美国违宪审查制度理论溯源
摘要
违宪审查制度一直被认为是美国宪政最独特的贡献，成为美国宪政制度的一项既定标志。关于美国违宪审查制度的研究向来都是美国宪法研究中的重点和热点。笔者从理论的角度追踪美国违宪审查制度植根、生长、发育的渊源，对美国违宪审查的产生与运作完成一个理性和历史的解剖，从而明了制度背后蕴藏的深刻思维和社会土壤，希望对于今天中国宪法改革的进程也起到些微借鉴和反思的作用。
文章主要分为四个部分：引子、美国违宪审查制度的建立、美国违宪审查制度的理论溯源和结语。
引子部分开篇点明违宪审查在美国的地位及研究价值，说明本文论述的角度和方法。
文章第一部分详细叙述了“马伯里诉麦迪逊”案的始末，借以解释美国违宪审查制度建立的过程。
文章第二部分着力溯源美国违宪审查制度的理论根据，从四个角度探析美国违宪审查产生的政治法律土壤。
一、“三权分立”和“权力制衡”是美国违宪审查制度确立的最根本基础，通过对分权制衡理论内涵的分析及古典分权理论和近代分权理论的溯源，阐明了美国宪法最终确立分权制衡的原因和三权分立在美国政治法律制度中的成熟运作。说明三权分立是美国违宪审查制度建立不可或缺的土壤，而三权分立的良好运作也最终选择和促进了违宪审查制度的建立。
二、司法独立是三权分立的必然产物，而司法独立的实现是违宪审查建立的物质基础。通过论述司法独立在英美法系的发展轨迹，解释司法独立与司法自治的逻辑关系，分析美国司法独立的发展，得出独立的司法最终推动了司法与违宪审查的相互选择的结论。
三、承接一、二，从社会契约论的角度说明宪法的权威性和超验性，宪法至上的理念和分权制衡的体制奠定了违宪审查制度建立的深厚思想基础，使得建立和完善违宪审查制度保障宪法的权威成为必然的发展趋势。
四、从兴起于19世纪末20世纪初的精英主义谈起，说明精英政治是现代民主政治中适度调和多数人民主的选择。通过对于多数人民主所产生的多数人暴政的分
析，说明违宪审查制度的建立及其对于美国最高法院的选择正是精英主义的最终选择。
文章结语部分总结违宪审查的产生是美国社会不可避免的发展。此外，针对违宪审查制度普遍化的趋势，从司法理论和司法实践两个方面分析了我国现行政治法律制度与违宪审查建立之间不可磨合的冲突，说明对于法律制度的选择需要理性和历史的反思。
文章主要分为四个部分：引子、美国违宪审查制度的建立、美国违宪审查制度的理论溯源和结语。
引子部分开篇点明违宪审查在美国的地位及研究价值，说明本文论述的角度和方法。
文章第一部分详细叙述了“马伯里诉麦迪逊”案的始末，借以解释美国违宪审查制度建立的过程。
文章第二部分着力溯源美国违宪审查制度的理论根据，从四个角度探析美国违宪审查产生的政治法律土壤。
一、“三权分立”和“权力制衡”是美国违宪审查制度确立的最根本基础，通过对分权制衡理论内涵的分析及古典分权理论和近代分权理论的溯源，阐明了美国宪法最终确立分权制衡的原因和三权分立在美国政治法律制度中的成熟运作。说明三权分立是美国违宪审查制度建立不可或缺的土壤，而三权分立的良好运作也最终选择和促进了违宪审查制度的建立。
二、司法独立是三权分立的必然产物，而司法独立的实现是违宪审查建立的物质基础。通过论述司法独立在英美法系的发展轨迹，解释司法独立与司法自治的逻辑关系，分析美国司法独立的发展，得出独立的司法最终推动了司法与违宪审查的相互选择的结论。
三、承接一、二，从社会契约论的角度说明宪法的权威性和超验性，宪法至上的理念和分权制衡的体制奠定了违宪审查制度建立的深厚思想基础，使得建立和完善违宪审查制度保障宪法的权威成为必然的发展趋势。
四、从兴起于19世纪末20世纪初的精英主义谈起，说明精英政治是现代民主政治中适度调和多数人民主的选择。通过对于多数人民主所产生的多数人暴政的分
析，说明违宪审查制度的建立及其对于美国最高法院的选择正是精英主义的最终选择。
文章结语部分总结违宪审查的产生是美国社会不可避免的发展。此外，针对违宪审查制度普遍化的趋势，从司法理论和司法实践两个方面分析了我国现行政治法律制度与违宪审查建立之间不可磨合的冲突，说明对于法律制度的选择需要理性和历史的反思。
引文
一、著作
《论法的精神》 【法】孟德斯鸠 商务印书馆 1961年版
《联邦党人文集》 【美】 汉密尔顿、杰伊、麦迪逊 商务印书馆 1995年版
《政治学》 亚里士多德 商务印书馆 1981年版
《宪政与分权》 【英】 M.J.C维尔著 苏力译 商务印书馆 1997年版
《罗马史》 波里比阿
《政府论》 【英】洛克 商务印书馆 1981年版
《分权制度和分权理论》 赵震江 四川人民出版社 1988年版
《刑事审判原理论》 陈瑞华 北京大学出版社 1997年版
《法学导论》 【德】拉德布鲁赫著 米健译 中国大百科全书出版社 1997年版
《论美国的民主》 【法】托克维尔著 董果良译 商务印书馆 1987年版
《超越法律》 【美】波斯纳著 苏力译 中国政法大学出版社 2001年版
《超验正义：宪政的宗教之维》 【美】卡尔.J.弗里德里希著 周勇等译 三联书店 1997年版
《中国人》 林语堂 浙江大学出版社 1992年版
《自由秩序原理》 【奥】F.A.哈耶克著 邓正来译 三联书店 1997年版
《利维坦》 【英】霍布斯 商务印书馆 1985年版
《乌合之众》 【法】古斯塔夫.列朋著 冯克利译 中央编译出版社 2000年版
《宪政与权利》 【美】路易斯.亨金 阿尔伯特.J.罗森塔尔著 三联书店 1997年版
《中国商法》 王书江 经济出版社 1994年版
《民法总则》 郑玉波 台湾三民书局
《现代中国与法制现代化》 郝铁川 浙江人民出版社 1999年版
《民法基本原则解释》 徐国栋 中国政法大学出版社 1992年版
《美国法律发达史》 何勤华主编 上海人民出版社 1998年版
《外国宪法》 韩大元主编 中国人民大学出版社 2000年版
《西方政治法律学说史》 王哲著 北京大学出版社 2001年版
《自由的魂魄所在 美国宪法与政府体制》 张千帆 中国社会科学出版社 2000年版
《美国宪法的“高级法”背景》 【美】爱德华.S.考文著 强世功译 1996年版
《宪政的哲学之维》 【美】阿兰.S.罗森鲍姆编 郑戈 刘茂林译 三联书店 2001年版
《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》 王希著 北京大学出版社 2000年版
《平等还是精英》 巴特摩尔著 尤卫军译 辽宁教育出版社 1998年版
《宪法决策的过程：案例与材料》（第四版 上册） 保罗.布莱斯特 桑福.列文森 杰克.巴尔金阿基尔.阿玛编著 张千帆 范亚峰 孙雯译 中国政法大学出版社 2002年版
《通向宪政之路——宪法监督的理论和实践研究》 王广辉主编 法律出版社 2002年版
“The Judicial Process” Henry.J.Abraham 4th .ed Oxford University Press 1980
Marbury V。Madison 5U.S.（1Cranch） 1803
“Constitutionalism Ancient and Modern” Charles Howard McIlwain Cornell University Press 1940
“The Least Dangerous Branch” Bickel
“Introduction to the Study of Law of Constitution” A. V. Dicey 9th ed Houndmills ， Basingstoke， Hampshire Macmillan， 1952
二、论文
《外交事务：荣誉勋章》 托马斯.L.弗雷德曼 《纽约时代周刊》 2000年12月15日
《司法上的创举与谬误——也评“马伯里诉麦迪逊案”》 林来梵 法理与判例网
《论司法独立和媒体监督》 谭世贵 《中国法学》 1999年 第四期
《美国的司法独立》 斯蒂芬.布雷耶 老行者之家网站
《中国：向民主、稳定和宪法秩序过渡》 余勋达 《浙江大学学报（人文社科版）》2000年 第3期
《我们能行的宪政与宪法》 胡适 《北大传统与近代中国》
《仅次于上帝的人——美国大选期间的法官》 丁林 公法评论网站
《市场经济立法成本效益分析》 周林彬 《中国法学》 1995年 第1期
《美法违宪审查制度比较研究》 倪星、汪兴林 《当代法学》 1993年3月
《分权与制衡——美国的方式》 潘志瀛 《河北法学》 2003年3月
《分权制衡与现代法治》 尹志学 《法律科学》 1998年第4期
《分权制衡原则与宪法解释》 张翔 《法商研究》 2002年第6期
《美国政府“三权分立”体制透析》 郭大方 《北方论丛》 2000年第4期
《论西方权力分立理论的社会历史渊源》 蔡晓萍 《西南民族学院学报》 2003年第1期
《司法独立理论思考》 段艳辉 《探求》 2003年第1期
《司法独立与法律推理》 柳林 《政治与法学》
《司法独立制度建立的人文历史基础探讨》 唐勇 法律论文资料库
《西方司法独立之考察》 刘博明 《黑河学刊》 2003年第1期
《制度是如何形成的》 苏力 《比较法研究》 1998年第1期
《论司法独立》 谭世贵 《政法论坛》 1997年第1期
《美国司法独立争论的历史考察》 廖海 《法律科学》 1999年第1 期
《违宪审查模式的价值与程序约束》 胡桂芳 《甘肃政法成人教育学院学报》 2001年第2期
《违宪审查制度初论》 蒋莉 《社会科学研究》 2001年第6期
《违宪审查制度的宪政理念》 李雪峰、李勇 《学术研究》 2003年第10期
《宪法与法治》 苏雪梅 《四川师范大学学报》 1999年第10期
《宪法价值论》 胡伟 《法律科学》 1997年第2期
《宪法权威论》 王广辉 《湖北民族学院学报》 2000年第1 期
《论宪法的超验性价值》 莫志宏 《现代法学》 2002年12月
《宪法的最高性及其实现》 凌金坤 《法制建设》 2003年第8－9期
《宪法至上的价值取向探析》 罗正德 《法学学刊》 2002年第2期
《宪法至上和立法至上的分野》 邓世豹 《广东商学院学报》 2002年第2期
《精英理论概论》 温龙 《鲁行经院学报》 2002年第4期
《精英主义与直接民主》 刘保钢 《浙江学刊》 2000年第6期
《现实主义，精英主义，进步以及其他超越常规的理论》 【美】布鲁斯。罗宾斯 徐晓雯译
《法利赛人、广场效应与司法》 萧瀚 《中评网》
《为权利而奋斗的背后：评对吉迪恩的审判》 萧瀚 《中评网》
《法治原理制度化架构的核心：权力分立与制衡》 恽黎明
《论大法官约翰·马歇尔在美国宪政史上的作用》 Samuel R Olken 赵富强 译 《东吴法学》 2000年第4期
《精英与民主：西方精英主义民主》 郎友兴 《浙江学刊》 2003年第6期
《违宪审查和司法审查》 王禹 北大法律信息网
《论法的精神》 【法】孟德斯鸠 商务印书馆 1961年版
《联邦党人文集》 【美】 汉密尔顿、杰伊、麦迪逊 商务印书馆 1995年版
《政治学》 亚里士多德 商务印书馆 1981年版
《宪政与分权》 【英】 M.J.C维尔著 苏力译 商务印书馆 1997年版
《罗马史》 波里比阿
《政府论》 【英】洛克 商务印书馆 1981年版
《分权制度和分权理论》 赵震江 四川人民出版社 1988年版
《刑事审判原理论》 陈瑞华 北京大学出版社 1997年版
《法学导论》 【德】拉德布鲁赫著 米健译 中国大百科全书出版社 1997年版
《论美国的民主》 【法】托克维尔著 董果良译 商务印书馆 1987年版
《超越法律》 【美】波斯纳著 苏力译 中国政法大学出版社 2001年版
《超验正义：宪政的宗教之维》 【美】卡尔.J.弗里德里希著 周勇等译 三联书店 1997年版
《中国人》 林语堂 浙江大学出版社 1992年版
《自由秩序原理》 【奥】F.A.哈耶克著 邓正来译 三联书店 1997年版
《利维坦》 【英】霍布斯 商务印书馆 1985年版
《乌合之众》 【法】古斯塔夫.列朋著 冯克利译 中央编译出版社 2000年版
《宪政与权利》 【美】路易斯.亨金 阿尔伯特.J.罗森塔尔著 三联书店 1997年版
《中国商法》 王书江 经济出版社 1994年版
《民法总则》 郑玉波 台湾三民书局
《现代中国与法制现代化》 郝铁川 浙江人民出版社 1999年版
《民法基本原则解释》 徐国栋 中国政法大学出版社 1992年版
《美国法律发达史》 何勤华主编 上海人民出版社 1998年版
《外国宪法》 韩大元主编 中国人民大学出版社 2000年版
《西方政治法律学说史》 王哲著 北京大学出版社 2001年版
《自由的魂魄所在 美国宪法与政府体制》 张千帆 中国社会科学出版社 2000年版
《美国宪法的“高级法”背景》 【美】爱德华.S.考文著 强世功译 1996年版
《宪政的哲学之维》 【美】阿兰.S.罗森鲍姆编 郑戈 刘茂林译 三联书店 2001年版
《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》 王希著 北京大学出版社 2000年版
《平等还是精英》 巴特摩尔著 尤卫军译 辽宁教育出版社 1998年版
《宪法决策的过程：案例与材料》（第四版 上册） 保罗.布莱斯特 桑福.列文森 杰克.巴尔金阿基尔.阿玛编著 张千帆 范亚峰 孙雯译 中国政法大学出版社 2002年版
《通向宪政之路——宪法监督的理论和实践研究》 王广辉主编 法律出版社 2002年版
“The Judicial Process” Henry.J.Abraham 4th .ed Oxford University Press 1980
Marbury V。Madison 5U.S.（1Cranch） 1803
“Constitutionalism Ancient and Modern” Charles Howard McIlwain Cornell University Press 1940
“The Least Dangerous Branch” Bickel
“Introduction to the Study of Law of Constitution” A. V. Dicey 9th ed Houndmills ， Basingstoke， Hampshire Macmillan， 1952
二、论文
《外交事务：荣誉勋章》 托马斯.L.弗雷德曼 《纽约时代周刊》 2000年12月15日
《司法上的创举与谬误——也评“马伯里诉麦迪逊案”》 林来梵 法理与判例网
《论司法独立和媒体监督》 谭世贵 《中国法学》 1999年 第四期
《美国的司法独立》 斯蒂芬.布雷耶 老行者之家网站
《中国：向民主、稳定和宪法秩序过渡》 余勋达 《浙江大学学报（人文社科版）》2000年 第3期
《我们能行的宪政与宪法》 胡适 《北大传统与近代中国》
《仅次于上帝的人——美国大选期间的法官》 丁林 公法评论网站
《市场经济立法成本效益分析》 周林彬 《中国法学》 1995年 第1期
《美法违宪审查制度比较研究》 倪星、汪兴林 《当代法学》 1993年3月
《分权与制衡——美国的方式》 潘志瀛 《河北法学》 2003年3月
《分权制衡与现代法治》 尹志学 《法律科学》 1998年第4期
《分权制衡原则与宪法解释》 张翔 《法商研究》 2002年第6期
《美国政府“三权分立”体制透析》 郭大方 《北方论丛》 2000年第4期
《论西方权力分立理论的社会历史渊源》 蔡晓萍 《西南民族学院学报》 2003年第1期
《司法独立理论思考》 段艳辉 《探求》 2003年第1期
《司法独立与法律推理》 柳林 《政治与法学》
《司法独立制度建立的人文历史基础探讨》 唐勇 法律论文资料库
《西方司法独立之考察》 刘博明 《黑河学刊》 2003年第1期
《制度是如何形成的》 苏力 《比较法研究》 1998年第1期
《论司法独立》 谭世贵 《政法论坛》 1997年第1期
《美国司法独立争论的历史考察》 廖海 《法律科学》 1999年第1 期
《违宪审查模式的价值与程序约束》 胡桂芳 《甘肃政法成人教育学院学报》 2001年第2期
《违宪审查制度初论》 蒋莉 《社会科学研究》 2001年第6期
《违宪审查制度的宪政理念》 李雪峰、李勇 《学术研究》 2003年第10期
《宪法与法治》 苏雪梅 《四川师范大学学报》 1999年第10期
《宪法价值论》 胡伟 《法律科学》 1997年第2期
《宪法权威论》 王广辉 《湖北民族学院学报》 2000年第1 期
《论宪法的超验性价值》 莫志宏 《现代法学》 2002年12月
《宪法的最高性及其实现》 凌金坤 《法制建设》 2003年第8－9期
《宪法至上的价值取向探析》 罗正德 《法学学刊》 2002年第2期
《宪法至上和立法至上的分野》 邓世豹 《广东商学院学报》 2002年第2期
《精英理论概论》 温龙 《鲁行经院学报》 2002年第4期
《精英主义与直接民主》 刘保钢 《浙江学刊》 2000年第6期
《现实主义，精英主义，进步以及其他超越常规的理论》 【美】布鲁斯。罗宾斯 徐晓雯译
《法利赛人、广场效应与司法》 萧瀚 《中评网》
《为权利而奋斗的背后：评对吉迪恩的审判》 萧瀚 《中评网》
《法治原理制度化架构的核心：权力分立与制衡》 恽黎明
《论大法官约翰·马歇尔在美国宪政史上的作用》 Samuel R Olken 赵富强 译 《东吴法学》 2000年第4期
《精英与民主：西方精英主义民主》 郎友兴 《浙江学刊》 2003年第6期
《违宪审查和司法审查》 王禹 北大法律信息网
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