刑事证据契约论
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摘要
契约作为一种社会生活中广泛存在的社会现象和调整人与人之间关系的制度形态,是社会学、政治学、经济学、哲学和法学的重要研究对象和理论工具。在法学领域,契约并不专属于私法,在宪法、行政法、诉讼法和证据法等公法领域中具有广泛的适用性。契约精神和理念既契合了刑事诉讼和刑事证明所承载的公正、自由、人权和效率等价值目标,也符合通过和谐司法来修复被犯罪所破坏的社会关系以实现社会和谐的刑事政策。因此,刑事诉讼当事人在证据场域中的取证、举证、质证等环节上适时、适度进行合作与协商进而达成证据契约,实现在合意基础上完成证明任务,成为刑事证据法学理论研究的重大课题。以刑事证据场域为视角,运用契约精神和方法论,分析刑事证据场域主体在取证、举证和质证等程序中行为策略选择时的利益衡量和博弈,论证控辩双方在取证行为、证明对象、证据能力和证据方法上自愿协商达成证据契约在理论上的合理性和制度上的可行性。
根据内容的逻辑关系,论文在体系结构上分为导论、上篇和下篇。导论着力阐释“场域”理论以及“刑事证据场域”的内涵及其理论价值。上篇是刑事证据契约原理论,涉及刑事证据契约的基本范畴、合意证明模式、正当性论证及其要件规制等基本理论问题。下篇是刑事证据契约的样态分析,分四章对取证契约、证据能力契约、证据方法契约和证明对象契约的内涵、要件规制以及在我国的适用性进行论证。
马克思主义唯物辩证法和民主契约法律观是研究刑事证据问题的基本理论渊源,“场域”理论和协商民主理论同时也是重要的分析工具。刑事证据和契约的联结点是由刑事证明问题引发的社会利益关系所形成的“刑事证据场域”,它由以刑事证据为中心所辐射出的客观社会关系网络“场”以及刑事证明的环节、程序和规则所限定的“域”,再加上相关主体的“惯习”这一主观的性情倾向系统构成,包括场域的主体、时间、空间、资本、程序和惯习六要素。
刑事诉讼构造和证明模式,在观念与制度上正从单一的对抗转向对抗与合意并重。刑事证据契约以协商型诉讼模式及合意证明模式为制度依托。刑事合意证明模式,是指通过双方当事人在取证、举证、证据展示、质证、认证等证据场域的环节上,对取证行为方式、证据方法、证据能力、证明对象等达成合意,以推动证明进程及对事实认定产生实质性效果的证明模式。它与传统的对抗式证明模式相比,在证明结构、制度基础、证明方式、证明责任的实现形式等方面存在诸多差异。
刑事证据契约制度对于提升当事人主体地位及其平等性,维护刑事司法正义,提高诉讼效率,推动刑事证据立法和公检法机关以契约精神公正执法都具有重要价值。刑事证据契约制度本身及其所蕴含的自由、民主、互利、和谐与宽容等契约精神,具有政治、哲学、伦理、文化、社会以及法律等多学科基础理论的支撑,在理论上和实践上具有正当性与合法性。
刑事证据契约在域外的司法实践上主要体现为取证契约、证据方法契约、证据能力契约和证明对象契约四种样态。取证契约是取证环节上形成的同意搜查和扣押、同意人身检查及采样、同意测谎等契约形式。在证据方法问题上,控辩双方可以自愿对证人作证方式、污点证人作证豁免、鉴定人的选任及是否出庭等问题达成合意。证据能力契约是指控辩双方同意赋予庭前笔录以及某些非法取得的证据以证据能力的制度,其主要表现为传闻规则例外的同意笔录、合意书证以及作为非法证据排除规则例外的“污点消除”。证明对象契约是双方当事人及其律师在平等协商的基础上对证明对象达成合意,以此限定法庭证明和裁判的事实范围的制度,分为积极的证明对象契约和消极证明对象契约两类。刑事自认是典型的消极证明对象契约形式。
刑事证据契约不仅对于证明进程具有重要的影响,而且对案件事实认定和判决结果也会产生重要作用。为了防止证据契约不当运用而给刑事司法带来负面效应,通过明确规定刑事证据契约成立的实质要件和形式要件、生效的实质要件和程序要件、无效与撤回的条件及其后果、履行及违约救济等对其进行法律规制。
As an important social phenomenon and a form of system which adjust the sociol relations,contracts are the important research aims and analysis methods in the sociology,the politics,the philosophy,the economics and the science of law.In the field of science of law,contract is not only specialized belong to civil law,but also application to the public law such as the constitution,administrative law,procedure law and criminal evidence law.The spirit of contract is not only identical with the legal value of justice,human right and efficiency which shall be undertaking by criminal procedure law and criminal evidence prvoe and the aim of restore the relationship which have been destroyed by the criminal acts through judicial harmony in order to realize the social harmony.How to develop the cooperation between the prosecution and the defendent through negotiation and compromise during the proceedings in collecting,producing and examining of evidence,in order to realize the task of proving and settling the criminal dispute,which has been a great issue of the theories of criminal evidence law.This paper use the visual angle of criminal evidence field and contract method to analysis subjects's interest weighting and chess contest during the proceeding in collecting,producing and examining of evidence to analysis and prove the legitimate,necessity and possibility of the system and theory which the prosecution and the defendent cooperating through negotiation and compromise to arrive at agreements involving collection of evidence,proof of matters and admissibility.
There are three parts in this paper.The first part is introduction.The secend part is about documents of contract in the field of criminal evidence, involving four basic theory itms,that is,the general idea,basic principle, theory basment and legal limitations.The third part is about analysising the form about the contract of criminal evidence which including the contract about method of proof,contract about collection of evidence,contract about proof of matters and contract about admissibility.
The author use Marxist dialectics and legal view of deliberative contract as fundamental analysis methods,at the same time,make use of field theory and deliberative democracy theory to prove the contract system in the field of criminal evidence.The criminal evidence field which formed by social benefitial relationship about the criminal evidence is the fundation of the criminal evidence contract system.The "criminal evidence field" is composed of the subjective "habitus",the objective"space" that made up of the social benefitial relationship and the "territory" that composed of criminal evidence procedures and legal system.This field composed by six essential factors,that is,subject,time,space,procedure, capital and relationship.
The contract of criminal evidence relies on the negotiated procedure mode and the cooperative prove mode.The criminal procedure mode and the criminal prove mode may transform from singl adversarial to equivalent between adversarial and cooperation.The cooperative prove mode is an system which is an agreement litigation parties about evidence admission,consent proof contract,collection of evidence,proof of matters and probative force in order to push the procedure and produce substancial effect to establish the suit facts's identity.There are many important differences between the adversarial prove mode and the cooperative prove mode such as the construction of prove,system fundmental,prove method, the fashion of burden of proof,etc.
The contract of criminal evidence has very important values to promoting the litigation parties's objective status and equality,to ensure criminal judicial justice,to enhance judicial efficiency and to push the legislation of criminal evidence law and the justice of the judiciary enforce the law.The criminal evidence contract indicates the spirits of contract including liberity,democracy,rights,harmony and tolerance which have many science theories to be suported such as political science,ehtics,social, culture and science of law.
There is a variety of the contract of criminal evidence that fall into four categories contract about collection of evidence,contract about proof of matters,and contract about credibility force.The contract about collection of evidence included assent search,attach,physical examination, collection samples,and polygraph test.In accordance with assent or request of suspect,victim or witness,investigation organs may conduct polygraph test.The procecutors and the accused may make contrace aim at the form of the witness appear in court,immunity of tainted witness,invite expert and the expert appear in cout.Probative force contract is an system that in accordance with assent of the procecutors and the accused,the prior statements of witness made outside court and some evidences illegally obtaind may be read before the court or not be excluded.The witness is not necessary to be present and testify becouse that the witness record of his statement is acceptable to the public prosecutor,defense lawyer and defendant through evidence discovery.The contract about proof of matters is an system in accordance with assent of the procecutors and the accused may limited the demain of the proof of matters.Criminal confession is an typical form of the negitive proof of matters contract.Targeting at many drawbacks in the criminal evidence legal system in China and absorbing the research fruits in theory,the author analysis and probes into the way to overcom these drawbacks.The author puts forward many proposals on legislative reform to further improve our contract syetem in the field criminal evidence.
根据内容的逻辑关系,论文在体系结构上分为导论、上篇和下篇。导论着力阐释“场域”理论以及“刑事证据场域”的内涵及其理论价值。上篇是刑事证据契约原理论,涉及刑事证据契约的基本范畴、合意证明模式、正当性论证及其要件规制等基本理论问题。下篇是刑事证据契约的样态分析,分四章对取证契约、证据能力契约、证据方法契约和证明对象契约的内涵、要件规制以及在我国的适用性进行论证。
马克思主义唯物辩证法和民主契约法律观是研究刑事证据问题的基本理论渊源,“场域”理论和协商民主理论同时也是重要的分析工具。刑事证据和契约的联结点是由刑事证明问题引发的社会利益关系所形成的“刑事证据场域”,它由以刑事证据为中心所辐射出的客观社会关系网络“场”以及刑事证明的环节、程序和规则所限定的“域”,再加上相关主体的“惯习”这一主观的性情倾向系统构成,包括场域的主体、时间、空间、资本、程序和惯习六要素。
刑事诉讼构造和证明模式,在观念与制度上正从单一的对抗转向对抗与合意并重。刑事证据契约以协商型诉讼模式及合意证明模式为制度依托。刑事合意证明模式,是指通过双方当事人在取证、举证、证据展示、质证、认证等证据场域的环节上,对取证行为方式、证据方法、证据能力、证明对象等达成合意,以推动证明进程及对事实认定产生实质性效果的证明模式。它与传统的对抗式证明模式相比,在证明结构、制度基础、证明方式、证明责任的实现形式等方面存在诸多差异。
刑事证据契约制度对于提升当事人主体地位及其平等性,维护刑事司法正义,提高诉讼效率,推动刑事证据立法和公检法机关以契约精神公正执法都具有重要价值。刑事证据契约制度本身及其所蕴含的自由、民主、互利、和谐与宽容等契约精神,具有政治、哲学、伦理、文化、社会以及法律等多学科基础理论的支撑,在理论上和实践上具有正当性与合法性。
刑事证据契约在域外的司法实践上主要体现为取证契约、证据方法契约、证据能力契约和证明对象契约四种样态。取证契约是取证环节上形成的同意搜查和扣押、同意人身检查及采样、同意测谎等契约形式。在证据方法问题上,控辩双方可以自愿对证人作证方式、污点证人作证豁免、鉴定人的选任及是否出庭等问题达成合意。证据能力契约是指控辩双方同意赋予庭前笔录以及某些非法取得的证据以证据能力的制度,其主要表现为传闻规则例外的同意笔录、合意书证以及作为非法证据排除规则例外的“污点消除”。证明对象契约是双方当事人及其律师在平等协商的基础上对证明对象达成合意,以此限定法庭证明和裁判的事实范围的制度,分为积极的证明对象契约和消极证明对象契约两类。刑事自认是典型的消极证明对象契约形式。
刑事证据契约不仅对于证明进程具有重要的影响,而且对案件事实认定和判决结果也会产生重要作用。为了防止证据契约不当运用而给刑事司法带来负面效应,通过明确规定刑事证据契约成立的实质要件和形式要件、生效的实质要件和程序要件、无效与撤回的条件及其后果、履行及违约救济等对其进行法律规制。
As an important social phenomenon and a form of system which adjust the sociol relations,contracts are the important research aims and analysis methods in the sociology,the politics,the philosophy,the economics and the science of law.In the field of science of law,contract is not only specialized belong to civil law,but also application to the public law such as the constitution,administrative law,procedure law and criminal evidence law.The spirit of contract is not only identical with the legal value of justice,human right and efficiency which shall be undertaking by criminal procedure law and criminal evidence prvoe and the aim of restore the relationship which have been destroyed by the criminal acts through judicial harmony in order to realize the social harmony.How to develop the cooperation between the prosecution and the defendent through negotiation and compromise during the proceedings in collecting,producing and examining of evidence,in order to realize the task of proving and settling the criminal dispute,which has been a great issue of the theories of criminal evidence law.This paper use the visual angle of criminal evidence field and contract method to analysis subjects's interest weighting and chess contest during the proceeding in collecting,producing and examining of evidence to analysis and prove the legitimate,necessity and possibility of the system and theory which the prosecution and the defendent cooperating through negotiation and compromise to arrive at agreements involving collection of evidence,proof of matters and admissibility.
There are three parts in this paper.The first part is introduction.The secend part is about documents of contract in the field of criminal evidence, involving four basic theory itms,that is,the general idea,basic principle, theory basment and legal limitations.The third part is about analysising the form about the contract of criminal evidence which including the contract about method of proof,contract about collection of evidence,contract about proof of matters and contract about admissibility.
The author use Marxist dialectics and legal view of deliberative contract as fundamental analysis methods,at the same time,make use of field theory and deliberative democracy theory to prove the contract system in the field of criminal evidence.The criminal evidence field which formed by social benefitial relationship about the criminal evidence is the fundation of the criminal evidence contract system.The "criminal evidence field" is composed of the subjective "habitus",the objective"space" that made up of the social benefitial relationship and the "territory" that composed of criminal evidence procedures and legal system.This field composed by six essential factors,that is,subject,time,space,procedure, capital and relationship.
The contract of criminal evidence relies on the negotiated procedure mode and the cooperative prove mode.The criminal procedure mode and the criminal prove mode may transform from singl adversarial to equivalent between adversarial and cooperation.The cooperative prove mode is an system which is an agreement litigation parties about evidence admission,consent proof contract,collection of evidence,proof of matters and probative force in order to push the procedure and produce substancial effect to establish the suit facts's identity.There are many important differences between the adversarial prove mode and the cooperative prove mode such as the construction of prove,system fundmental,prove method, the fashion of burden of proof,etc.
The contract of criminal evidence has very important values to promoting the litigation parties's objective status and equality,to ensure criminal judicial justice,to enhance judicial efficiency and to push the legislation of criminal evidence law and the justice of the judiciary enforce the law.The criminal evidence contract indicates the spirits of contract including liberity,democracy,rights,harmony and tolerance which have many science theories to be suported such as political science,ehtics,social, culture and science of law.
There is a variety of the contract of criminal evidence that fall into four categories contract about collection of evidence,contract about proof of matters,and contract about credibility force.The contract about collection of evidence included assent search,attach,physical examination, collection samples,and polygraph test.In accordance with assent or request of suspect,victim or witness,investigation organs may conduct polygraph test.The procecutors and the accused may make contrace aim at the form of the witness appear in court,immunity of tainted witness,invite expert and the expert appear in cout.Probative force contract is an system that in accordance with assent of the procecutors and the accused,the prior statements of witness made outside court and some evidences illegally obtaind may be read before the court or not be excluded.The witness is not necessary to be present and testify becouse that the witness record of his statement is acceptable to the public prosecutor,defense lawyer and defendant through evidence discovery.The contract about proof of matters is an system in accordance with assent of the procecutors and the accused may limited the demain of the proof of matters.Criminal confession is an typical form of the negitive proof of matters contract.Targeting at many drawbacks in the criminal evidence legal system in China and absorbing the research fruits in theory,the author analysis and probes into the way to overcom these drawbacks.The author puts forward many proposals on legislative reform to further improve our contract syetem in the field criminal evidence.
引文
2 高宣扬著:《布迪厄的社会理论》,同济大学出版社2004年版,第136页。
3 人们一旦进入司法场域,就必然要接受既定的冲突解决方法,就是心照不宣地接受了一种自由表达与理性讨论的模式,这种模式隐含着对强制与暴力的否认。
4[美]戴维·斯沃茨著:《文化与权力——布尔迪厄的社会学》,陶东风译,上海译文出版社2006年版,第87页。
5[法]皮埃尔·布迪厄、华康德著:《实践与反思——反思社会学导论》,中央编译出版社1998年版,第178页。
6 毕天云:“布迪厄的‘场域—惯习'论”,载《学术探索》2004年第1期。
7 汪建成,杨雄:“论刑事证据的多重视角”,载陈光中主编:《诉讼法理论与实践》2003年刑事诉讼法学卷),中国政法大学出版社2004年版,第402页。
8 如文化场域、政治场域、经济场域、教育场域等。
9[法]皮埃尔·布迪厄、华康德著:《实践与反思——反思社会学导论》,中央编译出版社1998年版,第138页。
10 《马克思恩格斯选集》(第一卷),人民出版社1972年版,第18页。
11 崔浩:“布迪厄的权力场域理论及其对政治学研究的启示”,载《杭州电子科技大学学报》(社会科学版)2006年第2期。
12 这一资本概念具有象征性的意义,并不是经济学领域的货币或者无形资产,而是证据的不可再生性导致的稀缺性而给拥有证据的一方在诉讼中所带来的获得有利判决的期待利益。
13 季卫东著:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第19页。
17 孙长永著:《侦查程序与人权》,中国方正出版社2000年版,第25页。
18 参见江伟主编:《证据法学》,法律出版社1999年版,第206页:陈一云主编:《证据学》(第二版),中国人民大学出版社2000年版,第99页。
19 参见何家弘主编:《新编证据法学》,法律出版社2000年版,第99页。
20 徐静村:“证据新论”,见陈光中,徐静村主编:《诉讼法理论与实践》(2004年卷),中山大学出版社2005年版,第490页。
21 汪建成、张向军:“刑事诉讼法律关系若干问题之研究”,载《烟台大学学报》1993年第1期。
22 参见樊崇义主编:《证据法学》,法律出版社2004年版,第132-133页。
23[英]亨利·梅因著:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版,第172-206页。
24 参见罗尔斯在《正义论》中对于契约思想和实践经典著作的概括。罗尔斯认为,论述契约思想的经典著作主要包括洛克的《政府论》(下篇)、卢梭的《社会契约论》、康德的《道德性形而上学基础》,霍布斯的《利维坦》以及高夫的《社会契约论》、奥托吉尔科的《自然法与社会理论》,格赖斯的《道德判断的基础》等。罗尔斯著:《正义论》,何怀宏、何包钢、廖申白译,中国社会科学出版社1988年版,第9页。
25 郭明:“刑事契约论”,载陈兴良主编:《公法》(第5卷),中国检察出版社2004年版,第151页。
26 在刑事司法实践中,证据开示、被告人认罪程序、刑事和解、辩诉协商等各种形式的刑事合意制度或者已经成为现实制度,或者正在试点,或者是未来刑事诉讼的发展趋势。在刑事诉讼中增强控辩双方的合作与协商,形成合意证明模式成为未来的发展趋势,符合我国社会和国际刑事司法的发展趋势。
30 马长山:“马克思恩格斯民主契约法律观的‘理论替换'及其实践反差”,载《华东政法学院学报》2004年第2期。
31 《马克思恩格斯全集》(第1卷),人民出版社1995年版,第316页,
32 马长山:“马克思恩格斯民主契约法律观的‘理论替换'及其实践反差”,载《华东政法学院学报》2004年第2期。
33 李龙:“论协商民主——丛哈贝马斯的‘商谈论'谈起”,载《中国法学》2007年第1期。
34 哈贝马斯关于商谈理论和交往行动理论的详尽论述可参见哈贝马斯所著:《在事实与规范之间》,北京三联书店2003年版;《包容他者》,上海人民出版社2002年版;《交往行动理论》,重庆出版社1994年版。
35 何士青:“论协商民主:基于社会和谐的视角”,载《武汉大学学报》(人文科学版)2007年第4期。
36 参见中国社会科学院语言研究所编辑室编:《现代汉语词典》,商务印书馆2002年版。
37 蒋先福著:《契约文明》,上海人民出版社1999年版,第10-11页。
38 胡启忠著:《契约正义论》,法律出版社2007年版,第6页。
39 何怀宏著:《契约伦理与社会正义——罗尔斯正义论中的历史和理性》,中国人民大学出版社1993年版,第12页。
40 参见季卫东:“法律程序的意义”,载《中国社会科学》1993年第1期。
41 傅静坤著:《二十世纪契约法》,法律出版社1997年版,第56页。
42 如罗尔斯的正义论实际上就是契约正义论。
43[德]赫费著:《政治的正义性——法和国家的批判哲学之基础》,庞学铨、李张林译,上海译文出版社1998年版,第388页。
44 参见马长山:“马克思恩格斯民主契约法律观及其宪政意义”,载《学习与探索》2003年第4期;马长山:“马克思恩格斯民主契约法律观的‘理论替换'及其实践反差”,载《华东政法学院学报》2004年第2期。
45 胡启忠著:《契约正义论》,法律出版社2007年版,第3页。
46 这个契约之所以是隐性的,是因为工人想要从雇主那里获得保险,工人与雇主必须事前预先达成默契,以使工人能够对企业有某种类型的依附关系和利益期待。隐性契约是在知道自然状况之前所做的一种规定条款:即在各种自然状态下,雇员向公司提供的劳动服务,以及公司将要付给工人的相应保险额。如果这种自然状态是可以验证的,那么,这种隐契约就是可以履行的。不执行隐契约的情况下,每个劳动者在单位时间里所付出的劳动与其边际贡献是成正比的,而在执行隐性契约的情况下,雇员的收入除了正常的工作以外,还加上一个公平合理的保险单所规定的保险额。[美]科斯、哈特、斯蒂格利茨等著:《契约经济学》,李风圣主译,经济科学出版社1999年版,第14-15页。
47 程宏伟:“隐性契约与企业财务政策选择研究”,《财会月刊》2004年第2期。
48 详细的论证参见桑本谦:“隐性的契约与隐性的交易”,载《博览群书》2004年第6期。
49 陈昌文:“人情与契约”,载《四川大学学报》(哲学社会科学版)1992年第3期。
50 如《辞海》和《中国大百科全书》(法学卷)把契约解释为经济方面的“合同”。
51 唐德华、王利明著:《民法教程》,法律出版社1987年版,第214页。
52 贺卫方:“‘契约'与‘合同'的辨析”,载《比较法研究》1992年第2期。
53 蒋先福著:《契约文明》,上海人民出版社1999年版,第245页。
54 张传玺著:《中国历代契约会编考释导言》,北京大学出版社1995年版,第27页。
55 俞江:“‘契约'与‘合同'之辩”,载《中国社会科学》2003年第6期。
56 贺卫方:“‘契约'与‘合同'的辨析”,载《比较法研究》1992年第2期。
57 同上注。
58 参见《中华人民共和国合同法》第39条。
59 王利明:“对《合同法》格式条款规定的评析”,载《政法论坛》1999年第6期。
60 俞江:“‘契约'与‘合同'之辩”,载《中国社会科学》2003年第6期。
61 郭明:“刑事契约论”,载陈兴良主编:《公法》(第5卷),中国检察出版社2004年版,第152页。
62 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》,商务印书馆2003年版,第508页。
63 刘根菊等著:《刑事诉讼程序改革之多维视角》,中国人民公安大学出版社2006年版,第299页。
64 陈桂明著:《程序理念与程序规则》,中国法制出版社1999年版,第95页。
65 参见[英]亨利·梅因著:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版,第172-191页。
66 同上注,第109页。
67 查士丁尼著:《法学总论》,张企泰译,商务印书馆1989年版,第159页。
68 梁治平:“从身份到契约:社会关系的革命”,载《读书》1986年第4期。
69 贺来:“对话与宽容:辩证法的重大理论精神”,载《求是学刊》2002年第1期,第6页。
70[德]考夫曼著:《后现代法哲学》,米健译,法律出版社2000年版,第38页。
71[美]伯尔曼著:《法律与革命》,贺卫方译,中国大百科全书出版社1993年版,第167页。转引自贺来:“对话与宽容:辩证法的重大理论精神”,载《求是学刊》2002年第1期,第6页。
72 张曙光:“论妥协”,载《读书》1995年第3期。
73 “交互主体性”这一概念所表达的思想,在近代哲学史上,可追溯至黑格尔,而在胡塞尔那里得到了明确的阐发。哈贝马斯吸取了近代哲学的这一重要成果,交互主体性概念成为他的交往与商谈理论的重要概念。此概念强调的是,任何个人的存在都是与他人具有共在的交互主体性,认为个人与他人的关系是人类个体在其中经历的世界的首要因素。这实际上是对历史上契约论者片面夸大个体存在性的超越。
74 于立深著:《契约方法论》,北京大学出版社2007年版,第6页。
75 例如,国外同意搜查制度都要求警方在被搜查人作出同意的表示之前,告知其没有同意搜查的义务,同时规定不能采取语言或行为的暗示其不得不同意,如警察在告知被搜查人没有同意的义务的同时,手里拿着枪或其他显示暴力的工具,而且大队人马簇拥在被搜查人的面前也被法院认定为具有强制性从而认定同意无效。所有这些规定,都是为了弥补允诺人在自由选择过程中所面临的困难,最大限度地保障允诺的真实性。
76 何怀宏著:《契约伦理与社会正义》,中国人民大学出版社1993年版,第13页。
77 邱本:“契约总论”,载《吉林大学社会科学学报》1995年第4期。
78[美]德沃金著:《至上的美德——平等的理论与实践》,冯克利译,江苏人民出版社2003年版,第2页。
79[美]萨拜因著:《政治学说史》,刘山等译,商务印书馆1986年版,第206页。
80 李步云、肖海军:“契约精神与宪政”,载《法制与社会发展》2005年第3期。
81 李步云、肖海军:“契约精神与宪政”,载《法制与社会发展》2005年第3期。
82 汤维健:“论民事证据契约”,载《政法论坛》2006年第4期。
83 这里指侦查权和公诉权。
84 参见陈光中主编:《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿》,中国法制出版社2003年版;毕玉谦、郑旭、刘善春著:《中国证据法草案建议稿及论证》,法律出版社2003年版。
85[日]三月章著:《日本民事诉讼法》,汪一凡译,五南图书出版有限公司1997年版,第438页。
86 关于协商性司法模式的详细论证,可参见马明亮著:《协商性司法模式》,法律出版社2007年版。
87 郭明:“刑事契约论”,载陈兴良主编:《公法》(第5卷),中国检察出版社2004年版,第151页。
93 参见汤维健:“证据契约研究”,载《政法论坛》2006年第4期。
94 参见陈瑞华:“司法过程中的对抗与合作——一种新的刑事诉讼模式理论”,载《法学研究》2007年第3期;马明亮著:《协商性司法——一种新程序主义理念》,法律出版社2007年版。
95 J.Jacson,Evidence:Legai Perspective in R.Bull and D.Carson(eds.),Handbook of Psychology in Legal Contexts(Wiley,Chichester,1995).
96[英]詹妮·麦克埃文著:《现代证据法与对抗式程序》,蔡巍译,法律出版社2006年版,第368页。
97[英]詹妮·麦克埃文著:《现代证据法与对抗式程序》,蔡巍译,法律出版社2006年版,第369页。
98 A.Zuckerman,Bias and Suggestibility:Is There an Altermative to the Right to Silence? In D.Morgan and G.Stephenson(eds.),Snspicion and Silence:The Right to Silence in Criminal Investigations(Blackston,London,1994).
99[英]詹妮·麦克埃文著:《现代证据法与对抗式程序》,蔡巍译,法律出版社2006年版,第372页。
100 陈一云主编:《证据学》,中国人民大学出版社2000年版,第114页。
101 参见陈光中主编:《中华法学大辞典·诉讼法学卷》,中国检察出版社1995年版,第761页;刘金友主编:《证据理论与实务》,法律出版社1992年版,第117页;何家弘主编:《新编证据法学》,法律出版社2000年版,第263页。
102[美]米尔建·达玛斯卡著:《漂移的证据法》,李学军等译,中国政法大学出版社2003年版,第109页。
103[美]迈克尔·D·贝勒斯著:《法律的原则》,中国大百科全书出版社1996年版,第22页。
104 吴宏耀、魏晓娜著:《诉讼证明原理》,法律出版社2002年版,第3页。
107 鉴于学界对于传统对抗式诉讼模式有较为深入的研究,笔者在此不再赘述,而仅对合意证明模式依托的协商性诉讼模式进行分析。
108 如德国的刑事处罚令程序。
109[德]托马斯·魏根特著:《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲,温小洁译,中国政法大学出版社2004年版,第166-167页。
110 下面是一个典型的协商场景:在关于商业、环境或者毒品犯罪的案件中,被告人保持沉默,在侦查过程中不合作。指控包括多项单独的罪名并且是建立在间接证据和书证基础上。在审判开始之前或者刚刚开始不久,辩护律师同法庭的一两名成员进行接触以讨论选择的方案——辩方宣布他们将提出大量的举证申请和其他可能中断诉讼的动议,法庭则询问供认全部或者部分认罪的可能性。
111[德]托马斯·魏根特著:《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲,温小洁译,中国政法大学出版社2004年版,第166-167页。
112[德]托马斯·魏根特著:《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲,温小洁译,中国政法大学出版社2004年版,第167页。
113 Jone H.Wigmore,Evidence in Trial at Common Law,Tillers rev.(Boston,1983),1:18 at 608.
114 United States v.Wade,388 U.S.218,257(1967).
115[美]米尔建·达玛斯卡著:《漂移的证据法》,李学军等译,中国政法大学出版社2003年版,第112页。
116 杨宇冠著:《非法证据排除规则研究》,中国人民公安大学出版社2002年版,第110页。
117[美]米尔建·达玛斯卡著:《漂移的证据法》,李学军等译,中国政法大学出版社2003年版,第109页。
118[美]米尔建·达玛斯卡著:《漂移的证据法》,李学军等译,中国政法大学出版社2003年版,第122页。
119[美]米尔建·达玛斯卡著:《漂移的证据法》,李学军等译,中国政法大学出版社2003年版,第121页。
120[美]米尔建·达玛斯卡著:《漂移的证据法》,李学军等译,中国政法大学出版社2003年版,第197-198页。
121[法]卢梭著:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆2003年版,第19页。
122[美]罗尔斯著:《正义论》,何怀宏、何包钢、廖申白译,中国社会科学出版社1988年版,第11页。
123 张文显著:《法哲学范畴研究》(修订版),中国政法大学出版社2001年版,第202页。
124 姚大志:“罗尔斯正义理论的道德基础”,载《江海学刊》2002年第2期。
125[古希腊]柏拉图著:《理想国》,郭斌和、张竹明译,商务印书馆1986年版,第46-47页。
126[英]霍布斯著:《利维坦》,黎思复、黎廷弼译,商务印书馆1985年版,第114-115页。
127 姚大志:“罗尔斯正义理论的道德基础”,载《江海学刊》2002年第2期。
128 陈瑞华:“司法过程中的对抗与合作”,载《法学研究》2007年第3期。
129[美]奥斯特罗姆等著:《制度分析与发展的反思——问题与抉择》,王诚等译,商务印书馆1992年版,第119页。
130[美]罗尔斯著:《正义论》,何怀宏,何包钢,廖申白译,中国社会科学出版社1988年版,第11-12页。
131[美]罗尔斯著:《正义论》,何怀宏,何包钢,廖申白译,中国社会科学出版社1988年版,第146-147页。
132 汪丁丁:“制度创新的一般理论”,载《经济研究》1992年第5期。
133[美]奥斯特罗姆著:《制度分析与发展的反思——问题与抉择》,王诚等译,商务印书馆1992年版,第344页。
134 陈国富著:《契约的演进与制度变迁》,经济科学出版社2002年版,第106页。
135 于立深著:《契约方法论》,北京大学出版社2007年版,第129页。
136 贺来:“对话与宽容:辩证法的重大理论精神”,载《求是学刊》2002年第1期。
137 同上注。
138 参见《北京日报》,2007年12月17日,第4版。
139 参见于立深著:《契约方法论》,北京大学出版社2007年版,第136页。
140[德]考夫曼著:《后现代法哲学》,米健译,法律出版社2000年版,第36页。
141 季卫东著:《法律秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第12页。
142 于立深著:《契约方法论》,北京大学出版社2007年版,第139页。
143[美]罗尔斯著:《正义论》,何怀宏,何包钢,廖申白译,中国社会科学出版社1988年版,第14页。
144[德]赫费:《政治的正义性》,庞学铨、李张林译,上海译文出版社1998年版,第388页。
145[日]三月章著:《日本民事诉讼法》,汪一凡译,五南图书出版有限公司1997年版,第330页。
146[日]谷口安平著:《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社1996年版,第136页。
148 张文显著:《当代西方法哲学》,吉林大学出版社1987年版,第213页。
149[德]考夫曼著:《后现代法哲学——告别演讲》,米健译,法律出版社2000年版,第27页。
150 如本部分内容参考了笔者曾经发表的相关成果。
151 参见蔡章麟著:《债权契约与诚实信用原则》,载刁荣华主编:《中国法学论集》,汉林出版社1976年版,第416页。
152 何家弘,刘品新著:《证据法学》,法律出版社2004年版,第88页。
153 杨宇冠著:《非法证据排除规则研究》,中国人民公安大学出版社2002年版,第81-84页。
154 汤维健:“论民事证据契约”,载《政法论坛》2006年第4期。
155 宋英辉、许身健:“刑事诉讼中法官评判证据的自由裁量及其制约”,载何家弘主编:《证据学论坛》(第1卷),中国检察出版社2000年版,第348-349页。
156 汤维健:“论民事证据契约”,载《政法论坛》2006年第4期。
157[美]Arthur Best著:《证据法入门——美国证据法评释及实例解说》,蔡秋明,蔡兆诚,郭乃嘉译,元照出版公司2002年版,第29-30页。
158[美]Arthur Best著:《证据法入门——美国证据法评释及实例解说》,蔡秋明,蔡兆诚,郭乃嘉译,元照出版公司2002年版,第33页。
159 《美国联邦证据法》第410条规定:“除本条另有规定外,以下证据于民事或刑事程序中,不得认许用以对抗答辩或参与认罪答辩讨论之被告:(1)嗣后撤回之有罪答辩;(2)不予争执之答辩;(3)于依联邦刑事诉讼法第11条规定或各州之相当规定所行程序过程中所为,与各该答辩有关之陈述:或(4)于与检察官所为,终未作成有罪答辩或嗣后撤回所为有罪答辩之认罪答辩讨论过程中,所为之任何陈述。但以上陈述(a)关于任何过程中,为同前答辩或认罪答辩讨论之过程中所为之其它陈述业经提出作为证据,而该陈述亦应同时考虑始见公平者,或(b)于有关伪证罪或虚伪陈述罪之刑事程序中,其陈述系被告于律师陪同下,经宣誓所为,并经载明笔录者,则具有证据能力。”
160[美]Arthur Best著:《证据法入门——美国证据法评释及实例解说》,蔡秋明、蔡兆诚、郭乃嘉译,元照出版公司2002年版,第36页。
161 参见陈瑞华著:《刑事诉讼前沿问题》,中国人民大学出版社2000年版,第519页。
162 Stoner v.California,376U.S 483(1964).
163 United States v.Drayton,U.S.[2002]
164 王兆鹏:“经同意之搜索”,载《法学丛刊》第176期。
165 United States v.Iuis,U.S.(1967).[美]罗纳尔多·v·戴尔卡门著:《美国刑事诉讼》,张鸿巍等译,武汉大学出版社2006年版,第249页。
166 刘蕾:《刑事诉讼当事人程序选择权研究》,中国政法大学图书馆藏博士学位论文,第115页。
167[美]华尔兹著:《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社2004年版,第301-302页。
168 参见[美]罗纳尔多·v·戴尔卡门著:《美国刑事诉讼》,张鸿巍等译,武汉大学出版社2006年版,第246-250页。
169 中国政法大学刑事法律研究中心组织编译:《英国刑事诉讼法》(选编),中国政法大学出版社2001年版,第257页。
170 刘方权:“论搜查的正当程序”,载《山东公安专科学校学报》2002年第6期。
171 中国政法大学刑事法律研究中心组织编译:《英国刑事诉讼法》(选编),中国政法大学出版社2001年版,第411-412页。
172 参见《德国刑事诉讼法》第70条,第95条第2款。
173[德]托马斯·魏根特著:《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲、温小洁译,中国政法大学出版社2004年版,第105-106页。
174 《法国刑事诉讼法典》,罗结珍译,国际文化出版公司1997年版,第383页。
175 林山田著:《刑事诉讼法》,五南图书出版公司2004年版,第348-349页。
176 王兆鹏:“经同意之搜索”,载《法学丛刊》第176期。
177 Illinois v.Rodriguez 497,U.S.177(1990).转引自[美]罗纳尔多·v·戴尔卡门著:《美国刑事诉讼》,张鸿巍等译,武汉大学出版社2006年版,第247页。
178 林钰雄著:《刑事诉讼法》(上),学林文化出版公司2001年版,第252-254页。
179 李学军主编:《美国刑事诉讼规则》,中国检察出版社2003年版,第99-100页。
180 柯庆贤著:《刑事强制处分》,三民书局2002年版,第214-215页。
181 Schneckloth v.Bustamonte,412 U.S.218[1973].
182[美]罗纳尔多·v·戴尔卡门著:《美国刑事诉讼》,张鸿巍等译,武汉大学出版社2006年版,第247页。
183[美]罗纳尔多.v.戴尔卡门:《美国刑事诉讼》,张鸿巍等译,武汉大学出版社2006年版,第247页。
184 Stoner.v.California,367 U.S.483[1964].
189[美]罗纳尔多·v·戴尔卡蒙著:《美国刑事诉讼——法律和实践》(第六版),张鸿巍等译,武汉大学出版社2006年版,第392页。
190[美]华尔兹著:《刑事证据大全》(第二版),何家弘译,中国人民公安大学出版社2004年版,第569页。
191[日]石井一正著:《日本实用刑事证据法》,陈浩然译,五南图书出版公司2002年版,第29-30页。
192 彭勃著:《日本刑事诉讼法通论》,中国政法大学出版社2001年版,第273页。
193 参见《德国刑事诉讼法典》,李昌珂译,中国政法大学出版社1995年版,第23页。
194[美]拉德克:“测谎结果在刑事审判中的采纳:斯泰特斯考一案”,载《劳由拉大学法律学报》1972年第3期。转引自华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社2004年版,第569页。
195 Haubert v.Merrell Dow Pharmaceuticals Inc.509 U.S.579[1992].
196[日]石井一正著:《日本实用刑事证据法》,陈浩然译,五南图书出版公司2002年版,第30页。
197 参见《最高人民检察院关于cps多道心理测试鉴定结论能否作为诉讼证据使用问题的批复》。
198 陈光中主编:《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿》,中国法制出版社2004年版,第72页。
199 参见《中华人民共和国国家安全法》第10条和《中华人民共和国警察法》第16条。
200 宋英辉、吴宏耀著:《刑事审判前程序研究》,中国政法大学出版社2002年版,第234页。
201 陈光中主编:《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿》,中国法制出版社2004年版,第398页。
202 对证据物进行的证据调查即勘验。
203[日]石井一正著:《日本实用刑事证据法》,陈浩然译,五南图书出版公司2000年版,第17页。
204 即证人、鉴定人、受讯问之当事人本身、证书、检证之目的物。
205[日]松冈义正著:《民事证据论》,张知本译,中国政法大学出版社2004年版,第126-130页。
206 陈朴生著:《刑事证据法》,三民书局1979年版,第71-72页。
207 樊崇义主编:《证据法学》,法律出版社2004年版,第132页。
208 陈浩然著:《证据学原理》,华东工业大学出版社2002年版,第211页。
209 王进喜著:《刑事证人证言论》,中国人民公安大学出版社200年版,第335页。
210 《德国刑事诉讼法典》,李昌珂译,中国政法大学出版社1995年版,第103-104页。
211[德]托马斯·魏根特著:《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲、温小洁译,中国政法大学出版社2004年版,第173页。
213 Cases And Comments on Criminal Procedure James B.Haddad[et al.].4~(th) edition,The Foundation Press,Inc.1992.p.202.
214 转引自汪海燕:“建构我国污点证人刑事责任豁免制度”,载《法商研究》2006年第1期。
215 李昌珂译:《德国刑事诉讼法典》,中国政法大学出版社1995年版,第75页。
216 赵秉志、王志祥、郭理蓉编:《<联合国反腐败公约>暨相关重要文献资料》,中国人民公安大学出版社2004年版,第19页。
217 徐静村、潘金贵:“污点的利用与消除——作证豁免制度研究”,载陈光中主编:《诉讼法理论与实践》(2003年刑事诉讼法卷)中国政法大学出版社2003年版,第532页。
220 陈光中、徐静村主编:《刑事诉讼法学》(修订版),中国政法大学出版社2000年版,第327页。
221 例如,重庆綦江虹桥垮塌案件审判中,对于费上利较为严重的行贿行为没有提起公诉,就其犯罪情节来讲,并不属于轻微的档次。司法机关就该案的做法难免有违法之嫌。
222 汪海燕:“建构我国污点证人刑事责任豁免制度”,载《法商研究》2006年第1期。
223 同上注。
224[美]麦考密克著:《麦考密克论证据》,李昌珂译,中国政法大学出版社1995年版,第75页。
225 转引自徐静村、潘金贵:“作证豁免制度研究”,《西南民族大学学报》(人文社科版)2004年第2期。
226 徐静村、潘金贵:“污点的利用与消除——作证豁免制度研究”,见陈光中主编:《诉讼法理论与实践》(2003年刑事诉讼法卷)中国政法大学出版社2003年版,第531页。
227 汪海燕:“建构我国污点证人刑事责任豁免制度”,载《法商研究》2006年第1期。
228 转引自徐静村、潘金贵:“证人豁免制度研究”,载《西南民族大学学报》(人文社科版)2004年第2期。
229 关于污点证人易遭受打击报复性的详尽论证,可参见周国钧、刘蕾:“贿赂犯罪案件污点证人权力之保护”,载《比较法研究》2005年第5期。
230 徐景和:“两大法系司法鉴定制度之比较”,载《司法鉴定立法研究》,法律出版社2002年版,第396页。
231 黄维智著:《刑事司法中的潜规则与显规则》,中国检察出版社2007年版,第248页。
232 黄维智著:《刑事司法中的潜规则与显规则》,中国检察出版社2007年版,第249页。
233 卞建林主编:《刑事证明理论》,中国人民公安大学出版社2004年版,第275页。
234 弘卞建林主编:《刑事证明理论》,中国人民公安大学出版吐2004年版,第275页。
235 吴宏耀、魏晓娜著:《诉讼证明原理》,法律出版社2002年版,第56页。
236 石井一正著:《日本实用刑事证据法》,陈浩然译,五南图书出版公司2002年版,第93-94页。
237 林山田著:《刑事诉讼法》,三民书局版,第204页。
238 李学灯著:《证据法比较研究》(上),五南图书出版公司1992年版,第437页。
239[日]石井一正著:《日本实用刑事证据法》,陈浩然译,五南图书出版公司2002年版,第79页。
240 《日本刑事诉讼法》,宋英辉译,中国政法大学出版社2000年版,第75页。
241[日]松尾浩也著:《日本刑事诉讼法》(下卷),张凌译,中国人民大学出版社2005年版,第78页。
242 法庭在其权力范围内尽一切力量查明事实真相对职责意味着,法庭必须争取使用可能获得的最佳证据:如果法庭可以传唤目击证人,就不能以听取询问过该证人的警官的证言,或者宣读询问该证人的笔录来代替。这一基本的规则被称为直接原则。
243 《德国刑事诉讼法》第251条第一款规定:“有下列情形之一时,允许以宣读以前的法官讯(询)问笔录代替讯(询)问证人、鉴定人或者共同被指控人:1.证人鉴定人或者共同被指控人已经死亡、发生精神病或者居所不能查明;2.因患病、虚弱或者其他不能排除的障碍,证人、鉴定人或者共同被指控人在较长时间或者不定时间内不能参加法庭审判;3.因路途十分遥远,考虑到其证词意义,认为不能要求证人、鉴定人到庭;4.检察官、辩护人和被告人同意宣读。”第二款规定:“被告人有辩护人的时候,如果榆察官、辩护人和被告人对此同意,可以以宣读另一次讯(询)问笔录或者宣读包含被指控人书面陈述的书证米代替讯(询)问证人、鉴定人或者共同被指控人。除此之外,只有在证人、鉴定人或者共同被指控人已经死亡,或者出于其他原因在近期内法院不能对他予以讯(询)问的情况下,才准许宣读。”
244[德]托马斯·魏根特著:《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲、温小洁译,中国政法大学出版社2004年版,第185页。
245 《韩国刑事诉讼法》,马相哲译,中国政法大学出版社2003年版,第91页。
246[日]田口守一著:《刑事诉讼法》,刘迪、张凌、穆津译,法律出版社2000年版,第280页。
247[日]松尾浩也著:《日本刑事诉讼法》(下册),中国人民大学出版社2005年版,第77页。
248 如对于被告自白笔录的同意。
249[日]石井一正著:《日本实用刑事证据法》,陈浩然译,五南图书出版公司2002年版,第80-81页。
250 参见《美国联邦证据法》第801条(d)(2)及《日本刑事诉讼法》第326条第一项之规定。
251 日本刑事诉讼理论界也将其称为证据附带行为说。
252[日]松尾浩也著:《日本刑事诉讼法》(下卷),张凌译,中国人民大学出版社2005年版,第76页。
253[日]田口守一:“同意的意义”,载《刑事法学的新动向》(下),成文堂1995年版,第119页。
254 陈运财:“传闻法则之理论与实践”,载《月旦法学杂志》第97期。
255[日]松尾浩也著:《日本刑事诉讼法》(下卷),张凌译,中国人民大学出版社2005年版,第75页。
256 Mapp v.Ohio,U.S.643,657(1961).
257 U.S v.Leon,486 U.S.at 906.
258 United States v.Calandra,414U.S.338,348(1974);United States v.Krull,480 U.S.at 347.
259 王兆鹏著:《刑事被告的宪法权利》,翰庐图书出版有限公司1999年版,第19页。
260 印王兆鹏著:《刑事被告的宪法权利》,翰庐图书出版有限公司1999年版,第23页。
261 杨宇冠著:《非法证据排除规则研究》,中国人民公安大学出版社2002年版,第89页。
262 张文显著:《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社2001年版,第388-389页。
263 王兆鹏、陈运财、林俊益等著:《传闻法则》,元照出版公司2003年版,第257页。
264[日]松尾浩也著:《日本刑事诉讼法》(下卷),张凌译,中国人民大学出版社2005年版,第73页。
265 周朱忱:“传闻证据之比较研究”,载刁荣华主编:《比较刑事证据法各论》,东亚法律书业,第225页。
266 王铭勇:“传闻证据与同意”,载《司法周刊》第1141期,2003年7月9日第三版。
267 王兆鹏、陈运财、林俊益等著:《传闻法则理论与实践》,元兆出版公司2004年版,第254页。
268[日]松尾浩也著:《日本刑事诉讼法》(下卷),张凌译,中国人民大学出版社2005年版,第71页。
270[日]石井一正著:《日本实用刑事证据法》,陈浩然译,五南图书出版公司2002年版,第86页。
271[日]石井一正著:《日本实用刑事证据法》,陈浩然译,五南图书出版公司2002年版,第87页。
272[日]石井一正著:《日本实用刑事证据法》,陈浩然译,五南图书出版公司2002年版,第90页。
273 日]松尾浩也著:《日本刑事诉讼法》(下卷),张凌译,中国人民大学出版社2005年版,第77页。
274 王兆鹏、陈运财、林俊益等著:《传闻法则理论与实践》,元兆出版公司2004年版,第258页。
275 王兆鹏、陈运财、林俊益等著:《传闻法则理论与实践》,元照出版公司2004年版,第258页。
276 杨宇冠著:《非法证据排除规则研究》,中国人民公安大学出版社2002年版,第72页。
277 同上注,第72-73页。
278 Wong Sun v,United States,371 U.S.471[1963].
279 例如,在Taylor v.Alabama一案中,在一次非法逮捕之后,嫌疑人Taylor坦白交待了抢劫犯罪事实。即使嫌疑人收到了三次米兰达警告,并且坦白之前在警察局短暂会见了朋友,联邦最高法院声称这些事件是没有目的的,所以搜集的证据在审判期间不能采纳。Taylor v.Alabama,457U.S687[1982].
280 Taylor在非法逮捕和坦白之后被告知了三次米兰达警告并在警察局短暂会见了朋友。
281[美]罗纳尔多·戴尔卡门著:《美国刑事诉讼——法律和实践》,张鸿巍等译,武汉大学出版社2006年版,第121页。
282 德国的法学理论将证据禁止分为收集证据的禁止和使用证据的禁止。在刑事诉讼的整个过程中都应当遵守关于使用证据的禁止性规定,不论是判决还是先前的决定或者裁定,都不能建立在不可采的证据基础之是。在程序上,排除不可采的证据原则上不需要一方当事人提出动议。
283 《德国刑事诉讼法典》,李昌珂译,中国政法大学出版社1995年版,第65页。
284[德]托马斯·魏根特著:《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲、温小洁译,中国政法大学出版社2004年版,第201页。
285[日]田口守一著:《刑事诉讼法》,刘迪、张凌、穆津译,卞建林校,法律出版社2000年版,第280页。
286 郭志媛著:《刑事证据可采性研究》,中国人民公安大学出版社2004年版,第75页。
287 郭志媛著:《刑事证据可采性研究》,中国人民公安大学出版社2004年版,第84页。
288 杨宇冠著:《非法证据排除规则研究》,中国人民公安大学出版社2002年版,第100页。
289 陈光中主编:《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿》,中国法制出版社2004年版,第159页。
290 卞建林主编:《刑事证明理论》,中国人民公安大学出版社2004年版,第129页。
291 卞建林:“诉讼证明——一个亟待重塑的概念”,载《证据学论坛》(第3卷),中国检察出版社2001年版,第24页以下。
292 李浩著:《民事举证责任研究》,中国政法大学出版社1996年版,第58页。
293 陈光中主编:《中华法学大辞典》(法学卷),中国检察出版社1995年版,第763页。
294 何家弘主编:《证据调查》,法律出版社1997年版,第47页。
295[日]田口守一著:《刑事诉讼法》,刘迪译,法律出版社2000年版,第220页。
296[美]米尔建·R·达马斯卡著:《漂移的证据法》,李学军等译,中国政法大学出版社2003年版,第137页。
297 张少林:“试论刑事被告人自认”,载《政治与法律》2003年第4期。
298 刘善春、毕玉谦、郑旭著:《诉讼证据规则研究》,中国法制出版社2000年版,第416页。
299 宁松、王志华:“论自认在刑事诉讼中的运用”,载《当代法学》2001年第9期。
300 周叔厚著:《证据法论》,国际文化事业有限公司1978年版,第312页。
301 沈德咏、江显和:“论刑事诉讼中的自认”,载《中国审判》2006年第3期。
302 李学灯著:《证据法比较研究》(上),五南图书出版公司1992年版,第102页。
303 参见齐树洁主编:《英国证据法》,厦门大学出版社2002年版,第776页。
304 宋英辉、孙长永、刘新魁等著:《外国刑事诉讼法》,法律出版社2006年版,第97页。
305 参见《澳门刑事诉讼法》第128条、第325条。
311 张少林:“试论刑事被告人自认”,载《政治与法律》2003年第4期。
312 宁松、正志华:“自认规则在刑事诉讼中的运用”,载《当代法学》2001年第9期。
313 沈德咏、江显和:“论刑事诉讼中的自认”,载《中国审判》2006年第3期。
314 刘善春、毕玉谦、郑旭著:《诉讼证据规则研究》,中国法制出版社2000年版,第416页。
315 沈德咏、江显和:“论刑事诉讼中的自认”,载《中国审判》2006年第3期。
1.卞建林主编:《刑事证明理论》,中国人民公安大学出版社2004年版。
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3.卞建林、刘玫主编:《外国刑事诉讼法》,中国社会科学出版社、人民出版社2003年版。
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3 人们一旦进入司法场域,就必然要接受既定的冲突解决方法,就是心照不宣地接受了一种自由表达与理性讨论的模式,这种模式隐含着对强制与暴力的否认。
4[美]戴维·斯沃茨著:《文化与权力——布尔迪厄的社会学》,陶东风译,上海译文出版社2006年版,第87页。
5[法]皮埃尔·布迪厄、华康德著:《实践与反思——反思社会学导论》,中央编译出版社1998年版,第178页。
6 毕天云:“布迪厄的‘场域—惯习'论”,载《学术探索》2004年第1期。
7 汪建成,杨雄:“论刑事证据的多重视角”,载陈光中主编:《诉讼法理论与实践》2003年刑事诉讼法学卷),中国政法大学出版社2004年版,第402页。
8 如文化场域、政治场域、经济场域、教育场域等。
9[法]皮埃尔·布迪厄、华康德著:《实践与反思——反思社会学导论》,中央编译出版社1998年版,第138页。
10 《马克思恩格斯选集》(第一卷),人民出版社1972年版,第18页。
11 崔浩:“布迪厄的权力场域理论及其对政治学研究的启示”,载《杭州电子科技大学学报》(社会科学版)2006年第2期。
12 这一资本概念具有象征性的意义,并不是经济学领域的货币或者无形资产,而是证据的不可再生性导致的稀缺性而给拥有证据的一方在诉讼中所带来的获得有利判决的期待利益。
13 季卫东著:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第19页。
17 孙长永著:《侦查程序与人权》,中国方正出版社2000年版,第25页。
18 参见江伟主编:《证据法学》,法律出版社1999年版,第206页:陈一云主编:《证据学》(第二版),中国人民大学出版社2000年版,第99页。
19 参见何家弘主编:《新编证据法学》,法律出版社2000年版,第99页。
20 徐静村:“证据新论”,见陈光中,徐静村主编:《诉讼法理论与实践》(2004年卷),中山大学出版社2005年版,第490页。
21 汪建成、张向军:“刑事诉讼法律关系若干问题之研究”,载《烟台大学学报》1993年第1期。
22 参见樊崇义主编:《证据法学》,法律出版社2004年版,第132-133页。
23[英]亨利·梅因著:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版,第172-206页。
24 参见罗尔斯在《正义论》中对于契约思想和实践经典著作的概括。罗尔斯认为,论述契约思想的经典著作主要包括洛克的《政府论》(下篇)、卢梭的《社会契约论》、康德的《道德性形而上学基础》,霍布斯的《利维坦》以及高夫的《社会契约论》、奥托吉尔科的《自然法与社会理论》,格赖斯的《道德判断的基础》等。罗尔斯著:《正义论》,何怀宏、何包钢、廖申白译,中国社会科学出版社1988年版,第9页。
25 郭明:“刑事契约论”,载陈兴良主编:《公法》(第5卷),中国检察出版社2004年版,第151页。
26 在刑事司法实践中,证据开示、被告人认罪程序、刑事和解、辩诉协商等各种形式的刑事合意制度或者已经成为现实制度,或者正在试点,或者是未来刑事诉讼的发展趋势。在刑事诉讼中增强控辩双方的合作与协商,形成合意证明模式成为未来的发展趋势,符合我国社会和国际刑事司法的发展趋势。
30 马长山:“马克思恩格斯民主契约法律观的‘理论替换'及其实践反差”,载《华东政法学院学报》2004年第2期。
31 《马克思恩格斯全集》(第1卷),人民出版社1995年版,第316页,
32 马长山:“马克思恩格斯民主契约法律观的‘理论替换'及其实践反差”,载《华东政法学院学报》2004年第2期。
33 李龙:“论协商民主——丛哈贝马斯的‘商谈论'谈起”,载《中国法学》2007年第1期。
34 哈贝马斯关于商谈理论和交往行动理论的详尽论述可参见哈贝马斯所著:《在事实与规范之间》,北京三联书店2003年版;《包容他者》,上海人民出版社2002年版;《交往行动理论》,重庆出版社1994年版。
35 何士青:“论协商民主:基于社会和谐的视角”,载《武汉大学学报》(人文科学版)2007年第4期。
36 参见中国社会科学院语言研究所编辑室编:《现代汉语词典》,商务印书馆2002年版。
37 蒋先福著:《契约文明》,上海人民出版社1999年版,第10-11页。
38 胡启忠著:《契约正义论》,法律出版社2007年版,第6页。
39 何怀宏著:《契约伦理与社会正义——罗尔斯正义论中的历史和理性》,中国人民大学出版社1993年版,第12页。
40 参见季卫东:“法律程序的意义”,载《中国社会科学》1993年第1期。
41 傅静坤著:《二十世纪契约法》,法律出版社1997年版,第56页。
42 如罗尔斯的正义论实际上就是契约正义论。
43[德]赫费著:《政治的正义性——法和国家的批判哲学之基础》,庞学铨、李张林译,上海译文出版社1998年版,第388页。
44 参见马长山:“马克思恩格斯民主契约法律观及其宪政意义”,载《学习与探索》2003年第4期;马长山:“马克思恩格斯民主契约法律观的‘理论替换'及其实践反差”,载《华东政法学院学报》2004年第2期。
45 胡启忠著:《契约正义论》,法律出版社2007年版,第3页。
46 这个契约之所以是隐性的,是因为工人想要从雇主那里获得保险,工人与雇主必须事前预先达成默契,以使工人能够对企业有某种类型的依附关系和利益期待。隐性契约是在知道自然状况之前所做的一种规定条款:即在各种自然状态下,雇员向公司提供的劳动服务,以及公司将要付给工人的相应保险额。如果这种自然状态是可以验证的,那么,这种隐契约就是可以履行的。不执行隐契约的情况下,每个劳动者在单位时间里所付出的劳动与其边际贡献是成正比的,而在执行隐性契约的情况下,雇员的收入除了正常的工作以外,还加上一个公平合理的保险单所规定的保险额。[美]科斯、哈特、斯蒂格利茨等著:《契约经济学》,李风圣主译,经济科学出版社1999年版,第14-15页。
47 程宏伟:“隐性契约与企业财务政策选择研究”,《财会月刊》2004年第2期。
48 详细的论证参见桑本谦:“隐性的契约与隐性的交易”,载《博览群书》2004年第6期。
49 陈昌文:“人情与契约”,载《四川大学学报》(哲学社会科学版)1992年第3期。
50 如《辞海》和《中国大百科全书》(法学卷)把契约解释为经济方面的“合同”。
51 唐德华、王利明著:《民法教程》,法律出版社1987年版,第214页。
52 贺卫方:“‘契约'与‘合同'的辨析”,载《比较法研究》1992年第2期。
53 蒋先福著:《契约文明》,上海人民出版社1999年版,第245页。
54 张传玺著:《中国历代契约会编考释导言》,北京大学出版社1995年版,第27页。
55 俞江:“‘契约'与‘合同'之辩”,载《中国社会科学》2003年第6期。
56 贺卫方:“‘契约'与‘合同'的辨析”,载《比较法研究》1992年第2期。
57 同上注。
58 参见《中华人民共和国合同法》第39条。
59 王利明:“对《合同法》格式条款规定的评析”,载《政法论坛》1999年第6期。
60 俞江:“‘契约'与‘合同'之辩”,载《中国社会科学》2003年第6期。
61 郭明:“刑事契约论”,载陈兴良主编:《公法》(第5卷),中国检察出版社2004年版,第152页。
62 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》,商务印书馆2003年版,第508页。
63 刘根菊等著:《刑事诉讼程序改革之多维视角》,中国人民公安大学出版社2006年版,第299页。
64 陈桂明著:《程序理念与程序规则》,中国法制出版社1999年版,第95页。
65 参见[英]亨利·梅因著:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版,第172-191页。
66 同上注,第109页。
67 查士丁尼著:《法学总论》,张企泰译,商务印书馆1989年版,第159页。
68 梁治平:“从身份到契约:社会关系的革命”,载《读书》1986年第4期。
69 贺来:“对话与宽容:辩证法的重大理论精神”,载《求是学刊》2002年第1期,第6页。
70[德]考夫曼著:《后现代法哲学》,米健译,法律出版社2000年版,第38页。
71[美]伯尔曼著:《法律与革命》,贺卫方译,中国大百科全书出版社1993年版,第167页。转引自贺来:“对话与宽容:辩证法的重大理论精神”,载《求是学刊》2002年第1期,第6页。
72 张曙光:“论妥协”,载《读书》1995年第3期。
73 “交互主体性”这一概念所表达的思想,在近代哲学史上,可追溯至黑格尔,而在胡塞尔那里得到了明确的阐发。哈贝马斯吸取了近代哲学的这一重要成果,交互主体性概念成为他的交往与商谈理论的重要概念。此概念强调的是,任何个人的存在都是与他人具有共在的交互主体性,认为个人与他人的关系是人类个体在其中经历的世界的首要因素。这实际上是对历史上契约论者片面夸大个体存在性的超越。
74 于立深著:《契约方法论》,北京大学出版社2007年版,第6页。
75 例如,国外同意搜查制度都要求警方在被搜查人作出同意的表示之前,告知其没有同意搜查的义务,同时规定不能采取语言或行为的暗示其不得不同意,如警察在告知被搜查人没有同意的义务的同时,手里拿着枪或其他显示暴力的工具,而且大队人马簇拥在被搜查人的面前也被法院认定为具有强制性从而认定同意无效。所有这些规定,都是为了弥补允诺人在自由选择过程中所面临的困难,最大限度地保障允诺的真实性。
76 何怀宏著:《契约伦理与社会正义》,中国人民大学出版社1993年版,第13页。
77 邱本:“契约总论”,载《吉林大学社会科学学报》1995年第4期。
78[美]德沃金著:《至上的美德——平等的理论与实践》,冯克利译,江苏人民出版社2003年版,第2页。
79[美]萨拜因著:《政治学说史》,刘山等译,商务印书馆1986年版,第206页。
80 李步云、肖海军:“契约精神与宪政”,载《法制与社会发展》2005年第3期。
81 李步云、肖海军:“契约精神与宪政”,载《法制与社会发展》2005年第3期。
82 汤维健:“论民事证据契约”,载《政法论坛》2006年第4期。
83 这里指侦查权和公诉权。
84 参见陈光中主编:《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿》,中国法制出版社2003年版;毕玉谦、郑旭、刘善春著:《中国证据法草案建议稿及论证》,法律出版社2003年版。
85[日]三月章著:《日本民事诉讼法》,汪一凡译,五南图书出版有限公司1997年版,第438页。
86 关于协商性司法模式的详细论证,可参见马明亮著:《协商性司法模式》,法律出版社2007年版。
87 郭明:“刑事契约论”,载陈兴良主编:《公法》(第5卷),中国检察出版社2004年版,第151页。
93 参见汤维健:“证据契约研究”,载《政法论坛》2006年第4期。
94 参见陈瑞华:“司法过程中的对抗与合作——一种新的刑事诉讼模式理论”,载《法学研究》2007年第3期;马明亮著:《协商性司法——一种新程序主义理念》,法律出版社2007年版。
95 J.Jacson,Evidence:Legai Perspective in R.Bull and D.Carson(eds.),Handbook of Psychology in Legal Contexts(Wiley,Chichester,1995).
96[英]詹妮·麦克埃文著:《现代证据法与对抗式程序》,蔡巍译,法律出版社2006年版,第368页。
97[英]詹妮·麦克埃文著:《现代证据法与对抗式程序》,蔡巍译,法律出版社2006年版,第369页。
98 A.Zuckerman,Bias and Suggestibility:Is There an Altermative to the Right to Silence? In D.Morgan and G.Stephenson(eds.),Snspicion and Silence:The Right to Silence in Criminal Investigations(Blackston,London,1994).
99[英]詹妮·麦克埃文著:《现代证据法与对抗式程序》,蔡巍译,法律出版社2006年版,第372页。
100 陈一云主编:《证据学》,中国人民大学出版社2000年版,第114页。
101 参见陈光中主编:《中华法学大辞典·诉讼法学卷》,中国检察出版社1995年版,第761页;刘金友主编:《证据理论与实务》,法律出版社1992年版,第117页;何家弘主编:《新编证据法学》,法律出版社2000年版,第263页。
102[美]米尔建·达玛斯卡著:《漂移的证据法》,李学军等译,中国政法大学出版社2003年版,第109页。
103[美]迈克尔·D·贝勒斯著:《法律的原则》,中国大百科全书出版社1996年版,第22页。
104 吴宏耀、魏晓娜著:《诉讼证明原理》,法律出版社2002年版,第3页。
107 鉴于学界对于传统对抗式诉讼模式有较为深入的研究,笔者在此不再赘述,而仅对合意证明模式依托的协商性诉讼模式进行分析。
108 如德国的刑事处罚令程序。
109[德]托马斯·魏根特著:《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲,温小洁译,中国政法大学出版社2004年版,第166-167页。
110 下面是一个典型的协商场景:在关于商业、环境或者毒品犯罪的案件中,被告人保持沉默,在侦查过程中不合作。指控包括多项单独的罪名并且是建立在间接证据和书证基础上。在审判开始之前或者刚刚开始不久,辩护律师同法庭的一两名成员进行接触以讨论选择的方案——辩方宣布他们将提出大量的举证申请和其他可能中断诉讼的动议,法庭则询问供认全部或者部分认罪的可能性。
111[德]托马斯·魏根特著:《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲,温小洁译,中国政法大学出版社2004年版,第166-167页。
112[德]托马斯·魏根特著:《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲,温小洁译,中国政法大学出版社2004年版,第167页。
113 Jone H.Wigmore,Evidence in Trial at Common Law,Tillers rev.(Boston,1983),1:18 at 608.
114 United States v.Wade,388 U.S.218,257(1967).
115[美]米尔建·达玛斯卡著:《漂移的证据法》,李学军等译,中国政法大学出版社2003年版,第112页。
116 杨宇冠著:《非法证据排除规则研究》,中国人民公安大学出版社2002年版,第110页。
117[美]米尔建·达玛斯卡著:《漂移的证据法》,李学军等译,中国政法大学出版社2003年版,第109页。
118[美]米尔建·达玛斯卡著:《漂移的证据法》,李学军等译,中国政法大学出版社2003年版,第122页。
119[美]米尔建·达玛斯卡著:《漂移的证据法》,李学军等译,中国政法大学出版社2003年版,第121页。
120[美]米尔建·达玛斯卡著:《漂移的证据法》,李学军等译,中国政法大学出版社2003年版,第197-198页。
121[法]卢梭著:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆2003年版,第19页。
122[美]罗尔斯著:《正义论》,何怀宏、何包钢、廖申白译,中国社会科学出版社1988年版,第11页。
123 张文显著:《法哲学范畴研究》(修订版),中国政法大学出版社2001年版,第202页。
124 姚大志:“罗尔斯正义理论的道德基础”,载《江海学刊》2002年第2期。
125[古希腊]柏拉图著:《理想国》,郭斌和、张竹明译,商务印书馆1986年版,第46-47页。
126[英]霍布斯著:《利维坦》,黎思复、黎廷弼译,商务印书馆1985年版,第114-115页。
127 姚大志:“罗尔斯正义理论的道德基础”,载《江海学刊》2002年第2期。
128 陈瑞华:“司法过程中的对抗与合作”,载《法学研究》2007年第3期。
129[美]奥斯特罗姆等著:《制度分析与发展的反思——问题与抉择》,王诚等译,商务印书馆1992年版,第119页。
130[美]罗尔斯著:《正义论》,何怀宏,何包钢,廖申白译,中国社会科学出版社1988年版,第11-12页。
131[美]罗尔斯著:《正义论》,何怀宏,何包钢,廖申白译,中国社会科学出版社1988年版,第146-147页。
132 汪丁丁:“制度创新的一般理论”,载《经济研究》1992年第5期。
133[美]奥斯特罗姆著:《制度分析与发展的反思——问题与抉择》,王诚等译,商务印书馆1992年版,第344页。
134 陈国富著:《契约的演进与制度变迁》,经济科学出版社2002年版,第106页。
135 于立深著:《契约方法论》,北京大学出版社2007年版,第129页。
136 贺来:“对话与宽容:辩证法的重大理论精神”,载《求是学刊》2002年第1期。
137 同上注。
138 参见《北京日报》,2007年12月17日,第4版。
139 参见于立深著:《契约方法论》,北京大学出版社2007年版,第136页。
140[德]考夫曼著:《后现代法哲学》,米健译,法律出版社2000年版,第36页。
141 季卫东著:《法律秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第12页。
142 于立深著:《契约方法论》,北京大学出版社2007年版,第139页。
143[美]罗尔斯著:《正义论》,何怀宏,何包钢,廖申白译,中国社会科学出版社1988年版,第14页。
144[德]赫费:《政治的正义性》,庞学铨、李张林译,上海译文出版社1998年版,第388页。
145[日]三月章著:《日本民事诉讼法》,汪一凡译,五南图书出版有限公司1997年版,第330页。
146[日]谷口安平著:《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社1996年版,第136页。
148 张文显著:《当代西方法哲学》,吉林大学出版社1987年版,第213页。
149[德]考夫曼著:《后现代法哲学——告别演讲》,米健译,法律出版社2000年版,第27页。
150 如本部分内容参考了笔者曾经发表的相关成果。
151 参见蔡章麟著:《债权契约与诚实信用原则》,载刁荣华主编:《中国法学论集》,汉林出版社1976年版,第416页。
152 何家弘,刘品新著:《证据法学》,法律出版社2004年版,第88页。
153 杨宇冠著:《非法证据排除规则研究》,中国人民公安大学出版社2002年版,第81-84页。
154 汤维健:“论民事证据契约”,载《政法论坛》2006年第4期。
155 宋英辉、许身健:“刑事诉讼中法官评判证据的自由裁量及其制约”,载何家弘主编:《证据学论坛》(第1卷),中国检察出版社2000年版,第348-349页。
156 汤维健:“论民事证据契约”,载《政法论坛》2006年第4期。
157[美]Arthur Best著:《证据法入门——美国证据法评释及实例解说》,蔡秋明,蔡兆诚,郭乃嘉译,元照出版公司2002年版,第29-30页。
158[美]Arthur Best著:《证据法入门——美国证据法评释及实例解说》,蔡秋明,蔡兆诚,郭乃嘉译,元照出版公司2002年版,第33页。
159 《美国联邦证据法》第410条规定:“除本条另有规定外,以下证据于民事或刑事程序中,不得认许用以对抗答辩或参与认罪答辩讨论之被告:(1)嗣后撤回之有罪答辩;(2)不予争执之答辩;(3)于依联邦刑事诉讼法第11条规定或各州之相当规定所行程序过程中所为,与各该答辩有关之陈述:或(4)于与检察官所为,终未作成有罪答辩或嗣后撤回所为有罪答辩之认罪答辩讨论过程中,所为之任何陈述。但以上陈述(a)关于任何过程中,为同前答辩或认罪答辩讨论之过程中所为之其它陈述业经提出作为证据,而该陈述亦应同时考虑始见公平者,或(b)于有关伪证罪或虚伪陈述罪之刑事程序中,其陈述系被告于律师陪同下,经宣誓所为,并经载明笔录者,则具有证据能力。”
160[美]Arthur Best著:《证据法入门——美国证据法评释及实例解说》,蔡秋明、蔡兆诚、郭乃嘉译,元照出版公司2002年版,第36页。
161 参见陈瑞华著:《刑事诉讼前沿问题》,中国人民大学出版社2000年版,第519页。
162 Stoner v.California,376U.S 483(1964).
163 United States v.Drayton,U.S.[2002]
164 王兆鹏:“经同意之搜索”,载《法学丛刊》第176期。
165 United States v.Iuis,U.S.(1967).[美]罗纳尔多·v·戴尔卡门著:《美国刑事诉讼》,张鸿巍等译,武汉大学出版社2006年版,第249页。
166 刘蕾:《刑事诉讼当事人程序选择权研究》,中国政法大学图书馆藏博士学位论文,第115页。
167[美]华尔兹著:《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社2004年版,第301-302页。
168 参见[美]罗纳尔多·v·戴尔卡门著:《美国刑事诉讼》,张鸿巍等译,武汉大学出版社2006年版,第246-250页。
169 中国政法大学刑事法律研究中心组织编译:《英国刑事诉讼法》(选编),中国政法大学出版社2001年版,第257页。
170 刘方权:“论搜查的正当程序”,载《山东公安专科学校学报》2002年第6期。
171 中国政法大学刑事法律研究中心组织编译:《英国刑事诉讼法》(选编),中国政法大学出版社2001年版,第411-412页。
172 参见《德国刑事诉讼法》第70条,第95条第2款。
173[德]托马斯·魏根特著:《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲、温小洁译,中国政法大学出版社2004年版,第105-106页。
174 《法国刑事诉讼法典》,罗结珍译,国际文化出版公司1997年版,第383页。
175 林山田著:《刑事诉讼法》,五南图书出版公司2004年版,第348-349页。
176 王兆鹏:“经同意之搜索”,载《法学丛刊》第176期。
177 Illinois v.Rodriguez 497,U.S.177(1990).转引自[美]罗纳尔多·v·戴尔卡门著:《美国刑事诉讼》,张鸿巍等译,武汉大学出版社2006年版,第247页。
178 林钰雄著:《刑事诉讼法》(上),学林文化出版公司2001年版,第252-254页。
179 李学军主编:《美国刑事诉讼规则》,中国检察出版社2003年版,第99-100页。
180 柯庆贤著:《刑事强制处分》,三民书局2002年版,第214-215页。
181 Schneckloth v.Bustamonte,412 U.S.218[1973].
182[美]罗纳尔多·v·戴尔卡门著:《美国刑事诉讼》,张鸿巍等译,武汉大学出版社2006年版,第247页。
183[美]罗纳尔多.v.戴尔卡门:《美国刑事诉讼》,张鸿巍等译,武汉大学出版社2006年版,第247页。
184 Stoner.v.California,367 U.S.483[1964].
189[美]罗纳尔多·v·戴尔卡蒙著:《美国刑事诉讼——法律和实践》(第六版),张鸿巍等译,武汉大学出版社2006年版,第392页。
190[美]华尔兹著:《刑事证据大全》(第二版),何家弘译,中国人民公安大学出版社2004年版,第569页。
191[日]石井一正著:《日本实用刑事证据法》,陈浩然译,五南图书出版公司2002年版,第29-30页。
192 彭勃著:《日本刑事诉讼法通论》,中国政法大学出版社2001年版,第273页。
193 参见《德国刑事诉讼法典》,李昌珂译,中国政法大学出版社1995年版,第23页。
194[美]拉德克:“测谎结果在刑事审判中的采纳:斯泰特斯考一案”,载《劳由拉大学法律学报》1972年第3期。转引自华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社2004年版,第569页。
195 Haubert v.Merrell Dow Pharmaceuticals Inc.509 U.S.579[1992].
196[日]石井一正著:《日本实用刑事证据法》,陈浩然译,五南图书出版公司2002年版,第30页。
197 参见《最高人民检察院关于cps多道心理测试鉴定结论能否作为诉讼证据使用问题的批复》。
198 陈光中主编:《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿》,中国法制出版社2004年版,第72页。
199 参见《中华人民共和国国家安全法》第10条和《中华人民共和国警察法》第16条。
200 宋英辉、吴宏耀著:《刑事审判前程序研究》,中国政法大学出版社2002年版,第234页。
201 陈光中主编:《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿》,中国法制出版社2004年版,第398页。
202 对证据物进行的证据调查即勘验。
203[日]石井一正著:《日本实用刑事证据法》,陈浩然译,五南图书出版公司2000年版,第17页。
204 即证人、鉴定人、受讯问之当事人本身、证书、检证之目的物。
205[日]松冈义正著:《民事证据论》,张知本译,中国政法大学出版社2004年版,第126-130页。
206 陈朴生著:《刑事证据法》,三民书局1979年版,第71-72页。
207 樊崇义主编:《证据法学》,法律出版社2004年版,第132页。
208 陈浩然著:《证据学原理》,华东工业大学出版社2002年版,第211页。
209 王进喜著:《刑事证人证言论》,中国人民公安大学出版社200年版,第335页。
210 《德国刑事诉讼法典》,李昌珂译,中国政法大学出版社1995年版,第103-104页。
211[德]托马斯·魏根特著:《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲、温小洁译,中国政法大学出版社2004年版,第173页。
213 Cases And Comments on Criminal Procedure James B.Haddad[et al.].4~(th) edition,The Foundation Press,Inc.1992.p.202.
214 转引自汪海燕:“建构我国污点证人刑事责任豁免制度”,载《法商研究》2006年第1期。
215 李昌珂译:《德国刑事诉讼法典》,中国政法大学出版社1995年版,第75页。
216 赵秉志、王志祥、郭理蓉编:《<联合国反腐败公约>暨相关重要文献资料》,中国人民公安大学出版社2004年版,第19页。
217 徐静村、潘金贵:“污点的利用与消除——作证豁免制度研究”,载陈光中主编:《诉讼法理论与实践》(2003年刑事诉讼法卷)中国政法大学出版社2003年版,第532页。
220 陈光中、徐静村主编:《刑事诉讼法学》(修订版),中国政法大学出版社2000年版,第327页。
221 例如,重庆綦江虹桥垮塌案件审判中,对于费上利较为严重的行贿行为没有提起公诉,就其犯罪情节来讲,并不属于轻微的档次。司法机关就该案的做法难免有违法之嫌。
222 汪海燕:“建构我国污点证人刑事责任豁免制度”,载《法商研究》2006年第1期。
223 同上注。
224[美]麦考密克著:《麦考密克论证据》,李昌珂译,中国政法大学出版社1995年版,第75页。
225 转引自徐静村、潘金贵:“作证豁免制度研究”,《西南民族大学学报》(人文社科版)2004年第2期。
226 徐静村、潘金贵:“污点的利用与消除——作证豁免制度研究”,见陈光中主编:《诉讼法理论与实践》(2003年刑事诉讼法卷)中国政法大学出版社2003年版,第531页。
227 汪海燕:“建构我国污点证人刑事责任豁免制度”,载《法商研究》2006年第1期。
228 转引自徐静村、潘金贵:“证人豁免制度研究”,载《西南民族大学学报》(人文社科版)2004年第2期。
229 关于污点证人易遭受打击报复性的详尽论证,可参见周国钧、刘蕾:“贿赂犯罪案件污点证人权力之保护”,载《比较法研究》2005年第5期。
230 徐景和:“两大法系司法鉴定制度之比较”,载《司法鉴定立法研究》,法律出版社2002年版,第396页。
231 黄维智著:《刑事司法中的潜规则与显规则》,中国检察出版社2007年版,第248页。
232 黄维智著:《刑事司法中的潜规则与显规则》,中国检察出版社2007年版,第249页。
233 卞建林主编:《刑事证明理论》,中国人民公安大学出版社2004年版,第275页。
234 弘卞建林主编:《刑事证明理论》,中国人民公安大学出版吐2004年版,第275页。
235 吴宏耀、魏晓娜著:《诉讼证明原理》,法律出版社2002年版,第56页。
236 石井一正著:《日本实用刑事证据法》,陈浩然译,五南图书出版公司2002年版,第93-94页。
237 林山田著:《刑事诉讼法》,三民书局版,第204页。
238 李学灯著:《证据法比较研究》(上),五南图书出版公司1992年版,第437页。
239[日]石井一正著:《日本实用刑事证据法》,陈浩然译,五南图书出版公司2002年版,第79页。
240 《日本刑事诉讼法》,宋英辉译,中国政法大学出版社2000年版,第75页。
241[日]松尾浩也著:《日本刑事诉讼法》(下卷),张凌译,中国人民大学出版社2005年版,第78页。
242 法庭在其权力范围内尽一切力量查明事实真相对职责意味着,法庭必须争取使用可能获得的最佳证据:如果法庭可以传唤目击证人,就不能以听取询问过该证人的警官的证言,或者宣读询问该证人的笔录来代替。这一基本的规则被称为直接原则。
243 《德国刑事诉讼法》第251条第一款规定:“有下列情形之一时,允许以宣读以前的法官讯(询)问笔录代替讯(询)问证人、鉴定人或者共同被指控人:1.证人鉴定人或者共同被指控人已经死亡、发生精神病或者居所不能查明;2.因患病、虚弱或者其他不能排除的障碍,证人、鉴定人或者共同被指控人在较长时间或者不定时间内不能参加法庭审判;3.因路途十分遥远,考虑到其证词意义,认为不能要求证人、鉴定人到庭;4.检察官、辩护人和被告人同意宣读。”第二款规定:“被告人有辩护人的时候,如果榆察官、辩护人和被告人对此同意,可以以宣读另一次讯(询)问笔录或者宣读包含被指控人书面陈述的书证米代替讯(询)问证人、鉴定人或者共同被指控人。除此之外,只有在证人、鉴定人或者共同被指控人已经死亡,或者出于其他原因在近期内法院不能对他予以讯(询)问的情况下,才准许宣读。”
244[德]托马斯·魏根特著:《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲、温小洁译,中国政法大学出版社2004年版,第185页。
245 《韩国刑事诉讼法》,马相哲译,中国政法大学出版社2003年版,第91页。
246[日]田口守一著:《刑事诉讼法》,刘迪、张凌、穆津译,法律出版社2000年版,第280页。
247[日]松尾浩也著:《日本刑事诉讼法》(下册),中国人民大学出版社2005年版,第77页。
248 如对于被告自白笔录的同意。
249[日]石井一正著:《日本实用刑事证据法》,陈浩然译,五南图书出版公司2002年版,第80-81页。
250 参见《美国联邦证据法》第801条(d)(2)及《日本刑事诉讼法》第326条第一项之规定。
251 日本刑事诉讼理论界也将其称为证据附带行为说。
252[日]松尾浩也著:《日本刑事诉讼法》(下卷),张凌译,中国人民大学出版社2005年版,第76页。
253[日]田口守一:“同意的意义”,载《刑事法学的新动向》(下),成文堂1995年版,第119页。
254 陈运财:“传闻法则之理论与实践”,载《月旦法学杂志》第97期。
255[日]松尾浩也著:《日本刑事诉讼法》(下卷),张凌译,中国人民大学出版社2005年版,第75页。
256 Mapp v.Ohio,U.S.643,657(1961).
257 U.S v.Leon,486 U.S.at 906.
258 United States v.Calandra,414U.S.338,348(1974);United States v.Krull,480 U.S.at 347.
259 王兆鹏著:《刑事被告的宪法权利》,翰庐图书出版有限公司1999年版,第19页。
260 印王兆鹏著:《刑事被告的宪法权利》,翰庐图书出版有限公司1999年版,第23页。
261 杨宇冠著:《非法证据排除规则研究》,中国人民公安大学出版社2002年版,第89页。
262 张文显著:《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社2001年版,第388-389页。
263 王兆鹏、陈运财、林俊益等著:《传闻法则》,元照出版公司2003年版,第257页。
264[日]松尾浩也著:《日本刑事诉讼法》(下卷),张凌译,中国人民大学出版社2005年版,第73页。
265 周朱忱:“传闻证据之比较研究”,载刁荣华主编:《比较刑事证据法各论》,东亚法律书业,第225页。
266 王铭勇:“传闻证据与同意”,载《司法周刊》第1141期,2003年7月9日第三版。
267 王兆鹏、陈运财、林俊益等著:《传闻法则理论与实践》,元兆出版公司2004年版,第254页。
268[日]松尾浩也著:《日本刑事诉讼法》(下卷),张凌译,中国人民大学出版社2005年版,第71页。
270[日]石井一正著:《日本实用刑事证据法》,陈浩然译,五南图书出版公司2002年版,第86页。
271[日]石井一正著:《日本实用刑事证据法》,陈浩然译,五南图书出版公司2002年版,第87页。
272[日]石井一正著:《日本实用刑事证据法》,陈浩然译,五南图书出版公司2002年版,第90页。
273 日]松尾浩也著:《日本刑事诉讼法》(下卷),张凌译,中国人民大学出版社2005年版,第77页。
274 王兆鹏、陈运财、林俊益等著:《传闻法则理论与实践》,元兆出版公司2004年版,第258页。
275 王兆鹏、陈运财、林俊益等著:《传闻法则理论与实践》,元照出版公司2004年版,第258页。
276 杨宇冠著:《非法证据排除规则研究》,中国人民公安大学出版社2002年版,第72页。
277 同上注,第72-73页。
278 Wong Sun v,United States,371 U.S.471[1963].
279 例如,在Taylor v.Alabama一案中,在一次非法逮捕之后,嫌疑人Taylor坦白交待了抢劫犯罪事实。即使嫌疑人收到了三次米兰达警告,并且坦白之前在警察局短暂会见了朋友,联邦最高法院声称这些事件是没有目的的,所以搜集的证据在审判期间不能采纳。Taylor v.Alabama,457U.S687[1982].
280 Taylor在非法逮捕和坦白之后被告知了三次米兰达警告并在警察局短暂会见了朋友。
281[美]罗纳尔多·戴尔卡门著:《美国刑事诉讼——法律和实践》,张鸿巍等译,武汉大学出版社2006年版,第121页。
282 德国的法学理论将证据禁止分为收集证据的禁止和使用证据的禁止。在刑事诉讼的整个过程中都应当遵守关于使用证据的禁止性规定,不论是判决还是先前的决定或者裁定,都不能建立在不可采的证据基础之是。在程序上,排除不可采的证据原则上不需要一方当事人提出动议。
283 《德国刑事诉讼法典》,李昌珂译,中国政法大学出版社1995年版,第65页。
284[德]托马斯·魏根特著:《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲、温小洁译,中国政法大学出版社2004年版,第201页。
285[日]田口守一著:《刑事诉讼法》,刘迪、张凌、穆津译,卞建林校,法律出版社2000年版,第280页。
286 郭志媛著:《刑事证据可采性研究》,中国人民公安大学出版社2004年版,第75页。
287 郭志媛著:《刑事证据可采性研究》,中国人民公安大学出版社2004年版,第84页。
288 杨宇冠著:《非法证据排除规则研究》,中国人民公安大学出版社2002年版,第100页。
289 陈光中主编:《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿》,中国法制出版社2004年版,第159页。
290 卞建林主编:《刑事证明理论》,中国人民公安大学出版社2004年版,第129页。
291 卞建林:“诉讼证明——一个亟待重塑的概念”,载《证据学论坛》(第3卷),中国检察出版社2001年版,第24页以下。
292 李浩著:《民事举证责任研究》,中国政法大学出版社1996年版,第58页。
293 陈光中主编:《中华法学大辞典》(法学卷),中国检察出版社1995年版,第763页。
294 何家弘主编:《证据调查》,法律出版社1997年版,第47页。
295[日]田口守一著:《刑事诉讼法》,刘迪译,法律出版社2000年版,第220页。
296[美]米尔建·R·达马斯卡著:《漂移的证据法》,李学军等译,中国政法大学出版社2003年版,第137页。
297 张少林:“试论刑事被告人自认”,载《政治与法律》2003年第4期。
298 刘善春、毕玉谦、郑旭著:《诉讼证据规则研究》,中国法制出版社2000年版,第416页。
299 宁松、王志华:“论自认在刑事诉讼中的运用”,载《当代法学》2001年第9期。
300 周叔厚著:《证据法论》,国际文化事业有限公司1978年版,第312页。
301 沈德咏、江显和:“论刑事诉讼中的自认”,载《中国审判》2006年第3期。
302 李学灯著:《证据法比较研究》(上),五南图书出版公司1992年版,第102页。
303 参见齐树洁主编:《英国证据法》,厦门大学出版社2002年版,第776页。
304 宋英辉、孙长永、刘新魁等著:《外国刑事诉讼法》,法律出版社2006年版,第97页。
305 参见《澳门刑事诉讼法》第128条、第325条。
311 张少林:“试论刑事被告人自认”,载《政治与法律》2003年第4期。
312 宁松、正志华:“自认规则在刑事诉讼中的运用”,载《当代法学》2001年第9期。
313 沈德咏、江显和:“论刑事诉讼中的自认”,载《中国审判》2006年第3期。
314 刘善春、毕玉谦、郑旭著:《诉讼证据规则研究》,中国法制出版社2000年版,第416页。
315 沈德咏、江显和:“论刑事诉讼中的自认”,载《中国审判》2006年第3期。
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