滥用公诉权的司法审查机制研究
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摘要
公诉权包括提起追诉、实行公诉、变更与撤回公诉等权能,不受制约的公诉权只能是促成“检察官司法”的形成。对滥用公诉权进行司法审查既是欧美社会通行的立法例,也是国际公约中人权保障条款在国内法上的具体落实。权力分立制衡、人权保障、起诉法定原则是欧陆法国家刑事司法法治化的基础,公诉权的配置与运行必须遵守与上述基础原则相符合。检察官在刑事司法中滥用公诉权主要有以下表现:一是存在足够的犯罪嫌疑而不予追诉,进而损害法律秩序的安定与加剧社会冲突的产生;二是不存在充分的犯罪嫌疑而提起公诉,检察官怠于履行举证责任而滥行追诉刑事被告;三是正式的庭审中公诉方任意要求变更公诉与撤回公诉,既损害程序的安定性,也侵害刑事被告正当的诉讼权利。我国目前的司法体制虽与欧美诸国存在着根本的不同,但我国既然已签署或加入很多国际公约,那么我国的国内法就必须与国际人权标准相适应。众所周知,刑事诉讼法是“宪法的测震仪”。合理地在刑事司法中建构起相应的权力制衡机制,由法院对公诉权的行使进行适当必要的外部审查,既能有助于防范检察官滥用之能事,又能保障受追诉人的救济权利。目前建构公诉审查机制存在一定障碍,因为我国的文化传统、司法体制与欧美社会存在差异。但是,由法院对公诉权进行若干制衡既有利于保障人权也有利于检察机关自身角色的转变,所以适当引入司法审查机制具有一定可行性。在制约检察官不起诉裁量权的问题上,吸收德国强制起诉程序的合理内核,赋予受害人适当的强制起诉的申请权,可以使法院在个案中制衡检察官的不当不起诉。同时,通过建构起由民间法律人士组成的“检察审查会”来监督检察官不起诉裁量权是否正确。在我国未来的庭前程序改革中,如果能够建构起专门的中间程序,则可以使法院庭前的公诉审查将检察官无证据起诉的案件“过滤”。当正式的庭审启动后,检察官如果申请变更公诉,人民法院应当区分是否属“公诉事实同一性”,超出公诉事实同一性的公诉变更属“新诉”,除追加被告等少数情形外,法院不得审理未经合法起诉的“新诉”。如果公诉方提出变更公诉,法院必须告知刑事被告相应的不利后果。如果检察官要求撤回公诉,法院要视刑事被告的程序利益而裁定是否允许。如果检察官以证据不足为由要求撤回公诉,由于案件已经经过庭前中间程序的公诉审查阶段,人民法院应当驳回。人民检察院撤回公诉后,不得基于同一被告、同一事实再行起诉。在我国未来的刑事司法改革中,检察官王国或法官王国之所以不正确是因为欠缺必要的分权制衡机制。
The power of public-prosecuting is consisted of different contents, such as prosecuting against suspect,acting as government' s accuser in court,changing or withdrawing litigation in court.The kingdom of prosecutor may come forth if without other powers' restricting.Judicial review on the power of public-prosecuting is legislative in western countries and can protect human rights in domestic legislation according to international treaties.Principles of 'separation of powers', 'guarantee human rights' and 'legality in prosecuting' are foundations of criminal justice in European countries,so we must obey such principles if we want to reform and change our system of public-prosecuting.If a prosecutor abuses his power,he may intently quit accusation against defendant even when holding all kinds of criminal evidence or prosecute a defendant without evidence,and he may change and withdraw criminal bills in trial in order to re-prosecute subsequently. Such acts will damage the justice and make the defendant injured in criminal procedure.Although our judicial systems are different from western countries,the standard in human rights in international treaties which have been subscribed or created must be obeyed.As it is known, criminal justice is just as seismograph of Constitution.If he court review prosecutors' decisions in the idea of judicial activism, prosecutors' wrong acts may be corrected by pretrial court and the defendant' s relieve rights are justified by this way.There exist some obstacles in the way of constructing system of judicial review on public-prosecution because traditional cultures and judicial system in China are different of western society.Since judicial review on prosecutors' decisions do benefit to protect human rights and make the prosecutors rethink their roles in criminal justice,it is feasible to review the power of public-prosecute by courts.As to the power of non-prosecute,the prosecutor may be compelled to prosecute if victim appeal,which limit the prosecutors' power.At the same time,a committee consisted of all kinds of lawyers have the right to review the power of non-prosecute.In Chinese future criminal justice reform,if procedure of "Zwischenverfahren" can be established in order to make the pretrial-judge review the decision of prosecuting,criminal cases without sufficient evidence may be cancelled by pretrial judge.In formal trial, if the criminal plaintiff asks to change or withdraw the criminal bills, the judge must know the meanings of "same offense" If the prosecutor put forward a new suit,the court must consider the defendants' rights. It must be obeyed that a case without party cannot by trialed.If the prosecutor want to add new defendant or new crime,the court cannot proceed without protect the defendant' s understanding of possible disadvantage. Withdrawing lawsuit in trial must be reviewed by the court because defendants have all kinds of benefit in criminal procedure.In trial, prosecutor finds that evidence is not sustained defendant' s crime and ask to withdrawing lawsuit,the court will reversal his appeals because the prosecuting has been reviewed in pretrial procedure.After the reversal,prosecuting attorney cannot re-prosecute the same defendant in the same offense.Kingdom of judge and prosecutor are all incorrect in our future judicial reform because power of separation is not exist in justice procedure.
The power of public-prosecuting is consisted of different contents, such as prosecuting against suspect,acting as government' s accuser in court,changing or withdrawing litigation in court.The kingdom of prosecutor may come forth if without other powers' restricting.Judicial review on the power of public-prosecuting is legislative in western countries and can protect human rights in domestic legislation according to international treaties.Principles of 'separation of powers', 'guarantee human rights' and 'legality in prosecuting' are foundations of criminal justice in European countries,so we must obey such principles if we want to reform and change our system of public-prosecuting.If a prosecutor abuses his power,he may intently quit accusation against defendant even when holding all kinds of criminal evidence or prosecute a defendant without evidence,and he may change and withdraw criminal bills in trial in order to re-prosecute subsequently. Such acts will damage the justice and make the defendant injured in criminal procedure.Although our judicial systems are different from western countries,the standard in human rights in international treaties which have been subscribed or created must be obeyed.As it is known, criminal justice is just as seismograph of Constitution.If he court review prosecutors' decisions in the idea of judicial activism, prosecutors' wrong acts may be corrected by pretrial court and the defendant' s relieve rights are justified by this way.There exist some obstacles in the way of constructing system of judicial review on public-prosecution because traditional cultures and judicial system in China are different of western society.Since judicial review on prosecutors' decisions do benefit to protect human rights and make the prosecutors rethink their roles in criminal justice,it is feasible to review the power of public-prosecute by courts.As to the power of non-prosecute,the prosecutor may be compelled to prosecute if victim appeal,which limit the prosecutors' power.At the same time,a committee consisted of all kinds of lawyers have the right to review the power of non-prosecute.In Chinese future criminal justice reform,if procedure of "Zwischenverfahren" can be established in order to make the pretrial-judge review the decision of prosecuting,criminal cases without sufficient evidence may be cancelled by pretrial judge.In formal trial, if the criminal plaintiff asks to change or withdraw the criminal bills, the judge must know the meanings of "same offense" If the prosecutor put forward a new suit,the court must consider the defendants' rights. It must be obeyed that a case without party cannot by trialed.If the prosecutor want to add new defendant or new crime,the court cannot proceed without protect the defendant' s understanding of possible disadvantage. Withdrawing lawsuit in trial must be reviewed by the court because defendants have all kinds of benefit in criminal procedure.In trial, prosecutor finds that evidence is not sustained defendant' s crime and ask to withdrawing lawsuit,the court will reversal his appeals because the prosecuting has been reviewed in pretrial procedure.After the reversal,prosecuting attorney cannot re-prosecute the same defendant in the same offense.Kingdom of judge and prosecutor are all incorrect in our future judicial reform because power of separation is not exist in justice procedure.
引文
[1]前苏联的刑事司法所存在的弊端主要有:一是法律改革严重受政治因素影响,往往是以政治决策代替法治;二是法院与检察机关间缺乏必要的权力制衡;三是将刑事司法中的犯罪嫌疑人、被告人视为“被纠问客体”,刑事被告方的诉讼地位远远逊于掌控刑事司法资源的检察机关。
[2]在法国大革命之后,拿破仑于1808年颁布施行《治罪法典》(Code d'instruction criminelle),现代检察制度才得以正式确立.参见黄东熊:《中外检察制度之比较》,台湾中央文物供应社1986年版,第1页。
[3]在现代启蒙革命之前,法国检察官因“国王代理人”(King's procurator)的身份曾经沦为“君王的耳目”,为获取嫌疑人的有罪供述,检察官有权穷尽一切人身强制方法以及各种不人道的酷刑来拷问嫌疑人。参见杨兆龙:《杨兆龙法学论文集》,艾永明、陆锦壁编,法律出版社2005年版,第280页。
[4]“不信任,乃最足以形容现代检察官制生成与演变的三字箴言。检察官,乃因对法官及警察的不信任而诞生,在此氛围下,新生儿不但命定要为防范法官恣意与警察滥权而奋斗,更须为自身不被相关病毒感染而苦战。”林钰雄:《检察官在诉讼法上之任务与义务》,载《法令月刊》第49卷第10期。
[5]“Power tends to corrupt and absolutely power corrupt absolutely.”[英]阿克顿:《自由与权力》,候健、范亚锋译,商务印书馆2001年版,第342页。
[6][美]E·博登海默:《法理学--法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2001年版,第363页。
[7][英]卡尔·波普尔:《开放社会及其敌人》(第一卷),陆衡等译,中国社会科学出版社1999年版,第6页。
[8]周长军:《制度与逻辑--刑事诉讼机制的转型分析》,中国方正出版社2005年版,第1页以下。
[9]张丽卿:《刑事诉讼制度与刑事证据》,台湾元照出版公司2000年版,第5页以下。
[1]“学术工作的特点在于,不满足明显的事物。即便一个结果的正确性是如此的显而易见,学术工作者还是要在方法上非常小心地追问:为什么这个结果是正确的。对此的理由并不只是在于学术上的好奇心以及哲学上的惊奇,而是在于以下的认知:只有透过表面上看似简单的问题才能得到解决困难问题的知识。”[德]帕普(Puppe):《行为疏失与结果间之关连:以道路交通案例释义》,蔡圣伟译,载《东吴法律学报》第17卷,第3期。
[2]“现代国家哲学是从不信任国家权力做出发点的。国家统治者--更精确地说是国家权力的拥有者与招行者,应时刻记着,权力是人民的付托,不是利益的赋予;各种权力的拥有者没有理由认为其权力代表着道德或代表着学问。”李惠宗:《宪法要义》,台湾元照出版公司2002年版,序言。
[3][古希腊]亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1997年版,第168页。
[4][古希腊]亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1997年版,第169页。
[5]就亚里士多德的学说背景而言,其所提出的“三个要素”与近代的“立法、行政、司法”其实存在一定的差异。因为“公民大会”虽有立法权,但其所议的常常是行政与司法审判的案件;当时希腊由“公民陪审员”组成审判法庭,与现代的法官审判存在不同。
[6][法]孟德斯鸠:《论法的精神)(上),孙立坚等译,陕西人民出版社2001年版,第183页。不过孟氏的“三权分立”思想属古典的分权思想,其中心意旨是通过权力间的分立来抑制君主集权,其立论重心在于“司法权应当独立于行政权与立法权”。但是,任何一个思想家均要受其历史时空的限制,孟氏在论证人民基本权利如何通过宪政保障时则略显不足(孟氏只是主张通过权力的分立制衡消极保防止权力滥用),而且未能深入说明司法权与立法权之真正关联(例如司法机关是否有违宪审查权的问题),所以欧陆国家的“法官释宪制度”和司法审查制度在二战以前相较英美法国家则大为逊色。
[7]参见林来梵、刘练军:《论宪法政制中的司法权--从孟德斯鸠的一个古典论断说开去》,载《福建师范大学学报(哲学社会科学版)》2007年第2期。
[8]参见[美]:爱德华·S·考文:《美国宪法的“高级法”背景》,强世功译,三联书店1997年版,第70页。
[9]洛氏的学说虽长期被“议会内阁制”国家奉为圭臬,但严格而论,洛氏学说的侧重点在权力的分立而非权力间的相互制衡,至于权力制衡与人民基本人权保障关系,洛克爵士尚缺乏到位的指摘。参见李鸿禧:《违宪审查论》,台湾元照出版公司1999年版,第303页。
[10]正如英国思想家罗素对洛克政治思想的评价:“尽管司法组织在洛克时代是个议论得火炽的问题,关于司法组织他却一言未发。一直到光荣革命为止,法官总是随时能够被国王解职的;因此当法官的都要判国王的敌对者有罪,而把国王的同党开释。”[英]罗素:《西方哲学史》(下),马元德译,商务印书馆1997年版,第172页。
[11][德]康德:《法的形而上学原理--权利的科学》,沈叔平译,商务印书馆2005版,第144页。
[12][德]康德:《法的形而上学原理--权利的科学》,沈叔平译,商务印书馆2005版,第142页。
[13]具体而论,美国在立国之初,政权尚未稳固,有大州与小州间的利益冲突,有联邦权力与各州间的冲突,还有不同利益集团、阶层间的冲突。此外奴隶制的存废以及联邦最高法院的权力边界均未明确涉及,为后来的南北战争埋下了隐患,违宪审查权的论争也一直持续到美国南北战争前。
[14][美]汉密尔顿、麦迪逊:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆2007年版,第391页。
[15]例如,美国司法史上著名的“马伯里诉麦迪逊”案,该案虽然在个案中确立了联邦最高法院的司法审查权,但其产生有非常复杂的政治背景,与马歇尔法官个人的努力与政治策略密切相关.事实上,在1804年之后很长一段时期内,联邦最高法院的司法审 查权则不过是停留在纸面上。
[16]参见[德]英戈·穆勒:《恐怖的法官--纳粹时期的司法》,王勇译,中国政法大学出版社2000年版,第31页以下。
[17]从历史教训而言,欧陆的议会民主制在二战前出现了各种危机。强权人物拿破仑、俾斯麦、希特勒、墨索里尼等均是以政党强力操纵议会,使议会的立法在人权保障功能上几乎被虚置,司法权则成了政治的奴仆。
[18]季卫东:《宪政新论--全球化时代的法与社会变迁》,北京大学出版社2002年版,第29页。
[19]在“沃沦法院”时期,美国联邦最高汐院在“平等权保护”、“种族隔离非法”、“罗伊堕胎案”、“沉默权”等案例中奉行“自由主义”而勇闯“政治棘丛”,曾多次引起“保守的革命”。参见任东来、胡晓进:《在宪政舞台上--美国高最法院的历史轨迹》,中国法制出版社2007年版,第330页以下。
[20]参见[美]克里斯托弗·沃尔夫:《司法能动主义--自由的保障还是安全的威胁?》,黄金荣译,中国政法大学出版社2004年版,第3页以下。
[21]“司法廉洁”理论认为:“若法院于审判中使用警察非法取得的证据,等于法院为政府非法行为背书,也等于容宥政府侵犯公民宪法权利,甚至间接鼓励政府的非法行为。”“The federal courts should not be accompl ices in the Willful disobedience of a Constitution……”.See Elkins v.U.S.,364 U.S.206,222(1960).
[22]See Baker v.Wingo,407 U.S.514(1962).
[23]参见林朝荣:《检察制度民主化之历史》,载《刑事诉讼之运作--黄东熊教授六秩晋五华诞祝寿论文集》,台湾五南图书出版公司1997年版,第177页。
[24]参见[法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克:《法国刑事诉讼法精义》(上),罗结珍译,中国政法大学出版社1999年版,第76页。
[25]苏永钦:《检察官实施侦查羁押合宪性问题意见书》,载台湾《宪政时代》第21卷第2期。
[26]“清代刑事审判采用纠问主义,并无审检分立之概念,故清代正印官同时执行今日推事(法官)及检察官之职务;换言之,审检合一。民人呈控,通常必须向州县衙门呈递状纸,州县根据一定条款批词,决定准理或不准理。”那思陆:《清代州县衙门审判制度》,中国政法大学出版社2006年版,第6页。
[27]参见谢佑平:《刑事诉讼视野中的司法审查原则》,载《中外法学》2003年第1期。
[28]检察官故意规避政治压力而选择明哲保身,即对特定的受指控人不起诉(放纵犯罪),不仅使国家法定的刑罚权无法实现,而且会使受害人正当的正义诉求流于空洞,日本上个世纪初的“大浦事件”即是检察制度史上的丑闻。
[29]Isaiah Berlin,the Power of Ideas,Princeton University Press,p.Ⅸ(2000).
[30]“法治是一个抽象的概念或理想。任何政府或司法制度公平与否的一个衡量标准是每天实现这个理想的程度.独裁是缺乏法治的表现。尽管在独裁统治下也可能有立法机构、法院和其他政府机构,并且它们似乎也完成了各自的任务,但是政府行为的不可预见性却使公民担惊受怕。……政府认为权力终究是权力。权力高于法律。”[美]斯黛丽、弗兰克等:《美国刑事法院诉讼程序》,陈卫东、徐美君译,中国人民大学出版社2002年版,第19页。
[31]参见林东茂:《累犯与三振出局》,载《台湾本土法学》第46期,第111页。
[32][古希腊]柏拉图:《理想国》,郭斌和、张竹明译,商务印书馆2002版,第151页以下。
[33]当看到法国大革命中的血腥与暴力后,英国的阿克顿勋爵曾感慨:“从古到今,自由的真诚朋友可以说廖廖无儿,而且自由获得的成功始终是少数者努力的结果:他们之所以胜出,其原因乃是他们一直与其他辅助者联合,尽管这些辅助者的目标常常与自由人士本身的目标并不相同;但需要指出的是,这种联合始始终存在危险,有时甚至是 灾难性的,因为这为反对者提供了正当的反对理由。”参见[英]哈耶克:《自由秩序原理》(上),邓正来译,生活·读书·新知三联书店1997年版,第185页。
[34]“马克思主义哲学的人本主义转向,作为对真正的人的回归,其实质就是要求在实践上回到人所居住的生活世界。生活世界是人的生存在其中的现实展开、衣食住行、饮食男女等生命活动在其中的运演生命本身的价值和意义在其中自在的显现的活生生的主体间交往的世界。它是真正的文化精神的寓所,是真正的哲学的可靠的家园。”种海峰:《论马克思主义哲学的人本主义转向》,载《理论导刊》2006年第8期。
[35]李震山:《人性尊严与人权保障》,台湾元照出版公司2000年版,第11页。
[36]德]康德:《法的形而上学原理--权利的科学》.沈叔平译,商务印书馆2005版,第50页。
[37]李海东:《刑法原理入门》,法律出版社1998年版,第3页以下。
[38]“第二次世界大战以后,人权问题不仅仅是国内法问题,也是国际法问题:不仅规定于各国宪法,也出现于国际宪章。由于国际关系的曰益复杂,国际影响的日益频繁,一个国家发生了人权问题,便往往受到其他国家及国际组织的关切。”马起华:《政治学原理》(上),台湾大中国图书公司1985年版,第614页。
[39]谢进杰:《论被告人的处遇》,载《法制与社会发展》2007年第4期。
[40][法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克:《法国刑事诉讼法精义》(上),罗结珍译,中国政法大学出版社1998年版,第79页。
[41]林钰雄:《刑事诉讼法》(上),作者白刊本2007年版,第11页以下。
[42]施冠君:《论起诉之审查--以起诉必要性为中心》,台湾铭传大学法律学研究所2003年度硕士论文,第40页。
[43]在德国1861年的法学大会上,学者提出“要法定性,不要权宜性”,认为起诉裁量权是对国家法律秩序的破坏。参见林山田:《论刑事程序原则》,载《台大法学论丛》第28卷第2期。
[44]从1919、1921、1923、1930这四年的统计数据来看,检察官以“犯罪嫌疑证据不足”或“行为不构成犯罪”为由作出不起诉的案件仍然可占案件问题的50%。参见杨兆龙:《杨兆龙法学论文集》,艾永明、陆锦壁编,法律出版社2005年版,第73页。
[45]夏勤:(刑事诉讼法释疑》,任超、黄敏勘校,中国方正出版社2005年版,第156页。
[46]现代检察官既要理清与政治的关系避免成为“沙皇之眼”或“政治的喉舌”,也要避免在资讯发达的时代成为是“媒体的传声筒”。就检察官个体化的人生而言,在当今社会物质诉求已绝对性地压倒精神需求的背景下,如何恪守“法律守护人”之角色,敢于站在时代的浪尖上以守护法律秩序为己任,这也许才是现代检察官真正的精神所在。
[47]参见林钰雄:《检察官论》,台湾学林文化事业有限公司1999年版,第19页。
[48][德]克劳思·罗科信:《刑事诉讼法》,吴丽骐译,法律出版社2003年版,第102页。
[49]刑法的谦抑功能是指刑法犹如一把双刃剑,虽然刑罚可以以国家的强制力为后盾来对犯罪行为人进行制裁,但用之不当不但不能抑制犯罪率的升高(刑法的功能是有限的,无论是在治理犯罪还是在预防犯罪上),而且会适得其反刺激犯罪的产生。例如,在犯罪学上有“犯罪标签”理论,犯罪行为人可能会因社会歧视而产生逆反心理。
[50]有些国家以起诉便宜主义为原则,起诉法定原则为例外(例如日本),这是建立在检察官的高度精英化基础上的,还必须以检察独立为原则,但是日本起诉裁量模式毕竟是个例,能否为他国效仿颇值疑问。
[51]“真正的刑罚,亦即合乎正义的刑罚,是指有需要的刑罚。刑法的正义是表现在合乎目的思想的刑度上。刑罚权的行使,惟有充分结合目的思想,才是最理想的刑法正义。从而,改善、嚇阻及补偿损害等目的,可谓刑罚的直接作用,这种作用具有保护法益的原动力。”参见苏俊雄:《刑法总论》(Ⅰ),台湾大学法学院图书部1998年版,第90页。
[52]参见王皇玉:《刑事追诉理念的转变与缓起诉--从德国刑事追诉制度之变迁谈起》, 载台湾《月旦法学杂志》2005年第4期。
[53]例如,德国刑事诉讼法153条a项规定:“经负责开始审理程序的法院和被指控人同意,检察院可以对轻罪暂时不予提起公诉,同时要求被告人:作出一定的给付;向某公益机构或者国库交付一笔款额;作出其他公益给付;承担一定数额的赡养义务。”参见《德国刑事诉讼法典),李昌珂译,中国政法大学出版社1998年版,第73页。
[54][英]约翰·斯普莱克:《英国刑事诉讼程序》,徐美君、杨立涛译,中国人民大学出版社2006年版,第97页。
[55]林山田:《刑事法论义》(二),作者自刊本1997年版,第408页以下。
[56][德]科尔纳:《德国普通刑事程序的新发展--从便宜原则走向对国家刑罚权的协议》,许泽天译,载《月旦法学杂志》2007年第4期。
[57]参见许宗力:《法与国家权力》(二),台湾元照出版公司2007年版,第123页。
[1]“一个理性的政府没有理由拒绝程序建设。如果国家在社会事务中发挥的作用越积极、越重要,那么对于程序的要求也就强烈。不按程序办事尽管可能带来一时的方便,但这样做的代价非常高,甚至会危及统治体制的正统性。因此,主要的问题倒不是程序化本身是否可行,而是程序合理性和程序正义的实现程度。”季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第79页。
[2]“配合制约原则要求公、检、法三机关之间互相配合、互相制约,据此可以认定,检察院与法院也是一种双向配合、制约的关系 而这就完全扭曲了现代刑事诉讼构造下正当的检、法关系。”谢佑平:《刑事司法程序的一般理论》,复旦大学出版社2003年版,第320页。
[3]龙宗智:《相对合理主义》,中国政法大学出版社1999年版,第214页。
[4]参见谢佑平、万毅:《互相分工、互相配合、互相制约原则另论》,载《法学论坛》2002年第4期。
[5]何超述、李祖荫疏:《朝阳大学法律科讲义:法院编制法》,朝阳大学1927年版,第89页。
[6]参见王泰升:《“台湾检察制度的世纪回顾”专题研究期中报告》,第34页。
[7]民国时期,为防止官员的腐败与滥用职权,根据孙中山的“五权宪法”理论,设置专门的“监察院”来监督行政。
[8]尹伊君:《检法冲突与司法体制改革》,载陈兴良编:《刑事法评论》(第1卷),中国政法大学出版社1997年版,第418页。
[9]为了保证法令的统一解释及适用,大陆系的法、日等国均设置了“非常上诉”制度。非常上诉在性质上属“非常救济程序”,是总检察长在判决确定之后,作为法律守护人而向一国最高法院提起的以原判法律解释及适用错误为由的上诉,非常上诉的效力不及于刑事被告人。非常上诉制度最初起源于法国的“公益目的第三审上诉”及“法律问题之第三审上诉”制度,后来日本及我国台湾地区移植该制度并进行了若干改造(德国曾试行但最终废止),最后在三审制以外设置非常上诉制度。参见黄朝义:《非常上诉制度之本质与实际问题》,载《刑事法学之理想与探索--甘添贵教授祝寿论文集》,台湾学林文化事业有限公司2002年版,第17页。
[10]林钰雄:《刑事诉讼法》(上),作者自刊本2007年版,第87页。
[11[日]六本佳平:《日本法与日本社会》,刘银良译,中国政法大学出版社2006年版,第21页。
[12]也有学者对“法意识论”作了批判,认为“法意识论作为分析柜架在有效性上就有很大疑问,这主要是因为法意识关于审判制度发挥作用的样式存在着一种固定的看法,或者说商定了一种未必妥当和理论前提”。不过,法意识的具体内容也是在定型化的背后不断变化的,法意识在一定时空内内化到国民的内心深层,成为某种定型化的认知法律现象的方法.参见[日]棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社1994年版,第207页。
[13]中华法文化的弱点主要有:一是轻视法律规范的作用,传统文化上比较重视法律以外的道德、礼教、习俗等在维护社会秩序方面的任用;二是中国文化特别注重家族中的伦理辈分秩序,社会国家的秩序只是家庭秩序的扩大而已;三是传统中国奉儒家思想为正宗,导致春秋决狱等道德式司法大行其道;四是法律教育、法律职业化在传统中国中无生长的空间,因皇权与国家权威的强调导致法律共同体的缺失。参见李太正等:《法学入门》,台湾元照出版公司2005年版,第66-67页。
[14]强世功:《法律共同体宣言》,载《中外法学》2001年第3期。
[15]参见[德]K·茨威格特、H·克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,法律出版社2003年版,第316页以下。
[16]参见[美]诺内特、塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会》,张志铭译,中国政法大学出版社1994年版,第35页以下。诺内特、塞尔兹尼克从社会学意义上把法分为“压制型法”、 “自治型法”、“回应型法”三种,现代社会中的法律应当从“自治型法”迈向“回应型法”(因为现代社会的法律自治是在与权威的妥协中形成的)。
[17]例如,我国每年均要评选所谓“全国优秀检察官”、“全国优秀法官”,但是,如果深究其法律素养,以“法律硕士学位”、“司法考试”、“送法下乡”来衡量是否优秀颇值推敲。无论是相对英美法的“律师型”法官,还是相对欧陆国家严格受法学思维训练的法官,我国目前的“优秀法官”的职业素养似有商榷之余地。在德国与日本,未受过正规法学院教育与法学思维训练的学生,通过司法考试的可能性极低,姑不论我国目前的法学院教育水准,我国目前司法考试中“外行过司考”的现象或许值得深思。
[18]陈妙芬:《形式理性与利益法学--法学史学上认识与评价的问题》,载李鸿禧等编:《台湾法律史研究的方法》,台湾学林文化事业有限公司2000年版,第259页。
[19]“历史上的原因只有一个诸种原因的总原因;除此之外没有其他原因。但是,各种事件的发生受各种规律支配,管些规律有些我们茫然无知;有些则即将摸索到手。”[美]黄仁宇:《大历史不会萎缩》,广西师范大学出版社2004年版,第1页以下。
[20]“刻下的中国,举国合力向‘现代化'强行军,作最后加速度冲刺。十年生聚,十年教训,其结果用共仁宇先生的评断,是中国已初步可在‘数目字'上管理,正为此现代化之善果。”许章润:《法律:民族精神与现代性》,载《中外法学》2001年第5期。
[21][美]黄仁宇:《资本主义与二十一世纪》,北京三联书店1997年版,第460页。
[22][美]黄仁宇:《万历十五年》,生活·读书·新知三联书店2006年版,第310页。
[23]参见陈聪富:《韦伯论形式理性之法律》,载李鸿禧等编:《台湾法律史研究的方法》,台湾学林文化事业有限公司2000年版,第219页。
[24]参见郑戈:《马克思·韦伯法律思想研究导论》,法律出版社2006年版,第104页。[美]劳伦斯·M·弗里德曼:《法律制度》,李琼英、林欣译,中国政法大学出版社2004年版,第330页。
[25]陈光中、[德]阿尔布莱希特编:《中德不起诉制度比较研究》,中国检察出版社2002年版,第162页。
[26]Max Weber,The Theory of Social and Economic Organization,translated by A.M.Hendson and Talcott Parsons,New York:Free Press,1964.P184.
[27][美]约翰·罗尔斯:《政治自由主义》,万俊人译,译林出版社2000年版,第448-450页。
[28][日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》,王亚新译,中国政法大学出版社2002年版,第1页。
[29]张丽卿:《刑事诉讼制度与刑事证据》,台湾元照出版公司2000年版,第5页。
[30]“大多数反对以一般性法律为基础的自由秩序的观点,之所以是错误的,乃是因为它们未能认识到这样一个事实,即人类活动的有效合作,并不需要某个有权下达命令的人进行刻意的组织。经济学诸多成就中的一项成就,便是解释了市场是以什么样的方式促成个人自生自发的活动彼此相适应、相磨合的。”[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《自由秩序原理》(上),邓正来译,三联书店出版社1997年版,第199页。
[31]“于职权主义的王国中,实体真实被认为是一种绝对的存在。” 李茂生《权力、主体与刑事法》,台湾翰芦图书出版公司1998年版,第146页。
[32]例如,美国联邦最高法院上个世纪60年代有关刑事诉讼人权的判例,虽与当时主流的社会观念相左(“反多数难题”),但后来的司法实践证明,“米兰达警告”、“吉迪恩诉温瑞特”、“马普诉俄亥俄”等经典判例是经得起世界法治进程的检验的。
[33]贺卫方:《司法改革中的上下级关系》,载《法学》1998年第9期。
[34]参见龙宗智:《相对合理主义》,中国政法大学出版社1999年版,第15页。
[1]林钰雄:《刑事诉讼法》(下),作者自刊本2007年版,第62页。
[2]参见《德国刑事诉讼法典》,徐久生译,中国政法大学出版社1998年版,第73页以下。
[3]参见龙宗智:《上帝怎样审判》,中国法制出版社2000年版,第66页以下。
[4]其实,早在1914年的“大浦事件”,检察官就屈从内阁司法而放纵涉案议员。日本学界曾为此引发了“起诉法定主义”与“起诉便宜主义”的大论争,学者富田山寿与牧野英一曾为此形成尖锐的立场对立。参见陈运财:《日本检察官之起诉裁量及其制衡》,载朱朝亮等编:《刑事诉讼之运作--黄东熊教授六秩晋五华诞祝寿论文集》,台湾五南图书出版公司1997年版,第310页。
[5]参见李鸿禧:《违宪审查论》,台湾元照出版公司1999年版,第339页以下。
[6]李松翔:《交付审判制度之研究》,台湾国防管理学院法律学研究所2002年度硕士论文,第13页。
[7]参见褚剑鸿:《论不起诉处分确定力与不当处分之救济(上)》,载《法令月刊》第49卷第8期。
[8]林钰雄:《刑事诉讼法》(下),作者自刊本2007年版,第53页。
[9]我国刑事诉讼法典第15条的法定不起诉属于绝对不起诉,检察官以第15条为根据作出不起诉后,以后不得基于同一被告、同一事实再行公诉。
[10]刘勤章:《犯罪被害人诉讼权利之研究》,载《警大法学论集》第8期。
[11]See Stephan Schafer,The Victim and his Criminal,Random House,1968,PP.7-38.
[12]例如,在美国受害人保护运动勃兴之前,受害人在刑事司法上不过是检控方举证中的“棋子”,其“二次受害”之惨淡经历曾经是司空见惯,但在上个世纪六十年代后,随着“受害人协助”、“暴力犯罪补偿法”、“证人保护”等制度的建立,受害人的保护制度总体上已趋成熟。参见林辉煌:《建构犯罪被害人之司法保护体系--美国制度之借镜》,载《刑事诉讼之运作--黄东熊教授六十秩晋五华诞祝寿论文集》,台湾五南图书出版公司1997年版,第370页以下。
[13]陈光中、[德]阿尔布莱希特编:《中德不起诉制度比较研究》,中国检察出版社 2002年版,第168页以下。
[14]我国目前不仅存在着大量的“犯罪黑数”(未被立案的刑事犯罪),另外,我国相当数量的违反《治安管理处罚条例》的行政违法在欧美国家被视为轻罪,所以我国的犯罪率统计并不能准确反映我国真实的社会治安状况。
[15]我国目前的中产阶层及广大城市市民阶层尚未能形成足够的运作力量,我国目前的上下层存在若干脱节之处。由于缺乏发达的市民社会的支撑,我国的阶层目前就如同“潜水艇型三明治”(Submarine Sandwich),上下层之间缺乏平等对话机制与信息上的广泛沟通。参见[美]黄仁宇:《万历十五年》,生活·读书·新知三联出店出版社2006年版,第307页。
[16][德]K·茨威格特、H·克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,法律出版社2003年版,序言部分。
[17]参见林钰雄:《浅介德国法制检察官的诉讼监督模式》,载台湾《军法专刊》1999年第45卷第1期。
[18]参见[德]克劳思·骆克信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版,第375页。
[19]参见何赖杰:《检察官不起诉职权修法之检讨--交付审判制度》,载《台湾本土法学》第37期。
[20]王皇玉:《刑事诉讼理念的转变与缓起诉--从德国刑事追诉制度之变迁谈起》,载台湾《月旦法学杂志》2005年第4期。
[21]See David Garland,The Culture of Control-Crime and Social Order In Contemporary Society,Oxford University Press,2001,P.11.
[22]参见柯耀程:《刑事诉讼法交付审判问题研讨》,载《刑事诉讼法之最新增修与实践》,台湾学林文化事业出版公司2002年版,第281页。
[23]每年约有60万件以上的案件以不起诉中止程序,然而却只有2000件的强制起诉程序被提起。参见[德]克劳思·骆克信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版,第371页。
[24]“一般而言,西欧的法治主义具有设立详细的法律规定并加严格适用的倾向。而东方国家则崇尚法律规定的简洁,而且似乎存在着对法律适用灵活性的偏好。在这个意义上,日本采取裁量起诉便宜主义,而且以刑诉法第248条的简单规定就概括了这种处理方式的全部,可以考虑为正是在继受东方传统,与西欧的法定主义保持距离的做法。日本国民的大多数对强制灵活、方便的法律运用表现出亲近感。”[日]松尾浩也:《关于起诉裁量主义》,王亚新译,载[日]西原春夫编:《日本刑事法的形成与特色》,法律出版社1997年版,第158页。
[25]另外,由于日本二战后废除了预审制度,提起公诉是否得当由检察官自主决定,法院只审查诉讼条件不审查提起公诉的证据标准。
[26]日本在二战前以继受欧陆法为主导,刑事诉讼法则以德国为“蓝本”,二战后才借鉴美国式的当事人进行主义进行全方位的修法。作为宪法嫡子的刑事诉讼法,与日本宪政强调司独立,人民与政府地位平等的理念密切相关。
[27][日]松尾浩也:《日本刑事诉讼法》(上),丁相顺译,中国人民大学出版社2005年版,第158页。
[28]参见陈运财:《日本检察官之起诉裁量及其制衡》,载朱朝亮等编:《刑事诉讼之运作--黄东熊教授六秩晋五华诞祝寿论文集》,台湾五南图书出版公司1997年版,第336页以下。
[29][日]田宫裕:《刑事诉讼法》,有斐阁1993年版,第164页。
[30]参见[日]井上正仁:《日本检察官及裁量权》,陈运财译,载台湾《法学丛刊》第44卷第2期。
[31][日]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪、张凌等译,法律出版社2000年版,第112页。
[32]如果认为不起诉决定不当,检察审查会认定应当提起公诉,则应当由8名以上的审查员决定。参见黄翰义:《论缓起诉在刑事诉讼法上之检讨》,载《月旦法学杂志》2005年第12期。
[33]如果检察审查会要求证人到场接受询问时,应当先向当地简易裁判所提起,由简易裁判所法官签发传票。参见褚剑鸿:《论不起诉处分确定力与不当处分之救济(下)》,载《法令月刊》第49卷第9期。
[34]参见林顺昌:《借镜日本实况谈台湾缓起诉制度》,载《月旦法学杂志》2005年第3期。
[35]参见[英]密尔松:《普通法的历史基础》,李显冬等译,中国大百科全书出版社1999年版,第465页。
[36]"No freeman shall be seized,or imprisoned,or disposed,or outlawed,or in any way destroyed;nor will we condemn him,nor we commit him to prison,excepting by the legal judgment of his peers,or by the laws of the land." See Ronald Jay Allen & Joseph L.Hoffmann,Criminal Procedure:Investigation and Right to Counsel,Aspen publishers(2005),p.81.
[37]See U.S.v.Dionnisio,410 U.S.1,17,93 S.Ct.764,773(1973).
[38]李松翔:《交付审判制度之研究》,台湾国防管理学院法律学研究所2002年度硕士论文,第95页。
[39]参见王兆鹏:《起诉审查--与美国相关制度之比较研究》,载台湾《月旦法学杂志》第88期。
[40]"Contemporary grand jury investigates only whom the prosecutor asks to be investigated,and by and large indicts those whom the prosecutor wants to be indicted." See Campbell,Eliminate the Grand Jury,64 J.Crim.L& Crim.174(1973).
[41]See Sullivan & Nachman,If it ain't Broke,Don't Fix It:Why the Grand Jury's Accusatory Function Should Not Be Changed,75 J.Crim.L.& Crim(1984).p1047.
[42]根据1998年《人民检察院刑事诉讼规则》的相关规定,公安机关认为不起诉决定有错误,要求复议的,人民检察院审查起诉部门应当另行指定检察人员进行审查并提出审查意见,经审查起诉部门负责人审核,报请检察长或者检察委员会决定。受害人向上级检 察机关提起申诉的,上级控告申诉部门应当提出复查意见,报请检察长作出复查决定。
[43]例如,以1998年为例,当年全国检察机关共受理不起诉申诉案件799件,其中有88%进行立案复查,最终撤销原不起诉决定的案件有130件,在当年15000件不起诉案件中仅占8%左右.固然,不起诉的撤销率不能说明原不起诉决定正确率,但全国仅有799件案件则说明受害人提起申诉的只是极少数。参见陈光中、[德]阿尔布莱希特编:《中德不起诉制度比较研究》,中国检察出版社2002年版,第127页。
[44]以严重的杀人罪为例,1986年每10万人口中罪案的发生率,美国是8.6人,英国是4.3人,联邦德国与法国是4.5人,而日本只有1.4人。在全世界后工业时代犯罪率日渐上升的时代,除交通犯罪与普通过失犯外,日本的暴力犯罪率相当低,甚至到了“夜不闭户”的程度.另外,日本的犯罪“破案率”也相当高,日本杀人案的破案率为96.4%,盗窃罪的破案率可以高达58.7%。参见旧]土本武司:《日本刑事诉讼法精义》,董墦舆、宋英辉译,台湾五南图书出版公司1997年版,第19页以下。
[1]参见陈卫东、赫银钟:《我国公诉方式的结构性缺陷及其矫正》,载《法学研究》2000年第4期。张泽涛:《我国现行(刑事诉讼法第)第150条亟需完善》,载《法商研究》2001年第1期。李奋飞:《从“复印件主义”走向“起诉状一本主义”--对我国刑事公诉方式改革的一种思考》,载《国家检察官学院学报》2003年第2期。莫丹谊:《试论日本刑事诉讼中的排除预断原则》,载《现代法学》1996年第4期。秦宗文:《论我国的庭前审查程序改革》,载《学术交流》2001年第6期。
[2][日]大木雅夫:《比较法》,范愉译,法律出版社1999年版,第14页。
[3]严格而沦,起诉书一本主义只是日本独有的概念,美国法并无对应概念,而只有诉因制度与证据开示制度,用“卷证不并送主义”来形容美国庭前证据制度似乎更为恰当,本文将起诉书一本主义“强行”加入美国刑事诉讼中主要是考虑到我国目前受众的接受习惯。
[4]“当事人进行模式最具代表者,应为审判程序的运作。在当事人进行程序中,基于当事人地位对等的关系,法庭活动,原则上由当事人各自对于其所主张的事实,负担举证的责任,对于犯罪事实的认定程序,法官仅立于消极的听审地位,不涉入案件的争辩之中。”参见柯耀程:《职权进行与当事人进行模式之省思》,载林山田编《如何建立一套适合台湾的刑事诉讼制度》,台湾学林文化事业出版公司2000年版,第168页。
[5]在美国庭前程序中,法院可以对双方证据开示的结果进行备案,多由书记官完成,以便知悉控辩双方开示的流程,预审法官或正式法院并不会接触备案的证据。因为美国宪法规定了刑事被告有要求速审(speedy trial)的权利,以防止因诉讼程序的过分拖延而损害被告权利,例如开示程序如果旷日持久则会对被告可能会产生偏见(prejudge)。See Barker v.Wingo,407 U.S.514(1972).
[6]对于轻罪,由于预审法官拥有裁判权力,刑事被告人无权向法官请求预审,可以径行裁判,但此时并不采起诉书一本主义而是采卷证并送主义,否则法官难以获得裁判所需的证据。参见钟凤玲:《美国刑事诉讼流程》,载《法学丛刊》第194期。陈宏毅:《论中间审查制度与被告地位》,载台湾(刑事法杂志》第47卷第5期。
[7]参见王兆鹏:《起诉审查--与美国相关制度之比较研究》,载《月旦法学杂志》第88期。
[8]无论是否采起诉书一本主义,美国庭前准备程序中的法官都无法定义务对证据进行形式上审查(因为已经经过预审法官或大陪审团的审查),除非根据当事人提出的审前动议(pretrial motions)才可以驳回起诉,所以“卷证不并送主义”与法官预断间并无因果联系。
[9]参见王兆鹏:《当事人进行主义之评议》,载王兆鹏(搜索扣押与刑事被告的宪法权利》,台湾翰芦图书出版公司2000年版,第356页以下。
[10]参见[美]达马斯卡:《漂移的证据法》,李学军等译,中国政法大学出版社2003年版,第34页以下。
[11]例如,证据学大师威格莫尔认为:“对质制度是人类历史上发现真实的最有效的法律利器。”See John H.Wigmore,Evidence,ed.by James H.Chadboum,1974,p.32.
[12]参见吴巡龙:《美国刑事诉讼两造对抗制度之修正--证据开示程序》,载《法学丛刊》第185期,第42页。
[13]Brady v.Maryland,373 U.S.83(1963).
[14]"The Jencks Act requires the government to give the defense the prior statements or reports of its witness after they testify on direct examination." See Fed.R.Crim.P.16(a)(1)(A).
[15][日]棚漱孝雄:《现代日本的法和秩序》,易平译,中国政法大学出版社2002年版,第26页以下。
[16]Kenneth E.Shore,A History of the Discovery Rules:The Debates and Compromise,the Review of Litigation,Vol.20.2000,p.106.
[17]主要包括:一是刑事诉讼中的人权保护“宪法化”;二是诉讼中引入英美式当事人主义,采例如采用起诉状一本主义(诉因)、设置传闻规则、强调侦查程序中令状等;三是贯 彻审判中心主义,实行集中审理制;四是进一步加强司法权的独立,提升“法曹”(法官、检察官、律师)在国家司法中的地位。
[18]参见[日]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版,第138页。
[19]“由于长期担任公诉任务,日本的检察机关形成了专司起诉的强大而统一的官僚组织,作为诉讼专家集团其追诉能力和诉讼能力非常强大;与之相对,辩护律师的工作多以个人为业,且在开展诉讼活动时受到诸多限制,因而难以与检察机关对等均衡。” 彭勃:《日本刑事诉讼法通论》,中国政法大学出版社2002年版,第13页。
[20]对于不起诉与缓起诉,日本法通过检查审查会与“准起诉制度”来审查,但是实际所起到的作用非常有限。例如,检查审查会的决定很难改变检察不起诉决定,经过检查审查会审查后的案件,只有不到1%的案件被检察官重新起诉。
[21][日]崛内国宏:《日本刑事审判有罪率奇高的相关因素》,蔡秋明译,载《法学丛刊》178期。[日]松尾浩也:《关于起诉裁量主义》,载[日]西原春夫主编:《日本刑事法的形成与特色》,李海东等译,法律出版社1997年版,第160页。
[22]参见王兆鹏:《日本刑事审判实务观察》,载《法学丛刊》第181期。
[23]具体的学说琳琅满目,日本目前以“基本事实同一说”为通说。参见刘磊:《诉审分离与罪名变更--以公诉事实的同一性为中心》,载《中国刑事法杂志》2006年第2期。
[24][德]克劳思·骆克信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版,第377页。
[25]"Die Anklageschrift enthaelt den Antrag,das Hauptverfahren zu eroeffnen.Mit ihr werden die Akten dem Gericht vorgelegt.”中译本可参见李昌珂译:《德国刑事诉讼法典》,中国政法大学出版社1998年版,第88页。
[26]参见[德]托玛斯·魏根特:《德国刑事诉讼程序概观--以检察官的角色为中心》,周满华等译,载《法学丛刊》177期。
[27]参见林钰雄:《论中间程序--德国起诉审查制的目的、运作及立法论》,载《月旦法学杂志》第88期。
[28]德国刑事诉讼法典第160条第2款。
[29]除了起诉审查与保护人权之外,法院在中间程序中可以确定审判对象、指定辩护、根据管辖权分流案件以及为正式审判做准备,但这些功能与卷证并送主义间无直接关联,所以本文不作展开。
[30]批评主要集中在:一是法院往往只审查证据表面上的合理性,造成99%的案件都被起诉;二是由于法院定罪可能性的证明标准与公诉方相同,辩方在中间程序中难以提出具体证据及意见,所以并未实现案件分流的功能;三是由于实行卷证并送主义,法院此时很可能已通过卷证对刑事被告产生预断。参见[德]托马斯·魏根特:《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲、温小洁译,中国政法大学出版社2004年版,第130页以下。
[31]参见宋冰编:《读本:美国与德国的司法制度及司法程序》,中国政法大学出版社1999年版,第135页。
[32]日本在历史上曾经移植过法国的预审制,受到过法国1808《治罪法》的影响,但当时的预审制在性质上属侦查法官的预审,其重心在实现侦查职能而不在于审查检察官的起诉是否合法,侦查法官在二战以前非常“纠问化”,所以二战后由于日本司法警察、检察官侦查能力的超级强大以及对美国当事人进行主义的吸收,干脆将预审制废除。
[33]日本二战前实行卷证并送制度(无起诉审查制),主要是为了便于法官庭前接触证据以为正式审理的作准备,但造成的结果是法院审理的纠问化。实行起诉审查制必须有卷证并送制度,不实行起诉审查制则未必有起诉书一本主义(例如,欧洲中世纪的纠问式诉讼不但没有起诉审查制,而且实行案卷移送主义)。
[34]德国学者Amelung于1990年提出刑事诉讼中的“资讯支配”理论,其从宪法人权保护入手,将刑事被告在刑事诉讼拥有信息权视为诉讼公正之内容,如果国家侦查机关、检察机关违反资讯分配,可构成证据禁止.Amelung,Informations beherrschungsrechte im Strafprozeβ-Dogmatische Gmndlagen individualmchtliche,Beweisverbote,1990.转引自林钰雄:《从基础案例谈证据禁止理论与发展》,载《刑事诉讼之运作--黄东熊教授六十秩晋五华诞祝寿论文集》,1997年版,第35页。
[35]参见德国刑事诉讼法第147条。
[36]民众“自生自发”来组建警察局、治安法官、政府机构后,在仍以民权为本的基础之上,民众对政府、检察官、法官未完全信任,通过宪法上的三权分立制、起诉审查制、大小陪审团来制衡行政权与司法权,民众同时仍保留自我处分的权利(最极端的辩诉协商制度便是一例)。自由民精神、民权根基、司法审查可谓是美国现代法律体系运作的必要条件,由于美国人当初未完全信任法官,所以当事人进行主义则应运而生。与法、德等国大陆法系的理性主义传统不同,英美等国走的是经验主义的路子,美国法律制度的形成过程中民众发挥了更多的作用,日本则正好相反。例如,自由主义大师哈耶克的理论构建正是基于对美国社会的认识之后,才提出自生自发秩序的概念,以此反对“唯理主义”。
[37]参见[美]鲁思·本尼迪克特:《菊花与刀--日本文化的诸模式》,孙志民等译,九州出版社2005年版,第90页以下。
[38]例如,日本学者土本武司在比较美、日刑事司法之后“得意”地认为:“据说,曾来日本访问的纽约市长在访问警视厅时,羡慕地称颂:「在世界大都市中东京的治安世界第一」。纽约市中心曼哈顿摩天大楼林立,今天即使在经济方面也无法与其昔日相比,不少方面有赖于日本经济,而在政治方面更是几乎处于无法无天的状态,与满身疲惫的自身相比,富有且治安良好的东京,就值得羡慕!这不限于纽约,号称世界第一大强国的美国,对其全国范围内犯罪的猖獗也感到头痛。”[日]土本武司:《日本刑事诉讼法要义》,董墦舆、宋英辉译,台湾五南图书出版公司1997年版,第17页。
[39][清]张之洞:《劝学篇》,中州古籍出版社1998年版,第41页。
[40]“法的形式理性化与法治应当是两个概念。法治除了要求法的形式化之外,还对法本身提出了很高的价值标准或实质要求。”汪海燕:《形式理性的误读、缺失与缺陷》,载《法学研究》2006年第2期。
[41][德]尤尔根·哈贝马斯:《包容他者》,曹卫东译,上海人民出版社2002年版,第118页。
[42]黑格尔所云的“合理”并非是指道德上的合理,而是说在万事万物之外先有一个“绝对”的存在,所以世间的万物均是“绝对”的映照,“绝对”是精神上的实体。参见[英]罗素:《西方哲学史》(下),马元德译,商务印书馆1997年版,第277页。
[43]“中国人的‘灵魂'从来没有被哪位先知革过命。没有私人‘祈祷':司礼仪、典籍之官,特别是皇帝,无所不管,只有他们能够这样做。”[德]马克思·韦伯:《儒教与道教》,王容芬译,商务印书馆1999年版,第193页。
[44]季卫东:《宪政新论--全球化时代的法与社会变迁》,北京大学出版社2002年版,第70页。
[45]《论语·颜渊》。
[46]《管子·心术》。
[47]《札记·曲礼》。
[48]傅霖:《刑统赋》。
[49]例如,袁世凯就任总统后,因“大理院”秉持法律标准办案,被袁总统以“服从法律罪”问责。
[50]例如我国古代“模范”官吏海瑞在断案时达到了“春秋决狱”,认为“凡讼之可疑者,与其屈兄,宁屈其弟;与其屈叔伯,宁屈其侄。与其屈贫民,宁屈富民;与其屈愚直,宁屈刁顽.事在争财业,与其屈小民,宁屈乡宦,以救弊也。事在争言貌,与其屈乡宦,宁屈小民,以存体也。”《海瑞集》,第117页。转引自[美]黄仁宇:《万历十五年》,生活·读书·新知三联书店2006年版,第157页。
[51]瞿同祖:《中国法律与中国社会》,中华书局2003年版,第292页。
[52]参见[美]余英时:《现代儒学的回顾与展望》,生活·读书·新知三联书店2004年版,第271页以下。
[53]“仪式表演本身,引导人们承受着支持着仪式所体现的宗教观的权威。通过借助于单独一套象征符号,引发一套情绪和动机,确定一个宇宙秩序的图像。”[英]克利福德·格尔兹:《文化的解释》,纳日碧力戈等译,上海人民出版社1999年版,第135页以下。
[54]参见龙宗智:《刑事庭审制度研究》,中国政法大学出版社2001年版,第161页。宋英 辉、吴宏耀:《刑事审判前程序研究》,中国政法大学出版社2002年版,第313页以下。
[55]龙宗智:《相对合理主义》,中国政法大学出版社2000年版,第18页。
[56]其实,相对合理主义的概念本身并无不当之处,与本文的“渐近式改革”存在若干共通之处。问题的关键是相对合理主义难以言明“相对合理”的标准,它致命的学术弱点在于“围点打援”式自我固守。一方面,相对合理主义对于我国刑事诉讼结构性弱点以及现实流弊“围而不打”;另一方面,它固守自我搭建的“本土语境”,假借“拿来主义”来阻击欧美的先进法制。
[57]遗憾的是,我国目前一流学者所设计的刑事诉讼法修改草案虽以德国的起诉审查制为参照,但却允许检察官在案件受理后可以任意撤诉,同时将“被告方的申请”视为公诉审查制的启动条件,这似乎是前后矛盾的修法草案。参见陈卫东编:《模范刑事诉讼法典》,中国人民大学出版社2005年版,第429页。
[58]有关提起公诉的证明标准,各国实务标准与学者间的主张各不相同,主要有“显无嫌疑说”、“法定嫌疑说”、“形式有罪说”、“足够犯罪嫌疑说”等。参见陈运财:《起诉审查制之研究》,载《月旦法学杂志》第88期。
[59]我国法官、检察官数量要超过律师数量,与美、日、德等国律师的数量超过法、检的情形正好相反。例如,美国的联邦和各州法官为46000人(1994),而律师人数为80万人;德国法官人数为18913名(1993),而其律师人数为67562名;日本法官人数不超过4000名,而其律师在1996年就已达到15925名。我国法官人数为17万名(1997),而律师人数仅为79000人。参见王亚新:《庭前准备程序研究》,载《中外法学》2000年2期。
[60]严格而论,不服裁定的上诉称之为“抗告”,不服实体判决的才称之为上诉。我国目前因无相应的区分,本文暂且延用。
[61]参见黄东熊:《刑事诉讼法论》,台湾三民书局1999年版,第644页。
[62]林山田:《刑事程序法》,台湾五南图书出版公司2004年版,第404页。
[63]参见林钰雄:《刑事诉讼法》(上),作者白刊本2007年版,第115页以下。
[64]例如美国著名的O.J.Simpson案,虽然辛普森是否真的有罪可能不同的人持不同看法,但无论哪一方大概都会同意:如果不是辛普森先生聘请了全美最豪华的梦幻律师团,其一定会被定罪无疑。
[1]参见林钰雄:《刑事诉讼法》(上),作者自刊本2003年版,第50页。
[2]万毅、刘沛谓:《再论罪名变更的法理基础及其模式选择:刑事一体化角度的思考》,载《四川大学学报》2005年第3期,第121页。石利:《我国刑事审判中的罪名变更制度:借鉴、评析与完善》,载《湖北社会科学》2005年第3期,第130页。赵红星、张宇:《罪名变更问题研究》,载《河北法学》2004年第9期,第104页。
[3]超出公诉事实同一性,即使法院按规定上的罪名变更程序给予辩护方充分的时间、机会准备辩论,但是其是对辩方而言仍是突袭审判(其使得辩方原先的辩护策略几尽化为乌有),此时必须禁止法院改判,否则不足以维系刑事被告的诉讼基本权。例如,法院在审理中发现被告人A用双手掐被害人B颈部,法院认为该行为不是起诉书所称的强奸,而是杀人罪的手段,由于强奸与杀人行为间存在质的不同,所以本案超出公诉事实同一性,除非公诉方变更公诉,否则不得以杀人罪论(而只能对强奸部分进行审理)。
[4]如果检、法启动公诉事实的变更程序,则辩护方原来所准备的所有辩护策略要被推倒重来,刑事被告方在庭审中必须同时与法、检进行双重抗辩,所以公诉事实变更相对罪名变更而言,辩方需要更多的准备辩论时间。
[5]黄东熊:《刑事诉讼法论》,台湾三民书局1999年版,第283页。
[6]参见翁玉荣:“犯罪事实同一性在刑事诉讼上之效果”,载台湾《警大法学论集》第8期。
[7][日]田口守一:《日本刑事诉讼》,刘迪等译,法律出版社2000年版,第177页。
[8]在美国,对公诉的起诉审查通过大陪审团审查与预审法官审查两种途径完成,大约有1/3的州要求对重罪的起诉必须经大陪审团审查起诉,其他的州则需由检控方起诉后经预审法官审查。参见王兆鹏:《当事入主义之刑事诉讼》,台湾元照出版公司2002年版,第152页以下。
[9][美]伟恩·R·拉法弗:《刑事诉讼法》(下),卞建林、沙丽金译,中国政法大学出版社2003年版,第900页。
[10]参见萧龙古:《诉因之迷思》,载台湾《月旦法学杂志》2006年第4期(第131期)。
[11]参见林钰雄:《刑事诉讼法》(下),台湾元照出版公司2007年版,第109页以下。
[12]参见杨云骅:《刑事诉讼程序的犯罪事实概念--以所谓单一性之检讨为中心》,载《月旦法学杂志》2004年11期,第68页以下。
[13]例如行为人A在同一地点、时间对受害人B先后实施强奸与杀人两行为,其完全可以构成诉讼法上一罪,而连续犯虽为实体法一罪,如果检察官对多次的犯罪行为分别进行起诉,其可以构成诉讼法上数个公诉事实。参见林钰雄:“新刑法总则与新同一案件--从刑法废除牵连犯、连续犯论诉讼上同一案件概念之重构”,载《月旦法学杂志》2005年第7期,第50页以下。
[14]参见陈运财:《犯罪之竟合与刑事裁判确定的效力》,载《月旦法学杂志》2005年第7期,第93页以下。
[15]杨云骅:《牵连犯及连续犯规定废除后对刑事诉讼法犯罪事实概念之影响》,载《月旦法学杂志》2005年第7期,第58页。
[16]林钰雄:《变更起诉法条与突袭性审判》,载林山田编:《刑事法理论与实践》,台湾学林文化事业公司2000年版,第14页。
[17]参见杨云骅:《刑事诉讼程序的犯罪事实概念--以所谓单一性之检讨为中心》,载台湾《月旦法学杂志》2004年11期,第49页以下。具体而论,以“自然的历史过程”为判断公诉事实是否具有同一性之基础,同时加入适当规范因素,即考量行为人侵害目的、“不法内容全然的误判”、是否会引起“全然不同的法律评价”等。
[18]参见刘秉钧:《论刑事诉讼之突袭性裁判--以审判对象为中心》,载《罪与刑--林山田教授六十岁生日祝贺论文集》,台湾五南图书出版公司1998年版,第542页。“犯罪同一说”主张以实体刑法行为或法益侵害为准;“罪质同一说”主张以罪名乃至构成要件下的事实之间是否同质为准;“构成要件共通说”主张只要两个构成要件间具有相似性即可,即各构成要件间具有共通性;“诉因共通说”则主张以公诉事实不过是诉因的下位概念,直接比较新、旧诉因间是否同一即可,但该说意义不大,因为新、旧诉因间是否相同仍需以公诉事实为考察基准。
[19][日]松尾浩也:《日本刑事诉讼法》(上),张凌译,中国人民大学出版社2005年版,第286页。
[20]参见[日]田口守一:《日本刑事诉讼》,刘迪译,法律出版社2000年版,第184页。
[21]刘少军:《日本诉因制度评介》,载《中国刑事法杂志》2004年第4期。刘晓兵:《日本诉因制度与我国公诉方式改革》,载《贵州警官职业学院学报》2005年第3期。周菁:《试论日本诉因制度之借鉴》,载《国家检察官学院学报》2003年第1期。
[22]陈运财;《论起诉事实之同一性》,载台湾《月旦法学杂志》2000年第7期。
[23]牵连犯与连续犯地位与存废在刑事实体法颇受争议,因为二者本质上是数个行为,但是却被以裁判上一罪论处,不但与其他罪数形态区分困难,而且似乎有违罪刑均衡,例如我国台湾地区已经废除连续犯与牵连犯。参见陈志辉:《牵连犯与连续犯废除后之犯罪竟合问题》,载台湾《月旦法学杂志》2005年第7期。
[24]参见林钰雄:《罪疑唯轻原则之个案运用--以‘平底煎锅'案之因果及归责判定为例》,载林山田编:《战斗的法律人--林山田教授退休祝贺论文集》,台湾元照出版公司2004年版,第76页以下。
[25]参见蔡墩铭:《变更罪名之告知》,载《月旦法学教室别册》(刑事法学篇),台湾元照出版公司2002年版,第305页。
[26]参见余经林:《论撤回公诉》,载《法学评论》2007年第1期。
[27]其中有12个州规定,除非法院同意,起诉检察官不得撤回公诉;有14个州规定,法院有权在大陪审团或公诉人提起公诉后,应申请而命令驳回起诉。佐治亚州规定:“案件交由陪审团审理后,非经被告同意,公诉不得撤回。”参见杨兆龙:《杨兆龙法学论文集》,艾永明、陆锦壁编,法律出版社2005年版,第85页。
[28]"Throughout that history there ran a strong tradition that once banded together a jury should not be discharged until had completed its solemn task of announcing a verdict." See Crist v.Bretz,437 U.S.28(1978).
[29]See Joshua Dressier & George C.Thomas Ⅲ,Criminal Procedure:Principles,Polices and Perspectives,Thomson/West Press(Third Edition),2006,p.1310.
[30]"Nor shall any person be subject for the same offense to be twice put in jeopardy of life or lime." Joshua Dressier,Criminal Procedure,at 27-2(Casenotes Press,2001).
[31]参见王兆鹏:《论一事不再理之宪法原则》(下),载《台湾本土法学》2006年第4期,第45页以下。
[32]《日本刑事诉讼法典》,宋英辉译,中国政法大学出版社2000年版,第60页。
[33]参见[日]松尾浩也:《日本刑事诉讼法》(下),张凌译,中国人民大学出版社2005年版,第182页。
[34]《韩国刑事诉讼法》,马相哲译,中国政法大学出版社2004年版,第94页。
[35][法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克:《法国刑事诉讼法精义》(下),罗结珍译,中国政法大学出版社1999年版,第501页。
[36]参见万毅、谢佑平:《撤回公诉初论),载《云南法学》1999年第3期。林劲松:《论撤回公诉》,载《国家检察官学院学报》2003年第1期。张小玲:《试论公诉撤回制度》,载《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2006年第2期。张兆松:《完善我国公诉撤回制度的思考》,载《人民检察》2007年第2期。
[37]林钰雄:《交付审判之起诉审查与撤回公诉》,载《台湾本土法学》第34期。
[38]国内学者有主张改革现行的撤回公诉制度,但仍允许“证据不足”理由而撤回公诉,但是,该主张对于庭前公诉审查程序的功能以及证据不足撤诉的危害可能关注不足。参见顾永忠、刘莹:《论撤回公诉的司法误区与立法重构》,载《法律科学》2007年第2期。
[39]黄东熊、吴景芳:《刑事诉讼法论》(上),台湾三民书局2005年版,第281页。
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[16]Gregory W. O'Reilly, England Limits the Right to Silence and Moves Toward an Inquisitorial System of Justice, 85 J. Crim. L. & Criminology 402, 1994.
[17]Mirjan Damaska, Presentation of Evidence and Factfinding Precision, 123 U. Pa. L. Rev. 1975.
[18]Kotz, Review: The Reform of The Adversary Process, 48 U. Chi. L. Rev. 1981.
[19]Gross, The American Advantage: The value of Inefficient Litigation, Mich. L. Rev., Vol.85 (1987).
[20]William T. Pizzi, Understanding Prosecutorial Discretion in the U.S.: The Limits of Comparative Criminal Procedure as an Instrument of Reform, 54 Ohio St. L. j., 1993.
[21]Ryuichi Hirando, Diagnosis of the Current Code of Criminal Procedure, 22 Law In Japan, 1989.
[22] David Ted Johnson, The Japanese Way of Justice: Prosecuting Crime in Japan, Ph. D. Dissertation, University of California at Berkeley, 1996.
[23] Margaret Jane Radin, Reconsidering the Rule of Law, Boston University Law Review,Vol.69(1989).
[24] Sullivan & Nachman, if it ain't Broke, Don't Fix It: Why the Grand Jury's Accusatory Function Should Not Be Changed, 75 J.Cri Sullivan & Nachman, If it ain't Broke, Don't Fix It: Why the Grand Jury's Accusatory Function Should Not Be Changed, 75 J.Crim. L. & Crim (1984). p1047.m. L. & Crim (1984). p1047.
[2]在法国大革命之后,拿破仑于1808年颁布施行《治罪法典》(Code d'instruction criminelle),现代检察制度才得以正式确立.参见黄东熊:《中外检察制度之比较》,台湾中央文物供应社1986年版,第1页。
[3]在现代启蒙革命之前,法国检察官因“国王代理人”(King's procurator)的身份曾经沦为“君王的耳目”,为获取嫌疑人的有罪供述,检察官有权穷尽一切人身强制方法以及各种不人道的酷刑来拷问嫌疑人。参见杨兆龙:《杨兆龙法学论文集》,艾永明、陆锦壁编,法律出版社2005年版,第280页。
[4]“不信任,乃最足以形容现代检察官制生成与演变的三字箴言。检察官,乃因对法官及警察的不信任而诞生,在此氛围下,新生儿不但命定要为防范法官恣意与警察滥权而奋斗,更须为自身不被相关病毒感染而苦战。”林钰雄:《检察官在诉讼法上之任务与义务》,载《法令月刊》第49卷第10期。
[5]“Power tends to corrupt and absolutely power corrupt absolutely.”[英]阿克顿:《自由与权力》,候健、范亚锋译,商务印书馆2001年版,第342页。
[6][美]E·博登海默:《法理学--法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2001年版,第363页。
[7][英]卡尔·波普尔:《开放社会及其敌人》(第一卷),陆衡等译,中国社会科学出版社1999年版,第6页。
[8]周长军:《制度与逻辑--刑事诉讼机制的转型分析》,中国方正出版社2005年版,第1页以下。
[9]张丽卿:《刑事诉讼制度与刑事证据》,台湾元照出版公司2000年版,第5页以下。
[1]“学术工作的特点在于,不满足明显的事物。即便一个结果的正确性是如此的显而易见,学术工作者还是要在方法上非常小心地追问:为什么这个结果是正确的。对此的理由并不只是在于学术上的好奇心以及哲学上的惊奇,而是在于以下的认知:只有透过表面上看似简单的问题才能得到解决困难问题的知识。”[德]帕普(Puppe):《行为疏失与结果间之关连:以道路交通案例释义》,蔡圣伟译,载《东吴法律学报》第17卷,第3期。
[2]“现代国家哲学是从不信任国家权力做出发点的。国家统治者--更精确地说是国家权力的拥有者与招行者,应时刻记着,权力是人民的付托,不是利益的赋予;各种权力的拥有者没有理由认为其权力代表着道德或代表着学问。”李惠宗:《宪法要义》,台湾元照出版公司2002年版,序言。
[3][古希腊]亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1997年版,第168页。
[4][古希腊]亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1997年版,第169页。
[5]就亚里士多德的学说背景而言,其所提出的“三个要素”与近代的“立法、行政、司法”其实存在一定的差异。因为“公民大会”虽有立法权,但其所议的常常是行政与司法审判的案件;当时希腊由“公民陪审员”组成审判法庭,与现代的法官审判存在不同。
[6][法]孟德斯鸠:《论法的精神)(上),孙立坚等译,陕西人民出版社2001年版,第183页。不过孟氏的“三权分立”思想属古典的分权思想,其中心意旨是通过权力间的分立来抑制君主集权,其立论重心在于“司法权应当独立于行政权与立法权”。但是,任何一个思想家均要受其历史时空的限制,孟氏在论证人民基本权利如何通过宪政保障时则略显不足(孟氏只是主张通过权力的分立制衡消极保防止权力滥用),而且未能深入说明司法权与立法权之真正关联(例如司法机关是否有违宪审查权的问题),所以欧陆国家的“法官释宪制度”和司法审查制度在二战以前相较英美法国家则大为逊色。
[7]参见林来梵、刘练军:《论宪法政制中的司法权--从孟德斯鸠的一个古典论断说开去》,载《福建师范大学学报(哲学社会科学版)》2007年第2期。
[8]参见[美]:爱德华·S·考文:《美国宪法的“高级法”背景》,强世功译,三联书店1997年版,第70页。
[9]洛氏的学说虽长期被“议会内阁制”国家奉为圭臬,但严格而论,洛氏学说的侧重点在权力的分立而非权力间的相互制衡,至于权力制衡与人民基本人权保障关系,洛克爵士尚缺乏到位的指摘。参见李鸿禧:《违宪审查论》,台湾元照出版公司1999年版,第303页。
[10]正如英国思想家罗素对洛克政治思想的评价:“尽管司法组织在洛克时代是个议论得火炽的问题,关于司法组织他却一言未发。一直到光荣革命为止,法官总是随时能够被国王解职的;因此当法官的都要判国王的敌对者有罪,而把国王的同党开释。”[英]罗素:《西方哲学史》(下),马元德译,商务印书馆1997年版,第172页。
[11][德]康德:《法的形而上学原理--权利的科学》,沈叔平译,商务印书馆2005版,第144页。
[12][德]康德:《法的形而上学原理--权利的科学》,沈叔平译,商务印书馆2005版,第142页。
[13]具体而论,美国在立国之初,政权尚未稳固,有大州与小州间的利益冲突,有联邦权力与各州间的冲突,还有不同利益集团、阶层间的冲突。此外奴隶制的存废以及联邦最高法院的权力边界均未明确涉及,为后来的南北战争埋下了隐患,违宪审查权的论争也一直持续到美国南北战争前。
[14][美]汉密尔顿、麦迪逊:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆2007年版,第391页。
[15]例如,美国司法史上著名的“马伯里诉麦迪逊”案,该案虽然在个案中确立了联邦最高法院的司法审查权,但其产生有非常复杂的政治背景,与马歇尔法官个人的努力与政治策略密切相关.事实上,在1804年之后很长一段时期内,联邦最高法院的司法审 查权则不过是停留在纸面上。
[16]参见[德]英戈·穆勒:《恐怖的法官--纳粹时期的司法》,王勇译,中国政法大学出版社2000年版,第31页以下。
[17]从历史教训而言,欧陆的议会民主制在二战前出现了各种危机。强权人物拿破仑、俾斯麦、希特勒、墨索里尼等均是以政党强力操纵议会,使议会的立法在人权保障功能上几乎被虚置,司法权则成了政治的奴仆。
[18]季卫东:《宪政新论--全球化时代的法与社会变迁》,北京大学出版社2002年版,第29页。
[19]在“沃沦法院”时期,美国联邦最高汐院在“平等权保护”、“种族隔离非法”、“罗伊堕胎案”、“沉默权”等案例中奉行“自由主义”而勇闯“政治棘丛”,曾多次引起“保守的革命”。参见任东来、胡晓进:《在宪政舞台上--美国高最法院的历史轨迹》,中国法制出版社2007年版,第330页以下。
[20]参见[美]克里斯托弗·沃尔夫:《司法能动主义--自由的保障还是安全的威胁?》,黄金荣译,中国政法大学出版社2004年版,第3页以下。
[21]“司法廉洁”理论认为:“若法院于审判中使用警察非法取得的证据,等于法院为政府非法行为背书,也等于容宥政府侵犯公民宪法权利,甚至间接鼓励政府的非法行为。”“The federal courts should not be accompl ices in the Willful disobedience of a Constitution……”.See Elkins v.U.S.,364 U.S.206,222(1960).
[22]See Baker v.Wingo,407 U.S.514(1962).
[23]参见林朝荣:《检察制度民主化之历史》,载《刑事诉讼之运作--黄东熊教授六秩晋五华诞祝寿论文集》,台湾五南图书出版公司1997年版,第177页。
[24]参见[法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克:《法国刑事诉讼法精义》(上),罗结珍译,中国政法大学出版社1999年版,第76页。
[25]苏永钦:《检察官实施侦查羁押合宪性问题意见书》,载台湾《宪政时代》第21卷第2期。
[26]“清代刑事审判采用纠问主义,并无审检分立之概念,故清代正印官同时执行今日推事(法官)及检察官之职务;换言之,审检合一。民人呈控,通常必须向州县衙门呈递状纸,州县根据一定条款批词,决定准理或不准理。”那思陆:《清代州县衙门审判制度》,中国政法大学出版社2006年版,第6页。
[27]参见谢佑平:《刑事诉讼视野中的司法审查原则》,载《中外法学》2003年第1期。
[28]检察官故意规避政治压力而选择明哲保身,即对特定的受指控人不起诉(放纵犯罪),不仅使国家法定的刑罚权无法实现,而且会使受害人正当的正义诉求流于空洞,日本上个世纪初的“大浦事件”即是检察制度史上的丑闻。
[29]Isaiah Berlin,the Power of Ideas,Princeton University Press,p.Ⅸ(2000).
[30]“法治是一个抽象的概念或理想。任何政府或司法制度公平与否的一个衡量标准是每天实现这个理想的程度.独裁是缺乏法治的表现。尽管在独裁统治下也可能有立法机构、法院和其他政府机构,并且它们似乎也完成了各自的任务,但是政府行为的不可预见性却使公民担惊受怕。……政府认为权力终究是权力。权力高于法律。”[美]斯黛丽、弗兰克等:《美国刑事法院诉讼程序》,陈卫东、徐美君译,中国人民大学出版社2002年版,第19页。
[31]参见林东茂:《累犯与三振出局》,载《台湾本土法学》第46期,第111页。
[32][古希腊]柏拉图:《理想国》,郭斌和、张竹明译,商务印书馆2002版,第151页以下。
[33]当看到法国大革命中的血腥与暴力后,英国的阿克顿勋爵曾感慨:“从古到今,自由的真诚朋友可以说廖廖无儿,而且自由获得的成功始终是少数者努力的结果:他们之所以胜出,其原因乃是他们一直与其他辅助者联合,尽管这些辅助者的目标常常与自由人士本身的目标并不相同;但需要指出的是,这种联合始始终存在危险,有时甚至是 灾难性的,因为这为反对者提供了正当的反对理由。”参见[英]哈耶克:《自由秩序原理》(上),邓正来译,生活·读书·新知三联书店1997年版,第185页。
[34]“马克思主义哲学的人本主义转向,作为对真正的人的回归,其实质就是要求在实践上回到人所居住的生活世界。生活世界是人的生存在其中的现实展开、衣食住行、饮食男女等生命活动在其中的运演生命本身的价值和意义在其中自在的显现的活生生的主体间交往的世界。它是真正的文化精神的寓所,是真正的哲学的可靠的家园。”种海峰:《论马克思主义哲学的人本主义转向》,载《理论导刊》2006年第8期。
[35]李震山:《人性尊严与人权保障》,台湾元照出版公司2000年版,第11页。
[36]德]康德:《法的形而上学原理--权利的科学》.沈叔平译,商务印书馆2005版,第50页。
[37]李海东:《刑法原理入门》,法律出版社1998年版,第3页以下。
[38]“第二次世界大战以后,人权问题不仅仅是国内法问题,也是国际法问题:不仅规定于各国宪法,也出现于国际宪章。由于国际关系的曰益复杂,国际影响的日益频繁,一个国家发生了人权问题,便往往受到其他国家及国际组织的关切。”马起华:《政治学原理》(上),台湾大中国图书公司1985年版,第614页。
[39]谢进杰:《论被告人的处遇》,载《法制与社会发展》2007年第4期。
[40][法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克:《法国刑事诉讼法精义》(上),罗结珍译,中国政法大学出版社1998年版,第79页。
[41]林钰雄:《刑事诉讼法》(上),作者白刊本2007年版,第11页以下。
[42]施冠君:《论起诉之审查--以起诉必要性为中心》,台湾铭传大学法律学研究所2003年度硕士论文,第40页。
[43]在德国1861年的法学大会上,学者提出“要法定性,不要权宜性”,认为起诉裁量权是对国家法律秩序的破坏。参见林山田:《论刑事程序原则》,载《台大法学论丛》第28卷第2期。
[44]从1919、1921、1923、1930这四年的统计数据来看,检察官以“犯罪嫌疑证据不足”或“行为不构成犯罪”为由作出不起诉的案件仍然可占案件问题的50%。参见杨兆龙:《杨兆龙法学论文集》,艾永明、陆锦壁编,法律出版社2005年版,第73页。
[45]夏勤:(刑事诉讼法释疑》,任超、黄敏勘校,中国方正出版社2005年版,第156页。
[46]现代检察官既要理清与政治的关系避免成为“沙皇之眼”或“政治的喉舌”,也要避免在资讯发达的时代成为是“媒体的传声筒”。就检察官个体化的人生而言,在当今社会物质诉求已绝对性地压倒精神需求的背景下,如何恪守“法律守护人”之角色,敢于站在时代的浪尖上以守护法律秩序为己任,这也许才是现代检察官真正的精神所在。
[47]参见林钰雄:《检察官论》,台湾学林文化事业有限公司1999年版,第19页。
[48][德]克劳思·罗科信:《刑事诉讼法》,吴丽骐译,法律出版社2003年版,第102页。
[49]刑法的谦抑功能是指刑法犹如一把双刃剑,虽然刑罚可以以国家的强制力为后盾来对犯罪行为人进行制裁,但用之不当不但不能抑制犯罪率的升高(刑法的功能是有限的,无论是在治理犯罪还是在预防犯罪上),而且会适得其反刺激犯罪的产生。例如,在犯罪学上有“犯罪标签”理论,犯罪行为人可能会因社会歧视而产生逆反心理。
[50]有些国家以起诉便宜主义为原则,起诉法定原则为例外(例如日本),这是建立在检察官的高度精英化基础上的,还必须以检察独立为原则,但是日本起诉裁量模式毕竟是个例,能否为他国效仿颇值疑问。
[51]“真正的刑罚,亦即合乎正义的刑罚,是指有需要的刑罚。刑法的正义是表现在合乎目的思想的刑度上。刑罚权的行使,惟有充分结合目的思想,才是最理想的刑法正义。从而,改善、嚇阻及补偿损害等目的,可谓刑罚的直接作用,这种作用具有保护法益的原动力。”参见苏俊雄:《刑法总论》(Ⅰ),台湾大学法学院图书部1998年版,第90页。
[52]参见王皇玉:《刑事追诉理念的转变与缓起诉--从德国刑事追诉制度之变迁谈起》, 载台湾《月旦法学杂志》2005年第4期。
[53]例如,德国刑事诉讼法153条a项规定:“经负责开始审理程序的法院和被指控人同意,检察院可以对轻罪暂时不予提起公诉,同时要求被告人:作出一定的给付;向某公益机构或者国库交付一笔款额;作出其他公益给付;承担一定数额的赡养义务。”参见《德国刑事诉讼法典),李昌珂译,中国政法大学出版社1998年版,第73页。
[54][英]约翰·斯普莱克:《英国刑事诉讼程序》,徐美君、杨立涛译,中国人民大学出版社2006年版,第97页。
[55]林山田:《刑事法论义》(二),作者自刊本1997年版,第408页以下。
[56][德]科尔纳:《德国普通刑事程序的新发展--从便宜原则走向对国家刑罚权的协议》,许泽天译,载《月旦法学杂志》2007年第4期。
[57]参见许宗力:《法与国家权力》(二),台湾元照出版公司2007年版,第123页。
[1]“一个理性的政府没有理由拒绝程序建设。如果国家在社会事务中发挥的作用越积极、越重要,那么对于程序的要求也就强烈。不按程序办事尽管可能带来一时的方便,但这样做的代价非常高,甚至会危及统治体制的正统性。因此,主要的问题倒不是程序化本身是否可行,而是程序合理性和程序正义的实现程度。”季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第79页。
[2]“配合制约原则要求公、检、法三机关之间互相配合、互相制约,据此可以认定,检察院与法院也是一种双向配合、制约的关系 而这就完全扭曲了现代刑事诉讼构造下正当的检、法关系。”谢佑平:《刑事司法程序的一般理论》,复旦大学出版社2003年版,第320页。
[3]龙宗智:《相对合理主义》,中国政法大学出版社1999年版,第214页。
[4]参见谢佑平、万毅:《互相分工、互相配合、互相制约原则另论》,载《法学论坛》2002年第4期。
[5]何超述、李祖荫疏:《朝阳大学法律科讲义:法院编制法》,朝阳大学1927年版,第89页。
[6]参见王泰升:《“台湾检察制度的世纪回顾”专题研究期中报告》,第34页。
[7]民国时期,为防止官员的腐败与滥用职权,根据孙中山的“五权宪法”理论,设置专门的“监察院”来监督行政。
[8]尹伊君:《检法冲突与司法体制改革》,载陈兴良编:《刑事法评论》(第1卷),中国政法大学出版社1997年版,第418页。
[9]为了保证法令的统一解释及适用,大陆系的法、日等国均设置了“非常上诉”制度。非常上诉在性质上属“非常救济程序”,是总检察长在判决确定之后,作为法律守护人而向一国最高法院提起的以原判法律解释及适用错误为由的上诉,非常上诉的效力不及于刑事被告人。非常上诉制度最初起源于法国的“公益目的第三审上诉”及“法律问题之第三审上诉”制度,后来日本及我国台湾地区移植该制度并进行了若干改造(德国曾试行但最终废止),最后在三审制以外设置非常上诉制度。参见黄朝义:《非常上诉制度之本质与实际问题》,载《刑事法学之理想与探索--甘添贵教授祝寿论文集》,台湾学林文化事业有限公司2002年版,第17页。
[10]林钰雄:《刑事诉讼法》(上),作者自刊本2007年版,第87页。
[11[日]六本佳平:《日本法与日本社会》,刘银良译,中国政法大学出版社2006年版,第21页。
[12]也有学者对“法意识论”作了批判,认为“法意识论作为分析柜架在有效性上就有很大疑问,这主要是因为法意识关于审判制度发挥作用的样式存在着一种固定的看法,或者说商定了一种未必妥当和理论前提”。不过,法意识的具体内容也是在定型化的背后不断变化的,法意识在一定时空内内化到国民的内心深层,成为某种定型化的认知法律现象的方法.参见[日]棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,王亚新译,中国政法大学出版社1994年版,第207页。
[13]中华法文化的弱点主要有:一是轻视法律规范的作用,传统文化上比较重视法律以外的道德、礼教、习俗等在维护社会秩序方面的任用;二是中国文化特别注重家族中的伦理辈分秩序,社会国家的秩序只是家庭秩序的扩大而已;三是传统中国奉儒家思想为正宗,导致春秋决狱等道德式司法大行其道;四是法律教育、法律职业化在传统中国中无生长的空间,因皇权与国家权威的强调导致法律共同体的缺失。参见李太正等:《法学入门》,台湾元照出版公司2005年版,第66-67页。
[14]强世功:《法律共同体宣言》,载《中外法学》2001年第3期。
[15]参见[德]K·茨威格特、H·克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,法律出版社2003年版,第316页以下。
[16]参见[美]诺内特、塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会》,张志铭译,中国政法大学出版社1994年版,第35页以下。诺内特、塞尔兹尼克从社会学意义上把法分为“压制型法”、 “自治型法”、“回应型法”三种,现代社会中的法律应当从“自治型法”迈向“回应型法”(因为现代社会的法律自治是在与权威的妥协中形成的)。
[17]例如,我国每年均要评选所谓“全国优秀检察官”、“全国优秀法官”,但是,如果深究其法律素养,以“法律硕士学位”、“司法考试”、“送法下乡”来衡量是否优秀颇值推敲。无论是相对英美法的“律师型”法官,还是相对欧陆国家严格受法学思维训练的法官,我国目前的“优秀法官”的职业素养似有商榷之余地。在德国与日本,未受过正规法学院教育与法学思维训练的学生,通过司法考试的可能性极低,姑不论我国目前的法学院教育水准,我国目前司法考试中“外行过司考”的现象或许值得深思。
[18]陈妙芬:《形式理性与利益法学--法学史学上认识与评价的问题》,载李鸿禧等编:《台湾法律史研究的方法》,台湾学林文化事业有限公司2000年版,第259页。
[19]“历史上的原因只有一个诸种原因的总原因;除此之外没有其他原因。但是,各种事件的发生受各种规律支配,管些规律有些我们茫然无知;有些则即将摸索到手。”[美]黄仁宇:《大历史不会萎缩》,广西师范大学出版社2004年版,第1页以下。
[20]“刻下的中国,举国合力向‘现代化'强行军,作最后加速度冲刺。十年生聚,十年教训,其结果用共仁宇先生的评断,是中国已初步可在‘数目字'上管理,正为此现代化之善果。”许章润:《法律:民族精神与现代性》,载《中外法学》2001年第5期。
[21][美]黄仁宇:《资本主义与二十一世纪》,北京三联书店1997年版,第460页。
[22][美]黄仁宇:《万历十五年》,生活·读书·新知三联书店2006年版,第310页。
[23]参见陈聪富:《韦伯论形式理性之法律》,载李鸿禧等编:《台湾法律史研究的方法》,台湾学林文化事业有限公司2000年版,第219页。
[24]参见郑戈:《马克思·韦伯法律思想研究导论》,法律出版社2006年版,第104页。[美]劳伦斯·M·弗里德曼:《法律制度》,李琼英、林欣译,中国政法大学出版社2004年版,第330页。
[25]陈光中、[德]阿尔布莱希特编:《中德不起诉制度比较研究》,中国检察出版社2002年版,第162页。
[26]Max Weber,The Theory of Social and Economic Organization,translated by A.M.Hendson and Talcott Parsons,New York:Free Press,1964.P184.
[27][美]约翰·罗尔斯:《政治自由主义》,万俊人译,译林出版社2000年版,第448-450页。
[28][日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》,王亚新译,中国政法大学出版社2002年版,第1页。
[29]张丽卿:《刑事诉讼制度与刑事证据》,台湾元照出版公司2000年版,第5页。
[30]“大多数反对以一般性法律为基础的自由秩序的观点,之所以是错误的,乃是因为它们未能认识到这样一个事实,即人类活动的有效合作,并不需要某个有权下达命令的人进行刻意的组织。经济学诸多成就中的一项成就,便是解释了市场是以什么样的方式促成个人自生自发的活动彼此相适应、相磨合的。”[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《自由秩序原理》(上),邓正来译,三联书店出版社1997年版,第199页。
[31]“于职权主义的王国中,实体真实被认为是一种绝对的存在。” 李茂生《权力、主体与刑事法》,台湾翰芦图书出版公司1998年版,第146页。
[32]例如,美国联邦最高法院上个世纪60年代有关刑事诉讼人权的判例,虽与当时主流的社会观念相左(“反多数难题”),但后来的司法实践证明,“米兰达警告”、“吉迪恩诉温瑞特”、“马普诉俄亥俄”等经典判例是经得起世界法治进程的检验的。
[33]贺卫方:《司法改革中的上下级关系》,载《法学》1998年第9期。
[34]参见龙宗智:《相对合理主义》,中国政法大学出版社1999年版,第15页。
[1]林钰雄:《刑事诉讼法》(下),作者自刊本2007年版,第62页。
[2]参见《德国刑事诉讼法典》,徐久生译,中国政法大学出版社1998年版,第73页以下。
[3]参见龙宗智:《上帝怎样审判》,中国法制出版社2000年版,第66页以下。
[4]其实,早在1914年的“大浦事件”,检察官就屈从内阁司法而放纵涉案议员。日本学界曾为此引发了“起诉法定主义”与“起诉便宜主义”的大论争,学者富田山寿与牧野英一曾为此形成尖锐的立场对立。参见陈运财:《日本检察官之起诉裁量及其制衡》,载朱朝亮等编:《刑事诉讼之运作--黄东熊教授六秩晋五华诞祝寿论文集》,台湾五南图书出版公司1997年版,第310页。
[5]参见李鸿禧:《违宪审查论》,台湾元照出版公司1999年版,第339页以下。
[6]李松翔:《交付审判制度之研究》,台湾国防管理学院法律学研究所2002年度硕士论文,第13页。
[7]参见褚剑鸿:《论不起诉处分确定力与不当处分之救济(上)》,载《法令月刊》第49卷第8期。
[8]林钰雄:《刑事诉讼法》(下),作者自刊本2007年版,第53页。
[9]我国刑事诉讼法典第15条的法定不起诉属于绝对不起诉,检察官以第15条为根据作出不起诉后,以后不得基于同一被告、同一事实再行公诉。
[10]刘勤章:《犯罪被害人诉讼权利之研究》,载《警大法学论集》第8期。
[11]See Stephan Schafer,The Victim and his Criminal,Random House,1968,PP.7-38.
[12]例如,在美国受害人保护运动勃兴之前,受害人在刑事司法上不过是检控方举证中的“棋子”,其“二次受害”之惨淡经历曾经是司空见惯,但在上个世纪六十年代后,随着“受害人协助”、“暴力犯罪补偿法”、“证人保护”等制度的建立,受害人的保护制度总体上已趋成熟。参见林辉煌:《建构犯罪被害人之司法保护体系--美国制度之借镜》,载《刑事诉讼之运作--黄东熊教授六十秩晋五华诞祝寿论文集》,台湾五南图书出版公司1997年版,第370页以下。
[13]陈光中、[德]阿尔布莱希特编:《中德不起诉制度比较研究》,中国检察出版社 2002年版,第168页以下。
[14]我国目前不仅存在着大量的“犯罪黑数”(未被立案的刑事犯罪),另外,我国相当数量的违反《治安管理处罚条例》的行政违法在欧美国家被视为轻罪,所以我国的犯罪率统计并不能准确反映我国真实的社会治安状况。
[15]我国目前的中产阶层及广大城市市民阶层尚未能形成足够的运作力量,我国目前的上下层存在若干脱节之处。由于缺乏发达的市民社会的支撑,我国的阶层目前就如同“潜水艇型三明治”(Submarine Sandwich),上下层之间缺乏平等对话机制与信息上的广泛沟通。参见[美]黄仁宇:《万历十五年》,生活·读书·新知三联出店出版社2006年版,第307页。
[16][德]K·茨威格特、H·克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,法律出版社2003年版,序言部分。
[17]参见林钰雄:《浅介德国法制检察官的诉讼监督模式》,载台湾《军法专刊》1999年第45卷第1期。
[18]参见[德]克劳思·骆克信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版,第375页。
[19]参见何赖杰:《检察官不起诉职权修法之检讨--交付审判制度》,载《台湾本土法学》第37期。
[20]王皇玉:《刑事诉讼理念的转变与缓起诉--从德国刑事追诉制度之变迁谈起》,载台湾《月旦法学杂志》2005年第4期。
[21]See David Garland,The Culture of Control-Crime and Social Order In Contemporary Society,Oxford University Press,2001,P.11.
[22]参见柯耀程:《刑事诉讼法交付审判问题研讨》,载《刑事诉讼法之最新增修与实践》,台湾学林文化事业出版公司2002年版,第281页。
[23]每年约有60万件以上的案件以不起诉中止程序,然而却只有2000件的强制起诉程序被提起。参见[德]克劳思·骆克信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版,第371页。
[24]“一般而言,西欧的法治主义具有设立详细的法律规定并加严格适用的倾向。而东方国家则崇尚法律规定的简洁,而且似乎存在着对法律适用灵活性的偏好。在这个意义上,日本采取裁量起诉便宜主义,而且以刑诉法第248条的简单规定就概括了这种处理方式的全部,可以考虑为正是在继受东方传统,与西欧的法定主义保持距离的做法。日本国民的大多数对强制灵活、方便的法律运用表现出亲近感。”[日]松尾浩也:《关于起诉裁量主义》,王亚新译,载[日]西原春夫编:《日本刑事法的形成与特色》,法律出版社1997年版,第158页。
[25]另外,由于日本二战后废除了预审制度,提起公诉是否得当由检察官自主决定,法院只审查诉讼条件不审查提起公诉的证据标准。
[26]日本在二战前以继受欧陆法为主导,刑事诉讼法则以德国为“蓝本”,二战后才借鉴美国式的当事人进行主义进行全方位的修法。作为宪法嫡子的刑事诉讼法,与日本宪政强调司独立,人民与政府地位平等的理念密切相关。
[27][日]松尾浩也:《日本刑事诉讼法》(上),丁相顺译,中国人民大学出版社2005年版,第158页。
[28]参见陈运财:《日本检察官之起诉裁量及其制衡》,载朱朝亮等编:《刑事诉讼之运作--黄东熊教授六秩晋五华诞祝寿论文集》,台湾五南图书出版公司1997年版,第336页以下。
[29][日]田宫裕:《刑事诉讼法》,有斐阁1993年版,第164页。
[30]参见[日]井上正仁:《日本检察官及裁量权》,陈运财译,载台湾《法学丛刊》第44卷第2期。
[31][日]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪、张凌等译,法律出版社2000年版,第112页。
[32]如果认为不起诉决定不当,检察审查会认定应当提起公诉,则应当由8名以上的审查员决定。参见黄翰义:《论缓起诉在刑事诉讼法上之检讨》,载《月旦法学杂志》2005年第12期。
[33]如果检察审查会要求证人到场接受询问时,应当先向当地简易裁判所提起,由简易裁判所法官签发传票。参见褚剑鸿:《论不起诉处分确定力与不当处分之救济(下)》,载《法令月刊》第49卷第9期。
[34]参见林顺昌:《借镜日本实况谈台湾缓起诉制度》,载《月旦法学杂志》2005年第3期。
[35]参见[英]密尔松:《普通法的历史基础》,李显冬等译,中国大百科全书出版社1999年版,第465页。
[36]"No freeman shall be seized,or imprisoned,or disposed,or outlawed,or in any way destroyed;nor will we condemn him,nor we commit him to prison,excepting by the legal judgment of his peers,or by the laws of the land." See Ronald Jay Allen & Joseph L.Hoffmann,Criminal Procedure:Investigation and Right to Counsel,Aspen publishers(2005),p.81.
[37]See U.S.v.Dionnisio,410 U.S.1,17,93 S.Ct.764,773(1973).
[38]李松翔:《交付审判制度之研究》,台湾国防管理学院法律学研究所2002年度硕士论文,第95页。
[39]参见王兆鹏:《起诉审查--与美国相关制度之比较研究》,载台湾《月旦法学杂志》第88期。
[40]"Contemporary grand jury investigates only whom the prosecutor asks to be investigated,and by and large indicts those whom the prosecutor wants to be indicted." See Campbell,Eliminate the Grand Jury,64 J.Crim.L& Crim.174(1973).
[41]See Sullivan & Nachman,If it ain't Broke,Don't Fix It:Why the Grand Jury's Accusatory Function Should Not Be Changed,75 J.Crim.L.& Crim(1984).p1047.
[42]根据1998年《人民检察院刑事诉讼规则》的相关规定,公安机关认为不起诉决定有错误,要求复议的,人民检察院审查起诉部门应当另行指定检察人员进行审查并提出审查意见,经审查起诉部门负责人审核,报请检察长或者检察委员会决定。受害人向上级检 察机关提起申诉的,上级控告申诉部门应当提出复查意见,报请检察长作出复查决定。
[43]例如,以1998年为例,当年全国检察机关共受理不起诉申诉案件799件,其中有88%进行立案复查,最终撤销原不起诉决定的案件有130件,在当年15000件不起诉案件中仅占8%左右.固然,不起诉的撤销率不能说明原不起诉决定正确率,但全国仅有799件案件则说明受害人提起申诉的只是极少数。参见陈光中、[德]阿尔布莱希特编:《中德不起诉制度比较研究》,中国检察出版社2002年版,第127页。
[44]以严重的杀人罪为例,1986年每10万人口中罪案的发生率,美国是8.6人,英国是4.3人,联邦德国与法国是4.5人,而日本只有1.4人。在全世界后工业时代犯罪率日渐上升的时代,除交通犯罪与普通过失犯外,日本的暴力犯罪率相当低,甚至到了“夜不闭户”的程度.另外,日本的犯罪“破案率”也相当高,日本杀人案的破案率为96.4%,盗窃罪的破案率可以高达58.7%。参见旧]土本武司:《日本刑事诉讼法精义》,董墦舆、宋英辉译,台湾五南图书出版公司1997年版,第19页以下。
[1]参见陈卫东、赫银钟:《我国公诉方式的结构性缺陷及其矫正》,载《法学研究》2000年第4期。张泽涛:《我国现行(刑事诉讼法第)第150条亟需完善》,载《法商研究》2001年第1期。李奋飞:《从“复印件主义”走向“起诉状一本主义”--对我国刑事公诉方式改革的一种思考》,载《国家检察官学院学报》2003年第2期。莫丹谊:《试论日本刑事诉讼中的排除预断原则》,载《现代法学》1996年第4期。秦宗文:《论我国的庭前审查程序改革》,载《学术交流》2001年第6期。
[2][日]大木雅夫:《比较法》,范愉译,法律出版社1999年版,第14页。
[3]严格而沦,起诉书一本主义只是日本独有的概念,美国法并无对应概念,而只有诉因制度与证据开示制度,用“卷证不并送主义”来形容美国庭前证据制度似乎更为恰当,本文将起诉书一本主义“强行”加入美国刑事诉讼中主要是考虑到我国目前受众的接受习惯。
[4]“当事人进行模式最具代表者,应为审判程序的运作。在当事人进行程序中,基于当事人地位对等的关系,法庭活动,原则上由当事人各自对于其所主张的事实,负担举证的责任,对于犯罪事实的认定程序,法官仅立于消极的听审地位,不涉入案件的争辩之中。”参见柯耀程:《职权进行与当事人进行模式之省思》,载林山田编《如何建立一套适合台湾的刑事诉讼制度》,台湾学林文化事业出版公司2000年版,第168页。
[5]在美国庭前程序中,法院可以对双方证据开示的结果进行备案,多由书记官完成,以便知悉控辩双方开示的流程,预审法官或正式法院并不会接触备案的证据。因为美国宪法规定了刑事被告有要求速审(speedy trial)的权利,以防止因诉讼程序的过分拖延而损害被告权利,例如开示程序如果旷日持久则会对被告可能会产生偏见(prejudge)。See Barker v.Wingo,407 U.S.514(1972).
[6]对于轻罪,由于预审法官拥有裁判权力,刑事被告人无权向法官请求预审,可以径行裁判,但此时并不采起诉书一本主义而是采卷证并送主义,否则法官难以获得裁判所需的证据。参见钟凤玲:《美国刑事诉讼流程》,载《法学丛刊》第194期。陈宏毅:《论中间审查制度与被告地位》,载台湾(刑事法杂志》第47卷第5期。
[7]参见王兆鹏:《起诉审查--与美国相关制度之比较研究》,载《月旦法学杂志》第88期。
[8]无论是否采起诉书一本主义,美国庭前准备程序中的法官都无法定义务对证据进行形式上审查(因为已经经过预审法官或大陪审团的审查),除非根据当事人提出的审前动议(pretrial motions)才可以驳回起诉,所以“卷证不并送主义”与法官预断间并无因果联系。
[9]参见王兆鹏:《当事人进行主义之评议》,载王兆鹏(搜索扣押与刑事被告的宪法权利》,台湾翰芦图书出版公司2000年版,第356页以下。
[10]参见[美]达马斯卡:《漂移的证据法》,李学军等译,中国政法大学出版社2003年版,第34页以下。
[11]例如,证据学大师威格莫尔认为:“对质制度是人类历史上发现真实的最有效的法律利器。”See John H.Wigmore,Evidence,ed.by James H.Chadboum,1974,p.32.
[12]参见吴巡龙:《美国刑事诉讼两造对抗制度之修正--证据开示程序》,载《法学丛刊》第185期,第42页。
[13]Brady v.Maryland,373 U.S.83(1963).
[14]"The Jencks Act requires the government to give the defense the prior statements or reports of its witness after they testify on direct examination." See Fed.R.Crim.P.16(a)(1)(A).
[15][日]棚漱孝雄:《现代日本的法和秩序》,易平译,中国政法大学出版社2002年版,第26页以下。
[16]Kenneth E.Shore,A History of the Discovery Rules:The Debates and Compromise,the Review of Litigation,Vol.20.2000,p.106.
[17]主要包括:一是刑事诉讼中的人权保护“宪法化”;二是诉讼中引入英美式当事人主义,采例如采用起诉状一本主义(诉因)、设置传闻规则、强调侦查程序中令状等;三是贯 彻审判中心主义,实行集中审理制;四是进一步加强司法权的独立,提升“法曹”(法官、检察官、律师)在国家司法中的地位。
[18]参见[日]田口守一:《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版,第138页。
[19]“由于长期担任公诉任务,日本的检察机关形成了专司起诉的强大而统一的官僚组织,作为诉讼专家集团其追诉能力和诉讼能力非常强大;与之相对,辩护律师的工作多以个人为业,且在开展诉讼活动时受到诸多限制,因而难以与检察机关对等均衡。” 彭勃:《日本刑事诉讼法通论》,中国政法大学出版社2002年版,第13页。
[20]对于不起诉与缓起诉,日本法通过检查审查会与“准起诉制度”来审查,但是实际所起到的作用非常有限。例如,检查审查会的决定很难改变检察不起诉决定,经过检查审查会审查后的案件,只有不到1%的案件被检察官重新起诉。
[21][日]崛内国宏:《日本刑事审判有罪率奇高的相关因素》,蔡秋明译,载《法学丛刊》178期。[日]松尾浩也:《关于起诉裁量主义》,载[日]西原春夫主编:《日本刑事法的形成与特色》,李海东等译,法律出版社1997年版,第160页。
[22]参见王兆鹏:《日本刑事审判实务观察》,载《法学丛刊》第181期。
[23]具体的学说琳琅满目,日本目前以“基本事实同一说”为通说。参见刘磊:《诉审分离与罪名变更--以公诉事实的同一性为中心》,载《中国刑事法杂志》2006年第2期。
[24][德]克劳思·骆克信:《刑事诉讼法》,吴丽琪译,法律出版社2003年版,第377页。
[25]"Die Anklageschrift enthaelt den Antrag,das Hauptverfahren zu eroeffnen.Mit ihr werden die Akten dem Gericht vorgelegt.”中译本可参见李昌珂译:《德国刑事诉讼法典》,中国政法大学出版社1998年版,第88页。
[26]参见[德]托玛斯·魏根特:《德国刑事诉讼程序概观--以检察官的角色为中心》,周满华等译,载《法学丛刊》177期。
[27]参见林钰雄:《论中间程序--德国起诉审查制的目的、运作及立法论》,载《月旦法学杂志》第88期。
[28]德国刑事诉讼法典第160条第2款。
[29]除了起诉审查与保护人权之外,法院在中间程序中可以确定审判对象、指定辩护、根据管辖权分流案件以及为正式审判做准备,但这些功能与卷证并送主义间无直接关联,所以本文不作展开。
[30]批评主要集中在:一是法院往往只审查证据表面上的合理性,造成99%的案件都被起诉;二是由于法院定罪可能性的证明标准与公诉方相同,辩方在中间程序中难以提出具体证据及意见,所以并未实现案件分流的功能;三是由于实行卷证并送主义,法院此时很可能已通过卷证对刑事被告产生预断。参见[德]托马斯·魏根特:《德国刑事诉讼程序》,岳礼玲、温小洁译,中国政法大学出版社2004年版,第130页以下。
[31]参见宋冰编:《读本:美国与德国的司法制度及司法程序》,中国政法大学出版社1999年版,第135页。
[32]日本在历史上曾经移植过法国的预审制,受到过法国1808《治罪法》的影响,但当时的预审制在性质上属侦查法官的预审,其重心在实现侦查职能而不在于审查检察官的起诉是否合法,侦查法官在二战以前非常“纠问化”,所以二战后由于日本司法警察、检察官侦查能力的超级强大以及对美国当事人进行主义的吸收,干脆将预审制废除。
[33]日本二战前实行卷证并送制度(无起诉审查制),主要是为了便于法官庭前接触证据以为正式审理的作准备,但造成的结果是法院审理的纠问化。实行起诉审查制必须有卷证并送制度,不实行起诉审查制则未必有起诉书一本主义(例如,欧洲中世纪的纠问式诉讼不但没有起诉审查制,而且实行案卷移送主义)。
[34]德国学者Amelung于1990年提出刑事诉讼中的“资讯支配”理论,其从宪法人权保护入手,将刑事被告在刑事诉讼拥有信息权视为诉讼公正之内容,如果国家侦查机关、检察机关违反资讯分配,可构成证据禁止.Amelung,Informations beherrschungsrechte im Strafprozeβ-Dogmatische Gmndlagen individualmchtliche,Beweisverbote,1990.转引自林钰雄:《从基础案例谈证据禁止理论与发展》,载《刑事诉讼之运作--黄东熊教授六十秩晋五华诞祝寿论文集》,1997年版,第35页。
[35]参见德国刑事诉讼法第147条。
[36]民众“自生自发”来组建警察局、治安法官、政府机构后,在仍以民权为本的基础之上,民众对政府、检察官、法官未完全信任,通过宪法上的三权分立制、起诉审查制、大小陪审团来制衡行政权与司法权,民众同时仍保留自我处分的权利(最极端的辩诉协商制度便是一例)。自由民精神、民权根基、司法审查可谓是美国现代法律体系运作的必要条件,由于美国人当初未完全信任法官,所以当事人进行主义则应运而生。与法、德等国大陆法系的理性主义传统不同,英美等国走的是经验主义的路子,美国法律制度的形成过程中民众发挥了更多的作用,日本则正好相反。例如,自由主义大师哈耶克的理论构建正是基于对美国社会的认识之后,才提出自生自发秩序的概念,以此反对“唯理主义”。
[37]参见[美]鲁思·本尼迪克特:《菊花与刀--日本文化的诸模式》,孙志民等译,九州出版社2005年版,第90页以下。
[38]例如,日本学者土本武司在比较美、日刑事司法之后“得意”地认为:“据说,曾来日本访问的纽约市长在访问警视厅时,羡慕地称颂:「在世界大都市中东京的治安世界第一」。纽约市中心曼哈顿摩天大楼林立,今天即使在经济方面也无法与其昔日相比,不少方面有赖于日本经济,而在政治方面更是几乎处于无法无天的状态,与满身疲惫的自身相比,富有且治安良好的东京,就值得羡慕!这不限于纽约,号称世界第一大强国的美国,对其全国范围内犯罪的猖獗也感到头痛。”[日]土本武司:《日本刑事诉讼法要义》,董墦舆、宋英辉译,台湾五南图书出版公司1997年版,第17页。
[39][清]张之洞:《劝学篇》,中州古籍出版社1998年版,第41页。
[40]“法的形式理性化与法治应当是两个概念。法治除了要求法的形式化之外,还对法本身提出了很高的价值标准或实质要求。”汪海燕:《形式理性的误读、缺失与缺陷》,载《法学研究》2006年第2期。
[41][德]尤尔根·哈贝马斯:《包容他者》,曹卫东译,上海人民出版社2002年版,第118页。
[42]黑格尔所云的“合理”并非是指道德上的合理,而是说在万事万物之外先有一个“绝对”的存在,所以世间的万物均是“绝对”的映照,“绝对”是精神上的实体。参见[英]罗素:《西方哲学史》(下),马元德译,商务印书馆1997年版,第277页。
[43]“中国人的‘灵魂'从来没有被哪位先知革过命。没有私人‘祈祷':司礼仪、典籍之官,特别是皇帝,无所不管,只有他们能够这样做。”[德]马克思·韦伯:《儒教与道教》,王容芬译,商务印书馆1999年版,第193页。
[44]季卫东:《宪政新论--全球化时代的法与社会变迁》,北京大学出版社2002年版,第70页。
[45]《论语·颜渊》。
[46]《管子·心术》。
[47]《札记·曲礼》。
[48]傅霖:《刑统赋》。
[49]例如,袁世凯就任总统后,因“大理院”秉持法律标准办案,被袁总统以“服从法律罪”问责。
[50]例如我国古代“模范”官吏海瑞在断案时达到了“春秋决狱”,认为“凡讼之可疑者,与其屈兄,宁屈其弟;与其屈叔伯,宁屈其侄。与其屈贫民,宁屈富民;与其屈愚直,宁屈刁顽.事在争财业,与其屈小民,宁屈乡宦,以救弊也。事在争言貌,与其屈乡宦,宁屈小民,以存体也。”《海瑞集》,第117页。转引自[美]黄仁宇:《万历十五年》,生活·读书·新知三联书店2006年版,第157页。
[51]瞿同祖:《中国法律与中国社会》,中华书局2003年版,第292页。
[52]参见[美]余英时:《现代儒学的回顾与展望》,生活·读书·新知三联书店2004年版,第271页以下。
[53]“仪式表演本身,引导人们承受着支持着仪式所体现的宗教观的权威。通过借助于单独一套象征符号,引发一套情绪和动机,确定一个宇宙秩序的图像。”[英]克利福德·格尔兹:《文化的解释》,纳日碧力戈等译,上海人民出版社1999年版,第135页以下。
[54]参见龙宗智:《刑事庭审制度研究》,中国政法大学出版社2001年版,第161页。宋英 辉、吴宏耀:《刑事审判前程序研究》,中国政法大学出版社2002年版,第313页以下。
[55]龙宗智:《相对合理主义》,中国政法大学出版社2000年版,第18页。
[56]其实,相对合理主义的概念本身并无不当之处,与本文的“渐近式改革”存在若干共通之处。问题的关键是相对合理主义难以言明“相对合理”的标准,它致命的学术弱点在于“围点打援”式自我固守。一方面,相对合理主义对于我国刑事诉讼结构性弱点以及现实流弊“围而不打”;另一方面,它固守自我搭建的“本土语境”,假借“拿来主义”来阻击欧美的先进法制。
[57]遗憾的是,我国目前一流学者所设计的刑事诉讼法修改草案虽以德国的起诉审查制为参照,但却允许检察官在案件受理后可以任意撤诉,同时将“被告方的申请”视为公诉审查制的启动条件,这似乎是前后矛盾的修法草案。参见陈卫东编:《模范刑事诉讼法典》,中国人民大学出版社2005年版,第429页。
[58]有关提起公诉的证明标准,各国实务标准与学者间的主张各不相同,主要有“显无嫌疑说”、“法定嫌疑说”、“形式有罪说”、“足够犯罪嫌疑说”等。参见陈运财:《起诉审查制之研究》,载《月旦法学杂志》第88期。
[59]我国法官、检察官数量要超过律师数量,与美、日、德等国律师的数量超过法、检的情形正好相反。例如,美国的联邦和各州法官为46000人(1994),而律师人数为80万人;德国法官人数为18913名(1993),而其律师人数为67562名;日本法官人数不超过4000名,而其律师在1996年就已达到15925名。我国法官人数为17万名(1997),而律师人数仅为79000人。参见王亚新:《庭前准备程序研究》,载《中外法学》2000年2期。
[60]严格而论,不服裁定的上诉称之为“抗告”,不服实体判决的才称之为上诉。我国目前因无相应的区分,本文暂且延用。
[61]参见黄东熊:《刑事诉讼法论》,台湾三民书局1999年版,第644页。
[62]林山田:《刑事程序法》,台湾五南图书出版公司2004年版,第404页。
[63]参见林钰雄:《刑事诉讼法》(上),作者白刊本2007年版,第115页以下。
[64]例如美国著名的O.J.Simpson案,虽然辛普森是否真的有罪可能不同的人持不同看法,但无论哪一方大概都会同意:如果不是辛普森先生聘请了全美最豪华的梦幻律师团,其一定会被定罪无疑。
[1]参见林钰雄:《刑事诉讼法》(上),作者自刊本2003年版,第50页。
[2]万毅、刘沛谓:《再论罪名变更的法理基础及其模式选择:刑事一体化角度的思考》,载《四川大学学报》2005年第3期,第121页。石利:《我国刑事审判中的罪名变更制度:借鉴、评析与完善》,载《湖北社会科学》2005年第3期,第130页。赵红星、张宇:《罪名变更问题研究》,载《河北法学》2004年第9期,第104页。
[3]超出公诉事实同一性,即使法院按规定上的罪名变更程序给予辩护方充分的时间、机会准备辩论,但是其是对辩方而言仍是突袭审判(其使得辩方原先的辩护策略几尽化为乌有),此时必须禁止法院改判,否则不足以维系刑事被告的诉讼基本权。例如,法院在审理中发现被告人A用双手掐被害人B颈部,法院认为该行为不是起诉书所称的强奸,而是杀人罪的手段,由于强奸与杀人行为间存在质的不同,所以本案超出公诉事实同一性,除非公诉方变更公诉,否则不得以杀人罪论(而只能对强奸部分进行审理)。
[4]如果检、法启动公诉事实的变更程序,则辩护方原来所准备的所有辩护策略要被推倒重来,刑事被告方在庭审中必须同时与法、检进行双重抗辩,所以公诉事实变更相对罪名变更而言,辩方需要更多的准备辩论时间。
[5]黄东熊:《刑事诉讼法论》,台湾三民书局1999年版,第283页。
[6]参见翁玉荣:“犯罪事实同一性在刑事诉讼上之效果”,载台湾《警大法学论集》第8期。
[7][日]田口守一:《日本刑事诉讼》,刘迪等译,法律出版社2000年版,第177页。
[8]在美国,对公诉的起诉审查通过大陪审团审查与预审法官审查两种途径完成,大约有1/3的州要求对重罪的起诉必须经大陪审团审查起诉,其他的州则需由检控方起诉后经预审法官审查。参见王兆鹏:《当事入主义之刑事诉讼》,台湾元照出版公司2002年版,第152页以下。
[9][美]伟恩·R·拉法弗:《刑事诉讼法》(下),卞建林、沙丽金译,中国政法大学出版社2003年版,第900页。
[10]参见萧龙古:《诉因之迷思》,载台湾《月旦法学杂志》2006年第4期(第131期)。
[11]参见林钰雄:《刑事诉讼法》(下),台湾元照出版公司2007年版,第109页以下。
[12]参见杨云骅:《刑事诉讼程序的犯罪事实概念--以所谓单一性之检讨为中心》,载《月旦法学杂志》2004年11期,第68页以下。
[13]例如行为人A在同一地点、时间对受害人B先后实施强奸与杀人两行为,其完全可以构成诉讼法上一罪,而连续犯虽为实体法一罪,如果检察官对多次的犯罪行为分别进行起诉,其可以构成诉讼法上数个公诉事实。参见林钰雄:“新刑法总则与新同一案件--从刑法废除牵连犯、连续犯论诉讼上同一案件概念之重构”,载《月旦法学杂志》2005年第7期,第50页以下。
[14]参见陈运财:《犯罪之竟合与刑事裁判确定的效力》,载《月旦法学杂志》2005年第7期,第93页以下。
[15]杨云骅:《牵连犯及连续犯规定废除后对刑事诉讼法犯罪事实概念之影响》,载《月旦法学杂志》2005年第7期,第58页。
[16]林钰雄:《变更起诉法条与突袭性审判》,载林山田编:《刑事法理论与实践》,台湾学林文化事业公司2000年版,第14页。
[17]参见杨云骅:《刑事诉讼程序的犯罪事实概念--以所谓单一性之检讨为中心》,载台湾《月旦法学杂志》2004年11期,第49页以下。具体而论,以“自然的历史过程”为判断公诉事实是否具有同一性之基础,同时加入适当规范因素,即考量行为人侵害目的、“不法内容全然的误判”、是否会引起“全然不同的法律评价”等。
[18]参见刘秉钧:《论刑事诉讼之突袭性裁判--以审判对象为中心》,载《罪与刑--林山田教授六十岁生日祝贺论文集》,台湾五南图书出版公司1998年版,第542页。“犯罪同一说”主张以实体刑法行为或法益侵害为准;“罪质同一说”主张以罪名乃至构成要件下的事实之间是否同质为准;“构成要件共通说”主张只要两个构成要件间具有相似性即可,即各构成要件间具有共通性;“诉因共通说”则主张以公诉事实不过是诉因的下位概念,直接比较新、旧诉因间是否同一即可,但该说意义不大,因为新、旧诉因间是否相同仍需以公诉事实为考察基准。
[19][日]松尾浩也:《日本刑事诉讼法》(上),张凌译,中国人民大学出版社2005年版,第286页。
[20]参见[日]田口守一:《日本刑事诉讼》,刘迪译,法律出版社2000年版,第184页。
[21]刘少军:《日本诉因制度评介》,载《中国刑事法杂志》2004年第4期。刘晓兵:《日本诉因制度与我国公诉方式改革》,载《贵州警官职业学院学报》2005年第3期。周菁:《试论日本诉因制度之借鉴》,载《国家检察官学院学报》2003年第1期。
[22]陈运财;《论起诉事实之同一性》,载台湾《月旦法学杂志》2000年第7期。
[23]牵连犯与连续犯地位与存废在刑事实体法颇受争议,因为二者本质上是数个行为,但是却被以裁判上一罪论处,不但与其他罪数形态区分困难,而且似乎有违罪刑均衡,例如我国台湾地区已经废除连续犯与牵连犯。参见陈志辉:《牵连犯与连续犯废除后之犯罪竟合问题》,载台湾《月旦法学杂志》2005年第7期。
[24]参见林钰雄:《罪疑唯轻原则之个案运用--以‘平底煎锅'案之因果及归责判定为例》,载林山田编:《战斗的法律人--林山田教授退休祝贺论文集》,台湾元照出版公司2004年版,第76页以下。
[25]参见蔡墩铭:《变更罪名之告知》,载《月旦法学教室别册》(刑事法学篇),台湾元照出版公司2002年版,第305页。
[26]参见余经林:《论撤回公诉》,载《法学评论》2007年第1期。
[27]其中有12个州规定,除非法院同意,起诉检察官不得撤回公诉;有14个州规定,法院有权在大陪审团或公诉人提起公诉后,应申请而命令驳回起诉。佐治亚州规定:“案件交由陪审团审理后,非经被告同意,公诉不得撤回。”参见杨兆龙:《杨兆龙法学论文集》,艾永明、陆锦壁编,法律出版社2005年版,第85页。
[28]"Throughout that history there ran a strong tradition that once banded together a jury should not be discharged until had completed its solemn task of announcing a verdict." See Crist v.Bretz,437 U.S.28(1978).
[29]See Joshua Dressier & George C.Thomas Ⅲ,Criminal Procedure:Principles,Polices and Perspectives,Thomson/West Press(Third Edition),2006,p.1310.
[30]"Nor shall any person be subject for the same offense to be twice put in jeopardy of life or lime." Joshua Dressier,Criminal Procedure,at 27-2(Casenotes Press,2001).
[31]参见王兆鹏:《论一事不再理之宪法原则》(下),载《台湾本土法学》2006年第4期,第45页以下。
[32]《日本刑事诉讼法典》,宋英辉译,中国政法大学出版社2000年版,第60页。
[33]参见[日]松尾浩也:《日本刑事诉讼法》(下),张凌译,中国人民大学出版社2005年版,第182页。
[34]《韩国刑事诉讼法》,马相哲译,中国政法大学出版社2004年版,第94页。
[35][法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克:《法国刑事诉讼法精义》(下),罗结珍译,中国政法大学出版社1999年版,第501页。
[36]参见万毅、谢佑平:《撤回公诉初论),载《云南法学》1999年第3期。林劲松:《论撤回公诉》,载《国家检察官学院学报》2003年第1期。张小玲:《试论公诉撤回制度》,载《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2006年第2期。张兆松:《完善我国公诉撤回制度的思考》,载《人民检察》2007年第2期。
[37]林钰雄:《交付审判之起诉审查与撤回公诉》,载《台湾本土法学》第34期。
[38]国内学者有主张改革现行的撤回公诉制度,但仍允许“证据不足”理由而撤回公诉,但是,该主张对于庭前公诉审查程序的功能以及证据不足撤诉的危害可能关注不足。参见顾永忠、刘莹:《论撤回公诉的司法误区与立法重构》,载《法律科学》2007年第2期。
[39]黄东熊、吴景芳:《刑事诉讼法论》(上),台湾三民书局2005年版,第281页。
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