光、崔建远:《论债权让与的标的物》,载《河南省政法管理干部学院学报》,2003年第5期。
[2]参见王利明、崔建远:《合同法新论·总则》(修订版),中国政法大学出版社,2000年版,第427-428页。
[3]参见《银行开展小企业贷款业务指导意见》第13条。
[4]参见中国人民共和国国家发展和改革委员会:《境外进行项目融资管理暂行办法》(1997年),第1条。
[5]参见中国人民银行、对外贸易经济合作部、国家税务总局:《关于办理出口退税账户托管贷款业务的通知》(2001年),第1条;最高人民法院《关于审理出口退税账户质押贷款案件有关问题的规定》。
[1]参见张林春:《应收款转让若干法律问题研究》,厦门大学博士学位论文,2006年,第171页。
[2]参见张谷:《论债权让与契约与债务人保护原则》,载《中外法学》,2003年第1期。
[3]申建平:《论未来债权让与》,载《求是学刊》,2007年5月刊。
[4]See F.E.ALLAN:Contract(2),Little,Brown and Company,1990,p.808.
[1]我国1996年的珠海高速公路建设项目利用未来的公路收费进行融资,1997年的中远集团以其将来在欧洲和美国的运费收入进行证券化融资,这些在境外进行的融资项目都属于无基础合同关系的将来债权证券化,取得了良好的经济效益。
[2]国务院:《关于切实加强信贷管理严格控制货币发行的决定》(1981年),第5条:中国人民银行:《贷款通则》(1996年),第21条。
[3]《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》(1996年)
[4]财政部:《关于企业与银行等金融机构之间从事应收债权融资等有关业务会计时的暂行规定》(2003年),第1条。
[5]财政部《关于企业与银行等金融机构之间从事应收债权融资等有关业务会计时的暂行规定》,第3条。
[1]财政部:《企业会计准则第23号》(2006年),第7条。
[2]财政部:《会计准则第23号》,第8条。
[3]财政部:《会计准则第23号》,第11条。
[4]财政部:《信贷资产证券化试点会计处理规定》(2005年),第4-5条。
[1]中国银行业监督管理委员会:《金融许可证管理办法》(2007年),第3条。
[1]参见张泽平:《资产证券化法律制度的比较与借鉴》,法律出版社,2008年版,第158-160页,第163-164页。
[2]参见黄立:《民法债篇总论》,台北著者自刊,1999年版,第600页。
[3]参见张道周:《应收帐款管理契约之研究》,台湾大学法律学研究所硕士论文,2001年,第94-95页。
[4]See Diehl-Leistner,Barbara A.:Internationales Factoring,Beck,1992,p.20.
[1]《德国民法典》第161条第1款。
[2]参见崔建远、韩海光:《债权让与的法律构成论》,载《法学》,2003年第7期。
[3]参见郭玉军、甘勇:《未来应收账款证券化的比较法研究》,载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》,2004年第3期。
[4]美国《统一商法典》第9-204条。
[5]参见郭玉军等文。
[1]参见王文宇:《民商法理论与经济分析》(二),中国政法大学出版社,2003年版,第225-226页。
[2]肖天乐:《将来债权证券化中债权让与法律问题分析》,载《河南省政法管理干部学院》,2006年第6期。
[3]《中国人民共和国合同法法》(1999年),第80条。
[1]参见张道周:《应收帐款管理契约之研究》,台湾大学法律学研究所硕士论文,2001年,第134-135页。
[2]《统一商法典》第9-309条。
[3]参见[美]科宾著,王卫国、徐国栋译:《科宾论合同》(下册),中国大百科全书出版社,1998年版,第303页。
[4]英国《公司法》第396、397、399条。
[5]台湾地区《金融资产证券化条例》(2002年7月24日),第5条。
[1]参见郭兵:《美国破产法律制度》,载《人民司法》1999年第5期。
[2]See Elizabeth Warren:"Bankruptcy Policy",54U,Chi.L.Rev.,1987.
[3]See Stephen J.Lubben:"Some Realism about Reorganization:Explaining the Failure of Chapter 11 Theory",106 Dick.L.Rev.,2001.
[4]In re LTV Steel Co.,274 B.R.278,Bankr.N.D.Ohio,2001.主要案情如下:LTV是美国最大的钢铁生产商之一,将其应收账款出售给了SPV以实现证券化,后LTV因经营问题而申请破产保护。在破产重组中,LTV向法院提出其与SPV之间的应收账款转让并非真实出售,请求法院同意其使用该笔应收账款产生的现金流来进行重组,否则企业将无法继续经营,也难以保证重组的成功,会给债权人与雇员甚至当地的经济带来很大的不良影响。法院最终支持了LTV的请求,将已转让的证券化资产划归了发起人使用。
[1]Bankruptcy Reforms Act of 2001,§ 912.
[2]See Steven L.Schwarcz:"The Impact of Bankruptcy Reform on 'True Sale' Determination in Securitization Transactions",Fordham Journal of Corporate and Financial Law,Spring,2002.
[3]张泽平:《资产证券化法律制度的比较与借鉴》,法律出版社,2008年版,第142页。
[1]Stephen J.Lubben:"Beyond True Sales:Securitization and Chapter 11",New York University Journal of Law &Business,Fall,2004.
[2]参见张泽平:《资产证券化法律制度的比较与借鉴》,法律出版社,2008年版,第144-145页。
[1]巴塞尔委员会:《统一资本计量与资本标准的国际协议》,1988年,第42条。
[1]参见赵宇霆:《银行表外业务之法律思考》,载《社会科学战线》2000年第6期。
[1]参见沈达明编著:《国际金融法上的次级债权》,对外经济贸易大学出版社,2002年版,第4页,第6页。
[2]争议焦点主要在于在“不完善的次级协议”中,高级债权人不是设定该协议的当事人,甚至不知该协议的存在,这种优先地位的取得似乎不合法理。
[3]根据世界清算银行的统计数据,1990-2001年间,世界各国银行共发行560项次级债,数额累计高达4380亿美元。
[1]个别的次级债权不发生这样的效力质疑,因为个别次级债权要成立,高级债权人和次级债权人达成的协议必须征得债务人的同意,有三方意思表示的一致,据此可以约束三方当事人。
[2]参见王军:《美国合同法》,中国政法大学出版社,1996年版,第4页。
[3]参见傅静坤:《二十一世纪契约法》,法律出版社,1997年版,第160页。
[1]尹田:《论涉它契约--兼评我国合同法第64条、第65条之规定》,载《法学研究》2001年第1期。
[2]参见尹田:《论涉它契约--兼评我国合同法第64条、第65条之规定》,载《法学研究》2001年第1期。
[3]参见崔建远:《为第三人利益合同的规格论--以我国合同法第64条的规定为中心》,载《政治与法律》2008年第1期。
[1]参见崔建远:《为第三人利益合同的规格论--以我国合同法第64条的规定为中心》,载《政治与法律》2008年第1期。
[2]参见刘哲昕、刘伟:《金融衍生工具的法律解释》,《法学》2006年第3期,第48页。
[3]巴林银行破产的直接原因是新加坡巴林公司期货经理尼克·李森错误地判断了日本股市的走向,在1995年1月份,分别于东京和大坂等地买了大量期货合同,指望在日经指数上升时赚取大额利润。而日本坂神地震的发生打击了日本股市的回升势头,股价持续下跌。巴林银行最后损失金额高达14亿美元之巨,而其自有资产只有几亿美元,亏损巨额难以抵补,这座曾经辉煌的金融大厦就这样倒塌了。
[1]Basle Committee& IOSCO:Risk Management Guidelines for Derivatives,1994,p.211
[2]参见王文宇:《新金融法》,中国政法大学出版社,2003年版,第390页。
[3]中国银行业监督管理委员会:《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》,2004年,第3条。
[1]参见宁敏:《国际金融衍生交易法律问题研究》,中国政法大学出版社,2002年版,第17-18页。
[2]参见顾功耘:《金融衍生工具的法律规制》,北京大学出版社,2007年版,第7-8页。
[3]参见宁敏:《国际金融衍生交易法律问题研究》,中国政法大学出版社,2002年版,第18-20页。
[4]参见王文宇:《民商法理论与经济分析》,中国政法大学出版社,2002年版,第362-363页。
[5]参见宁敏:《国际金融衍生交易法律问题研究》,中国政法大学出版社,2002年版,第21-23页。
[6]参见顾功耘:《金融衍生工具的法律规制》,北京大学出版社,2007年版,第8页。
[1]参见王文宇:《民商法理论与经济分析》,中国政法大学出版社,2002年版,第361-362页;
宁敏:《国际金融衍生交易法律问题研究》,中国政法大学出版社,2002年版,第23-24页。
[1]例如在期货交易中标的物所有权实际上并未随同移转,买方或卖方所获得的仅是一项将来可以依履约价格履行交付的权利,除非合同届满时一方进行了实物交付,否则当事人并不会当然取得标的物的所有权,而只能取得现金结算的请求权。国外期货市场上超过95%的期货合同都应用对冲来结算,实际交付的不足3%。
[2]关于金融衍生产品的法律特性参见顾功耘:《金融衍生工具的法律规制》,北京大学出版社,2007年版,第9-10页:
王文宇:《民商法理论与经济分析》,中国政法大学出版社,2002年版,第353-358页,第365-366页。
[3]崔建远:《合同法》,法律出版社,1997年版,第37页。
[4]罗结珍译:《法国民法典》,中国法制出版社,1999年版,第282页,第452页。
[5]参见[美]科宾著,王卫国译:《科宾论合同》下册,中国大百科全书出版社,1998年版,第131页。
[1]比如远期合同的义务是在未来的某个时间按照合同约定的价格进行支付,但这种约定价格与履约时的市场价格相比,当事人带来利益或者损失是无法预知的;在货币互换中,当事人按照合同约定的货币进行支付,但该货币现金流所代表的实际价值与市场价值相比,或与被交换货币的价值相比,盈亏也无法预计。这意味着远期合同和货币互换的当事方的损失收益也是由汇率、市场等不可确定的因素决定的,从这个意义上讲,也具有一定射幸性。
[2]比如按照一定价格买入的货物,与再转手出售的市场价格相比经常可能出现亏损或者收益,而从法律效果是否确定的角度考虑,这类合同只能归入确定合同,而不是射幸合同。
[3]参见宁敏:《国际金融衍生交易法律问题研究》,中国政法大学出版社,2002年版,第111-115页。
[1]比如期权的买方支付一定金额的权利金,期权的卖方在市场利率涨跌超过约定的利率时要向期权买方支付相应的款项,如果市场利率涨跌未达到合同的约定,则不必支付。这与保险合同中投保方支付保险金,一旦保险事故发生后保险方支付保险金的设计如出一辙。
[2]参见宁敏:《国际金融衍生交易法律问题研究》,中国政法大学出版社,2002年版,第118-120页。
[1]最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一),1999年,第四条。
[2]参见宁敏:《国际金融衍生交易法律问题研究》,中国政法大学出版社,2002年版,第131-133页。
[3]Bank for International Settlement:Settlement Risk in Foreign Exchange Transactions,p.63
[1]参见宁敏:《国际金融衍生交易法律问题研究》,中国政法大学出版社,2002年版,第136-138页。
[2]Philp.R.Wood:Title Finance,Derivatives,Securitisations,Set-off and Netting,Sweet & Maxwell,1995,p.165
[3]参见国际清算银行:《巴塞尔银行监管委员会文件汇编》,中国金融出版社,2002年版,第152页。
[4]史尚宽:《债法各论》,中国政法大学出版社,2000年版,第108页。
[5]台湾地区《民法典》第400条,澳门特区《民法典》第820条。
[6]意大利《民法典》第1823条。
[7]参见[美]科宾著,王卫国、徐国栋译:《科宾论合同》(下册),中国大百科全书出版社,1998年版,第609页。
[1]参见史尚宽:《债法各论》,中国政法大学出版社,2000年版,第109页。
[2]日本《商法典》第531条,台湾《民法典》第402条。
[3]参见宁敏:《国际金融衍生交易法律问题研究》,中国政法大学出版社,2002年版,第146-147页。
[1]《中华人民共和国合同法》(1999年),第99、100条。
[2]中国人民银行:《贷款通则》(1996年),第22条,1996年。
[3]参见最高法院《关于银行、信用社扣划预付货款收贷应否退还问题的批复》,1994年。
[4]《中华人民共和国企业破产法》(2006年),第40条。
[5]参见德国《破产法》第94条,日本《破产法》第98条,台湾地区《破产法》第113条。
[1]宁敏:《国际金融衍生交易法律问题研究》,中国政法大学出版社,2002年版,第214-216页。
[2]《中国人民共和国企业破产法》(2006年),第48-49条。
[3]《中国人民共和国企业破产法》(2006年),第56条。
[4]《中国人民共和国企业破产法》(2006年),第16条。
[5]最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国企业破产法(试行)》若干问题的意见,第21条。
[6]最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国企业破产法(试行)》若干问题的意见,第39条。
[1]邹海林:《破产程序和破产法实体制度比较研究》,法律出版社,1995年版,第332页。
[2]《中国人民共和国企业破产法》(2006年),第18条。
[3]《中国人民共和国企业破产法》(2006年),第31、34条。
[1]参见邹海林:《破产程序和破产法实体制度比较研究》,法律出版社,1995年版,第322页。
[2]参见宁敏:《国际金融衍生交易法律问题研究》,中国政法大学出版社,2002年版,第226-228页。
[1]参见王子清:《次级债权的法律效力》,《福建金融管理干部学院学报》2005年第6期,第31页。
[2]数据显示中国银行发行次级债券时建设银行认购了其中的37亿,称为最大买家;而在随后建设银行发债时,中国银行则投桃报李地投入大量资金认购,不出预料地成为了继工商银行、中国国际金融有限公司、交通银行之后的第四大买家。
[3]参见孙铭、张逸之:《内外热炒银行互购次级债、“技术”延误变革》,《21世纪经济报道》2004年9月13日。
[4]参见张学安、郑雷:《次级债券在中国的若干法律问题》,《河南社会科学》2007年第1期,第98页。
[5]常见的情形比如:次级债券持有人是银行,债务人在次级债券持有人处有存款;次级债券的受让人在债券发行人处有借款;次级债权人是债务人的母公司,双方存在密切的贸易往来而互负债务等。
[6]《中华人民共和国企业破产法》(2006年)第40条:“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的,可以向管理人主张抵销。但是,有下列情形之一的,不得抵销:(一)债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的;(二)债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实,对债务人负担债务的;但是,债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外;(三)债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实,对债务人取得债权的;但是,债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。”
[1]参见National Westminster Bank v.Halesowen Presswork Ltd.,转引自Richard Bethell & Jones:"CONTRACTING OUT OF SETOFF RIGHTS",Journal of International Banking Law,1994,9(10),pp.427-430.
[2]参见张学安、郑雷:《次级债券在中国的若干法律问题》,载《河南社会科学》2007年第1期。
[3]Nelson & CoLtd v.Faber & Co.,1903,2KB 367.
[4]参见张学安、郑雷:《次级债券在中国的若干法律问题》,载《河南社会科学》2007年第1期。
[1]See Peter Cartwright & Andrew Campbell:"BANK INSOLVENCY ISSUES",Insolvency Lawyer,2002,6(Oct),p.201.
[2]参见《中国人民共和国企业破产法》(2006年),第109条。
[3]参见《中国人民共和国企业破产法》(2006年),第113条第2款。
[4]在British Eagle案中,原告和被告都属于同一个航空协会,该航空协会建立了自己的一个清算系统,所有参加的会员都约定只通过该系统结算彼此的债务。后来British Eagle破产,由于British Eagle对Air France 还有一些债权,于是British Eagle的破产管理人要求Air France清偿债务,但Air France辩称British Eagle 只能向航空协会主张债权。原告于是主张该航空系统的清算条款违反了“平等受偿原则”而无效。
[1]See Bruce Johnston:"CONTRACTUAL DEBT SUBORDINATION AND LEGISLATIVE REFORM",Journal of Business Law,1991,MAY,pp.225- 228.
[2]参见美国The Bankruptcy Code of 1978,s510(a),澳大利亚2001年《公司法》第563节C。
[3]参见张学安、郑雷:《次级债券在中国的若干法律问题》,《河南社会科学》2007年第1期,第98页。
[1]清华大学王保树教授在《中国公司法修改草案建议稿》中就明确提出了“控制企业债权公平居次”的立法构思,但最终未获采纳。
[2]参见《中国人民共和国企业破产法》(2006年),第61条第1款。
[3]参见《中国人民共和国企业破产法》(2006年),第59条第1款。
[1]参见《中国人民共和国企业破产法》(2006年),第59条第3款。
[1]参见王文字:《民商法理论与经济分析》,中国政法大学出版社,2002年版,第381-382页。
[2]在美国进行的大部分合同交易均适用纽约州法,而且纽约州法又是ISDA的准据法,因此其规定具有相当权威的效力。
[3]参见王文字:《民商法理论与经济分析》,中国政法大学出版社,2002年版,第382-383页。
[4]参见中国银行业监督管理委员会:《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》(2007年修订),第二条。
[1]吴志攀:《金融全球化与中国金融法》,广州出版社,2000年版,第32-33页。
[1]参见陆泽峰:《金融创新与法律变革》,法律出版社,2000年版,第361-363页。
[2]参见李双元:《中国与国际私法统一化进程》(修订版),武汉大学出版社,1998年版,第327-328页。
[3]参见徐冬根:《国际信贷的法律保障》,上海译文出版社,1996年版,第24-28页。
[4]参见刘丰名:《国际金融法》,中国政法大学出版社,1996年版,第106页。
[1]参见陆泽峰:《金融创新与法律变革》,法律出版社,2000年版,第364-369页。
[1]参见季奎明:《信托思想的罗马法溯源》,载《复旦民商法律评论》第4卷,法律出版社,2007年,第76-88页。
[2]参见施天涛、余文然:《信托法》,人民法院出版社,1999年版,第189-190页。
[3]参见周小明:《信托制度比较法研究》,法律出版社,1996年版,第53页。
[4]参见周小明:《信托制度比较法研究》,法律出版社,1996年版,第84-85页。
[5]参见周小明:《信托制度比较法研究》,法律出版社,1996年版,第55页。
[1]参见周小明:《信托制度比较法研究》,法律出版社,1996年版,第55-56页。
[2]施天涛、余文然:《信托法》,人民法院出版社,1999年版,第192页。
[3]David J.Hayton:Law of Trusts and Trustee,15~(th) edition,Butterworths 1995,p.4
[1]陈向聪:《信托法律制度研究》,中国检察出版社,2007年版,第3页。
[1]张天民:《失去衡平法的信托》,中国政法大学博士学位论文,2002年,第192-193页。
[2]仅有台湾地区的信托法亦采“财产权”的转移来定义信托。
[3]参见张天民:《失去衡平法的信托》,中国政法大学博士学位论文,2002年,第194页。
[4]耿利航:“信托财产与中国信托法”,载《政法论坛》2004年第1期,第102页。
[1]张淳:“中华人民共和国信托法中的创造性规定及其评析”,载《法律科学》2002年第2期,第112-113页。
[2]卞耀武:《中华人民共和国信托法释义》,法律出版社,2002年版,第3-4页。
[3]陈向聪:《信托法律制度研究》,中国检察出版社,2007年版,第9页。
[4]黄来纪:“试论我国信托法的特点”,载《政治与法律》2002年第3期;
伍坚:“海峡两岸信托法制之比较研究”,载《台湾法研究季刊》2002年第2期。
[5]邹颐湘:“从中日信托立法差异的比较论我国信托法的不足”,载《江西社会科学》2003年第3期。
[1]Paul G.Haskell:Preface to Wills,Trusts and Administration,2~(nd) ed.The Foundation Press,Inc.,1994,p.87
[2]Restatement of Trust Law,2nd,§ 200
[3]张天民:《失去衡平法的信托》,中国政法大学博士学位论文,2002年,第196页。
[4]Restatement of Trust Law,2nd,§169
[1]张天民:《失去衡平法的信托》,中国政法大学博士学位论文,2002年,第197-198页。
[2]方嘉麟:《信托法之理论与实务》,元照出版公司,2003年版,第24页,第222页。
[1]何宝玉:《英国信托法原理与判例》,法律出版社,2001年版,第23页。
[2]Andrew Iwobi:Essential Trusts.3~(rd)ed..Cavendiish Publishing Limited.London.p.3
[3]周小明:《信托制度比较法研究》,法律出版社,1996年版,第30-36页。
[4]王利明:《物权法论》(修订本),中国政法大学出版社,2003年版,第77-79页。
[5]谢在全:《民法物权论》(上册),中国政法大学出版社,1999年版,第41-42页。
[1]参见冯兴俊:《私益信托的移植与本土化》,武汉大学博士学位论文,2005年,第50页。
[2]谢在全:《民法物权论》(上册),中国政法大学出版社,1999年版,第56页,第60页。
[3][德]鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》,张双根译,法律出版社,2004年版,第61页。
[4]冯兴俊:《私益信托的移植与本土化》,武汉大学博士学位论文,2005年,第49页。
[1]《中华人民共和国信托法》(2001年)第22条及第49条规定:受托人违反信托目的处分信托财产的,委托人及受益人有权申请人民法院撤销该处分行为;我国台湾地区信托法第18条规定:受托人违反信托本旨处分信托财产时,受益人得声请法院撤销其处分;日本信托法第31条规定,受托人违反信托的宗旨处理信托财产时,受益人可向对方或转得者宣布撤销该项处理。
[2]胡吕银:《信托制度在大陆法系的命运》,载《社会科学战线》,2005年第6期。
[3]马俊驹、梅夏英:《财产权制度的历史评析与现实思考》,载《中国社会科学》,1999年第1期。
[4]王利明:《民商法研究》(第二辑),法律出版社,1999年版,第295页。
[5]列泽军:《对我国物权法理沦中的几个问题的辨析》,载《华东政法学院学报》,1999年第1期。
[1]胡吕银:《信托制度在大陆法系的命运》,载《社会科学战线》,2005年第6期.
[2]孟勤国:《物权二元结构沦:中国物权制度的理沦重构》,人民法院出版社,2002年版,第30-31页。
[3][德]罗尔夫·克尼佩尔,朱岩(译):《法律与历史:(德国民法典)的形成与变迁》,法律出版社,2003年版,第271页,第272页,第276页。
[4]顾培东:《法学与经济学的探索》,中国人民公安大学出版社,1994年版,第136页。
[1]马俊驹、梅夏英:《财产权制度的历史评析与现实思考》,载《中国社会科学》,1999年第1期。
[2]冉昊:《“相对”所有权》,载《环球法律评沦》,2004年冬季号。
[3]胡吕银:《信托制度在大陆法系的命运》,载《社会科学战线》,2005年第6期。
[4]孟勤国:《物权二元结构沦:中国物权制度的理沦重构》,人民法院出版社,2002年版,第79页。
[1]胡吕银:《信托制度在大陆法系的命运》,载《社会科学战线》,2005年第6期。
[1]参见张斌:《百年来国外主要经济金融危机分析》,载《中国金融》2007年第19期。
[1]陈刚:《从华尔街危机看金融创新》,新华网,2008年12月22日。
[1]参见《参考消息》,2007年12月20日。
[2]“猎杀放贷”是指贷款机构或其代理没有依照美国法律的有关规定向消费者真实、详尽地披露有关贷款条款与利率风险的复杂信息,致使消费者受到无法预期的经济负担。
[1]参见宁雯、韩羽、朱力、韩松编译:《美国次级房贷危局探悉》,载《当代金融家》2007年第5期。
[2]实证分析中的数据大部分来源于http://finance.jrj.com.cn/focus/usacjz/,登陆于2009年1月4日。
[3]参见武魏巍:《基于次贷危机启示的我国资产证券化稳健发展的理性思考》,载《中国物价》2008年第8期。
[1]参见[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社,2000年版,第8-14页。
[2]参见施启扬:《民法总则》,三民书局,1996年版,第20-21页;
杨奕华:《民生主义社会思想之法律基础》,正中书局,1993年版。
转引自何勤华、魏琼:《西方民法史》,北京大学出版社,2006年版,第436页。
[3]龚刚强:《法体系基本结构的理性基础--从法经济学视角看公私法划分和私法公法化、公法私法化》,载《法学家》2005年第3期。
[4]参见何勤华、魏琼:《西方商法史》,北京大学出版社,2007年版,第587-589页。
[1]参见苏永钦:《走入新世纪的私法自治》,中国政法大学出版社,2002年版,第62页。
[1]参见张灵强、张宇润:《金融信用制度的建立与完善》,载《河北法学》2004年第9期。
[1]参见吴志攀:《金融全球化与中国金融法》,广州出版社,2000年版,第6-9页。
[2]参见张灵强、张宇润:《金融信用制度的建立与完善》,载《河北法学》2004年第9期。
[1]参见[日]我妻荣:《债权在近代法中的优越地位》,王书江、张雷译,中国大百科全书出版社,1999年版,第223页。
[2]参见黎志成、曹凝蓉:《建设中国金融信用制度的路径选择思考》,载《金融研究》2005年第10期。
[1]参见张灵强、张宇润:《金融信用制度的建立与完善》,载《河北法学》2004年第9期。
[2]参见巴曙松:《新资本协议挑战中国金融业》,载《中国证券报》,2003年6月20日。
[3]参见黎志成、曹凝蓉:《建设中国金融信用制度的路径选择思考》,载《金融研究》2005年第10期。
[1]参见王国刚:《关于虚拟经济的几个问题》,载《东南学术》,2004年第1期。
[2]参见成思危:《虚拟经济探微》,载《管理评论》,2005年第1期。
[3]江泽民:《在中国共产党第十六次全国代表大会的报告》,2002年11月8日。
[4]参见成思危:《虚拟经济探微》,载《管理评论》,2005年第1期。
[5]参见张作荣:《基于国家倒金字塔结构扭曲下的虚拟经济过度增长及其后果》,载《改革》2001年第2期。
[1]吴秋璟:《虚拟经济制度与结构变迁的研究》,复旦大学博士论文,2004年。
[1]《中国人民共和国公司法》(2005年),第20条。
[1]《中华人民共和国公司法》(2005年),第150条。
[1]参见顾建亚:《“特别法优于一般法”规则适用难题探析》,载《学术论坛》2007年第12期。
[2]参见萨维尼:《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》,李双元等译,法律出版社,1999年版,第11-12页。
[1]参见郭玉军、甘勇:《论我国资产证券化中特殊目的机构的法律构建》,载《武汉大学学报(社会科学版)》2003年第3期。
[1]参见董玉鹏:《论中国机构投资者制度构建与证券市场国际化》,载《行政与法》2007年第12期。
[2]罗士喜、曹付:《机构投资者与资本市场的发展》,载《北京大学学报(哲学社会科学版)》1994年第4期。
[3]参见丁文联:《破产程序中的政策目标与利益平衡》,法律出版社,2008年版,第206-210页。
[1]参见丁文联:《破产程序中的政策目标与利益平衡》,法律出版社,2008年版,第205-206页。
[2]参见赵磊:《私法主体“有限责任”辨--兼谈我国自然人破产制度建立之必要》,载《财经科学》2007年第8期。
[3]2004年6月召开的第十届全国人大常委会第十次会议上提请审议的《中华人民共和国企业破产法(草案)》第二条规定“本法适用于以下民事主体:(1)企业法人;(2)合伙企业及其合伙人;(3)个人独资企业及其出资人;(4)其他依法设立的营利性组织和从事工商经营活动的自然人。”采用商人破产主义,赋予了部分自然人破产能力,在自然人有限责任的制度保障方面做出了尝试。但在破产法草案二次审议稿及2006年8月27日颁布的《中华人民共和国企业破产法》中,该规定被删除了。直到2007年《企业破产法》已经颁行,当年3月的全国“两会”中依然有代表提出应制定自然人破产程序,将破产法的适用范围扩及自然人。
[4]参见齐明:《论我国构建自然人破产制度的必要性》,载《当代法学》2007年第4期。
[1]参见邢培泉:《我国个人信用与破产免责》,载《河南社会科学》2007年第5期。
[2]See "Top 1000 World Banks 2006",The Banker,July 2006,p.224,pp.260-261.
[1]参见王楠:《我国银行破产法律制度问题研究》,载《法学家》2007年第4期。
[1]本节的有关论述可参见胡光志:《虚拟经济及其法律制度研究》,北京大学出版社,2008年版,第147-187页。
[2]参见邵燕:《虚拟经济与中国资本市场的发展》,中国市场出版社,2006年版,第20页。
[1]参见苏力:《从契约理论到社会契约理论--一种国家学说的知识考古学》,载《中国社会科学》1996年第3期。
[2]参见卫华、宋志国:《市场经济与法律环境》,载《经济师》1996年第7期。
[1]参见崔健:《论虚拟经济的发展与企业直接融资问题研究》,西安建筑大学2004年硕士论文,第17页。
[1]参见清华大学申卫星教授在上述研讨会上的发言,引自张礼洪、张纯纯:《“物权:大陆法系的历史经验、现代发展和制度比较”国际研讨会会议综述》,载《法学》2005年第5期。
[1]参见徐洁:《担保物权制度的发展趋势》,载《甘肃社会科学》2007年第3期。
[2]参见我妻荣:《债权在近代法中的优越地位》,中国大百科全书出版社,1999年版,第217-220页。
[1]参见许多奇:《债法现代化的法理基础与债权地位的法律证成》,载《法律科学》2004年第5期。
[1]参见冉昊:《比较法视野下的英美财产法基本构造》,载《法学》2005年第11期。
[2]参见冉昊:《论两大法系财产法结构的共通性--英美法系双重所有权与大陆法系物权债权二元划分的功能类比》,载《环球法律评论》2006年第1期。
[1]See Snyder:" Soft Law and Institutional Practice in the European Community",The Construction of Europe,Kluwer Academic Publishers,1994,p.198.
[2]Linda Senden:"Soft Law,Self-Regulation and Co-Regulation in European Law:Where Do They Meet?",Electronic Journal of Comparative Law,Vol.9,Jan 2005.
[1]参见罗豪才、毕洪海:《通过软法的治理》,载《法学家》2006年第1期。
[1]参见程信和:《硬法、软法与经济法》,载《甘肃社会科学》2007年第4期。
[2]参见罗豪才、毕洪海:《通过软法的治理》,载《法学家》2006年第1期。
[1]参见罗豪才、毕洪海:《通过软法的治理》,载《法学家》2006年第1期。
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