纠纷和解研究
摘要
纠纷解决是人类永恒的研究课题,而中国社会纠纷解决研究具有现实紧迫性。传统的解纷方式需要反思整合,自决解纷存在失范的风险,诉讼解纷可能导致国家专制,和解纠纷应受重视但需规范。国内对纠纷和解的研究,体现了学科的多样性、方法的多元性,但却存在几个问题：一是将“私了”等同于“和解”,二是将“调解”等根据“合意”解纷的方式排除在和解的范畴之外；三是将和解/私了等同于民间法,同国家法对立：四是研究者的研究过分局限于某领域内的纠纷和解,很难有关于“和解”的一般性问题的结论。国外学者也关注纠纷和解,却与西方法治主义即诉讼中心主义的反思相关联。中国人仍然存在着法治=诉讼=国家垄断纠纷解决权=国家法律之治的观念,这种观念在西方已经受到了批判。
根据纠纷解决取决于何方主体意愿,纠纷解决方式可以分为自决、合决、他决三种。合决即和解,重新界定和解的含义,包括了传统意义上的和解、调解、西方法律制度中的辩诉交易等,但与自决、他决等并立,又与私了、私力救济、自力救济、ADR、恢复性司法等概念有着区别和联系。意思自治是和解的本质和基本原则。无论是私法纠纷解决还是公法纠纷解决中,都存在着当事人的意思自治,而公法纠纷解决中的意思自治,有着社会契约论的政治基础、经济人假设的人性基础和公私难分界的现实性基础,意思自治的扩张应受到尊重。作为一种纠纷解决方式的和解,可以被视为一种制度。就制度视角而言,和解制度包含正式的制度和非正式的制度,而原则问题则是制度中的最根本问题。除意思自治原则外,推定原则和程序监控原则也应作为和解制度的原则。
主体是和解的结构要素之一。和解纠纷,需要纠纷解决的主体承担当事人和第三人的不同角色。学界在法人的和解当事人资格问题上存在争议。法人可以作为民事主体,自然可以成为民事纠纷和解的当事人主体；法人作为公法纠纷的主体,它可以和解因违反公法行为而引起的民事责任问题,因民事责任的和解进而影响到司法机关对违法犯罪法人公法责任的追究,法人也可以直接同国家司法机关进行辩诉交易来解决刑事责任问题；检察官与犯罪人辩诉交易和解权及公诉、自诉主体权利平等性要求,都可以说明法人具有或应具有公法性纠纷和解的当事人资格。和解中的第三人,不同于诉讼上的第三人,也不同于民法上的第三人。和解中的第三人具有中介、判断、强制功能。根据“官”与“民”的界分,第三人可以分为官方第三人和民间第三人。在当下中国,公、检、法、司这些机关及其工作人员都可以称为“官方第三人”。对公安机关来讲,目前在角色定位上存在着角色冲突,权威也是弱化的,这也导致了和解的偏好。民间第三人分为官方化的第三人,典型如人民调解委员会,而如混混、痞子等纯粹的民间第三人也是活跃在纠纷解决舞台上的重要力量。在一定意义上讲,社会是由“官”、“匪”、“民”三者利用纠纷解决进行共治的社会。
规范是和解的结构要素之二。和解纠纷,需要纠纷解决的规范依据。根据“官”与“民”的界分,社会规范可以分为国家规范和民间规范,同时还存在一类软规范——关系规范。这三种规范在纠纷和解中各有其功能,国家规范可以为和解提供制度性支持,可以成为权利诉求的基点,可以成为和解方案的直接依据,可以作为当事人在和解中攻防策略的工具；民间规范则可以支持当事人的权利诉求,可以成为和解的直接依据,可以支撑国家规范,可以传承多元的文化。而由关系、人情、面子三要素组成的关系规范,则可以转移争议,模糊事实,可以确认、改变明规则,增加解纷方案可接受性,可以促使自由裁量权向确定性转换。三种规范是互动的,国家法与民间法的互动呈现不同的具体样态,而关系规范是国家法和民间法互动的变量之一,作为和解主体的纠纷解决者的个性也是规范互动中的一个变量,这两个变量在纠纷自决、裁决中也都发挥着自己的作用。
事实是和解的结构要素之三。和解纠纷,需要纠纷解决的事实根据。纠纷和解中的事实,不同于裁决中的事实,它可以具有事实要素概括性特征,可以缺少一般性的事实要素而具有模糊性,实际上是“类型化”的事实,而不需要象裁决中的事实那样具备基本的事实要素；它可以具有证明要求意会性特征,不需要象裁决中的事实那需要证据证明；它的面向具有未来性,可以解决未来的事实,而不象裁决那样只解决先前的事实；它的事实包含的法律关系可以具有复杂性,而不象裁决那样,以不同的法律关系来确定不同的诉讼；它的事实的规范意义可以具有共生性,而不象裁决那样规范意义上是独断的；它的认知主体是双方当事人,具有二元性特征,而不象裁决那样认知主体是法官,具有一元性特征。
类型分析,从另一个角度助于深入把握和解。根据我国现行法律规定和实践中的和解情形,依和解的纠纷的法律性质,和解可以分为非法律性纠纷和解与法律性纠纷和解,而后者则又可分为民事和解、行政和解、刑事和解。这些类别的和解,都有许多问题需要研究。为了更好的把握这些“和解类型”,对于民事和解,以法院调解为着力点,比较了法院调解书与判决书的不同,认为调解书很难说“法理”,因而调解和审判应该分离；而对于刑事和解,则以轻伤害案件和解为着力点,比较了我国现行刑事诉讼中自诉和公诉程序的不同,主张应在公诉程序中重视和解；对于行政和解,则以违反治安管理行为的和解为着力点,比较了《治安管理处罚法》中的调解与和解,质疑了两者效力不同的法律规定的合理性。
功能分析,是本文对和解的第三个分析视角。和解的功能可以分为个别功能和社会功能。前者是指和解方式在个案纠纷解决中的功能,如解决纠纷、形成规则、归属责任、恢复关系等等；而后者则指和解这种纠纷解决方式在社会中的功能,如复合双重正义、效益考量选择、适应社会结构等等。
由于和谐社会的构建是中国共产党的政治理想,而依法治国则是治国方略,因此,探讨和解与和谐、法治的关系尤为必要。构建和谐社会,要尽量预防各种纠纷,又需要妥善解决各种纠纷,需要自决、和解、裁决“三元一体”的纠纷解决机制。尊重和解实际上是尊重人权,和解可以促进人的全面发展。将和解与法治对立的观点,其根源于西方国家主义,具有西方法治主义色彩,要重构法治的和解,中国的问题应中国式解决。
Dispute solution is an eternal research subject for mankind. In China, research on dispute solution has its realistic pressingness. Traditional ways to solve dispute need to be reflected and integrated. Self-determination has the risk of getting out of control. Him-determination, i.e. lawsuit may cause national dictatorship. Co-determination, i.e. reconciliation, must be valued but normalized. The domestic research embodies such features as subject-diversity and method-pluralism, but still has several problems:the 1st is to equals "private solution" to"reconciliation"; the 2nd is to exclude such co-determination ways as conciliation from the category of reconciliation; the 3rd is to regard reconciliation or personal solution as folk law, which is opposite to national law; the 4th is that it is confined in some specified realms and difficult to have general discussions and conclusions. The abroad researchers have paid attention to dispute reconciliation, related with the reflection upon the western doctrine of rule-of-law, i.e. lawsuit-centralism. In China, there is a viewpoint that rule-of-law equals to lawsuit, equals to rule-of-state-law, equals to state-monopoly-dispute-solution-power.This has been criticized in the western.
According to depending on whose wishes, the ways of solving dispute can be divided into self-determination, co-determination and him-determination. Co-determination can be called reconciliation. The definition of "reconciliation" should be redefined, which includes traditional reconciliation, conciliation and plea bargaining in western legal system and so on, but is opposite to self-determination and him-determination, and different from and connected with such concepts as personal solution, personal relief, self-relief, ADR and restorative justice. Will autonomy is the essence and basic principle of reconciliation. Will autonomy exists in solution of dispute of public law as well as in that of private law. In the former, it has the political foundation of Social Contract Theory, human natural foundation of Hypothesis of Economic, realistic foundation of that it is difficult to distinguish the public from the private. The expansion of will autonomy should get to be respected. As a kind of dispute solution way, reconciliation can also be regarded as a kind of system. From system-visual angle, reconciliation system contains formal and informal system, and the principle is the most basic problem in system. Besides will autonomy principle, presumption principle and procedure monitoring principle should be also the principles of reconciliation system.
Subject is one of the structural essential factors of reconciliation. In dispute reconciliation, it needs subjects to play different roles such as the party and the 3rd person. There are arguments over the qualification of legal person among the academic circles. Legal person as a civil subject can become the party of civil legal dispute reconciliation. As the subject of the public legal disputes, legal person can reconcile civil responsibility problem caused by breaking public law, which influences the legal person's public legal responsibility that the judicial organ want to investigate. Legal person also can directly do plea bargaining with the judicial organ in order to solve criminal responsibility problem. The power (or the right) of the public prosecutor and criminal person to do plea bargaining can illustrate that legal person has or should have the party's qualification in public legal dispute reconciliation. The demand for "the same subjects the same rights" both in public and private prosecution can have the same function too. The 3rd person in reconciliation is different from that in lawsuit, also different from that of civil law. In reconciliation, the 3rd person has such functions as medium, judgement and compulsion. According to "official" and "folk", the 3rd persons can be divided into the official 3rd persons and the nongovernmental 3rd persons. Today in China, the public security, the procuratorate and the court and their staff can be called as "the official 3rd persons. The public security organ now has role conflicts and its authority is weak, which has also resulted in the tendency to reconcile disputes. The nongovernmental 3rd persons can be divided into the officialized ones typically such as the People's Conciliation Committees. Pizi, hunhun and other pure nongovernmental 3rd persons also play important roles in dispute solution. On certain meaning, society is ruled by the official, together with the bandit and the people through dispute solution.
Norm is the 2nd structural essential factor of reconciliation. It needs norms to reconcile disputes. According to "official" and "folk", social norms can be divided into national norms and folk norms. Meanwhile, there still has a kind of soft norms-guanxi norms, also can be called guanxi rules. Each of these three kinds of norms in dispute reconciliation has its own functions. National norms can provide reconciliation with systematical supports, become the basic point of claims for rights, get to be the direct basis of the program of dispute reconciliation, be taken as the strategy tool for assault and defend. Folk norms can support the claims for rights of the involved party, become the direct basis of the program, support national norms, pass on and inherit multiculturalism. Guanxi norm, which consists of guanxi, human feelings and face, may transfer the argument, and vague the fact, confirm or change the clear rules and enhance the acceptability of the program of dispute solution, make discretion ascertainable. Three kinds of norms interact mutually. Interaction of national norms and folk norms presents different specific forms. Guanxi norm is a variable in the interaction of the national norm and the folk norm as well as the personality of the dispute-solver. These two variables have their effects in dispute self-determination and him-determination.
Fact is the 3rd structural essential factor of reconciliation. It needs facts to reconcile disputes. The fact in reconciliation has different characteristics than that in lawsuit. In reconciliation, the fact can have the generality feature lack of essential factors, so it is vague and actually typed-fact. In lawsuit, the fact needs have the essential factors. In reconciliation, the fact may be sensed but in lawsuit it needs to be proved. In reconciliation, the fact faces the future and solves future problems but in lawsuit it solves the past problems. In reconciliation, the fact contains legal complicated relations, but in lawsuit, different suits are ascertained by different legal relations. In reconciliation, different norm-meanings of the fact can coexist but in lawsuit only one norm-meaning can exist. In reconciliation, both parties are cognitive subjects, but in lawsuit only the judge is the cognitive subject. The former are binary, the latter is unitary.
Type analysis helps to grasp reconciliation from another angle. On the basis of our current law and practical circumstance, and according to the legal nature of the reconciled disputes, reconciliations can be divided into nonlegal dispute reconciliations and legal dispute reconciliations. The latter can be subdivided into civil dispute reconciliations, administrative dispute reconciliations, criminal dispute reconciliations. All of them have a lot of problems to be studied. In order to master better these reconciliation types, we give emphasis on court conciliation to civil dispute reconciliations. Through the comparison between conciliation paper and written judgement, we find that it is very difficult to give the adjudicative reasons in the former, so that the conciliation procedure and the judicial procedure should be separated. To criminal dispute reconciliation, we emphasize the victim-offender reconciliation of slight wound, and advocate attention should be paid on reconciliation in public prosecution. To administrative dispute reconciliation, we take the reconciliation of acts violating the public security administration as the emphasized example, compare conciliation and reconciliation in narrow sense in Law on Public Security Administration Punishments, and question the rationality of the different authentic legal regulations for them.
Functional analysis is the 3rd visual angle to reconciliation. Functions of reconciliation can be divided into individual ones and social ones. The former mean such functions as solving disputes, forming rules, attributing responsibilities, restoring relationship etc. in solving individual cases. The latter mean the functions the reconciling way as a dispute solution mechanism may have in society. Reconciliation can compound double justices, help to examine, weigh and select benefits, meet social structure and so on.
Because harmonious society foundation is the political ideal of the Communist Party of China, and running state according to law is her general plan, it is necessary to discuss the relation of reconciliation, harmony and rule-of-law. To found harmonious society needs to prevent various disputes as well as to solve various disputes properly. Also it needs a ternary organic whole dispute solution mechanism consisting of self-determination, reconciliation and lawsuit. It is to respect human rights actually to respect reconciliation, and reconciliation can promote the integrated development of man. The viewpoint that takes reconciliation as the opposite to rule-of-law originated from western nationalism and has western colour of rule-of-law. It needs to rebuild reconciliation under law, and the problems of China should be solved through Chinese way.
根据纠纷解决取决于何方主体意愿,纠纷解决方式可以分为自决、合决、他决三种。合决即和解,重新界定和解的含义,包括了传统意义上的和解、调解、西方法律制度中的辩诉交易等,但与自决、他决等并立,又与私了、私力救济、自力救济、ADR、恢复性司法等概念有着区别和联系。意思自治是和解的本质和基本原则。无论是私法纠纷解决还是公法纠纷解决中,都存在着当事人的意思自治,而公法纠纷解决中的意思自治,有着社会契约论的政治基础、经济人假设的人性基础和公私难分界的现实性基础,意思自治的扩张应受到尊重。作为一种纠纷解决方式的和解,可以被视为一种制度。就制度视角而言,和解制度包含正式的制度和非正式的制度,而原则问题则是制度中的最根本问题。除意思自治原则外,推定原则和程序监控原则也应作为和解制度的原则。
主体是和解的结构要素之一。和解纠纷,需要纠纷解决的主体承担当事人和第三人的不同角色。学界在法人的和解当事人资格问题上存在争议。法人可以作为民事主体,自然可以成为民事纠纷和解的当事人主体；法人作为公法纠纷的主体,它可以和解因违反公法行为而引起的民事责任问题,因民事责任的和解进而影响到司法机关对违法犯罪法人公法责任的追究,法人也可以直接同国家司法机关进行辩诉交易来解决刑事责任问题；检察官与犯罪人辩诉交易和解权及公诉、自诉主体权利平等性要求,都可以说明法人具有或应具有公法性纠纷和解的当事人资格。和解中的第三人,不同于诉讼上的第三人,也不同于民法上的第三人。和解中的第三人具有中介、判断、强制功能。根据“官”与“民”的界分,第三人可以分为官方第三人和民间第三人。在当下中国,公、检、法、司这些机关及其工作人员都可以称为“官方第三人”。对公安机关来讲,目前在角色定位上存在着角色冲突,权威也是弱化的,这也导致了和解的偏好。民间第三人分为官方化的第三人,典型如人民调解委员会,而如混混、痞子等纯粹的民间第三人也是活跃在纠纷解决舞台上的重要力量。在一定意义上讲,社会是由“官”、“匪”、“民”三者利用纠纷解决进行共治的社会。
规范是和解的结构要素之二。和解纠纷,需要纠纷解决的规范依据。根据“官”与“民”的界分,社会规范可以分为国家规范和民间规范,同时还存在一类软规范——关系规范。这三种规范在纠纷和解中各有其功能,国家规范可以为和解提供制度性支持,可以成为权利诉求的基点,可以成为和解方案的直接依据,可以作为当事人在和解中攻防策略的工具；民间规范则可以支持当事人的权利诉求,可以成为和解的直接依据,可以支撑国家规范,可以传承多元的文化。而由关系、人情、面子三要素组成的关系规范,则可以转移争议,模糊事实,可以确认、改变明规则,增加解纷方案可接受性,可以促使自由裁量权向确定性转换。三种规范是互动的,国家法与民间法的互动呈现不同的具体样态,而关系规范是国家法和民间法互动的变量之一,作为和解主体的纠纷解决者的个性也是规范互动中的一个变量,这两个变量在纠纷自决、裁决中也都发挥着自己的作用。
事实是和解的结构要素之三。和解纠纷,需要纠纷解决的事实根据。纠纷和解中的事实,不同于裁决中的事实,它可以具有事实要素概括性特征,可以缺少一般性的事实要素而具有模糊性,实际上是“类型化”的事实,而不需要象裁决中的事实那样具备基本的事实要素；它可以具有证明要求意会性特征,不需要象裁决中的事实那需要证据证明；它的面向具有未来性,可以解决未来的事实,而不象裁决那样只解决先前的事实；它的事实包含的法律关系可以具有复杂性,而不象裁决那样,以不同的法律关系来确定不同的诉讼；它的事实的规范意义可以具有共生性,而不象裁决那样规范意义上是独断的；它的认知主体是双方当事人,具有二元性特征,而不象裁决那样认知主体是法官,具有一元性特征。
类型分析,从另一个角度助于深入把握和解。根据我国现行法律规定和实践中的和解情形,依和解的纠纷的法律性质,和解可以分为非法律性纠纷和解与法律性纠纷和解,而后者则又可分为民事和解、行政和解、刑事和解。这些类别的和解,都有许多问题需要研究。为了更好的把握这些“和解类型”,对于民事和解,以法院调解为着力点,比较了法院调解书与判决书的不同,认为调解书很难说“法理”,因而调解和审判应该分离；而对于刑事和解,则以轻伤害案件和解为着力点,比较了我国现行刑事诉讼中自诉和公诉程序的不同,主张应在公诉程序中重视和解；对于行政和解,则以违反治安管理行为的和解为着力点,比较了《治安管理处罚法》中的调解与和解,质疑了两者效力不同的法律规定的合理性。
功能分析,是本文对和解的第三个分析视角。和解的功能可以分为个别功能和社会功能。前者是指和解方式在个案纠纷解决中的功能,如解决纠纷、形成规则、归属责任、恢复关系等等；而后者则指和解这种纠纷解决方式在社会中的功能,如复合双重正义、效益考量选择、适应社会结构等等。
由于和谐社会的构建是中国共产党的政治理想,而依法治国则是治国方略,因此,探讨和解与和谐、法治的关系尤为必要。构建和谐社会,要尽量预防各种纠纷,又需要妥善解决各种纠纷,需要自决、和解、裁决“三元一体”的纠纷解决机制。尊重和解实际上是尊重人权,和解可以促进人的全面发展。将和解与法治对立的观点,其根源于西方国家主义,具有西方法治主义色彩,要重构法治的和解,中国的问题应中国式解决。
Dispute solution is an eternal research subject for mankind. In China, research on dispute solution has its realistic pressingness. Traditional ways to solve dispute need to be reflected and integrated. Self-determination has the risk of getting out of control. Him-determination, i.e. lawsuit may cause national dictatorship. Co-determination, i.e. reconciliation, must be valued but normalized. The domestic research embodies such features as subject-diversity and method-pluralism, but still has several problems:the 1st is to equals "private solution" to"reconciliation"; the 2nd is to exclude such co-determination ways as conciliation from the category of reconciliation; the 3rd is to regard reconciliation or personal solution as folk law, which is opposite to national law; the 4th is that it is confined in some specified realms and difficult to have general discussions and conclusions. The abroad researchers have paid attention to dispute reconciliation, related with the reflection upon the western doctrine of rule-of-law, i.e. lawsuit-centralism. In China, there is a viewpoint that rule-of-law equals to lawsuit, equals to rule-of-state-law, equals to state-monopoly-dispute-solution-power.This has been criticized in the western.
According to depending on whose wishes, the ways of solving dispute can be divided into self-determination, co-determination and him-determination. Co-determination can be called reconciliation. The definition of "reconciliation" should be redefined, which includes traditional reconciliation, conciliation and plea bargaining in western legal system and so on, but is opposite to self-determination and him-determination, and different from and connected with such concepts as personal solution, personal relief, self-relief, ADR and restorative justice. Will autonomy is the essence and basic principle of reconciliation. Will autonomy exists in solution of dispute of public law as well as in that of private law. In the former, it has the political foundation of Social Contract Theory, human natural foundation of Hypothesis of Economic, realistic foundation of that it is difficult to distinguish the public from the private. The expansion of will autonomy should get to be respected. As a kind of dispute solution way, reconciliation can also be regarded as a kind of system. From system-visual angle, reconciliation system contains formal and informal system, and the principle is the most basic problem in system. Besides will autonomy principle, presumption principle and procedure monitoring principle should be also the principles of reconciliation system.
Subject is one of the structural essential factors of reconciliation. In dispute reconciliation, it needs subjects to play different roles such as the party and the 3rd person. There are arguments over the qualification of legal person among the academic circles. Legal person as a civil subject can become the party of civil legal dispute reconciliation. As the subject of the public legal disputes, legal person can reconcile civil responsibility problem caused by breaking public law, which influences the legal person's public legal responsibility that the judicial organ want to investigate. Legal person also can directly do plea bargaining with the judicial organ in order to solve criminal responsibility problem. The power (or the right) of the public prosecutor and criminal person to do plea bargaining can illustrate that legal person has or should have the party's qualification in public legal dispute reconciliation. The demand for "the same subjects the same rights" both in public and private prosecution can have the same function too. The 3rd person in reconciliation is different from that in lawsuit, also different from that of civil law. In reconciliation, the 3rd person has such functions as medium, judgement and compulsion. According to "official" and "folk", the 3rd persons can be divided into the official 3rd persons and the nongovernmental 3rd persons. Today in China, the public security, the procuratorate and the court and their staff can be called as "the official 3rd persons. The public security organ now has role conflicts and its authority is weak, which has also resulted in the tendency to reconcile disputes. The nongovernmental 3rd persons can be divided into the officialized ones typically such as the People's Conciliation Committees. Pizi, hunhun and other pure nongovernmental 3rd persons also play important roles in dispute solution. On certain meaning, society is ruled by the official, together with the bandit and the people through dispute solution.
Norm is the 2nd structural essential factor of reconciliation. It needs norms to reconcile disputes. According to "official" and "folk", social norms can be divided into national norms and folk norms. Meanwhile, there still has a kind of soft norms-guanxi norms, also can be called guanxi rules. Each of these three kinds of norms in dispute reconciliation has its own functions. National norms can provide reconciliation with systematical supports, become the basic point of claims for rights, get to be the direct basis of the program of dispute reconciliation, be taken as the strategy tool for assault and defend. Folk norms can support the claims for rights of the involved party, become the direct basis of the program, support national norms, pass on and inherit multiculturalism. Guanxi norm, which consists of guanxi, human feelings and face, may transfer the argument, and vague the fact, confirm or change the clear rules and enhance the acceptability of the program of dispute solution, make discretion ascertainable. Three kinds of norms interact mutually. Interaction of national norms and folk norms presents different specific forms. Guanxi norm is a variable in the interaction of the national norm and the folk norm as well as the personality of the dispute-solver. These two variables have their effects in dispute self-determination and him-determination.
Fact is the 3rd structural essential factor of reconciliation. It needs facts to reconcile disputes. The fact in reconciliation has different characteristics than that in lawsuit. In reconciliation, the fact can have the generality feature lack of essential factors, so it is vague and actually typed-fact. In lawsuit, the fact needs have the essential factors. In reconciliation, the fact may be sensed but in lawsuit it needs to be proved. In reconciliation, the fact faces the future and solves future problems but in lawsuit it solves the past problems. In reconciliation, the fact contains legal complicated relations, but in lawsuit, different suits are ascertained by different legal relations. In reconciliation, different norm-meanings of the fact can coexist but in lawsuit only one norm-meaning can exist. In reconciliation, both parties are cognitive subjects, but in lawsuit only the judge is the cognitive subject. The former are binary, the latter is unitary.
Type analysis helps to grasp reconciliation from another angle. On the basis of our current law and practical circumstance, and according to the legal nature of the reconciled disputes, reconciliations can be divided into nonlegal dispute reconciliations and legal dispute reconciliations. The latter can be subdivided into civil dispute reconciliations, administrative dispute reconciliations, criminal dispute reconciliations. All of them have a lot of problems to be studied. In order to master better these reconciliation types, we give emphasis on court conciliation to civil dispute reconciliations. Through the comparison between conciliation paper and written judgement, we find that it is very difficult to give the adjudicative reasons in the former, so that the conciliation procedure and the judicial procedure should be separated. To criminal dispute reconciliation, we emphasize the victim-offender reconciliation of slight wound, and advocate attention should be paid on reconciliation in public prosecution. To administrative dispute reconciliation, we take the reconciliation of acts violating the public security administration as the emphasized example, compare conciliation and reconciliation in narrow sense in Law on Public Security Administration Punishments, and question the rationality of the different authentic legal regulations for them.
Functional analysis is the 3rd visual angle to reconciliation. Functions of reconciliation can be divided into individual ones and social ones. The former mean such functions as solving disputes, forming rules, attributing responsibilities, restoring relationship etc. in solving individual cases. The latter mean the functions the reconciling way as a dispute solution mechanism may have in society. Reconciliation can compound double justices, help to examine, weigh and select benefits, meet social structure and so on.
Because harmonious society foundation is the political ideal of the Communist Party of China, and running state according to law is her general plan, it is necessary to discuss the relation of reconciliation, harmony and rule-of-law. To found harmonious society needs to prevent various disputes as well as to solve various disputes properly. Also it needs a ternary organic whole dispute solution mechanism consisting of self-determination, reconciliation and lawsuit. It is to respect human rights actually to respect reconciliation, and reconciliation can promote the integrated development of man. The viewpoint that takes reconciliation as the opposite to rule-of-law originated from western nationalism and has western colour of rule-of-law. It needs to rebuild reconciliation under law, and the problems of China should be solved through Chinese way.
引文
①[美]科塞：《社会冲突的功能》,孙立平等译,华夏出版社1989年版,第9页。
②何兵：《现代社会的纠纷解决》,法律出版社2003年版,第4页。
③顾培东：《社会冲突与诉讼机制》,四川人民出版社1991年版,第2-7页。
④何兵：《现代社会的纠纷解决》,法律出版社2003年版,第1页。
①何兵：《现代社会的纠纷解决》,法律出版社2003年版,第56-57页。
②参见2004年4月19日中共中央十六届四中全会《关于加强党的执政能力建设的决定》。
①陈永森：《告别臣民的尝试——清末民初的公民意识与公民行为》,中国人民大学出版社2004年版,第487页。
①范愉：《纠纷解决的理论与实践》,清华大学出版社2007年版,第225页,
①葛琳：《刑事和解研究》,中国人民公安大学出版社2008年版。该书为葛琳的博士论文。
②葛琳：《刑事和解研究》,中国人民公安大学出版社2008年版,第25页。
③葛琳：《刑事和解研究》,中国人民公安大学出版社2008年版,第2223页。
④葛琳：《刑事和解研究》,中国人民公安大学出版社2008年版,第21页。
⑤武小凤：《冲突与对接——刑事和解刑法制度研究》,中国人民公安大学出版社2008年版序言。
⑥武小凤：《冲突与对接——刑事和解刑法制度研究》,中国人民公安大学出版社2008年版,第30页注1。
①参见武小凤著：《冲突与对接——刑事和解刑法制度研究》,中国人民公安大学出版社2008年版,第55贝。
②划线部分为笔者特意强调,本文中所有情况皆系此种强调意义,不再重复说明。
③陈瑞华：《站在刑事程序理论的至高点(代序言)》,参见马明亮：《协商性司法》,法律出版社2007年版,第3页。
④马明亮：《协商性司法》,法律出版社2007年版,第63页。
⑤马明亮：《协商性司法》,法律出版社2007年版,第69页。
⑥马明亮：《协商性司法》,法律出版社2007年版,第70页。
⑦马明亮：《协商性司法》,法律出版社2007年版,第27页。
①然而仍需要说明的是,这并小表明,大视野下的研究,会比小视野下的研究会更深入,也不表明笔者的研究会比马明亮更深入。研究视野的大小和研究的深入,两者并不存在着必然的关系。
②湛中乐等著：《行政调解、和解制度研究——和谐化法律争议》,法律出版社2009年版,第35-36页。
③湛中乐等著：《行政调解、和解制度研究——和谐化法律争议》,法律出版社2009年版,第98页。
①[德]齐美尔：《竞争社会学》,载《社会是如何可能的》,林荣远译,广西师范大学出版社2002版,第222页。
②[美]L·科塞：《社会冲突的功能》,孙立平等译,华夏出版社1989年版,第35页。
①参见[美]L·科塞：《社会冲突的功能》,孙立平等译,华夏出版社1989年版,第46页。
②强世功：《权力的组织网络与法律的治理化》,载强世功主编《调解、法制与现代性：中国调解制度研究》,中国法制出版社2005年第2版,第207页,注6。
③参见[美]陆思礼：《邓小平之后的中国纠纷解决：再谈“毛泽东和调解”》,载强世功编：《调解、法制与现代性：中国调解制度研究》,中国法制出版社2005年第2版,第287-290页。
①参见[美]唐纳德·J·布菜克：《法律的运作行为》,唐越、苏力译,中国政法大学出版社2004年版,第56页。
①[英]R·道金斯：《自私的基因》,卢云中、张岱云译,科学出版社1981年版。
②[德]齐美尔：《竞争社会学》,载《社会是如何可能的》,林荣远编译,广西师范大学出版社2002年版,第221页。
①刘星：《走向什么司法模型》,载《河南法学》2007年第1期。
②苏力认为,在当代中国必须重构司法制度理论,把诉讼人纳入考量,不不再仅仅视诉讼人为司法制度的消极被动的接受者,而是将之视为直接影响和塑造这一制度并创造制度绩效的行动者。参见苏力《司法制度合成理论》,载《清华法学》2007年第1期。
③苏力：《司法制度合成理论》,载《清华法学》2007年第1期。
④这种传统是指在法治现代化过程中形成了新的传统,而非指中国古代社会的固有传统。
①赵旭东：《纠纷与纠纷解决原论》,北京大学出版社2009年版,第8页。
②范愉：《非诉讼程序(ADR)教程》,中国人民大学出版社2002年版,第2页。
①陈柏峰：《暴力与屈辱：陈村的纠纷解决》,载苏力编：《法律和社会科学》第一卷,法律出版社2006年版,第202页
②郭丹青：《中国的纠纷解决者》,载强世功：《调解、法制与现代化：中国训解制度研究》,中国法制出版社2005年版,第376-384页。
①严军兴主编：《多元化农村纠纷处理机制研究》,法律出版社2008年版,第165页。
②湛中乐等：《行政调解、和解制度研究》,法律出版社2009年版,第14页。
①范愉：《非诉讼程序教程》,中国人民大学出版社2002年版,第150页。
①对刑事调解,我国刑事诉讼法规定了自诉案件的调解,但是目前国内外学者研究的刑事和解,意指源起于西方国家的一种新的刑事司法模式,指犯罪后由调停人调停,使犯罪人与被害人直接商谈,以解决纠纷冲突的刑事司法模式,其实质是西方非犯罪化非刑罚化的刑事思潮和刑罚价值观念转变的产物,着眼于修复而不是惩罚,它应归于于刑事纠纷“调解”的范畴。
②Black's Law Dictionary (7th ed).West Group 2000. pp1173.转引自葛琳：《刑事和解研究》,中国人民公安大学出版社2008年版,第22页。
③参见葛琳：《刑事和解研究》,中国人民公安大学出版社2008年版,第2223页。
④葛琳：《刑事和解研究》,中国人民公安大学出版社2008年版,第17页。
⑤在此种程序中,被害人受到了冷落,所以笔者主张对其进行改进,以增加受害人权益保护。
①顾培东：《社会冲突与诉讼机制》,法律出版社2003年版,第30页。
①湛中乐等：《行政调解、和解制度研究》,法律出版社2009年版,第14页。
②徐昕：《论私力救济》,中国政法大学出版社2005年版,第91页。
①刘德龙、赵阳：《略论私力救济》,载《天津市政法管理干部学院学报》2003年第1期。
②刘德龙、赵阳：《略论私力救济》,载《天津市政法管理干部学院学报》2003年第1期。
③[日]我妻荣编：《新法律学辞典》,中国政法大学出版社1991年版,第517左页,转引自徐昕：《论私力救济》,中国政法大学出版社2005年版,第90页。
④徐昕：《论私力救济》,中国政法大学出版社2005年版,第91页。
①参见徐昕：《论私力救济》,中国政法大学出版社2005年版,第102-120页。
②范愉：《纠纷解决的理论与实践》,清华大学出版社2007年版,第279页。
③徐昕：《论私力救济》,中国政法大学出版社2005年版,第97页。
① See Sally Engle Merry, Dispute Without Culture, Harvard Law Review, Vol.100, No.8(jun.,1987), pp2057.
②参见范愉：《纠纷解决的理论与实践》,清华大学出版社2007年版,第138-139页。
③参见范愉：《纠纷解决的理论与实践》,清华大学出版社2007年版,第139-140页。
①Sally Engle Merry,Dispute Without Culture,Harvard Law Review,Vol.100,No.8(jun.,1987), pp2057.
②参见范愉：《非诉讼程序(ADR)教程》,中国人民大学出版社2002年版,第22-46页。
③Sally Engle Merry,Dispute Without Culture, Harvard Law Review,Vol.100,No.8(jun.,1987), pp2058.
①参见武小凤：《冲突与对接——刑事和解刑法制度研究》,中国人民公安大学出版社2008年版,第87-88页。
①参见武小凤：《冲突与对接——刑事和解刑法制度研究》,中国人民公安大学出版社2008年版,第66-67贝。
②范愉：《多元化纠纷解决原理与实务》,载沈恒斌《多元化纠纷解决原理与实务》,厦门大学出版社2005年版,第428贝。
③[日]棚赖孝雄著：《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社2004年版,第8页。
①赵旭东：《纠纷与纠纷解决原论》,北京大学出版社2009版,第75页。
② See Bush and folger, The Promise of Mediation, San Francisco:Jossey-Bass,1994:2转引自[美]斯蒂芬·B·戈尔德堡等：《纠纷解决——谈判、调解和其他机制》,蔡彦敏等译,中国政法大学出版社2004年版,第117页。
③谢晖：《法律的意义追问》,商务印书馆2003年版,第59页。
①赵越：《意思自治原则和适用范围》,载《政法论坛》2004年第2期。
②参见金彭年、王健芳：《国际私法上意思自治原则的法哲学分析》,载《法制与社会发展》2003年第1期。
③参见崔俊贵：《意思自治原则的兴起及原因的探讨》,载《北京科技大学学报(社会科学版)》2000年第1期。
①李政辉：《论意思自治的根基》,载《河北法学》2006年第2期。
②姚新华：《契约自由论》,载《比较法研究》1997年第1期。
①金彭年、王健芳：《国际私法上意思自治原则的法哲学分析》,载《法制与社会发展》2003年第1期。
①美国学者格兰特·吉尔摩(Grant Gilmore)《契约的死亡》和日本学者内田贵《契约的再生》,对20世纪契约法的发展变化进行了深刻的探讨。
②胡斌：《对社会契约论的再审视》,载《社会科学论坛(学术研究卷)》2008年第2期。
③参见胡斌：《对社会契约论的再审视》,载《社会科学论坛(学术研究卷>》2008年第2期。
①张秀：《契约理论的发展及其困境》,载《求索》2009年第2期。
②胡斌：《对社会契约论的再审视》,载《社会科学论坛(学术研究卷)》2008年第2期。
③潘克本、柳红兵：《论刑事和解制度的法理依据和价值》,载《法制与社会》2008年第25期。
①王立华：《新时期意思自治原则的特殊使命》,载《青海师专学报》2000年第5期。
②《新帕尔格雷夫经济学大辞典》第2卷,经济科学出版社1996版,第5758页,转引自葛琳、白春安：《刑事和解的成本收益分析——以“经济人”预设为理论前提》,载《河北法学》2008年第1期。
③参见葛琳、白存安：《刑事和解的成本收益分析——以“经济人”预设为理论前提》,载《河北法学》2008年第1期。
①李政辉：《论意思自治的根基》,载《河北法学》2006年第2期。
②葛琳、白春安：《刑事和解的成本收益分析——以“经济人”预设为理论前提》,载《河北法学》2008年第1期。
①于改之：《刑民分界论》,中国人民公安大学出版社2007年版,第1页。
②孙仁不：《论现代刑法的谦抑性》,载《郧阳师范高等专科学校学报》2008年第6期。
①齐美尔：《社会是如何可能的》,林荣远编译,广西师范大学出版社2002年版,第3页。
②参见黄春松：《“自然选择”：关于“当事人意思自治原则”适用性的一种诠释》,载《漳州师范学院学报(哲学社会科学版)》2003年第1期。
①参见冉富强：《意思自治在人身权法中的扩张》,载《郑州轻工业学院学报(社会科学版)》,2006年第2期。
②崔俊贵：《意思自治原则的兴起及原因的探讨》,载《北京科技大学学报(社会科学版)》2000年第1期。
③参见刘秀芳、胡蓉：《从意思自治原则的发展历程看自由和秩序的互动关系》,载《当代法学》2002年第11期。
①刘秀芳、胡蓉：《从意思自治原则的发展历程看自由和秩序的互动关系》,载《当代法学》2002年第11期。
①袁煜驰：《法院调解自愿原则新解》,载《法律适用》2006年第12期。
②柏拉图：《理想国》,郭斌和译,商务印书馆1986年版,第337页。
③陈柏峰：《暴力与屈辱：陈村的纠纷解决》,载《法律与与社会科学》第一卷,法律出版社2006年版。
①尤东亮：《推定与客观真实》,载《中外法学》1992年第6期。
②尤东亮：《推定与客观真实》,载《中外法学》1992年第6期。
①李可：《举证责任研究——法理的视角》,贵州人民出版社2004版,第172,176,185,180、187188页。转引自王雄飞：《论事实推定和法律推定》,载《河北法学》2008年第6期。
②李召亮、李铮：《推定制度简论》,载《山东审判》2002年第5期。
①葛琳认为,诉权在：原初状态中作为当事人的一种权利,可积极行使,也可消极行使,即诉讼或和解,参见葛琳：《刑事和解研究》,中国人民公安大学出版社2008年版,第224页。
②[美]理查德·波斯纳：《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社1994年版,第488页。
③何兵：《现代社会的纠纷解决》,法律出版社2003年版,第147148贝。该段论述,一方面是质疑我国行政诉讼中对和解的禁止,另一方面,也反映了我国现行行政诉讼法中没有尊重当事人的选择权。
①法律通常被认为是理性的,而关系、面子、感情则通常被认为是非理性的。
②参见葛琳：《刑事和解研究》,中国人民公安大学出版社2008年版,第221页。
①See Criminal Procedure, Virginia Law Review Vol.62, No.8 (dec.,1976), pp.1420-1421.
②桑本谦：《理论法学的迷雾——以轰动案例为素材》,法律出版社2008年版,第86页。
①陈炜、周园：《论刑事和解的主体及适用》,载《长沙理工大学学报(社会科学版)》2007年第4期。
②在武的界定中,是指狭义的刑事和解,即被害人与犯罪人之间的刑事和解。见武小凤：《冲突与对接刑事和解刑法制度研究》,中国人民公安大学出版社2008年版,第67页。
③参见武小凤：《冲突与对接——刑事和解刑法制度研究》,中国人民公安大学出版社2008年版,第222-223页。
④参见武小凤：《冲突与对接——刑事和解刑法制度研究》,中国人民公安大学出版社2008年版,第61页。
①武小凤：《冲突与对接——刑事和解刑法制度研究》,中国人民公安大学出版社2008年版,第60、222-223贝。
②葛琳：《刑事和解研究》,中国人民公安大学出版社2008年版,第232页。
③葛琳：《刑事和解研究》,中国人民公安大学出版社2008年版,第234页。
①葛琳：《刑事和解研究》,中国人民公安大学出版社2008年版,第22-23页。
②参见马俊驹：《法人制度的基本理论和立法问题之探讨(上)》,载《法学评论》2004年第4期。
①参见马俊驹：《法人制度的基本理论和立法问题之探讨(上)》,载《法学评论》2004年第4期。
②沈加君：《法人拟制说与实在说对我国大学法人制的启示》,载《辽宁教育研究》2008年第12期。
③史尚宽.：《债法各论》,中国政法大学出版社2000版,第857页。
①[苏]H·R·别利亚耶夫等主编：《苏维埃刑法总论》,马改秀等译,群众出版社1987年版,第110页,转外自马克昌著：《比较刑法原理：外国刑法学总论》,武汉大学出版社2003年版,第445页。
①参见刘作翔主编：《法理学》,社会科学文献出版社2005年版,第170-173页。
②参见卢建平、杨昕宇：《法人犯罪的刑事责任理论——英美法系与大陆法系的比较》,载《浙江学刊》2004年第3期。
①陈炜、周园：《论刑事和解的主体及适用》,载《长沙理工大学学报(社会科学版)》2007年第4期。
②卢永红：《从契约自由视角审视辩诉交易》,载《汕头大学学报(人文社会科学版)》2007年第4期。
①参见樊崇义主编：《刑事诉讼法学》,法律出版社2004年版,第342-346页。
②可参见《和解的类型分析》一章中对于刑事和解的分析。
①参见王爱琳《浅议民法上善意第三人之法律保护》,载《黑龙江政法管理干部学院学报》2002年第2期。
②参见王利明等：《民法学》,法律出版社2005年版,第150-154页。
①湛中乐等：《行政调解、行政和解制度研究》,法律出版社2009年版,第59页。
②Lois Vanderkool and Jessica Pearso, Mediating Divorce Disputes:Mediator Behaviors, Styles and Roles, Family Relations, Vol.32, No.4 (Oct.,1983), pp.557-566。
①参见[美]斯蒂芬·B·戈尔德堡等：《纠纷解决——谈判、调解和其他机制》,蔡彦敏等译,中国政法大学出版社2004年版,第8894页。
②参见[美]斯蒂芬·B·戈尔德堡等：《纠纷解决——谈判、调解和其他机制》,蔡彦敏等译,中国政法大学出版社2004年版,第115页。
③参见[日]棚赖孝雄：《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社2004年版,第84-90页。
①何兵：《现代社会的纠纷解决》,法律出版社2003版,第170页
①参见武小凤：《冲突与对接——刑事和解刑法制度研究》,中国人民公安大学出版社2008年版,第75-76页。
②武小凤：《冲突与对接——刑事和解刑法制度研究》,中国人民公安大学出版社2008年版,第75页。
①参见孙笑侠：《司法权的本质是判断权——司法权与行政权的十大区别》,载《法学》1998年第8期。
①谢晖：《中国古典法律解释的哲学向度》,中国政法大学出版社2005年版,第160页。
①郭建、姚荣涛、王志强：《中国法制史》,上海人民出版社2000年版,第428页。
②[法]孟德斯鸠：《论法的精神》,上册,张雁深译,商务印书馆1982年版,第188页。
③[法]孟德斯鸠：《论法的精神》,上册,张雁深译,商务印书馆1982年版,第189页。
④谢晖：《中国古典法律解释的哲学向度》,中国政法大学出版社2005年版,第61页。
①[英]边沁：《政府片论》,沈淑平等译,商务印书馆1997年版,第99页。
②Brown v. Allen,244 U. S.443,540(1953), Justice Jackson, concurring opinion转引自苏力：《送法下乡》,中国政法大学出版社2002年版,第161页。
③参见人大复印报刊资料《法理学、法史学》2007年12期第2页,原载《北京大学学报(哲社版)》2007年第5期。
①参见人大复印报刊资料《法理学、法史学》2007年12期第4页,原载《北京大学学报(哲社版)》2007年第5期。
②参见人大复印报刊资料《法理学、法史学》2007年12期第5页,原载《北京大学学报(哲社版)》2007年第5期。
③何俊鹏：《我国警察职业与法律职业的比较研究》,载《法制与社会》2009年第5期。
④2010年7月15日下午,陕西汉中市一私家车逆行被交警拦下,车上下来一名浑身酒气的女子,冲着交
①《老子》,二十五章。
②孔子：《论语·颜渊》。
③参见宋英辉、吴卫军：《中西传统诉讼文化比较初论》,载樊崇义主编《诉讼法学研究》第一卷,中国检察出版社2002年版。
①公室告和非公室告,区分罪与非罪的诉讼制度。公室指官府,即可以向官府告诉的和不能向官府告诉的。这是秦代对于犯罪是否可以受理的法律规定,是儒家注重封建伦理纲常、等级观念的表现。
②参见于振波：《从“公室告”与“家罪”看秦律的立法精神》,载《湖南大学学报(社会科学版)》2005年第5期。
③参见狄世深：《我国古代刑法中的身份探究》,载《贵州文史从刊》,2005年第3期。
①参见夏秀渊：《“无讼”文化探析》,载《抚州师专学报》2003年第4期。
②参见梁德超主编：《人民调解学》,山东人民出版社1999年版,第24页
①参见梁德超主编：《人民调解学》,山东人民出版社1999年版,第2731页。
②顾培东：《社会冲突与诉讼机制》,法律出版社2004年版,第18页。
③顾培东：《社会冲突与诉讼机制》,法律出版社2004年版,第20页。
①王桂香：《事故“私了”危害大》,载《汽车运用》2004年第2期。
①苏力：《送法下乡》,中国政法大学出版社2000年版,第299页。
②郭建、姚荣涛、王志强：《中国法制史》,上海人民出版社2000年版,第480页。
①参见郭建、姚荣涛、王志强：《中国法制史》,上海人民出版社2000年版,第481-482页。
②参见范愉：《纠纷解决的理论与实践》,清华大学出版社2007年版,第468-469页
参见范愉：《纠纷解决的理论与实践》,清华大学出版社2007年版,第470 471页。
③[美]陆思礼：《毛泽东与调解：共产主义中国和政治和纠纷解决》,许旭译,载强世功编：《调解、法制与现代性》,中国法制出版社2005年版,第179-180页。
①参见[美]陆思礼：《邓小平之后的纠纷解决：再谈“毛泽东和调解”》,矫波译,载强世功编：《调解、法制与现代性》,中国法制出版社2005年版,第287-290页。
②1997年中国共产党的十五大把依法治国正式确立为党领导人民治理国家的基本方略。1999年全国人大通过宪法修正案,将“依法治国,建设社会主义法治国家”载入宪法,赋予了依法治国基本方略的根本大法地位和最高法律效力。这是我国民主法治建设的一件大事,是具有划时代意义的进步。
③参见范愉：《纠纷解决的理论与实践》,清华大学出版社2007年版,第375页。
①徐昕：《迈向社会和谐的纠纷解决》,中国检察出版社2008年版,第156-157页。对信访三阶段的详细描述,参见应星：《作为特殊行政救济的信访救济》,载《法学研究》2004年第3期。
①于建嵘：《中国信访制度批判》,载《中国改革》2005年第2期。
②《做好为大局服务为人民司法的大文章——最高人民法院院长王胜俊答本报记者问》,《学习时报》2010年3月1日第1版。
①刘朝捷、李琪玮：《当前个别农村黑恶势力滋生蔓延成因探析——以吉林省农村为例》,载《党政干部学刊》2010年第3期。
②参见张军林、蒲仲甫：《甘肃省农村黑恶势力犯罪问题研究》,载《甘肃警察职业学院学报》2009年第1期。
③参见于建嵘：《黑恶势力是如何侵入农村基层政权的?》,载《理论参考》2009年第4期。
④参见杨红文：《农村黑恶势力犯罪的预防与打击》,载《黑龙江民族从刊》2009年第2期。
⑤陈柏峰：《暴力与屈辱：陈村的纠纷解决》,载苏力编：《法律和社会科学》第一卷,法律出版社2006年版,第230页。
①董磊明：《宋村的调解》,法律出版社2008年版,第143页。
②参见董磊明：《宋村的调解》,法律出版社2008年版,147页。
③可以参见一些大要案的报道,如1990年东北魔王覆灭——黑龙江乔四黑社会案；1998年擒获省港“老大”——香港张子强黑社会案；2000年揭开“幕马”黑幕—一沈阳刘涌黑社会案；2003年整治许昌黑帮—河南许昌梁胜利黑社会案等等。
①参见徐听：《论私力救济》,中国政法大学出版社2005年版,第388页。
②参见徐昕：《论私力救济》,中国政法大学出版社2005年版,第88-89页。
③付小容：《私力救济及其价值探讨》,载《西南大学学报(社会科学版)》2007年第5期,第105页。
④Lynne N. Henderson,The Wrongs of Victims Rights, Standford Law Review, Vol.37, No.4(Apr.,1985), pp.938-939.
①Andrew W. McThenia and Thmas L.Shaffer, For Reconciloation, The Yale Law Journal, Vol.94, No.7 (Jun,1985), pp.1660-1661。
②Andrew W. McThenia and Thmas L.Shaffer, For Reconciloation, The Yale Law Journal, Vol.94, No.7(Jun,1985), pp.1665。
①参见[美]唐纳德·J·布莱克：《法律的运作行为》,唐越、苏力译,中国政法大学出版社2004年版,第5页。
①[日]棚赖孝雄：《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社2004年版,第94页。
①赵春霞：《湖南轻工业高等专科学校学报》200001年第4期,第53页。
②于语和主编：《民间法》,复旦大学出版社2008年版,第9页。
①于语和主编：《民间法》,复旦大学出版社2008年版,第45页。
②陈柏峰：《暴力与屈辱：陈村的纠纷解决》,载苏力编：《法律和社会科学》第一卷,法律出版社2006年版,第232页。
③郑永流：《清华法制论衡》,第95-96页。
④王孟孟：《乡十社会变迁中的民间法与国家法》,载《法制与社会》2007年第12期,第544页。
⑤强世功：《法律不入之地的民事调解——一起“依法收贷”案的再分析》,载强世功主编：《调解、法制与现代性：中国调解制度研究》,中国法制出版社2005年版,第533页。
⑥参见付子堂：《法律功能论》,中国政法大学出版社1999年版,第41-47页。
①参见李安：《证据感知与案情叙事——以诉讼心理学为考察视角》,载《中国刑事法杂志》2009年第2期,第64-66页。
②颜万发、李国清：《论守法状态及其机理》,载《九江学院学报(哲学社会科学版)》2005年第1期,第79-80页。
①参见陈光：《,d法过程中民间规范的社会心理机制》,山东大学硕士论文,第5页。
②梁治平：《清代习惯法：社会与与国家》,中国政法大学出版社1996年版,第127页。
③梁治平：《清代习惯法：社会与国家》,中国政法大学出版社1996年版,第1页。
④苏力：《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第19-20页。
⑤田成有：《乡土社会中的民间规范》,法律出版社2005年版,第19页。
⑥刘作翔：《具体的“民间规范”——一个法律社会学视野的考察》,载《浙江社会科学》2003年第4期。
⑦陈光：《司法过程中民间规范的社会心理机制》,山东大学硕士论文,第23页。
⑧于语和主编：《民间法》,复旦大学出版社2008年版,第69-70页。
⑨参见于语和主编：《民间法》,复旦大学出版社2008年版,第7073页。
①参见谢晖：《初论民间法对法律方法的可能贡献》,载《现代法学》2006年第5期,第2836页。
②参见陈光：《司法过程中民间规范作用的社会心理机制》,山东大学硕士论文,第26页。
③参见陈光：《司法过程中民间规范作用的社会心理机制》,山东大学硕士论文,第31-34页。
④参见于语和、于浩龙：《试论民间习惯在民间纠纷调解中的作用一以河北省某村的实地调查为个案》载《法学家》2005年第3期。
①[英]米尔恩：《人的权利与人的多样性——人权哲学》,夏勇等译,中国大百科全书出版社1995版,第151。
②晆鸿明：《遵从习惯是一种理性思维方式——我为何提出“习惯法权”概念》,载《金陵法律评论》2004年第1期。
③谢晖：《民间规范与习惯权利》,载《现代法学》2005年第2期。
④《金山公墓清明或迎6万扫墓人》,载《威海晚报》,2010年3月30日A8版。根据该文观点,焚香烧 纸、燃放鞭炮都是传统陋习,那么过年过节也百姓家中焚香烧纸、燃放鞭炮也是传统陋习了,，那么佛教寺庙中的焚香是不是陋习?大型节日以政府为主导的燃放鞭炮是不是陋习?
①清明时节不一定雨纷纷,因足春季,我国北方大部分地区可能风十物燥,极易引引起火灾。
②谢晖：《民间规范与习惯权利》,载《现代法学》2005年第2期,第5页。
③魏治勋：《市民社地情境于民间法话语》,载谢晖主编：《民间法》第2卷,山东人民出版社2003年版,第2125页。
④《烟花爆竹安全管理条例》于2006年1月11日国务院第121次常务会议通过施行。该条列目的是“为了加强烟花爆竹安全管理,预防爆炸事故发生,保障公共安全和人身、财产的安全”。第28条规定：“燃放烟花爆竹,应当遵守有关法律、法规和规章的规定。县级以上地方人民政府可以根据本行政区域的实际情况,确定限制或者禁止燃放烟花爆竹的时间、地点和种类。”同时,一些省市也出台了相应规定,明确表明立法目的之一在于“保护单位和个人运用燃放烟花爆竹的方式表达情感的权利,维护和谐的工作、生活环境”,可见十《湖北省燃放烟花爆竹若干规定》、《宜昌市城区燃放烟花爆竹管理办法》等。
①关于诉权问题,许多民事诉讼法教科书都有论及,可参见常怡主编：《民事诉讼法学》,中国政法大学出版社1994年版,第119-122页。
②《民法通则》第135条、136条、137条、139条、第140条、第141条。
③法发[1992]22号第153条。
④衣家奇：《“赔命价”——一种规则的民族表达方式》,载《甘肃政法学院学报》2006年第3期,第6贝。
①有学者认为：“赔命价”并不比国家法落后,如杨方泉就认为藏族的赔命价制度以人为本,保全人命,温和了活着的人们的欲念,消除怨冤,正是代表了人类社会废除死刑的进步方向,应当说不仅不比现行国家法落后,反而比国家法要先进,因为国家法现在还奉行“杀人者死”这样的原始本能逻辑。参见杨方泉：《民族习惯法回潮的困境及其出路》,载《中山大学学报(社会科学版)》2004年第4期,第57页。
②在《合同法》中含“交易习惯”的条文还有第26条、60条、61条、92条等。
③晆鸿明：《遵从习惯是一种理性思维方式——我为何提出“习惯法权”概念》,载《金陵法律评论》2004年第1期,第142页。
①郑宏雁：《民间法与法院调解发生学意义上的互恰》,载《湖南公安高等专科学校学报》2008年第2期,第29页。
②郑宏雁：《民间法院调解发生学意义的互恰》,载《湖南公安高等专科学校学报》2008年第2期,第29-30页。
③参见于语和主编《民间法》,复旦大学出版社2008年版,第41-42页。
④参见范愉：《纠纷解决的理论’与实践》,清华大学出版社2007年版,第606-622页。
①参见[澳]马尔科姆沃斯特：《现代社会学理论》,杨善华等译,华夏出版社2000年版,第184 185页。
②参见范愉：《纠纷解决的理论与实践》,清华大学出版社2007年版,第589-596页。
③参见田成友：《乡土社会中的民间法》,法律出版社2005年版,第103页。
①于语和主编：《民间法》,复旦大学出版社2008年版,第40页。
①本部分以《纠纷解决中的关系规则》为题,发表于《山东大学学报(哲学社会科学版)》2009年第6期,在此作了一定修改。
①于阳：《江湖中国——一个非正式制度在中国的起因》,当代中国出版社2006年版,第63页。
②于阳：《江湖中国——一个非正式制度在中国的起因》,当代中国出版社2006年版,第33-60页。
③参见于阳：《江湖中国——一个非正式制度在中国的起因》,当代中国出版社2006年版,第2526页。
①参见[法]涂尔干：《社会分工论》,渠东译,三联书店2000年版,第236-237页。
②参见谢晖：《法哲学讲演录》,广西师范大学出版社2007年版,第199-200页。
③参见费孝通：《乡土中国》,三联书店1985年版,第22-23页。
④魏清月：《生活中的关系学——中国式人情隐规则》,地震出版社2006年版,封皮语。
①参见王林敏：《社会安排与个体行为——“关系”规则的存在基础》,载《甘肃政法学院学报》2008年第4期。
①李瑜青主编：《法律社会学理论与应用》,上海大学出版社2007年版,第15页。
②[英]哈耶克：《不幸的观念》,刘载锋等译,东方出版社1991年版,第12-13页。
③于阳：《江湖中国——一个非正式制度在中国的起因》,当代中国出版社2006年版,第140页。
④参见李瑜青主编：《法律社会学理论与应用》,上海大学出版社2007年版,第16页。
⑤候玉波：《社会心理学》,北京大学出版社2002年版,第159-160页。
①[美]霍曼斯：《社会行为：它的基本形式》,转引自翟学伟：《人情、面子与权力的再生产》,北京大学出版社2005年版,第120页。
②参见于阳：《江湖中国——一个非正式制度在中国的起因》，当代中国出版社2006年版,第175186页。
③参见翟学伟：《人情、面子与权力的再生产》,北京大学出版社2005年版,第130-132页。
①参见R·格尔巴特：《中国的祸根》,转引自梁治平：《清代习惯法：社会与国家》,中国政法大学出版社1996年版,第154-155页。
②参见桑本谦：《私人之间的监控与惩罚——一个经济学的进路》,山东人民出版社2005年版,第74-78页。
③史宗伟：《高校为贫困生推出2元套餐遇冷》,载《中国教育报》2009年第二版。
④参见翟学伟：《人情、面子与权力的再生产》,北京大学出版社2005年版,第12页、第133页。
①参见于阳：《江湖中国——一个非正式制度在中国的起因》,当代中国出版社2006年版,第195205页。
②翟学伟：《人情、面子与权力的再生产》,北京大学出版社2005年版,第178页。
③参见候玉波：《社会心理学》,北京大学出版社2002年版,第161页。
④参见翟学伟：《人情、面子与权力的再生产》,北京大学出版社2005年版,第129-133页。
①参见李瑜青主编：《法律社会学理论与应用》,上海大学出版社2007年版,第21-26页。
①[美]明恩溥：《中国人的特性》,匡雁鹏译,光明日报出版社1998年版,第329页。
②[明]张瀚撰：《松窗梦语》卷一《宦游记》,中华书局1985年版,第19页。
①参见陈兴良：《刑法的人性基础》,中国方正出版社1996年版,第19-21页。
②[英]格雷厄姆·沃拉斯：《政治中的人性》,朱曾汶译,商务印书馆1995年版,第22页。
③参见于阳：《江湖中国——一个非正式制度在中国的起因》,当代中国出版社2006年版,第187页。
①参见徐爱国：《分析法学》,法律出版社2005年版,第101-102页。
①梁治平：《乡土社会中的法律与秩序》,载王铭铭、王斯福主编：《乡土社会的秩序：公正与权威》,中国政法大学出版社1997年版,第447页。
①详细案情参见李瑜青主编：《法律社会学理论与应用》,上海大学出版社2007年版,第1-4页。
①参见候玉波：《社会心理学》,北京大学出版社2002年版,第9596贝。
②[宋]幔亭曾孙编撰：《名公书判清明集》(下),中华书局1987年版,第160页。
③参见[美]杰罗姆·弗兰克：《初审法院——美国司法中的神话与现实》,赵承寿译,中国政法大学出版社2007年版,第27-34页。
①本部分以《纠纷和解中国家法与民间法的互动》为题,发表于谢晖、陈金钊主编的《民间法》,济南出版社2010年版,在此作了一定修改。
②参见[日]千叶正士《法律多元》,强世功、王宇洁等译,中国政法大学出版社1997年版,第1页。
③周蕾：《多元理论视野方法下对法的研究——以国家法和民间法的关系为例》,载《湖北函授大学学报》2009年第2期,第61-62页。
①袁雪：《法律多元格局中的国家法与非国家法》,载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2005年第1期,第118-121页。
②谢晖：《论当代中国官方与民间的法律沟通》,载《学习与探索》2000年第1期,第84-90页。
③苏力：《法律规避和法律多元》,载《中外法学》1993年第6期,第14页。
④苏力：《法律规避和法律多元》,载《中外法学》1993年第6期,第15页。
⑤苏力：《法律规避和法律多元》,载《中外法学》1993年第6期,第15页。
⑥苏力：《再论法律规避》,载《中外法学》1996年第6期,第12页。
①参见侯瑞雪：《“国家一社会”框架与中国法学——以“国家法与民间法”研究为切入点》,载《法制与社会发展》2007年第3期,第157-158页。
②[日]千叶正士《法律多元》,强世功、王宇洁等译,中国政法大学出版社1997年版,第120页。
③[日]千叶正士：《法律多元》,强世功、王宇洁等译,中国政法大学出版社1997年版,第125页。
①侯瑞雪：《“国家—社会”框架与中国法学——以“国家法与民间法”研究为切入点》,载《法制与社会发展》2007年第3期,第155页。
②杨帆：《国家法与民间法双向互动之思考》,载《四川理工学院学报(社会科学版)》2005年第2期,第46页。
③李彦斌、陈涛：《关于调解立法必要性的重新思考》,载《法制与社会》2009年第6期,第372页。
①参见王勇：《国家法与民间法的现实互动和历史变迁》,载《西北师大学报》(社会科学版)2002年第4期。
①[美]唐纳德·J·布莱克：《法律的运作行为》,唐越、苏力译,中国政法大学出版社2004年版,第47页。
②[美]唐纳德·J·布莱克：《法律的运作行为》,唐越、苏力译,中国政法大学出版社2004年版,第48页。
③[美]唐纳德·J·布莱克：《法律的运作行为》,唐越、苏力译,中国政法大学出版社2004年版,第48页。
①陈光：《司法过程中民间规范的社会心理机制》,山东大学硕士论文,第5页。
②[日]千叶正士：《法律多元》,强世功、王宇洁等译,中国政法大学出版社1997年版,第139页。
③[日]千叶正士：《法律多元》,强世功、王宇洁等译,中国政法大学出出版社1997年版,第96页。
①[日]千叶正士：《法律多元》,强世功、王宇洁等译,中国政法大学出版社1997年版,第107页。
①[美]唐纳德·J·布莱克：《法律的运作行为》,唐越、苏力译,中国政法大学出版社2004年版,第47页。
①宋显忠、肖凯提·阿布力米提：《法律事实的实证探究》,载《法学论坛》2008年第2期,第61页。
②参见陈柏峰：《“气”与村庄生活的互动》,载《开放时代》2007年第6期。
①杨晓玲：《经度与纬度之争：法官运用经验法则推定事实》,载《中外法学》2009年第6期。
①《侵权责任法》第4条、《民法通则》第101条、《治安管理处罚法》第42条第2项、《刑法》第246条。
①王立峰：《惩罚的哲理》,清华大学出版社2006年版,第1页。
①参见王立峰：《惩罚的哲理》,清华大学出版社2006年版,第4页。
②可参见王振：《刑罚目的的价值化诠释初探》,载《河南教育学院学报》(哲学社会科学版)2008年第1期；高敏：《刑罚预防功能之反思——兼论犯罪防治》,载《湖南冶金职业技术学院学报》第3期；万平：《预防论的演变及评价》,载《湖南科技学院学报》2008年第6期。
①朱兴有、郑斌锋：《诉的合并与诉讼请求的合并之界定》,载《西南民族学院学报(哲学社会科学版)》2002年第8期,第81页。
①陈金钊：《法律解释(学)的基本问题》,载《政法论从》2005年第3期,第18页。
②陈金钊：《法律解释(学)的基本问题》,载《政法论从》200005年第3期,第20页。
①张岱年、程宜山：《中国文化论争》,中国人民大学出版社2006年版,第55页。
①严存生、王海生：《“法律事实”概念的法哲学思考》,载《法学论坛》2002年第1期,第5-6页。
②参见谢晖、陈金钊：《法理学》,高等教育出版社2005年版,第187-189页。
①严存生、王海生：《“法律事实”概念的法哲学思考》,载《法学论坛》2002年第1期第10页。
②参见严存生、王海生：《“法律事实”概念的法哲学思考》,载《法学论坛》2002年第1期,第10页。
①谢晖、陈金钊：《法理学》,高等教育出版社2005年版,第346-347页。
①参见湛中乐等著：《行政调解、和解制度研究》,法律出版社2009年版,第98-108页。
①于芳：《法院调解制度研究》,载《法制与社会》2009年第6期。
①于芳：《法院调解制度研究》,载《法制与社会》2009年第6期。
②张艳艳：《诉讼调解制度改革研究》,载《法制与社会》2008年第2期,第123页。
①房茂利：《法院调解与民事诉讼价值的冲突》,载《新乡学院学报(社会科学版)》2009年第6期,第48-50页。
②许少波：《法院调解的目的论》,载《法律科学(西北政法学院学报)》2007年第4期,第71-77页。
③陈桂明：《程序安定论——以民事诉讼为对象的分析》,载《政法论坛(中国政法大学学报)》1999年第5期,79页。
④陈桂明：《程序安定论——以民事诉讼为对象的分析》,载《政法论坛(中国政法大学学报)》1999年第5期,82页。
①陈桂明：《程序安定论——以民事诉讼为对象的分析》,载《政法论坛(中国政法大学学报)》1999年第5期,88页。
②张少林：《刑事证据的运用》,中国方正出版社2003年版,第1页。
①《民事诉讼法》第85条、第86条。
①参见李浩：《论法院训解中程序法与实体法约束的双重软化》,载《法学评论》1996年第4期。
①扈媛媛：《美国法院附设ADR对我国的启示》,载《四川文理学院学报(社会科学)》2007年第4期,第38页。
②宋冰：《程序.正义与现代化》,中国政法大学出版社1998年版.第110-111页。
③江伟、熊跃敏：《德国民事诉讼上的和解制度介评》,载《福建政法管理十部学院学报》2001年第4期,第9页。
④参见江伟、熊跃敏：《德国民事诉讼上的和解制度介评》,载《福建政法管理十部学院学报》2001年第4期。
①参见齐树洁：《民事司法改革研究》,厦门大学出版社2000年版,第154页。
①威海市环翠区人民法院[2004]第215号刑事判决书。
②威海市环翠区人民法院[2003]第112号刑事裁定书。
①该数字来源于宋振远：《乡村社会犯罪私了现象调查》,载《小康》2004年第1期。
②徐澄清：《关十“赔命价”、“赔血价”问题的法律思考和立法建议》,载《人大研究》1999年第08期。
③详细案情参见宋振远：《乡村社会犯罪私了了现象调查》,载《小康》2004年第1期。
①学界的权威,可能只是某种知识上的权威,而真正的权威或许是知识和权力结合而成的权威,一般而言,一级有一级的水平,公安部作为全国最高的警察机关,知识水平应是最高的,加上它是最高的公安机关,所以它的解释自然应具有最高的权威。本文关于民间纠纷和情节较轻的解释,源自于最高权威的由公安部组织编写的《治安管理处罚法释义与指南》,中国人民公安大学出版社2005年版,第119-121页。
②《治安管理处罚法释义与指南》,中国人民公安大学出版社2005年版,第119页。
③《治安管理处罚法释义与指南》,中国人民公安大学出版社2005年版,第120页。
①参见徐昕：《论私力救济》,中国政法大学出版社2005年版,第170-180页。
①参见徐昕：《论私力救济》,中国政法大学出版社2005年版,第174-180页。
①参见[美]本杰明·N·卡多佐：《法律的成长、法律科学的悖论》,董炯、彭冰译,中国法制出版社2002年版,第30-31页。
②许章润主编：《萨维尼与历史法学派》,广西师范大学出版社2004年版,第1页。
③参见B·维纳：《责任推断：社会行为的理论基础》,张爱卿等译,华东师范大学出版社2004年版,第6页。
①因为法官中立是司法公正的要求。
②参见B·维纳：《责任推断：社会行为的理论基础》,张爱卿等译,华东师范大学出版社2004年版,第5页。
③B·维纳：《责任推断：社会行为的理论基础》,张爱卿等译,华东师范大学出版社2004年版,第10-11页。
①此案见苏力：《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社2004年版,第45页。
① Joan B. Silk, The Form and Function of Reconciliation in Primates, Annual Review of Anthropology, Vol.31 (2002), pp.21-44。
②[斯洛文尼亚]攀基奇：《刑法——刑罚理念批判》,何慧新等译,中国政法大学出版社2004年版,第101-108页,转引自徐昕《论私力救济》,中国政法大学出版社2005年版,第238页。
③王立峰：《惩罚的哲理》,清华大学出版社2006年版,第19页。
④王立峰：《惩罚的哲理》,清华大学出版社2006年版, 第21页。
①参见王立峰：《惩罚的哲理》,清华大学出版社2006年版,第57页。
②徐昕：《论私力救济》,中国政法大学出版社2005年版,第3页。
③[法]涂尔干：《社会分工论》,渠东译,三联书店2000年版,第32页,转引自王立峰：《惩罚的哲理》,清华大学出版社2006年版,第19-20页。
①[法]米歇尔·福柯：《规训与惩罚》,刘北成、杨远婴译,三联书店2007年版,第17页。
②[法]米歇尔·福柯：《规训与惩罚》,刘北成、杨远婴译,三联书店2007年版,第20页。
③[法]米歇尔·福柯：《规训与惩罚》,刘北成、杨远婴译,三联书店2007年版,第23-24页。
①[美]爱德华·威尔逊：《论人性》,方展画、周丹译,浙江教育出版社2001年版,第107页,转引自徐昕：《论私力救济》,中国政法大学出版社2005版,第187页。
①Joan B. Silk, The Form and Function of Reconciliation in Primates, Annual Review of Anthropology, Vol.31 (2002), pp.24。
②Joan B. Silk, The Form and Function of Reconciliation in Primates, Annual Review of Anthropology, Vol.31 (2002), pp.27。
①本部分内容系笔者硕士论文《纠纷的自治解决》中《和解的正当性》一章的一部分,在此作了一定的修改。
①参见徐亚文：《程序正义论》,山东人民出版社2004年版,第128-132页。
②这也是本文把司化化的行政决定归属“诉讼”的原因之所在。
③[英]伯特兰·罗素：《权力论——新社会分析》,吴友兰译,商务印书馆1998年版,第156页。
①[英]伯特兰·罗素：《权力论——新社会分析》,吴友兰译,商务印书馆1998年版,第70页。
①王达人、曾粤兴：《正义的诉求——美国辛普森案和中国社培武案的比较》,法律出版社2003年版,第187页。
②王达人、曾粤兴：《正义的诉求——美国辛普森案和中国杜培武案的比较》,法律出版社2003年版,第187页。
③谢晖：《象牙塔放哨》,山东人民出版社2003年版,第13页。
④复归正义,即本文恢复性司法中所体现的正义,也称恢复性正义。
①陈祖辉：《谈应报式正义的转向——复归式正义的复出与实践》,载《海外法学》2004年第2期,第22页。
①季卫东：《法治秩序的建建构》,中国政法大学出版社2000年版,第20页。
①参见何兵：《现代社会的纠纷解决》,法律出版社2003版,第125-126页。
②参见何兵：《现代社会的纠纷解决》,法律出版社2003版,第43页。
③该文载《现代司法理念与审判方式改革》,万鄂湘主编,人民法院出版社2004年版。
①费孝通：《乡十中国》之四《差序格局》,法律思想网,http://law-thinker.com,访问日期：2005-05-15。
②2005年6月2日前后某晨,笔者曾听某电视台称,中国现有9亿农民,如果以全国14亿人口计,则比重为64.28%,远大十该报告所称的50%的比重。
③参见郭晓军：《(中国现代化报告2005>出炉、称中美经济现代化差距百年》,山东威海晚报2005年2月21日第8版。
④何兵：《现代社会的纠纷解决》,法律出版社2003年版,第191页。
①参见[美]唐纳德·J·布莱克：《法律的运作行为》,唐越、苏力译,中国政法大学出版社2004年版,第47-56页。
①程东峰：《论和谐发展——责任伦理的原则之三》,载《皖西学院学报》2009年第1期,第1-2页。
②参见王红光、黄家勇：《和谐社会构建与执政党社会整合机制的优化》,载《大庆师范学院学报》2009年第2期,第27-28页。
①参见李友梅：《费孝通与20世纪中国社会变迁》,上海大学出版社2005年版,第127-134页。
①[美]H·T·D·罗斯特：《黄金法则》,赵稀方译,华夏出版社2001年版,第156页。
①王振东：《自由主义法学》,法律出版社2005年版,第69页。
②[美]H·T·D·罗斯特：《黄金法则》,赵稀方译,华夏出版社2001年版,第156页。
③ Kant, The Philosophy of Law, P231.转自张乃根：《西方法哲学史纲》,中国政法大学出版社2002年版,第192页。
①苏力：《法治及其本十资源》,中国政法大学出版社2004年版,第29页。
②Dworkin,Taking RightsSeriously,PP.272-273转引自张乃根：《西方法哲学史纲》,中国政法大学出版社2002年版,第495页。
③此处的政府应指国家机关,而非三权分立中的政府。
④Nozick,Anarchy,State,and Utopia,P.339,转引自张乃根：《西方法哲学史纲》,中国政法大学出版社2002年版,第490贝。
①陈柏峰：《论乡村体制改革对纠纷解决的影响》,载《宁波党校党报》2006年第3期,第36页。
①介新宇：《人权保障与建设和谐社会》,载《法制与社会》2009年第3期,第208-209页。
①《马克思思格斯全集》(第23卷),人民出版社1998版,第649页,转引自邓敏、王思敬：《论社会主义和谐社会与人的全面发展》,载《湖湘论坛》2009年第2期,第59页。
②邓敏、王思敬：《论社会主义和谐社会与人的全面发展》,载《湖湘论坛》2009年第2期,第59页。
③贺振航：《只有全面发展的人才能建设全面发展的社会》,载《中国高新技术企业》2009年第5期,第179页。
①孙冕：《“私了”现象的法社会学思考》,载《淮海工学院学报(人文社会科学版)》2004年第4期,第56页。
②张学亮：《“私了”现象与中国法治进程》,载《理论观察》2003年第5期,第34页。
③张学亮：《“私了”现象与中国法治进程》,载《理论观察》2003年第5期,第34页。张学亮同时认为,在现代法治社会,纠纷解决方式应当呈现多元化的格局,允许多种形式并存。而且,我们也看到,同诉讼相比,私了这一非诉讼方式有一些优点,例如,体现了尊重当事人意思自治的私权理念；避免了矛盾激化；尽可能减少经济及精力耗费等。然而,尽管如此,私了也只能是在解决私人自治领域纠纷的“可供选择的路径之一”。事实上,在我们这样的法治还处于“初级阶段”的国家里,私了未必能够体现出它的优点。大量的社会调查显示,我国民间的私了往往是权威压制型或长老说教型调解的结果,大多不是纯粹的当事人意识自治型的和解,且“和稀泥”式的调解居多。更为严重的是,如果我们对这一现象不加引导,任其蔓延、发展,势必会对法治进程产生不良影响。
①孙冕：《“私了”现象的法社会学思考》,载《淮海工学院学报(人文社会科学版)》2004年第4期,第57-58页。
②季卫东作此文时,中国还没有探讨“法制”和“法治”的区别,因而在很大程度上,彼时的对“法制化”相当十现在的“法治化”。
③参见季卫东：《调解制度的法律发展机制——从中国法制化的矛盾情境谈起》,易平译,载强世功编《调解、法制与现代性：中国调解制度研究》,中国法制出版社2005年版,第8页。
④参见季卫东：《调解制度的法律发展机制——从中国法制化的矛盾情境谈起》,易平译,载强世功编《调解、法制与现代性：中国调解制度研究》,中国法制出版社2005年版,第5页。
⑤参见季卫东：《调解制度的法律发展机制——从中国法制化的矛盾情境谈起》,易平译,载强世功编《调解、法制与现代性：中国调解制度研究》,中国法制出版社2005年版,第5页,注7。
①范愉：《纠纷解决的理论与实践》,清华大学出版社2007年版,第374-375页。
②范愉：《纠纷解决的理论与实践》,清华大学出版社2007年版,第374375页。
③参见张学亮：《“私了”与中国法治进程》,载《理论观察》2003年第5期,第3435页。
①刘意青、冯国忠、白晓冬编译：《圣经故事—百篇》(英汉对照),中国对外翻译出版公司、商务印印书馆(香港)有限公司 1989年版,第131135贝,转引自阎章荣、陈洪涛：《神学主义法学》,法律出版社2008年版,第47页。
①[德]马丁·路德：《论俗世的权力：对俗世权力服从的限度》,转引自阎章荣、陈洪涛：《神学主义法学》,法律出版社2008年版,第129页。
②参见[法]加尔文：《基督教要义》,徐庆誉等译,香港金陵神学院托事部基督教辅侨出版社19551959年版,卷4,第20章“论政府”,转引自阎章荣、陈洪涛：《神学主义法学》,法律出版社2008年版,第153页。
③阎章荣、陈洪涛：《神学主义法学》,法律出版社2008年版,第187页。
①参见阎章荣、陈洪涛：《神学主义法学》,法律出版社2008年版,第186页。
①参见王铭铭：《西方人类学思潮十讲》,广西师范大学出版社2005年版,第127-133页。
①陈金钊：《法治与法律方法》,山东人民出版社2003年版,第29-30页。
②[英]哈特：《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第8页。
①[德]韦伯：《社会和经济组织的理论》,纽约牛津大学出版社1957年版,第124页,转引自顾培东《社会冲突与诉讼机制》,法律出版社2004年版,第59页。
②笔者认为,只有将“法的法律”进行各自的界定,才能回答法律界的一些争论问题,也有利于阐明本文中的一些观点或论证。
③“什么是法律”也是一个经久不绝的没有唯一正确答案的问题。如卢埃林认为“官员们关于争端所作的…即是法律本身”,霍姆斯认为“对法院将要做什么的预言…即我之所谓法律”,凯尔森认为“法律就是制定制裁的主要规范”。参见哈特《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第2页
①王铭铭：《西方人类学思潮十讲》,广西师范大学出版社2005年版,第133页。
①王铭铭：《西方人类学思潮十讲》,广西师范大学出版社2005年版,第134页。
①参见阎章荣、陈洪涛《神学主义法学》,法律出版社2008年版,第199页。
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②何兵：《现代社会的纠纷解决》,法律出版社2003年版,第4页。
③顾培东：《社会冲突与诉讼机制》,四川人民出版社1991年版,第2-7页。
④何兵：《现代社会的纠纷解决》,法律出版社2003年版,第1页。
①何兵：《现代社会的纠纷解决》,法律出版社2003年版,第56-57页。
②参见2004年4月19日中共中央十六届四中全会《关于加强党的执政能力建设的决定》。
①陈永森：《告别臣民的尝试——清末民初的公民意识与公民行为》,中国人民大学出版社2004年版,第487页。
①范愉：《纠纷解决的理论与实践》,清华大学出版社2007年版,第225页,
①葛琳：《刑事和解研究》,中国人民公安大学出版社2008年版。该书为葛琳的博士论文。
②葛琳：《刑事和解研究》,中国人民公安大学出版社2008年版,第25页。
③葛琳：《刑事和解研究》,中国人民公安大学出版社2008年版,第2223页。
④葛琳：《刑事和解研究》,中国人民公安大学出版社2008年版,第21页。
⑤武小凤：《冲突与对接——刑事和解刑法制度研究》,中国人民公安大学出版社2008年版序言。
⑥武小凤：《冲突与对接——刑事和解刑法制度研究》,中国人民公安大学出版社2008年版,第30页注1。
①参见武小凤著：《冲突与对接——刑事和解刑法制度研究》,中国人民公安大学出版社2008年版,第55贝。
②划线部分为笔者特意强调,本文中所有情况皆系此种强调意义,不再重复说明。
③陈瑞华：《站在刑事程序理论的至高点(代序言)》,参见马明亮：《协商性司法》,法律出版社2007年版,第3页。
④马明亮：《协商性司法》,法律出版社2007年版,第63页。
⑤马明亮：《协商性司法》,法律出版社2007年版,第69页。
⑥马明亮：《协商性司法》,法律出版社2007年版,第70页。
⑦马明亮：《协商性司法》,法律出版社2007年版,第27页。
①然而仍需要说明的是,这并小表明,大视野下的研究,会比小视野下的研究会更深入,也不表明笔者的研究会比马明亮更深入。研究视野的大小和研究的深入,两者并不存在着必然的关系。
②湛中乐等著：《行政调解、和解制度研究——和谐化法律争议》,法律出版社2009年版,第35-36页。
③湛中乐等著：《行政调解、和解制度研究——和谐化法律争议》,法律出版社2009年版,第98页。
①[德]齐美尔：《竞争社会学》,载《社会是如何可能的》,林荣远译,广西师范大学出版社2002版,第222页。
②[美]L·科塞：《社会冲突的功能》,孙立平等译,华夏出版社1989年版,第35页。
①参见[美]L·科塞：《社会冲突的功能》,孙立平等译,华夏出版社1989年版,第46页。
②强世功：《权力的组织网络与法律的治理化》,载强世功主编《调解、法制与现代性：中国调解制度研究》,中国法制出版社2005年第2版,第207页,注6。
③参见[美]陆思礼：《邓小平之后的中国纠纷解决：再谈“毛泽东和调解”》,载强世功编：《调解、法制与现代性：中国调解制度研究》,中国法制出版社2005年第2版,第287-290页。
①参见[美]唐纳德·J·布菜克：《法律的运作行为》,唐越、苏力译,中国政法大学出版社2004年版,第56页。
①[英]R·道金斯：《自私的基因》,卢云中、张岱云译,科学出版社1981年版。
②[德]齐美尔：《竞争社会学》,载《社会是如何可能的》,林荣远编译,广西师范大学出版社2002年版,第221页。
①刘星：《走向什么司法模型》,载《河南法学》2007年第1期。
②苏力认为,在当代中国必须重构司法制度理论,把诉讼人纳入考量,不不再仅仅视诉讼人为司法制度的消极被动的接受者,而是将之视为直接影响和塑造这一制度并创造制度绩效的行动者。参见苏力《司法制度合成理论》,载《清华法学》2007年第1期。
③苏力：《司法制度合成理论》,载《清华法学》2007年第1期。
④这种传统是指在法治现代化过程中形成了新的传统,而非指中国古代社会的固有传统。
①赵旭东：《纠纷与纠纷解决原论》,北京大学出版社2009年版,第8页。
②范愉：《非诉讼程序(ADR)教程》,中国人民大学出版社2002年版,第2页。
①陈柏峰：《暴力与屈辱：陈村的纠纷解决》,载苏力编：《法律和社会科学》第一卷,法律出版社2006年版,第202页
②郭丹青：《中国的纠纷解决者》,载强世功：《调解、法制与现代化：中国训解制度研究》,中国法制出版社2005年版,第376-384页。
①严军兴主编：《多元化农村纠纷处理机制研究》,法律出版社2008年版,第165页。
②湛中乐等：《行政调解、和解制度研究》,法律出版社2009年版,第14页。
①范愉：《非诉讼程序教程》,中国人民大学出版社2002年版,第150页。
①对刑事调解,我国刑事诉讼法规定了自诉案件的调解,但是目前国内外学者研究的刑事和解,意指源起于西方国家的一种新的刑事司法模式,指犯罪后由调停人调停,使犯罪人与被害人直接商谈,以解决纠纷冲突的刑事司法模式,其实质是西方非犯罪化非刑罚化的刑事思潮和刑罚价值观念转变的产物,着眼于修复而不是惩罚,它应归于于刑事纠纷“调解”的范畴。
②Black's Law Dictionary (7th ed).West Group 2000. pp1173.转引自葛琳：《刑事和解研究》,中国人民公安大学出版社2008年版,第22页。
③参见葛琳：《刑事和解研究》,中国人民公安大学出版社2008年版,第2223页。
④葛琳：《刑事和解研究》,中国人民公安大学出版社2008年版,第17页。
⑤在此种程序中,被害人受到了冷落,所以笔者主张对其进行改进,以增加受害人权益保护。
①顾培东：《社会冲突与诉讼机制》,法律出版社2003年版,第30页。
①湛中乐等：《行政调解、和解制度研究》,法律出版社2009年版,第14页。
②徐昕：《论私力救济》,中国政法大学出版社2005年版,第91页。
①刘德龙、赵阳：《略论私力救济》,载《天津市政法管理干部学院学报》2003年第1期。
②刘德龙、赵阳：《略论私力救济》,载《天津市政法管理干部学院学报》2003年第1期。
③[日]我妻荣编：《新法律学辞典》,中国政法大学出版社1991年版,第517左页,转引自徐昕：《论私力救济》,中国政法大学出版社2005年版,第90页。
④徐昕：《论私力救济》,中国政法大学出版社2005年版,第91页。
①参见徐昕：《论私力救济》,中国政法大学出版社2005年版,第102-120页。
②范愉：《纠纷解决的理论与实践》,清华大学出版社2007年版,第279页。
③徐昕：《论私力救济》,中国政法大学出版社2005年版,第97页。
① See Sally Engle Merry, Dispute Without Culture, Harvard Law Review, Vol.100, No.8(jun.,1987), pp2057.
②参见范愉：《纠纷解决的理论与实践》,清华大学出版社2007年版,第138-139页。
③参见范愉：《纠纷解决的理论与实践》,清华大学出版社2007年版,第139-140页。
①Sally Engle Merry,Dispute Without Culture,Harvard Law Review,Vol.100,No.8(jun.,1987), pp2057.
②参见范愉：《非诉讼程序(ADR)教程》,中国人民大学出版社2002年版,第22-46页。
③Sally Engle Merry,Dispute Without Culture, Harvard Law Review,Vol.100,No.8(jun.,1987), pp2058.
①参见武小凤：《冲突与对接——刑事和解刑法制度研究》,中国人民公安大学出版社2008年版,第87-88页。
①参见武小凤：《冲突与对接——刑事和解刑法制度研究》,中国人民公安大学出版社2008年版,第66-67贝。
②范愉：《多元化纠纷解决原理与实务》,载沈恒斌《多元化纠纷解决原理与实务》,厦门大学出版社2005年版,第428贝。
③[日]棚赖孝雄著：《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社2004年版,第8页。
①赵旭东：《纠纷与纠纷解决原论》,北京大学出版社2009版,第75页。
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①金彭年、王健芳：《国际私法上意思自治原则的法哲学分析》,载《法制与社会发展》2003年第1期。
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②胡斌：《对社会契约论的再审视》,载《社会科学论坛(学术研究卷)》2008年第2期。
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①齐美尔：《社会是如何可能的》,林荣远编译,广西师范大学出版社2002年版,第3页。
②参见黄春松：《“自然选择”：关于“当事人意思自治原则”适用性的一种诠释》,载《漳州师范学院学报(哲学社会科学版)》2003年第1期。
①参见冉富强：《意思自治在人身权法中的扩张》,载《郑州轻工业学院学报(社会科学版)》,2006年第2期。
②崔俊贵：《意思自治原则的兴起及原因的探讨》,载《北京科技大学学报(社会科学版)》2000年第1期。
③参见刘秀芳、胡蓉：《从意思自治原则的发展历程看自由和秩序的互动关系》,载《当代法学》2002年第11期。
①刘秀芳、胡蓉：《从意思自治原则的发展历程看自由和秩序的互动关系》,载《当代法学》2002年第11期。
①袁煜驰：《法院调解自愿原则新解》,载《法律适用》2006年第12期。
②柏拉图：《理想国》,郭斌和译,商务印书馆1986年版,第337页。
③陈柏峰：《暴力与屈辱：陈村的纠纷解决》,载《法律与与社会科学》第一卷,法律出版社2006年版。
①尤东亮：《推定与客观真实》,载《中外法学》1992年第6期。
②尤东亮：《推定与客观真实》,载《中外法学》1992年第6期。
①李可：《举证责任研究——法理的视角》,贵州人民出版社2004版,第172,176,185,180、187188页。转引自王雄飞：《论事实推定和法律推定》,载《河北法学》2008年第6期。
②李召亮、李铮：《推定制度简论》,载《山东审判》2002年第5期。
①葛琳认为,诉权在：原初状态中作为当事人的一种权利,可积极行使,也可消极行使,即诉讼或和解,参见葛琳：《刑事和解研究》,中国人民公安大学出版社2008年版,第224页。
②[美]理查德·波斯纳：《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社1994年版,第488页。
③何兵：《现代社会的纠纷解决》,法律出版社2003年版,第147148贝。该段论述,一方面是质疑我国行政诉讼中对和解的禁止,另一方面,也反映了我国现行行政诉讼法中没有尊重当事人的选择权。
①法律通常被认为是理性的,而关系、面子、感情则通常被认为是非理性的。
②参见葛琳：《刑事和解研究》,中国人民公安大学出版社2008年版,第221页。
①See Criminal Procedure, Virginia Law Review Vol.62, No.8 (dec.,1976), pp.1420-1421.
②桑本谦：《理论法学的迷雾——以轰动案例为素材》,法律出版社2008年版,第86页。
①陈炜、周园：《论刑事和解的主体及适用》,载《长沙理工大学学报(社会科学版)》2007年第4期。
②在武的界定中,是指狭义的刑事和解,即被害人与犯罪人之间的刑事和解。见武小凤：《冲突与对接刑事和解刑法制度研究》,中国人民公安大学出版社2008年版,第67页。
③参见武小凤：《冲突与对接——刑事和解刑法制度研究》,中国人民公安大学出版社2008年版,第222-223页。
④参见武小凤：《冲突与对接——刑事和解刑法制度研究》,中国人民公安大学出版社2008年版,第61页。
①武小凤：《冲突与对接——刑事和解刑法制度研究》,中国人民公安大学出版社2008年版,第60、222-223贝。
②葛琳：《刑事和解研究》,中国人民公安大学出版社2008年版,第232页。
③葛琳：《刑事和解研究》,中国人民公安大学出版社2008年版,第234页。
①葛琳：《刑事和解研究》,中国人民公安大学出版社2008年版,第22-23页。
②参见马俊驹：《法人制度的基本理论和立法问题之探讨(上)》,载《法学评论》2004年第4期。
①参见马俊驹：《法人制度的基本理论和立法问题之探讨(上)》,载《法学评论》2004年第4期。
②沈加君：《法人拟制说与实在说对我国大学法人制的启示》,载《辽宁教育研究》2008年第12期。
③史尚宽.：《债法各论》,中国政法大学出版社2000版,第857页。
①[苏]H·R·别利亚耶夫等主编：《苏维埃刑法总论》,马改秀等译,群众出版社1987年版,第110页,转外自马克昌著：《比较刑法原理：外国刑法学总论》,武汉大学出版社2003年版,第445页。
①参见刘作翔主编：《法理学》,社会科学文献出版社2005年版,第170-173页。
②参见卢建平、杨昕宇：《法人犯罪的刑事责任理论——英美法系与大陆法系的比较》,载《浙江学刊》2004年第3期。
①陈炜、周园：《论刑事和解的主体及适用》,载《长沙理工大学学报(社会科学版)》2007年第4期。
②卢永红：《从契约自由视角审视辩诉交易》,载《汕头大学学报(人文社会科学版)》2007年第4期。
①参见樊崇义主编：《刑事诉讼法学》,法律出版社2004年版,第342-346页。
②可参见《和解的类型分析》一章中对于刑事和解的分析。
①参见王爱琳《浅议民法上善意第三人之法律保护》,载《黑龙江政法管理干部学院学报》2002年第2期。
②参见王利明等：《民法学》,法律出版社2005年版,第150-154页。
①湛中乐等：《行政调解、行政和解制度研究》,法律出版社2009年版,第59页。
②Lois Vanderkool and Jessica Pearso, Mediating Divorce Disputes:Mediator Behaviors, Styles and Roles, Family Relations, Vol.32, No.4 (Oct.,1983), pp.557-566。
①参见[美]斯蒂芬·B·戈尔德堡等：《纠纷解决——谈判、调解和其他机制》,蔡彦敏等译,中国政法大学出版社2004年版,第8894页。
②参见[美]斯蒂芬·B·戈尔德堡等：《纠纷解决——谈判、调解和其他机制》,蔡彦敏等译,中国政法大学出版社2004年版,第115页。
③参见[日]棚赖孝雄：《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社2004年版,第84-90页。
①何兵：《现代社会的纠纷解决》,法律出版社2003版,第170页
①参见武小凤：《冲突与对接——刑事和解刑法制度研究》,中国人民公安大学出版社2008年版,第75-76页。
②武小凤：《冲突与对接——刑事和解刑法制度研究》,中国人民公安大学出版社2008年版,第75页。
①参见孙笑侠：《司法权的本质是判断权——司法权与行政权的十大区别》,载《法学》1998年第8期。
①谢晖：《中国古典法律解释的哲学向度》,中国政法大学出版社2005年版,第160页。
①郭建、姚荣涛、王志强：《中国法制史》,上海人民出版社2000年版,第428页。
②[法]孟德斯鸠：《论法的精神》,上册,张雁深译,商务印书馆1982年版,第188页。
③[法]孟德斯鸠：《论法的精神》,上册,张雁深译,商务印书馆1982年版,第189页。
④谢晖：《中国古典法律解释的哲学向度》,中国政法大学出版社2005年版,第61页。
①[英]边沁：《政府片论》,沈淑平等译,商务印书馆1997年版,第99页。
②Brown v. Allen,244 U. S.443,540(1953), Justice Jackson, concurring opinion转引自苏力：《送法下乡》,中国政法大学出版社2002年版,第161页。
③参见人大复印报刊资料《法理学、法史学》2007年12期第2页,原载《北京大学学报(哲社版)》2007年第5期。
①参见人大复印报刊资料《法理学、法史学》2007年12期第4页,原载《北京大学学报(哲社版)》2007年第5期。
②参见人大复印报刊资料《法理学、法史学》2007年12期第5页,原载《北京大学学报(哲社版)》2007年第5期。
③何俊鹏：《我国警察职业与法律职业的比较研究》,载《法制与社会》2009年第5期。
④2010年7月15日下午,陕西汉中市一私家车逆行被交警拦下,车上下来一名浑身酒气的女子,冲着交
①《老子》,二十五章。
②孔子：《论语·颜渊》。
③参见宋英辉、吴卫军：《中西传统诉讼文化比较初论》,载樊崇义主编《诉讼法学研究》第一卷,中国检察出版社2002年版。
①公室告和非公室告,区分罪与非罪的诉讼制度。公室指官府,即可以向官府告诉的和不能向官府告诉的。这是秦代对于犯罪是否可以受理的法律规定,是儒家注重封建伦理纲常、等级观念的表现。
②参见于振波：《从“公室告”与“家罪”看秦律的立法精神》,载《湖南大学学报(社会科学版)》2005年第5期。
③参见狄世深：《我国古代刑法中的身份探究》,载《贵州文史从刊》,2005年第3期。
①参见夏秀渊：《“无讼”文化探析》,载《抚州师专学报》2003年第4期。
②参见梁德超主编：《人民调解学》,山东人民出版社1999年版,第24页
①参见梁德超主编：《人民调解学》,山东人民出版社1999年版,第2731页。
②顾培东：《社会冲突与诉讼机制》,法律出版社2004年版,第18页。
③顾培东：《社会冲突与诉讼机制》,法律出版社2004年版,第20页。
①王桂香：《事故“私了”危害大》,载《汽车运用》2004年第2期。
①苏力：《送法下乡》,中国政法大学出版社2000年版,第299页。
②郭建、姚荣涛、王志强：《中国法制史》,上海人民出版社2000年版,第480页。
①参见郭建、姚荣涛、王志强：《中国法制史》,上海人民出版社2000年版,第481-482页。
②参见范愉：《纠纷解决的理论与实践》,清华大学出版社2007年版,第468-469页
参见范愉：《纠纷解决的理论与实践》,清华大学出版社2007年版,第470 471页。
③[美]陆思礼：《毛泽东与调解：共产主义中国和政治和纠纷解决》,许旭译,载强世功编：《调解、法制与现代性》,中国法制出版社2005年版,第179-180页。
①参见[美]陆思礼：《邓小平之后的纠纷解决：再谈“毛泽东和调解”》,矫波译,载强世功编：《调解、法制与现代性》,中国法制出版社2005年版,第287-290页。
②1997年中国共产党的十五大把依法治国正式确立为党领导人民治理国家的基本方略。1999年全国人大通过宪法修正案,将“依法治国,建设社会主义法治国家”载入宪法,赋予了依法治国基本方略的根本大法地位和最高法律效力。这是我国民主法治建设的一件大事,是具有划时代意义的进步。
③参见范愉：《纠纷解决的理论与实践》,清华大学出版社2007年版,第375页。
①徐昕：《迈向社会和谐的纠纷解决》,中国检察出版社2008年版,第156-157页。对信访三阶段的详细描述,参见应星：《作为特殊行政救济的信访救济》,载《法学研究》2004年第3期。
①于建嵘：《中国信访制度批判》,载《中国改革》2005年第2期。
②《做好为大局服务为人民司法的大文章——最高人民法院院长王胜俊答本报记者问》,《学习时报》2010年3月1日第1版。
①刘朝捷、李琪玮：《当前个别农村黑恶势力滋生蔓延成因探析——以吉林省农村为例》,载《党政干部学刊》2010年第3期。
②参见张军林、蒲仲甫：《甘肃省农村黑恶势力犯罪问题研究》,载《甘肃警察职业学院学报》2009年第1期。
③参见于建嵘：《黑恶势力是如何侵入农村基层政权的?》,载《理论参考》2009年第4期。
④参见杨红文：《农村黑恶势力犯罪的预防与打击》,载《黑龙江民族从刊》2009年第2期。
⑤陈柏峰：《暴力与屈辱：陈村的纠纷解决》,载苏力编：《法律和社会科学》第一卷,法律出版社2006年版,第230页。
①董磊明：《宋村的调解》,法律出版社2008年版,第143页。
②参见董磊明：《宋村的调解》,法律出版社2008年版,147页。
③可以参见一些大要案的报道,如1990年东北魔王覆灭——黑龙江乔四黑社会案；1998年擒获省港“老大”——香港张子强黑社会案；2000年揭开“幕马”黑幕—一沈阳刘涌黑社会案；2003年整治许昌黑帮—河南许昌梁胜利黑社会案等等。
①参见徐听：《论私力救济》,中国政法大学出版社2005年版,第388页。
②参见徐昕：《论私力救济》,中国政法大学出版社2005年版,第88-89页。
③付小容：《私力救济及其价值探讨》,载《西南大学学报(社会科学版)》2007年第5期,第105页。
④Lynne N. Henderson,The Wrongs of Victims Rights, Standford Law Review, Vol.37, No.4(Apr.,1985), pp.938-939.
①Andrew W. McThenia and Thmas L.Shaffer, For Reconciloation, The Yale Law Journal, Vol.94, No.7 (Jun,1985), pp.1660-1661。
②Andrew W. McThenia and Thmas L.Shaffer, For Reconciloation, The Yale Law Journal, Vol.94, No.7(Jun,1985), pp.1665。
①参见[美]唐纳德·J·布莱克：《法律的运作行为》,唐越、苏力译,中国政法大学出版社2004年版,第5页。
①[日]棚赖孝雄：《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社2004年版,第94页。
①赵春霞：《湖南轻工业高等专科学校学报》200001年第4期,第53页。
②于语和主编：《民间法》,复旦大学出版社2008年版,第9页。
①于语和主编：《民间法》,复旦大学出版社2008年版,第45页。
②陈柏峰：《暴力与屈辱：陈村的纠纷解决》,载苏力编：《法律和社会科学》第一卷,法律出版社2006年版,第232页。
③郑永流：《清华法制论衡》,第95-96页。
④王孟孟：《乡十社会变迁中的民间法与国家法》,载《法制与社会》2007年第12期,第544页。
⑤强世功：《法律不入之地的民事调解——一起“依法收贷”案的再分析》,载强世功主编：《调解、法制与现代性：中国调解制度研究》,中国法制出版社2005年版,第533页。
⑥参见付子堂：《法律功能论》,中国政法大学出版社1999年版,第41-47页。
①参见李安：《证据感知与案情叙事——以诉讼心理学为考察视角》,载《中国刑事法杂志》2009年第2期,第64-66页。
②颜万发、李国清：《论守法状态及其机理》,载《九江学院学报(哲学社会科学版)》2005年第1期,第79-80页。
①参见陈光：《,d法过程中民间规范的社会心理机制》,山东大学硕士论文,第5页。
②梁治平：《清代习惯法：社会与与国家》,中国政法大学出版社1996年版,第127页。
③梁治平：《清代习惯法：社会与国家》,中国政法大学出版社1996年版,第1页。
④苏力：《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第19-20页。
⑤田成有：《乡土社会中的民间规范》,法律出版社2005年版,第19页。
⑥刘作翔：《具体的“民间规范”——一个法律社会学视野的考察》,载《浙江社会科学》2003年第4期。
⑦陈光：《司法过程中民间规范的社会心理机制》,山东大学硕士论文,第23页。
⑧于语和主编：《民间法》,复旦大学出版社2008年版,第69-70页。
⑨参见于语和主编：《民间法》,复旦大学出版社2008年版,第7073页。
①参见谢晖：《初论民间法对法律方法的可能贡献》,载《现代法学》2006年第5期,第2836页。
②参见陈光：《司法过程中民间规范作用的社会心理机制》,山东大学硕士论文,第26页。
③参见陈光：《司法过程中民间规范作用的社会心理机制》,山东大学硕士论文,第31-34页。
④参见于语和、于浩龙：《试论民间习惯在民间纠纷调解中的作用一以河北省某村的实地调查为个案》载《法学家》2005年第3期。
①[英]米尔恩：《人的权利与人的多样性——人权哲学》,夏勇等译,中国大百科全书出版社1995版,第151。
②晆鸿明：《遵从习惯是一种理性思维方式——我为何提出“习惯法权”概念》,载《金陵法律评论》2004年第1期。
③谢晖：《民间规范与习惯权利》,载《现代法学》2005年第2期。
④《金山公墓清明或迎6万扫墓人》,载《威海晚报》,2010年3月30日A8版。根据该文观点,焚香烧 纸、燃放鞭炮都是传统陋习,那么过年过节也百姓家中焚香烧纸、燃放鞭炮也是传统陋习了,，那么佛教寺庙中的焚香是不是陋习?大型节日以政府为主导的燃放鞭炮是不是陋习?
①清明时节不一定雨纷纷,因足春季,我国北方大部分地区可能风十物燥,极易引引起火灾。
②谢晖：《民间规范与习惯权利》,载《现代法学》2005年第2期,第5页。
③魏治勋：《市民社地情境于民间法话语》,载谢晖主编：《民间法》第2卷,山东人民出版社2003年版,第2125页。
④《烟花爆竹安全管理条例》于2006年1月11日国务院第121次常务会议通过施行。该条列目的是“为了加强烟花爆竹安全管理,预防爆炸事故发生,保障公共安全和人身、财产的安全”。第28条规定：“燃放烟花爆竹,应当遵守有关法律、法规和规章的规定。县级以上地方人民政府可以根据本行政区域的实际情况,确定限制或者禁止燃放烟花爆竹的时间、地点和种类。”同时,一些省市也出台了相应规定,明确表明立法目的之一在于“保护单位和个人运用燃放烟花爆竹的方式表达情感的权利,维护和谐的工作、生活环境”,可见十《湖北省燃放烟花爆竹若干规定》、《宜昌市城区燃放烟花爆竹管理办法》等。
①关于诉权问题,许多民事诉讼法教科书都有论及,可参见常怡主编：《民事诉讼法学》,中国政法大学出版社1994年版,第119-122页。
②《民法通则》第135条、136条、137条、139条、第140条、第141条。
③法发[1992]22号第153条。
④衣家奇：《“赔命价”——一种规则的民族表达方式》,载《甘肃政法学院学报》2006年第3期,第6贝。
①有学者认为：“赔命价”并不比国家法落后,如杨方泉就认为藏族的赔命价制度以人为本,保全人命,温和了活着的人们的欲念,消除怨冤,正是代表了人类社会废除死刑的进步方向,应当说不仅不比现行国家法落后,反而比国家法要先进,因为国家法现在还奉行“杀人者死”这样的原始本能逻辑。参见杨方泉：《民族习惯法回潮的困境及其出路》,载《中山大学学报(社会科学版)》2004年第4期,第57页。
②在《合同法》中含“交易习惯”的条文还有第26条、60条、61条、92条等。
③晆鸿明：《遵从习惯是一种理性思维方式——我为何提出“习惯法权”概念》,载《金陵法律评论》2004年第1期,第142页。
①郑宏雁：《民间法与法院调解发生学意义上的互恰》,载《湖南公安高等专科学校学报》2008年第2期,第29页。
②郑宏雁：《民间法院调解发生学意义的互恰》,载《湖南公安高等专科学校学报》2008年第2期,第29-30页。
③参见于语和主编《民间法》,复旦大学出版社2008年版,第41-42页。
④参见范愉：《纠纷解决的理论’与实践》,清华大学出版社2007年版,第606-622页。
①参见[澳]马尔科姆沃斯特：《现代社会学理论》,杨善华等译,华夏出版社2000年版,第184 185页。
②参见范愉：《纠纷解决的理论与实践》,清华大学出版社2007年版,第589-596页。
③参见田成友：《乡土社会中的民间法》,法律出版社2005年版,第103页。
①于语和主编：《民间法》,复旦大学出版社2008年版,第40页。
①本部分以《纠纷解决中的关系规则》为题,发表于《山东大学学报(哲学社会科学版)》2009年第6期,在此作了一定修改。
①于阳：《江湖中国——一个非正式制度在中国的起因》,当代中国出版社2006年版,第63页。
②于阳：《江湖中国——一个非正式制度在中国的起因》,当代中国出版社2006年版,第33-60页。
③参见于阳：《江湖中国——一个非正式制度在中国的起因》,当代中国出版社2006年版,第2526页。
①参见[法]涂尔干：《社会分工论》,渠东译,三联书店2000年版,第236-237页。
②参见谢晖：《法哲学讲演录》,广西师范大学出版社2007年版,第199-200页。
③参见费孝通：《乡土中国》,三联书店1985年版,第22-23页。
④魏清月：《生活中的关系学——中国式人情隐规则》,地震出版社2006年版,封皮语。
①参见王林敏：《社会安排与个体行为——“关系”规则的存在基础》,载《甘肃政法学院学报》2008年第4期。
①李瑜青主编：《法律社会学理论与应用》,上海大学出版社2007年版,第15页。
②[英]哈耶克：《不幸的观念》,刘载锋等译,东方出版社1991年版,第12-13页。
③于阳：《江湖中国——一个非正式制度在中国的起因》,当代中国出版社2006年版,第140页。
④参见李瑜青主编：《法律社会学理论与应用》,上海大学出版社2007年版,第16页。
⑤候玉波：《社会心理学》,北京大学出版社2002年版,第159-160页。
①[美]霍曼斯：《社会行为：它的基本形式》,转引自翟学伟：《人情、面子与权力的再生产》,北京大学出版社2005年版,第120页。
②参见于阳：《江湖中国——一个非正式制度在中国的起因》，当代中国出版社2006年版,第175186页。
③参见翟学伟：《人情、面子与权力的再生产》,北京大学出版社2005年版,第130-132页。
①参见R·格尔巴特：《中国的祸根》,转引自梁治平：《清代习惯法：社会与国家》,中国政法大学出版社1996年版,第154-155页。
②参见桑本谦：《私人之间的监控与惩罚——一个经济学的进路》,山东人民出版社2005年版,第74-78页。
③史宗伟：《高校为贫困生推出2元套餐遇冷》,载《中国教育报》2009年第二版。
④参见翟学伟：《人情、面子与权力的再生产》,北京大学出版社2005年版,第12页、第133页。
①参见于阳：《江湖中国——一个非正式制度在中国的起因》,当代中国出版社2006年版,第195205页。
②翟学伟：《人情、面子与权力的再生产》,北京大学出版社2005年版,第178页。
③参见候玉波：《社会心理学》,北京大学出版社2002年版,第161页。
④参见翟学伟：《人情、面子与权力的再生产》,北京大学出版社2005年版,第129-133页。
①参见李瑜青主编：《法律社会学理论与应用》,上海大学出版社2007年版,第21-26页。
①[美]明恩溥：《中国人的特性》,匡雁鹏译,光明日报出版社1998年版,第329页。
②[明]张瀚撰：《松窗梦语》卷一《宦游记》,中华书局1985年版,第19页。
①参见陈兴良：《刑法的人性基础》,中国方正出版社1996年版,第19-21页。
②[英]格雷厄姆·沃拉斯：《政治中的人性》,朱曾汶译,商务印书馆1995年版,第22页。
③参见于阳：《江湖中国——一个非正式制度在中国的起因》,当代中国出版社2006年版,第187页。
①参见徐爱国：《分析法学》,法律出版社2005年版,第101-102页。
①梁治平：《乡土社会中的法律与秩序》,载王铭铭、王斯福主编：《乡土社会的秩序：公正与权威》,中国政法大学出版社1997年版,第447页。
①详细案情参见李瑜青主编：《法律社会学理论与应用》,上海大学出版社2007年版,第1-4页。
①参见候玉波：《社会心理学》,北京大学出版社2002年版,第9596贝。
②[宋]幔亭曾孙编撰：《名公书判清明集》(下),中华书局1987年版,第160页。
③参见[美]杰罗姆·弗兰克：《初审法院——美国司法中的神话与现实》,赵承寿译,中国政法大学出版社2007年版,第27-34页。
①本部分以《纠纷和解中国家法与民间法的互动》为题,发表于谢晖、陈金钊主编的《民间法》,济南出版社2010年版,在此作了一定修改。
②参见[日]千叶正士《法律多元》,强世功、王宇洁等译,中国政法大学出版社1997年版,第1页。
③周蕾：《多元理论视野方法下对法的研究——以国家法和民间法的关系为例》,载《湖北函授大学学报》2009年第2期,第61-62页。
①袁雪：《法律多元格局中的国家法与非国家法》,载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2005年第1期,第118-121页。
②谢晖：《论当代中国官方与民间的法律沟通》,载《学习与探索》2000年第1期,第84-90页。
③苏力：《法律规避和法律多元》,载《中外法学》1993年第6期,第14页。
④苏力：《法律规避和法律多元》,载《中外法学》1993年第6期,第15页。
⑤苏力：《法律规避和法律多元》,载《中外法学》1993年第6期,第15页。
⑥苏力：《再论法律规避》,载《中外法学》1996年第6期,第12页。
①参见侯瑞雪：《“国家一社会”框架与中国法学——以“国家法与民间法”研究为切入点》,载《法制与社会发展》2007年第3期,第157-158页。
②[日]千叶正士《法律多元》,强世功、王宇洁等译,中国政法大学出版社1997年版,第120页。
③[日]千叶正士：《法律多元》,强世功、王宇洁等译,中国政法大学出版社1997年版,第125页。
①侯瑞雪：《“国家—社会”框架与中国法学——以“国家法与民间法”研究为切入点》,载《法制与社会发展》2007年第3期,第155页。
②杨帆：《国家法与民间法双向互动之思考》,载《四川理工学院学报(社会科学版)》2005年第2期,第46页。
③李彦斌、陈涛：《关于调解立法必要性的重新思考》,载《法制与社会》2009年第6期,第372页。
①参见王勇：《国家法与民间法的现实互动和历史变迁》,载《西北师大学报》(社会科学版)2002年第4期。
①[美]唐纳德·J·布莱克：《法律的运作行为》,唐越、苏力译,中国政法大学出版社2004年版,第47页。
②[美]唐纳德·J·布莱克：《法律的运作行为》,唐越、苏力译,中国政法大学出版社2004年版,第48页。
③[美]唐纳德·J·布莱克：《法律的运作行为》,唐越、苏力译,中国政法大学出版社2004年版,第48页。
①陈光：《司法过程中民间规范的社会心理机制》,山东大学硕士论文,第5页。
②[日]千叶正士：《法律多元》,强世功、王宇洁等译,中国政法大学出版社1997年版,第139页。
③[日]千叶正士：《法律多元》,强世功、王宇洁等译,中国政法大学出出版社1997年版,第96页。
①[日]千叶正士：《法律多元》,强世功、王宇洁等译,中国政法大学出版社1997年版,第107页。
①[美]唐纳德·J·布莱克：《法律的运作行为》,唐越、苏力译,中国政法大学出版社2004年版,第47页。
①宋显忠、肖凯提·阿布力米提：《法律事实的实证探究》,载《法学论坛》2008年第2期,第61页。
②参见陈柏峰：《“气”与村庄生活的互动》,载《开放时代》2007年第6期。
①杨晓玲：《经度与纬度之争：法官运用经验法则推定事实》,载《中外法学》2009年第6期。
①《侵权责任法》第4条、《民法通则》第101条、《治安管理处罚法》第42条第2项、《刑法》第246条。
①王立峰：《惩罚的哲理》,清华大学出版社2006年版,第1页。
①参见王立峰：《惩罚的哲理》,清华大学出版社2006年版,第4页。
②可参见王振：《刑罚目的的价值化诠释初探》,载《河南教育学院学报》(哲学社会科学版)2008年第1期；高敏：《刑罚预防功能之反思——兼论犯罪防治》,载《湖南冶金职业技术学院学报》第3期；万平：《预防论的演变及评价》,载《湖南科技学院学报》2008年第6期。
①朱兴有、郑斌锋：《诉的合并与诉讼请求的合并之界定》,载《西南民族学院学报(哲学社会科学版)》2002年第8期,第81页。
①陈金钊：《法律解释(学)的基本问题》,载《政法论从》2005年第3期,第18页。
②陈金钊：《法律解释(学)的基本问题》,载《政法论从》200005年第3期,第20页。
①张岱年、程宜山：《中国文化论争》,中国人民大学出版社2006年版,第55页。
①严存生、王海生：《“法律事实”概念的法哲学思考》,载《法学论坛》2002年第1期,第5-6页。
②参见谢晖、陈金钊：《法理学》,高等教育出版社2005年版,第187-189页。
①严存生、王海生：《“法律事实”概念的法哲学思考》,载《法学论坛》2002年第1期第10页。
②参见严存生、王海生：《“法律事实”概念的法哲学思考》,载《法学论坛》2002年第1期,第10页。
①谢晖、陈金钊：《法理学》,高等教育出版社2005年版,第346-347页。
①参见湛中乐等著：《行政调解、和解制度研究》,法律出版社2009年版,第98-108页。
①于芳：《法院调解制度研究》,载《法制与社会》2009年第6期。
①于芳：《法院调解制度研究》,载《法制与社会》2009年第6期。
②张艳艳：《诉讼调解制度改革研究》,载《法制与社会》2008年第2期,第123页。
①房茂利：《法院调解与民事诉讼价值的冲突》,载《新乡学院学报(社会科学版)》2009年第6期,第48-50页。
②许少波：《法院调解的目的论》,载《法律科学(西北政法学院学报)》2007年第4期,第71-77页。
③陈桂明：《程序安定论——以民事诉讼为对象的分析》,载《政法论坛(中国政法大学学报)》1999年第5期,79页。
④陈桂明：《程序安定论——以民事诉讼为对象的分析》,载《政法论坛(中国政法大学学报)》1999年第5期,82页。
①陈桂明：《程序安定论——以民事诉讼为对象的分析》,载《政法论坛(中国政法大学学报)》1999年第5期,88页。
②张少林：《刑事证据的运用》,中国方正出版社2003年版,第1页。
①《民事诉讼法》第85条、第86条。
①参见李浩：《论法院训解中程序法与实体法约束的双重软化》,载《法学评论》1996年第4期。
①扈媛媛：《美国法院附设ADR对我国的启示》,载《四川文理学院学报(社会科学)》2007年第4期,第38页。
②宋冰：《程序.正义与现代化》,中国政法大学出版社1998年版.第110-111页。
③江伟、熊跃敏：《德国民事诉讼上的和解制度介评》,载《福建政法管理十部学院学报》2001年第4期,第9页。
④参见江伟、熊跃敏：《德国民事诉讼上的和解制度介评》,载《福建政法管理十部学院学报》2001年第4期。
①参见齐树洁：《民事司法改革研究》,厦门大学出版社2000年版,第154页。
①威海市环翠区人民法院[2004]第215号刑事判决书。
②威海市环翠区人民法院[2003]第112号刑事裁定书。
①该数字来源于宋振远：《乡村社会犯罪私了现象调查》,载《小康》2004年第1期。
②徐澄清：《关十“赔命价”、“赔血价”问题的法律思考和立法建议》,载《人大研究》1999年第08期。
③详细案情参见宋振远：《乡村社会犯罪私了了现象调查》,载《小康》2004年第1期。
①学界的权威,可能只是某种知识上的权威,而真正的权威或许是知识和权力结合而成的权威,一般而言,一级有一级的水平,公安部作为全国最高的警察机关,知识水平应是最高的,加上它是最高的公安机关,所以它的解释自然应具有最高的权威。本文关于民间纠纷和情节较轻的解释,源自于最高权威的由公安部组织编写的《治安管理处罚法释义与指南》,中国人民公安大学出版社2005年版,第119-121页。
②《治安管理处罚法释义与指南》,中国人民公安大学出版社2005年版,第119页。
③《治安管理处罚法释义与指南》,中国人民公安大学出版社2005年版,第120页。
①参见徐昕：《论私力救济》,中国政法大学出版社2005年版,第170-180页。
①参见徐昕：《论私力救济》,中国政法大学出版社2005年版,第174-180页。
①参见[美]本杰明·N·卡多佐：《法律的成长、法律科学的悖论》,董炯、彭冰译,中国法制出版社2002年版,第30-31页。
②许章润主编：《萨维尼与历史法学派》,广西师范大学出版社2004年版,第1页。
③参见B·维纳：《责任推断：社会行为的理论基础》,张爱卿等译,华东师范大学出版社2004年版,第6页。
①因为法官中立是司法公正的要求。
②参见B·维纳：《责任推断：社会行为的理论基础》,张爱卿等译,华东师范大学出版社2004年版,第5页。
③B·维纳：《责任推断：社会行为的理论基础》,张爱卿等译,华东师范大学出版社2004年版,第10-11页。
①此案见苏力：《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社2004年版,第45页。
① Joan B. Silk, The Form and Function of Reconciliation in Primates, Annual Review of Anthropology, Vol.31 (2002), pp.21-44。
②[斯洛文尼亚]攀基奇：《刑法——刑罚理念批判》,何慧新等译,中国政法大学出版社2004年版,第101-108页,转引自徐昕《论私力救济》,中国政法大学出版社2005年版,第238页。
③王立峰：《惩罚的哲理》,清华大学出版社2006年版,第19页。
④王立峰：《惩罚的哲理》,清华大学出版社2006年版, 第21页。
①参见王立峰：《惩罚的哲理》,清华大学出版社2006年版,第57页。
②徐昕：《论私力救济》,中国政法大学出版社2005年版,第3页。
③[法]涂尔干：《社会分工论》,渠东译,三联书店2000年版,第32页,转引自王立峰：《惩罚的哲理》,清华大学出版社2006年版,第19-20页。
①[法]米歇尔·福柯：《规训与惩罚》,刘北成、杨远婴译,三联书店2007年版,第17页。
②[法]米歇尔·福柯：《规训与惩罚》,刘北成、杨远婴译,三联书店2007年版,第20页。
③[法]米歇尔·福柯：《规训与惩罚》,刘北成、杨远婴译,三联书店2007年版,第23-24页。
①[美]爱德华·威尔逊：《论人性》,方展画、周丹译,浙江教育出版社2001年版,第107页,转引自徐昕：《论私力救济》,中国政法大学出版社2005版,第187页。
①Joan B. Silk, The Form and Function of Reconciliation in Primates, Annual Review of Anthropology, Vol.31 (2002), pp.24。
②Joan B. Silk, The Form and Function of Reconciliation in Primates, Annual Review of Anthropology, Vol.31 (2002), pp.27。
①本部分内容系笔者硕士论文《纠纷的自治解决》中《和解的正当性》一章的一部分,在此作了一定的修改。
①参见徐亚文：《程序正义论》,山东人民出版社2004年版,第128-132页。
②这也是本文把司化化的行政决定归属“诉讼”的原因之所在。
③[英]伯特兰·罗素：《权力论——新社会分析》,吴友兰译,商务印书馆1998年版,第156页。
①[英]伯特兰·罗素：《权力论——新社会分析》,吴友兰译,商务印书馆1998年版,第70页。
①王达人、曾粤兴：《正义的诉求——美国辛普森案和中国社培武案的比较》,法律出版社2003年版,第187页。
②王达人、曾粤兴：《正义的诉求——美国辛普森案和中国杜培武案的比较》,法律出版社2003年版,第187页。
③谢晖：《象牙塔放哨》,山东人民出版社2003年版,第13页。
④复归正义,即本文恢复性司法中所体现的正义,也称恢复性正义。
①陈祖辉：《谈应报式正义的转向——复归式正义的复出与实践》,载《海外法学》2004年第2期,第22页。
①季卫东：《法治秩序的建建构》,中国政法大学出版社2000年版,第20页。
①参见何兵：《现代社会的纠纷解决》,法律出版社2003版,第125-126页。
②参见何兵：《现代社会的纠纷解决》,法律出版社2003版,第43页。
③该文载《现代司法理念与审判方式改革》,万鄂湘主编,人民法院出版社2004年版。
①费孝通：《乡十中国》之四《差序格局》,法律思想网,http://law-thinker.com,访问日期：2005-05-15。
②2005年6月2日前后某晨,笔者曾听某电视台称,中国现有9亿农民,如果以全国14亿人口计,则比重为64.28%,远大十该报告所称的50%的比重。
③参见郭晓军：《(中国现代化报告2005>出炉、称中美经济现代化差距百年》,山东威海晚报2005年2月21日第8版。
④何兵：《现代社会的纠纷解决》,法律出版社2003年版,第191页。
①参见[美]唐纳德·J·布莱克：《法律的运作行为》,唐越、苏力译,中国政法大学出版社2004年版,第47-56页。
①程东峰：《论和谐发展——责任伦理的原则之三》,载《皖西学院学报》2009年第1期,第1-2页。
②参见王红光、黄家勇：《和谐社会构建与执政党社会整合机制的优化》,载《大庆师范学院学报》2009年第2期,第27-28页。
①参见李友梅：《费孝通与20世纪中国社会变迁》,上海大学出版社2005年版,第127-134页。
①[美]H·T·D·罗斯特：《黄金法则》,赵稀方译,华夏出版社2001年版,第156页。
①王振东：《自由主义法学》,法律出版社2005年版,第69页。
②[美]H·T·D·罗斯特：《黄金法则》,赵稀方译,华夏出版社2001年版,第156页。
③ Kant, The Philosophy of Law, P231.转自张乃根：《西方法哲学史纲》,中国政法大学出版社2002年版,第192页。
①苏力：《法治及其本十资源》,中国政法大学出版社2004年版,第29页。
②Dworkin,Taking RightsSeriously,PP.272-273转引自张乃根：《西方法哲学史纲》,中国政法大学出版社2002年版,第495页。
③此处的政府应指国家机关,而非三权分立中的政府。
④Nozick,Anarchy,State,and Utopia,P.339,转引自张乃根：《西方法哲学史纲》,中国政法大学出版社2002年版,第490贝。
①陈柏峰：《论乡村体制改革对纠纷解决的影响》,载《宁波党校党报》2006年第3期,第36页。
①介新宇：《人权保障与建设和谐社会》,载《法制与社会》2009年第3期,第208-209页。
①《马克思思格斯全集》(第23卷),人民出版社1998版,第649页,转引自邓敏、王思敬：《论社会主义和谐社会与人的全面发展》,载《湖湘论坛》2009年第2期,第59页。
②邓敏、王思敬：《论社会主义和谐社会与人的全面发展》,载《湖湘论坛》2009年第2期,第59页。
③贺振航：《只有全面发展的人才能建设全面发展的社会》,载《中国高新技术企业》2009年第5期,第179页。
①孙冕：《“私了”现象的法社会学思考》,载《淮海工学院学报(人文社会科学版)》2004年第4期,第56页。
②张学亮：《“私了”现象与中国法治进程》,载《理论观察》2003年第5期,第34页。
③张学亮：《“私了”现象与中国法治进程》,载《理论观察》2003年第5期,第34页。张学亮同时认为,在现代法治社会,纠纷解决方式应当呈现多元化的格局,允许多种形式并存。而且,我们也看到,同诉讼相比,私了这一非诉讼方式有一些优点,例如,体现了尊重当事人意思自治的私权理念；避免了矛盾激化；尽可能减少经济及精力耗费等。然而,尽管如此,私了也只能是在解决私人自治领域纠纷的“可供选择的路径之一”。事实上,在我们这样的法治还处于“初级阶段”的国家里,私了未必能够体现出它的优点。大量的社会调查显示,我国民间的私了往往是权威压制型或长老说教型调解的结果,大多不是纯粹的当事人意识自治型的和解,且“和稀泥”式的调解居多。更为严重的是,如果我们对这一现象不加引导,任其蔓延、发展,势必会对法治进程产生不良影响。
①孙冕：《“私了”现象的法社会学思考》,载《淮海工学院学报(人文社会科学版)》2004年第4期,第57-58页。
②季卫东作此文时,中国还没有探讨“法制”和“法治”的区别,因而在很大程度上,彼时的对“法制化”相当十现在的“法治化”。
③参见季卫东：《调解制度的法律发展机制——从中国法制化的矛盾情境谈起》,易平译,载强世功编《调解、法制与现代性：中国调解制度研究》,中国法制出版社2005年版,第8页。
④参见季卫东：《调解制度的法律发展机制——从中国法制化的矛盾情境谈起》,易平译,载强世功编《调解、法制与现代性：中国调解制度研究》,中国法制出版社2005年版,第5页。
⑤参见季卫东：《调解制度的法律发展机制——从中国法制化的矛盾情境谈起》,易平译,载强世功编《调解、法制与现代性：中国调解制度研究》,中国法制出版社2005年版,第5页,注7。
①范愉：《纠纷解决的理论与实践》,清华大学出版社2007年版,第374-375页。
②范愉：《纠纷解决的理论与实践》,清华大学出版社2007年版,第374375页。
③参见张学亮：《“私了”与中国法治进程》,载《理论观察》2003年第5期,第3435页。
①刘意青、冯国忠、白晓冬编译：《圣经故事—百篇》(英汉对照),中国对外翻译出版公司、商务印印书馆(香港)有限公司 1989年版,第131135贝,转引自阎章荣、陈洪涛：《神学主义法学》,法律出版社2008年版,第47页。
①[德]马丁·路德：《论俗世的权力：对俗世权力服从的限度》,转引自阎章荣、陈洪涛：《神学主义法学》,法律出版社2008年版,第129页。
②参见[法]加尔文：《基督教要义》,徐庆誉等译,香港金陵神学院托事部基督教辅侨出版社19551959年版,卷4,第20章“论政府”,转引自阎章荣、陈洪涛：《神学主义法学》,法律出版社2008年版,第153页。
③阎章荣、陈洪涛：《神学主义法学》,法律出版社2008年版,第187页。
①参见阎章荣、陈洪涛：《神学主义法学》,法律出版社2008年版,第186页。
①参见王铭铭：《西方人类学思潮十讲》,广西师范大学出版社2005年版,第127-133页。
①陈金钊：《法治与法律方法》,山东人民出版社2003年版,第29-30页。
②[英]哈特：《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第8页。
①[德]韦伯：《社会和经济组织的理论》,纽约牛津大学出版社1957年版,第124页,转引自顾培东《社会冲突与诉讼机制》,法律出版社2004年版,第59页。
②笔者认为,只有将“法的法律”进行各自的界定,才能回答法律界的一些争论问题,也有利于阐明本文中的一些观点或论证。
③“什么是法律”也是一个经久不绝的没有唯一正确答案的问题。如卢埃林认为“官员们关于争端所作的…即是法律本身”,霍姆斯认为“对法院将要做什么的预言…即我之所谓法律”,凯尔森认为“法律就是制定制裁的主要规范”。参见哈特《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第2页
①王铭铭：《西方人类学思潮十讲》,广西师范大学出版社2005年版,第133页。
①王铭铭：《西方人类学思潮十讲》,广西师范大学出版社2005年版,第134页。
①参见阎章荣、陈洪涛《神学主义法学》,法律出版社2008年版,第199页。
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