定金制度研究
摘要
本文进一步明确了定金制度在民法领域中的作用、功能及适用范围。指出：定金既有担保合同履行的作用，在一定条件下也是承担违约责任的一种方式，但本文主张定金并非一种典型定义上的担保方式，它不能保证当事人圆满地实现债权。
在定金的交付问题上，本文主张定金的交付并不导致所有权的转移，同时认为定金的类型及作用可能存在着交叉。解约定金、立约定金、成约定金及违约定金都有可能在一定条件下凭当事人的意思转化为另一类型的定金。
在不完全履行合同的情况下，本文主张定金责任仍可适用。但反对把定金责任适用于迟延、提前、瑕疵履行，但并未导致根本违约的情形中。
本文主张定金责任不得与实际履行责任并用，但可与损害赔偿责任并用。其目的在使违约方为其违约行为付出代价的同时，也要力争避免造成其负担过重，有悖公平原则的情况发生。
This paper further identifies the role ,the function and the circumstances applicable of the deposit system in the domain of the civil law. At,the same time,The paper maintains that the deposit is not a typical means of guarantee,because it cannot realized the creditor,s rights.
The paper also maintains that a pay of deposits may not mean the transfer of property ownership,against any abrupt classification of the typet and functions of deposits.
The paper claims that deposit liability can be applied when a contract was performed in totel failture or inadequacy.Deposit liability cannot be applied when a contract is performed in delay,advance or blemish which does mot cause whole breaches.
And the paper also maintains that the deposit may not be applied simultaneously with the actual performance.but can be applied simultaneously in principle with the failture compencation.
在定金的交付问题上，本文主张定金的交付并不导致所有权的转移，同时认为定金的类型及作用可能存在着交叉。解约定金、立约定金、成约定金及违约定金都有可能在一定条件下凭当事人的意思转化为另一类型的定金。
在不完全履行合同的情况下，本文主张定金责任仍可适用。但反对把定金责任适用于迟延、提前、瑕疵履行，但并未导致根本违约的情形中。
本文主张定金责任不得与实际履行责任并用，但可与损害赔偿责任并用。其目的在使违约方为其违约行为付出代价的同时，也要力争避免造成其负担过重，有悖公平原则的情况发生。
This paper further identifies the role ,the function and the circumstances applicable of the deposit system in the domain of the civil law. At,the same time,The paper maintains that the deposit is not a typical means of guarantee,because it cannot realized the creditor,s rights.
The paper also maintains that a pay of deposits may not mean the transfer of property ownership,against any abrupt classification of the typet and functions of deposits.
The paper claims that deposit liability can be applied when a contract was performed in totel failture or inadequacy.Deposit liability cannot be applied when a contract is performed in delay,advance or blemish which does mot cause whole breaches.
And the paper also maintains that the deposit may not be applied simultaneously with the actual performance.but can be applied simultaneously in principle with the failture compencation.
引文
1、王军著：《美国合同法》，中国政法大学出版社，1996版。
2、全国人大法工委民法室：《中华人民共和国担保法释义》，法律出社，1995年版。
3、何美欢著：《香港担保法》，北京大学出版社，1995年版。
4、沈达明著：《法国、德国担保法》，中国法制出版社，2000年版。
5、彼德罗.彭梵得著：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社，1992年版。
6、郭明瑞著：《担保法》，中国政法大学出版社，1998年版。
7、王利明著：《违约责任论》，中国人民大学出版社，2000年版。
8、王利明著：《民商法研究》第四辑，中国人民大学出版社，2000年版。
9、王利明主编：《合同法要义与案例析解》，中国人民大学出版社，2001年版。
10、杨立新著：《民法判解研究与适用》第三辑，中国检察出版社，1996年版
11、郭明瑞著：《担保法原理与实务》，方正出版社，1996年版。
12、史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社，2000年版。
13、梁慧星主编：《民商法论丛》，法律出版社，金桥文化出版有限公司版。
14、《德国民法典》，郑冲、贾红梅译，法律出版社，1999年版。
15、王家福主编：《民法债编》，法律出版社，1991年版。
16、沈达明著：《英美合同法导论》，对外贸易教育出版社，1993年版。
17、沈四宝、王军等主编：《国际商法论丛》，法律出版社。
18、杨振山主编：《民商法实务研究债权卷》，山西经济出版社，1993年版。
19、梁慧星著：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社，1993年版。
20、（美）彼德·期坦：《西方社会的法律价值》，中国人民公安大学出版社，1999年版。
21、《美国统一商法典》，潘琪译，对外经济贸易出版社，1991年版。
22、崔建远：《合同责任研究》，吉林大学出版社，1992年版。
23、《瑞士债法典》，吴兆祥译，法律出版社，2002年版。
1王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社，2000年版，第591页。
②史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第511页。
③桂菊平：《违约金若干基本法律问题研究》，载《法商研究》1998年，第五期。
2叶金强：《担保法原理》，科学出版社，2002年版，第1页。
②[意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社，1992年版，第336页。
①江平：《罗马法基础》，中国政法大学出版社，1991年版，第216页。
②周枏：《罗马法原论》（上），商务印书馆，1994年版，第811页。
③史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社，2000年版，第491页。
④《德国民法典》第336、338条。
3《苏俄民法典》第209条及相关条文。
4王利明：《民法新论》，中国政法大学出版社，1987年版，第323-324页。
5王利明主编：《合同法要义与案例析解》，中国人民大学出版社，2001年版，第467页。
6杨立新：《民法判解研究与适用》第3辑，中国检察出版社，1996年版，第455页。
7郭明瑞：《论合同定金的性质及适用》，载《中央政治管理干部学院学报》，1996年第二期。
8王琳：《定金若干问题探讨》，载《法学与实践》1997年第3期。
9邢颖：《违约责任》，中国法律出版社，1999年版 ，第232页。
10邢颖：《违约责任》，中国法律出版社，1999年版 ，第232页。
11转引自王利明《合同法要义与案例析解》第491页，人民大学出版社2001年版。为方便叙述，本文作者对案情进行了简化。
12《合同法》第44条第1款。
13王利明：《连环合同中的无效撤销和解除问题》，转引自中国民商法律网，本文有删节。
14《德国民法典》，第338条。
15史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社，2000年版，第513页。
16王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社，2000年版，第593页。
17王琳：《定金若干问题探讨》，载《法学与实践》，1997年第三期。
18王利明主编：《合同法要义与案例析解》，中国人民大学出版社，2001年版，第472页。
19曹士兵：《中国担保诸问题的解决与展望》，中国法制出版社，2001年版，第353页。
20史文清：《有关定金的几个问题》，载《政治与法律》，1986年第2期。
21最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释，第119条。
22王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社，2000年版，第612页。
23《合同法》第36条规定：“法律规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”在定金合同中，所谓主要义务应指定金的实际交付。
24参见吴兆详：《定金规则论》，转引自中国民商法律网。
25邬红旗：《担保法原理与适用》，人民法院出版社，2001年版，第419页。
26王利明：《民商法研究》第四辑，法律出版社，2001版，第630页。
27覃有土：《债仅法》，光明日报出版社，1989年版，第177页。
28郑玉波：《民法债编总论》，台湾三民书局，1981年版，355页。
29王利明：《违约责任论》，中国人民大学出版社，1996年版，第506页。
30田先纲：《担保合同诉讼实务》，广州经济出版社，2002年版，第292页。
31吴兆祥：《定金规则论》，转引自中国民商法律网。
32《担保法》第89条：“债务人履行债务后，定金应抵作价款或者收回”。“收回”一词的主语应是交付定金方。
33郑玉波：《民法物权》，台湾三民书局，1963年版，第417页。
34郭明瑞：《担保法原理与实务》，方正出版社，1996年版，第248页。
35王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社，2000年版，第608页。
36郭明瑞：《论定金的性质及其适用》，载《中央政治管理干部学院学报》，1996年第二期。
37王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社，2000年版，第610页。需要指出的是，笔者不赞同王教授所说“充分的担保作用”一词，理由见下文。
38袁征、蒋存生：《房产公司拒退定金法院判决双倍返还》，载《中国消费者报》，2001年10月29日。
39史尚宽：《债法总论》，台湾荣泰印书馆，1990年版，第492页。
40王利明：《民商法研究》第四辑，法律出版社，2001年版，第633页。
41王 闯：《对最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释的若干理解》，载《判解研究》，2000年第2期。
42司法解释第115条。
43王泽鉴：《民法债编总论》第1册，台湾三民书局，1997年版，第115页。
44《北京晚报》，2003年5月25日。
45史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社，2000年版，第514页。
46《关于担保法若干问题的解释》，第116条。
47胡长清：《中国民法债编总论》，台湾，1977年版，第360页。
48戴修瓒：《民法债编总论》，台湾1978年版，第229页。
49曹士兵：《中国担保诸问题的解决与展望》，中国法制出版社，2001年版，第355页。
50史文清著：《有关定金的几个问题》，载《政治与法律》，1986年第2期。
51叶金强：《担保法原理》，科学出版社，2002年版，第261页。
52刘浩宇：《效率违约的价值评析》，载《河北法学》，2000年第二期。
53金健：《国际商事合同履行法律问题比较研究》，武汉出版社，2001年版，第22页。
54王利明：《关于定金责任的若干问题》，载《民商法研究》第四辑，法律出版社，2001年版，第640页。
55《司法解释》第117条。
56台湾学者孙森焱指出：付定金之当事人得抛弃定金，解除契约。受定金当事人亦得加倍返还定金而解除契约。《民法债编总论》，1990年第498页。
57王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社，2000年版，第603页
58日本民法典第577条。
59黄 立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社，2002年版，第505页。
60陈学明：《惩罚性违约金的比较研究》，台湾《比较法研究》，1990年第一期。
61王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社，2000年版，第601页。
62《合同法》第115条，《担保法》第89条。
63陈瓯平：《定金性质纵横谈》，载《法学与实践》，1990年第4期。
64邢颖：《违约责任》，中国法律出版社，1999年版，第239页。
65王利明著：《违约责任论》，中国政法大学出版社，2000年版，第510页。
66《司法解释》，第120条第2款。
67吴兆祥著：《定金规则论》，转引自中国民商法律网。
68联合国《国际货物买卖合同公约》第25条。
69司法解释第120条。
70关于这一问题的阐述，可参见史文清《有关定金的几个问题》，载《政治与法律》，1986年第2期。
71德国民法典第338条第1款。
72台湾民法典第249条第4款：“契约因不可归责于双方当事人之事故，致不能履行时，定金应迫还之”。
73见《合同法》第94条第二款以及第108条。
74王利明主编：《合同法要义与案例析解》，人民大学出版社，2001年版，第481页。
75冯大同主编：《国际货物买卖法》，对外贸易教育出版社，1993年版，第154页。
76叶金强：《担保法原理》，科学出版社，2002年版，第269页。
77王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社，2000版，第619页。
78《日本民法典》，第557条第2款。
79《德国民法典》，第338条第2款。
80《俄罗斯联邦民法典》，第381条第2款。
81梁慧星：《关于中国统一合同法草案第三稿》，载《法学》，1997年第二期。
82牟瑞瑾：《定金性质新论》，载《经济与法》1993年第2期。
83王伯琦：《民法债编总论》，台湾1962年版，第200页。
84王利明：《民商法研究》第四辑，法律出版社，2001年版，第658页。
85冯大同主编：《国际货物买卖法》，对外贸易教育出版社，1993年版，第160页。
86德国民法典第338条。
87冯大同主编：《国际货物买卖法》，对外贸易教育出版社，1993年版，第171页。
88田先纲：《担保合同诉讼实务》，广州经济出版社，2002年版，第311页；宋长义、何 志：《正确适用定金罚则》，载《人民法院报》1999年10月5日。
89田先纲：《担保合同诉讼实务》，第312页。
90王军《美国合同法》，中国政法大学出版社，１９９６年版，第３０８页。
91司法解释第122条。
92王军：《美国合同法》，中国政法大学出版社，1996年版，第298页。
93《国际商事合同通则》，第7·4·13条。
94田土城、宁金成主编：《担保制度比较研究》，河南大学出版社，2001年版，第170页。
95最高人民法院《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用<经济合同法>的若干问题的解答》第8条.
96吴兆祥：《定金规则论》，转载于中国民商法律网。
97最高法院2003年4月28日颁布，第4条。
98叶金强：《担保法原理》，科学出版社，2002年版，第15页。
2、全国人大法工委民法室：《中华人民共和国担保法释义》，法律出社，1995年版。
3、何美欢著：《香港担保法》，北京大学出版社，1995年版。
4、沈达明著：《法国、德国担保法》，中国法制出版社，2000年版。
5、彼德罗.彭梵得著：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社，1992年版。
6、郭明瑞著：《担保法》，中国政法大学出版社，1998年版。
7、王利明著：《违约责任论》，中国人民大学出版社，2000年版。
8、王利明著：《民商法研究》第四辑，中国人民大学出版社，2000年版。
9、王利明主编：《合同法要义与案例析解》，中国人民大学出版社，2001年版。
10、杨立新著：《民法判解研究与适用》第三辑，中国检察出版社，1996年版
11、郭明瑞著：《担保法原理与实务》，方正出版社，1996年版。
12、史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社，2000年版。
13、梁慧星主编：《民商法论丛》，法律出版社，金桥文化出版有限公司版。
14、《德国民法典》，郑冲、贾红梅译，法律出版社，1999年版。
15、王家福主编：《民法债编》，法律出版社，1991年版。
16、沈达明著：《英美合同法导论》，对外贸易教育出版社，1993年版。
17、沈四宝、王军等主编：《国际商法论丛》，法律出版社。
18、杨振山主编：《民商法实务研究债权卷》，山西经济出版社，1993年版。
19、梁慧星著：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社，1993年版。
20、（美）彼德·期坦：《西方社会的法律价值》，中国人民公安大学出版社，1999年版。
21、《美国统一商法典》，潘琪译，对外经济贸易出版社，1991年版。
22、崔建远：《合同责任研究》，吉林大学出版社，1992年版。
23、《瑞士债法典》，吴兆祥译，法律出版社，2002年版。
1王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社，2000年版，第591页。
②史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第511页。
③桂菊平：《违约金若干基本法律问题研究》，载《法商研究》1998年，第五期。
2叶金强：《担保法原理》，科学出版社，2002年版，第1页。
②[意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社，1992年版，第336页。
①江平：《罗马法基础》，中国政法大学出版社，1991年版，第216页。
②周枏：《罗马法原论》（上），商务印书馆，1994年版，第811页。
③史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社，2000年版，第491页。
④《德国民法典》第336、338条。
3《苏俄民法典》第209条及相关条文。
4王利明：《民法新论》，中国政法大学出版社，1987年版，第323-324页。
5王利明主编：《合同法要义与案例析解》，中国人民大学出版社，2001年版，第467页。
6杨立新：《民法判解研究与适用》第3辑，中国检察出版社，1996年版，第455页。
7郭明瑞：《论合同定金的性质及适用》，载《中央政治管理干部学院学报》，1996年第二期。
8王琳：《定金若干问题探讨》，载《法学与实践》1997年第3期。
9邢颖：《违约责任》，中国法律出版社，1999年版 ，第232页。
10邢颖：《违约责任》，中国法律出版社，1999年版 ，第232页。
11转引自王利明《合同法要义与案例析解》第491页，人民大学出版社2001年版。为方便叙述，本文作者对案情进行了简化。
12《合同法》第44条第1款。
13王利明：《连环合同中的无效撤销和解除问题》，转引自中国民商法律网，本文有删节。
14《德国民法典》，第338条。
15史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社，2000年版，第513页。
16王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社，2000年版，第593页。
17王琳：《定金若干问题探讨》，载《法学与实践》，1997年第三期。
18王利明主编：《合同法要义与案例析解》，中国人民大学出版社，2001年版，第472页。
19曹士兵：《中国担保诸问题的解决与展望》，中国法制出版社，2001年版，第353页。
20史文清：《有关定金的几个问题》，载《政治与法律》，1986年第2期。
21最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释，第119条。
22王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社，2000年版，第612页。
23《合同法》第36条规定：“法律规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”在定金合同中，所谓主要义务应指定金的实际交付。
24参见吴兆详：《定金规则论》，转引自中国民商法律网。
25邬红旗：《担保法原理与适用》，人民法院出版社，2001年版，第419页。
26王利明：《民商法研究》第四辑，法律出版社，2001版，第630页。
27覃有土：《债仅法》，光明日报出版社，1989年版，第177页。
28郑玉波：《民法债编总论》，台湾三民书局，1981年版，355页。
29王利明：《违约责任论》，中国人民大学出版社，1996年版，第506页。
30田先纲：《担保合同诉讼实务》，广州经济出版社，2002年版，第292页。
31吴兆祥：《定金规则论》，转引自中国民商法律网。
32《担保法》第89条：“债务人履行债务后，定金应抵作价款或者收回”。“收回”一词的主语应是交付定金方。
33郑玉波：《民法物权》，台湾三民书局，1963年版，第417页。
34郭明瑞：《担保法原理与实务》，方正出版社，1996年版，第248页。
35王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社，2000年版，第608页。
36郭明瑞：《论定金的性质及其适用》，载《中央政治管理干部学院学报》，1996年第二期。
37王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社，2000年版，第610页。需要指出的是，笔者不赞同王教授所说“充分的担保作用”一词，理由见下文。
38袁征、蒋存生：《房产公司拒退定金法院判决双倍返还》，载《中国消费者报》，2001年10月29日。
39史尚宽：《债法总论》，台湾荣泰印书馆，1990年版，第492页。
40王利明：《民商法研究》第四辑，法律出版社，2001年版，第633页。
41王 闯：《对最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释的若干理解》，载《判解研究》，2000年第2期。
42司法解释第115条。
43王泽鉴：《民法债编总论》第1册，台湾三民书局，1997年版，第115页。
44《北京晚报》，2003年5月25日。
45史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社，2000年版，第514页。
46《关于担保法若干问题的解释》，第116条。
47胡长清：《中国民法债编总论》，台湾，1977年版，第360页。
48戴修瓒：《民法债编总论》，台湾1978年版，第229页。
49曹士兵：《中国担保诸问题的解决与展望》，中国法制出版社，2001年版，第355页。
50史文清著：《有关定金的几个问题》，载《政治与法律》，1986年第2期。
51叶金强：《担保法原理》，科学出版社，2002年版，第261页。
52刘浩宇：《效率违约的价值评析》，载《河北法学》，2000年第二期。
53金健：《国际商事合同履行法律问题比较研究》，武汉出版社，2001年版，第22页。
54王利明：《关于定金责任的若干问题》，载《民商法研究》第四辑，法律出版社，2001年版，第640页。
55《司法解释》第117条。
56台湾学者孙森焱指出：付定金之当事人得抛弃定金，解除契约。受定金当事人亦得加倍返还定金而解除契约。《民法债编总论》，1990年第498页。
57王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社，2000年版，第603页
58日本民法典第577条。
59黄 立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社，2002年版，第505页。
60陈学明：《惩罚性违约金的比较研究》，台湾《比较法研究》，1990年第一期。
61王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社，2000年版，第601页。
62《合同法》第115条，《担保法》第89条。
63陈瓯平：《定金性质纵横谈》，载《法学与实践》，1990年第4期。
64邢颖：《违约责任》，中国法律出版社，1999年版，第239页。
65王利明著：《违约责任论》，中国政法大学出版社，2000年版，第510页。
66《司法解释》，第120条第2款。
67吴兆祥著：《定金规则论》，转引自中国民商法律网。
68联合国《国际货物买卖合同公约》第25条。
69司法解释第120条。
70关于这一问题的阐述，可参见史文清《有关定金的几个问题》，载《政治与法律》，1986年第2期。
71德国民法典第338条第1款。
72台湾民法典第249条第4款：“契约因不可归责于双方当事人之事故，致不能履行时，定金应迫还之”。
73见《合同法》第94条第二款以及第108条。
74王利明主编：《合同法要义与案例析解》，人民大学出版社，2001年版，第481页。
75冯大同主编：《国际货物买卖法》，对外贸易教育出版社，1993年版，第154页。
76叶金强：《担保法原理》，科学出版社，2002年版，第269页。
77王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社，2000版，第619页。
78《日本民法典》，第557条第2款。
79《德国民法典》，第338条第2款。
80《俄罗斯联邦民法典》，第381条第2款。
81梁慧星：《关于中国统一合同法草案第三稿》，载《法学》，1997年第二期。
82牟瑞瑾：《定金性质新论》，载《经济与法》1993年第2期。
83王伯琦：《民法债编总论》，台湾1962年版，第200页。
84王利明：《民商法研究》第四辑，法律出版社，2001年版，第658页。
85冯大同主编：《国际货物买卖法》，对外贸易教育出版社，1993年版，第160页。
86德国民法典第338条。
87冯大同主编：《国际货物买卖法》，对外贸易教育出版社，1993年版，第171页。
88田先纲：《担保合同诉讼实务》，广州经济出版社，2002年版，第311页；宋长义、何 志：《正确适用定金罚则》，载《人民法院报》1999年10月5日。
89田先纲：《担保合同诉讼实务》，第312页。
90王军《美国合同法》，中国政法大学出版社，１９９６年版，第３０８页。
91司法解释第122条。
92王军：《美国合同法》，中国政法大学出版社，1996年版，第298页。
93《国际商事合同通则》，第7·4·13条。
94田土城、宁金成主编：《担保制度比较研究》，河南大学出版社，2001年版，第170页。
95最高人民法院《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用<经济合同法>的若干问题的解答》第8条.
96吴兆祥：《定金规则论》，转载于中国民商法律网。
97最高法院2003年4月28日颁布，第4条。
98叶金强：《担保法原理》，科学出版社，2002年版，第15页。