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巨额财产来源不明罪若干问题探析
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  • 英文题名:Research and Analysis of Some Issues on the Crime of Holding a Huge Amount of Property with Unidentified Sources
  • 作者:荣月
  • 论文级别:硕士
  • 学科专业名称:刑法学
  • 学位年度:2004
  • 导师:李洁
  • 学科代码:030104
  • 学位授予单位:吉林大学
  • 论文提交日期:2004-04-01
摘要
为了更有效地惩治腐败,巨额财产来源不明罪应运而生。尽管立法
    者的初衷是美好的,但是由于法条本身存在着不足及我国的国家工作人
    员财产申报制度的不够完善,导致了本罪存在诸多具有争议的问题。笔
    者选取了本罪诸多问题中的几个问题进行了研究。
     论文共分为五个部分,下面对各部分的主要内容作以简单的介绍:
     论文的第一部分,包括两个方面的内容:第一,介绍了巨额财产来
    源不明罪的由来;第二,分析了巨额财产来源不明罪的犯罪成立条件:
    首先,本罪的犯罪主体是特殊主体,即国家工作人员;其次,本罪的犯
    罪主观方面表现为非法获取巨额财产的直接故意与拒绝说明巨额财产来
    源的直接故意双重罪过形式构成;再次,本罪的客观方面的实行行为是
    复合行为,具体表现为非法持有巨额财产的“持有行为”与拒不说明巨
    额财产来源的“不作为行为”;最后,本罪的客体是国家工作人员职务行
    为的廉洁性。
     论文的第二部分,对巨额财产来源不明罪的罪名问题作了探讨。具
    体包括三个方面的内容:第一,介绍了本罪的法定罪名与学理罪名争议;
    第二,概要论述了确定罪名的相关理论,包括罪名的概念、确定罪名的
    根据与原则;第三,笔者提出了自己的观点:认为本罪现用的法定罪名
    “巨额财产来源不明罪”不合适,认为使用“持有来源非法的巨额财产
    罪”作为本罪的法定罪名相对更合理些。
     论文的第三部分,对巨额财产来源不明罪与诉讼理论相关的几个问
    题进行了探讨。具体包括三个方面的内容:第一,关于巨额财产来源不
    明罪是否属于有罪推定的问题。笔者不赞同肯定说即认为本罪是“有罪
    推定”的观点,因为肯定说没有弄清“有罪推定”的真正含义。笔者赞
    同否定说,即认为:由本罪刑法法条中“本人不能说明其来源是合法的,
     -63-
    
    
    差额部分以非法所得论”规定,可见本罪属于事实推定,而不是有罪推
    定。接着笔者对有罪推定与事实推定的区别作了简要的论述;第二,关
    于巨额财产来源不明罪证明责任应由谁承担的问题。笔者的观点是:在
    巨额财产来源不明罪中,在整个诉讼活动中,犯罪嫌疑人、被告人及司
    法机关均各自承担证明责任;第三,关于应如何认识本罪与沉默权的关
    系。在刑法理论界,比较一致的观点认为:巨额财产来源不明罪应是沉
    默权的例外规定。笔者赞同这种观点。
    论文的第四部分,对巨额财产来源不明罪在司法实践中的两个问题
    作了探讨。具体是:第一,探讨了巨额财产来源不明罪“责令说明”的
    有权机关的范围问题,笔者认为,本罪中“责令说明”的有权机关的范
    围应理解为:本人所在单位上级主管机关、国家监察机关、纪委、检察
    院、法院均有“责令说明”的权利,但是由于“责令说明”的主体的不
    同,“责令说明”的性质及其所引起的法律后果是不同的;第二,巨额财
    产来源不明罪是否应限制“说明时间”的问题。笔者赞同否定说的观点
    即认为不应限制“说明时间”。
    论文的第五部分,笔者对本罪的立法完善提出了初步构想。具体包
    括三个方面的内容:第一,笔者提出了对于本罪刑法法条的修改与完善
    建议。首先,对于本罪的罪名确定提出了建议,认为将“持有来源非法
    的巨额财产罪”作为本罪的法定罪名更合理些;其次,笔者对刑法法条
    条文表述中不妥当的词语的修改提出了建议;再次,建议立法机关应通
    过司法解释对《刑法》第 395 条第 1 款中容易产生理解上偏差的词语作
    出准确的司法解释。第二,笔者提出了建立适合我国国情的《国家工作
    人员财产申报法》的构想,因为构建这样一部法律,可以更好地与本罪
    的刑法法条相配合,从而更好地服务于司法实践。第三,笔者建议建立
    起适合我国国情的专门的廉政监督机构。首先介绍了香港廉政公署的由
    来;接着论述了香港廉政公署的地位;最后,建议我国不妨借鉴香港廉
     -64-
    
    
    政公署在反腐败中的有益经验,建立起适合我国国情的专门的廉政监督
    机构,从而更好地与《刑法》第 395 条第 1 款相配合。
In order to punish the corruption effectively, the crime of
    holding a huge amount of property with unidentified sources get
    its reason to exist. Although the legislator have a good wish when
    they enacts such regulations, the flaw of the regulations of the
    criminal law and the imperfect system of application of the assets
    of officials which can survive in our country. From the moment that
    it was set up to today, the crime exist a great deal questions which
    was disputed from beginning to end. Focusing on those issues, the
    author select several problems in that area to research on them.
     Generally speaking, there are five parts in this thesis. The
    following parts are the brief introduction of the context of the
    thesis:
     Part Ⅰ.In this part, it include two aspects. Firstly, the
    author mainly introduce the background of the crime of holding
    amount of property. Secondly, analyse the constitution of the
    crime of holding a huge amount of property with unidentified
    sources. The author hold that the subjective part of the crime
    should be government officials, the intention of the crime is
    double, i.e. the direct intention of acquiring lot of assets
    illegally and the fault of denying in confessing the source of the
    money. The action of the objective part of the crime includes
    possessing and inaction. The object of the crime is the honest and
    clean of state functionary.
     Part Ⅱ. The author discuss the name of the crime. In this part,
    it include three aspects. Firstly, introduce the legal name of the
    crime is ‘the crime of holding amount of property with
    unidentified sources’ and introduce the arguable theories of
    the name of the crime in the sphere of learning. Secondly, briefly
    introduce the theory of accusation, it include the concept of the
    accusation, the basis and principle of the accusation which was
    defined. The author do some analysis of the name of the crime, then
    draw the conclusion: the name of the crime should be named as ‘the
     -66-
    
    
    crime of possessing amount of assets with illegal sources’.
     Part Ⅲ. The author discuss some concerning questions about
    persecution and procedure .It include three aspects: Firstly,
    there are some disagreement in the professional circle about
    whether there exists ’assumption about guilty’ in that crime,
    and the author hold the negative argument, this is to say there
    should not be assumption of guilty, but indeed, there are some
    factors about that kind of assumption. Secondly, As to the question
    of the burden of punishment, there are also multiple arguments in
    the theory. The argument which the author hold is: In the whole
    course of the lawsuit of the crime, both the suspected person or
    the accused person and the judicial powers should take the
    responsibility of offering proof. Thirdly, as to the relation
    between the crime and the right of keeping silence. In penal law
    circle, the generally held point of view is the crime should be
    exception of right of keeping silence. The author agree with it.
     Part Ⅳ. The author discuss two concerning questions about the
    practice of judicature. Firstly, dicuss the limits of authority
    who can order the subject of the crime explain the source of the
    amount of property. The point of the author is: The limits of the
    subjects who have the right include the job unit of the suspected
    person, the higher authorities, the supervisory authorities of the
    government, the commission for inspecting discipline, The
    procuratorate and the court, but, if the subject who perform the
    right is different, the nature and the consequence is different.
    Secondly, discuss whether or not confine the explanatory time of
    the crime. The point of the author is: The explanatory time should
    not be confined.
     Part Ⅴ. The author set up the prime theory construction from
    the legislature part of the crime of holding a huge amount of
    property with unidentified sources and the concerning institution
    part of the crime. It include three aspects: Firstly, the author
    p
引文
[1] 孟庆华:《巨额财产来源不明罪研究新动向》,北京大学出版社 2002
     年 7 月版,第 58 页。
    [2] 同上注。
    [3] 全国人民代表大会常务委员会副委员长王汉斌:《关于〈中华人民共
     和国刑法(修订草案)〉的说明》——1997 年 3 月 6 日在第八届全国
     人民代表大会第五次会议上,《中华人民共和国人民代表大会常务委员
     会公报》1997 年第二号,3 月 30 日出版,第 224 页。
    [4] 孟波、陈超远:《巨额财产来源不明罪的立法及制度的完善》,
     http://www.law-lib.com/lw/
    [5] 最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪
     的补充规定〉若干问题的解答》,《中华人民共和国最高人民法院公报
     全集》(1985—1994 年),人民法院出版社 1995 年 11 月版,第 322 页。
    [6] 高铭暄主编:《新编中国刑法学》(下册),中国人民大学出版社 1998
     年 12 月版,第 999 页
    [7] 叶高峰、王明星:《巨额财产来源不明罪的几个问题探讨》,2001 年中
     国法学会刑法学研究会论文。
    [8] 蔡兴教主编:《财产贪贿犯罪的疑难和辩证》,中国人民公安大学出版
     社 1999 年 1 月版,第 472—473 页。
    [9] 孟庆华:《巨额财产来源不明罪研究新动向》,北京大学出版社 2002
     年 7 月版,第 14 页
    [10]刘仁文:《严格责任论》,中国政法大学出版社 2000 年 5 月版,第 98
     页,第 114 页。
    [11]陈正云、钱舫:《国家工作人员职务经济犯罪的定罪与量刑》,人民法
     院出版社 2000 年 5 月版,第 232—233 页。
     -51-
    
    
    [12]高铭暄主编:《刑法学》(新编本),北京大学出版社 1998 年 9 月版,
     第 61 页。
    [13]赵明开:《巨额财产来源不明罪若干问题探析》,载《萍乡高等专科学
     校学报》2001 年第 2 期。
    [14]赵秉志主编:《新刑法教程》,中国人民大学出版社 1997 年 9 版,第
     153 页,第 154 页。
    [15]刘采广等:《“非法所得罪”法条适用与个性的再探讨》,载《中央政
     法管理干部学学报》1994 年第 4 期。
    [16]陈正云、钱舫:《国家工作人员职务经济犯罪的定罪与量刑》,人民法
     院出版社 2000 年 5 月版,第 229 页。
    [17]刘家琛主编:《新刑法释解》,人民法院出版社 1997 年 8 月版,第 1275
     页。
    [18]高铭暄主编:《刑法学》(新编本),北京大学出版社 1998 年 9 月版,
     第 574 页。
    [19]曹子丹、候国云主编:《中华人民共和国刑法精解》,中国政法大学出
     版社 1997 年 3 月版,第 362 页。
    [20]苏惠渔主编:《刑法学》(修订版),中国政法大学出版社 1997 年 7
     月版,第 865 页。
    [21]陈兴良主编:《刑法疏议》,中国人民公安大学出版社 1997 年 3 月版,
     第 645—646 页。
    [22]鲁珀特·克罗斯、菲利普·A·琼斯:《英国刑法导论》,中国人民大
     学出版社 1991 年版,第 28 页。
    [23]储槐植:《美国刑法》,北京大学出版社 1987 年版,第 49—50 页。
    [24]熊选国:《刑法中行为论》,人民法院出版社 1992 年版,第 125 页。
    [25]张智辉:《刑事责任通论》,警官教育出版社 1995 年版,第 124 页。
    [26]储槐植:《三论第三犯罪行为形式“持有”》,《中外法学》1994 年第 5
     -52-
    
    
    期。
    [27]赵明开:《巨额财产来源不明罪若干问题探析》,载《萍乡高等专科学
     校学报》2001 年第 2 期。
    [28]高铭暄主编:《新编刑法学》(下册),中国人民大学出版社 1998 年
     12 月版,第 998 页
    [29]韩玉胜主编:《经济犯罪释析》,中国审计出版社 1997 年 10 月版,第
     353 页。
    [30]覃泽濡、康润森主编:《改革开放中的刑法问题》,广西教育出版社
     1992 年 4 月版,第 167 页
    [31]吕克胜:《试析巨额财产来源不明罪的客体问题》,载《江西法学》1991
     年第 5 期,第 46 页
    [32]孟庆华:《巨额财产来源不明罪研究新动向》,北京大学出版社 2002
     年 7 月版,第 76 页。
    [33]马登民、王东主编:《新刑法精解与适用》,南开大学出版社 1997 年
     5 月版,第 506 页。
    [34]甘功仁主编:《经济刑法教程》,中国财政经济出版社 1997 年 11 月版,
     第 415 页。
    [35]吴学艇主编:《刑法修订问题讲座》,中央编译出版社 1997 年 6 月版,
     第 630 页。
    [36]李学斌、薛静:《论非法所得罪》,载《河北学刊》1990 年第 1 期。
    [37]转引自孟庆华:《巨额财产来源不明罪研究新动向》,北京大学出版社
     2002 年 7 月版,第 76 页。
    [38]陈兴良主编:《罪名指南》(上册),中国政法大学出版社 2000 年 1
     月版,绪论,第 1 页。
    [39]同上书,绪论,第 17 页,第 21 页。
    [40]吴志良、郑兰:《巨额财产来源不明罪》,载《郑州大学学报》1998
     -53-
    
    
    年第 5 期,第 12 页。
    [41]孔德然:《简论巨额财产来源不明罪》,载《争鸣》1992 年第 1 期。
    [42]周道鸾、张军主编:《刑法罪名精释》,人民法院出版社 1998 年 7 月
     版,第 14—17 页。
    [43]王占启、荣俊德:《关于“两高”确定刑法罪名的思考》,载《国家检
     察官学院学报》1999 年第 1 期,第 2—3 页。
    [44]孟庆华:《巨额财产来源不明罪研究新动向》,北京大学出版社 2002
     年 7 月版,第 58 页。
    [45]同上注。
    [46]赵秉志主编:《新刑法教程》,中国人民大学出版社 1997 年 9 月版,
     第 410 页。
    [47]王占启、荣俊德:《关于“两高”确定刑法罪名的思考》,载《国家检
     察官学院学报》1999 年第 1 期,第 1 页。
    [48]张悦:《论事实推定》,何家弘主编:《证据学论坛》(第五卷),中国
     检察出版社 2002 年 10 月版
    [49] 孙昌军、翁立志:《〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉第 11 条立
     法的评价与取向》,载高铭暄主编:《刑法修改建议文集》,中国人民
     公安大学出版社 1997 年 2 月版,第 656 页。
    [50]刘佑生主编:《职务犯罪研究综述》,法律出版社 1996 年 10 月版,第
     135 页。
    [51]同上书,第 145—146 页。
    [52]钱大群、孙国祥主编:《职务犯罪研究》,南京大学出版社 1996 年 11
     月版,第 236 页。
    [53]陈兴良主编:《职务犯罪认定处理全书》,中国方正出版社 1996 年 5
     月版,第 698 页。
    [54]梅桑榆:《百姓的“有罪推定”》,载《检察日报》2001 年 2 月 7 日第
     -54-
    
    
    7 版。
    [55] 李友忠:《论无罪推定与有罪推定》,载《云南法学》1995 年第 3 期,
     第 38 页。
    [56]江平:《民法中的视为、推定与举证责任》,《政法论坛》1987 年第 4
     期,第 2 页。
    [57] 同上注。
    [58] 张悦:《论事实推定》,载何家弘主编:《证据学论坛》(第五卷),中
     国检察出版社 2002 年 10 月版,第 304 页。
    [59] 樊崇义主编:《刑事诉讼法学研究综述与评价》,中国政法大学出版
     社 1991 年 11 月版,第 282 页。
    [60] 同上书,第 281—282 页。
    [61] 王国枢主编:《刑事诉讼法学》(新编本),北京大学出版社 1998 年
     4 月版,第 169 页。
    [62] 钱舫:《论巨额财产来源不明罪》,《政法论坛》2001 年第 6 期,第
     75 页。
    [63] 陈瑞华主编:《刑事审判原理论》,北京大学出版社 1997 年 2 月版,
     第 146—148 页,第 275 页。
    [64 张玉镶、马明亮:《刑事证明责任分配理论初步分析——聚集于控
     ]
     诉方与被告人证明责任的分担》,载《诉讼法学、司法制度》2003
     年第 2 期,第 69 页。
    [65] Christopher Oskwe, “The Bill of Rights for the Criminal
     Defendant in American Law”, in Humen Rights in Criminal Procddure,
     1982 by Martinus Nihoff Publishers.p.274—275.转引自陈瑞华:《刑事
     审判原理论》,北京大学出版社 1997 年版,第 275 页。
    [66] State v. Miknight N.J.1918.转引自王以真主编:《外国刑事诉讼法参
     考资料》,北京大学出版社 1995 年版,第 438 页。
     -55-
    
    
    [67] 王以真主编:《外国刑事诉讼法参考资料》,北京大学出版社 1995 年
     版,第 392—393 页,第 396—398 页,第 433—435 页。
    [68] 张玉镶、马明亮:《刑事证明责任分配理论初步分析——聚集于控诉
     方与被告人证明责任的分担》,载《诉讼法学、司法制度》2003 年
     第 2 期,第 69 页。
    [69] 李昌道、董茂云:《西方沉默权比较研究》,《诉讼法学、司法制度》
     2002 年第 8 期,第 77 页。
    [70] 同上文,第 78—79 页。
    [71] 卞建林(译):《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》,中国政法大学
     出版社 1996 年版,第 20—21 页。
    [72] 李昌道、董茂云:《沉默权比较研究》,《诉讼法学、司法制度》2002
     年第 8 期,第 79—80 页。
    [73] 彭焚、李智雄:《沉默权移植与刑事证明标准的重构》,《人民检察》
     1999 年第 12 期,第 21—24 页。
    [74] 李昌道、董茂云:《西方沉默权比较研究》,《诉讼法学、司法制度》
     2002 年第 8 期,第 82 页
    [75] 宋英辉:《不必自我归罪原则与如实陈述义务》,载《法学研究》1998
     年第 5 期,第 151 页。
    [76] 同上文,第 146 页。
    [77] 张月满:《我国确立犯罪嫌疑人、被告人沉默权的价值取向及其保
     障》,载《政法论丛》2001 年第 1 期。
    [78] 赵秉志主编:《疑难刑事司法对策》第二集,吉林人民出版社 1999
     年 6 月版,第 361—362 页。
    [79] 蔡文海:《拒不说明巨额财产来源罪探讨》,载《汕头大学学报》1993
     年第 1 期。
    [80] 刘生荣等:《贪污贿赂罪》,中国人民公安大学出版社 1999 年 5 月版,
     -56-
    
    
    第 268—269 页。
    [81] 陈正云、钱舫:《国家工作人员职务经济犯罪的定罪与量刑》,人民
     法院出版社 2000 年 5 月版,第 246 页。
    [82] 孙谦主编:《国家工作人员职务犯罪研究》,法律出版社 1998
     年 7 月版,第 161—162 页。
    [83] 钱大群、孙国祥主编:《职务犯罪研究》,南京大学出版社 1996 年 11
     月版,第 238 页。
    [84] 孟庆华:《巨额财产来源不明罪研究新动向》,北京大学出版社 2002
     年 7 月版,第 103 页。
    [85] 赵秉志、赫兴旺:《论中国公职人员财产申报制度及其完善》,《政法
     论坛》1995 年第 5 期,第 19 页。
    [86] 陈一新:《美国的阳光案》,载[台]《工商杂志》1994 年第 1 期,第
     25 页。
    [87] 台湾地区“立法院公报”法律案专辑第 164 辑:《公职人员财产申报
     法》(上册)1994 年 2 月版
    [88] 肖蔚云主编:《澳门现行法律汇编》(第一辑),北京大学出版社 1994
     年版。
    [89] 龙宗智:《步履艰难“阳光法”》,载《南方周末》1999 年 6 月 11 日
     第 5 版。
    [90] 孟庆华:《巨额财产来源不明罪研究新动向》,北京大学出版社 2002
     年 7 月版,第 237—238 页。
    [91] 《人民日报》1995 年 5 月 25 日,第 4 版。
    [92] 赵秉志、赫兴旺:《论中国公职人员财产申报制度及其完善》,《政法
     论坛》1995 年第 5 期,第 19—20 页。
    [93] 张学仁主编:《香港法概论》,武汉大学出版社 1996 年 12 月版,第
     112 页。
    [94] 同上书,第 113—114 页。
     -57-
    
    
    参 考 文 献:
    参考著作:
    1、孟庆华:《巨额财产来源不明罪研究新动向》,北京大学出版社 2002
    年 7 月版。
    2、高铭暄主编:《新编中国刑法学》(下册),中国人民大学出版社 1998
     年 12 月版。
    3、蔡兴教主编:《财产贪贿犯罪的疑难和辩证》,中国人民公安大学出版
     社 1999 年 1 月版。
    4、刘仁文:《严格责任论》,中国政法大学出版社 2000 年 5 月版。
    5、陈正云、钱舫:《国家工作人员职务经济犯罪的定罪与量刑》,人民法
     院出版社 2000 年 5 月版。
    6、高铭暄主编:《刑法学》(新编本),北京大学出版社 1998 年 9 月版。
    7、赵秉志主编:《新刑法教程》,中国人民大学出版社 1997 年 9 月版。
    8、刘家琛主编:《新刑法释解》,人民法院出版社 1997 年 8 月版。
    9、高铭暄主编:《刑法学》(新编本),北京大学出版社 1998 年 9 月版。
    10、曹子丹、候国云主编:《中华人民共和国刑法精解》,中国政法大学
     出版社 1997 年 3 月版。
    11、苏惠渔主编:《刑法学》(修订版),中国政法大学出版社 1997 年 7
     月版。
    12、陈兴良主编:《刑法疏议》,中国人民公安大学出版社 1997 年 3 月版。
    13、鲁珀特·克罗斯、菲利普·A·琼斯:《英国刑法导论》,中国人民大
     学出版社 1991 年版。
    14、储槐植:《美国刑法》,北京大学出版社 1987 年版。
    15、熊选国:《刑法中行为论》,人民法院出版社 1992 年版。
    16、张智辉:《刑事责任通论》,警官教育出版社 1995 年版。
     -58-
    
    
    17、韩玉胜主编:《经济犯罪释析》,中国审计出版社 1997 年 10 月版。
    18、覃泽濡、康润森主编:《改革开放中的刑法问题》,广西教育出版社
     1992 年 4 月版。
    19、马登民、王东主编:《新刑法精解与适用》,南开大学出版社 1997 年
     5 月版。
    20、甘功仁主编:《经济刑法教程》,中国财政经济出版社 1997 年 11 月
     版。
    21、吴学艇主编:《刑法修订问题讲座》,中央编译出版社 1997 年 6 月版。
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