独立董事独立性的法律研究
摘要
2001年8月中国证监会颁布了《关于在上市公司设立独立董事的指导意见》，这标志着我国对独立董事制度以正式法规的形式加以引进。一项制度嫁接的是否成功，一方面取决于该国是否具备该种制度生存的土壤，另一方面也取决于是否对该制度的本质有深入的把握，从而结合本国的国情和经济环境进行适度变通，使之与国内制度体系有效衔接，本文正是本着这样的目的而为之。
如何对独立董事制度有一个清晰的认识，在制度设计过程中如何注意制度体系的完备性和可嫁接性，为解决这一问题，本文从独立董事制度核心的三个问题——独立董事的功能价值，独立董事的独立性问题，独立董事与监事会的关系——进行探讨，希望独立董事制度在我国公司治理结构完善的过程中发挥应有的作用。
本文的正文部分包括三部分内容：
第一章为独立董事独立性的价值目标分析。该部分首先阐述了独立董事与外部董事、非执行董事等相关概念在逻辑上的内在联系和区别，在此基础上，分析了独立董事在英美国家产生的原因和现状，介绍了独立董事制度引入中国的过程及在中国短暂的立法和实践进程。在独立董事的功能价值评价部分，说明即使在英美国家——独立董事的发源地对其批评、怀疑甚至完全否定的各种观点仍然相当盛行。对独立董事在公司治理结构中的客观的、正面的、积极的评价，也作了较全面的介绍。实证分析表明：独立董事在与企业的绩效、对CEO的更换、企业的并购、管理层的报酬、企业的失败等方面发挥着明显的作用。但其在不同的国家有着不同的、甚至是自相矛盾的表现，这进一步说明，任何一种先进的制度都存在如何与本地法律相融合的问题。在本章的第二部分，笔者从历史发展和独立董事自身多种特性的相互关系这两个视角析出了独立董事的一个核心问题，即独立董事的独立性，这是本文着重论述的问题，也是第二章论述的起点。第三部分对独立董事独立性的价值目标进行了细致的分析，提
出独立性的价值目标在于保证独立董事目标的实现，进而通过分析独立董事的
目标而得出相关结论。
第二章专章探讨了独立董事独立性的法律保障机制。首先围绕其价值目标
对独立性进行了实质的界定，认为独立董事的独立性在于其独立于公司的大股
东和公司的管理层，其独立性应该包括独立的财产、独立的人格、独立的业务、
独立的利益和独立的运作五个方面。然后从实体法和程序法两个方面分析了独
立性的保障机制。在实体法方面，介绍了国外立法对独立性的界定，然后就中
国的相关立法提出了自己的观点;在程序法方面，主要论述了选任机制与激励
机制两个问题:独立董事不仅要通过严格而特殊的选任制度，还要具备自身的
优良素质和任职资格;虽然独立董事相对于“内部人”利益具有独立性;但该
制度的运作自始至终都不可能脱离利益的考虑而游离于真空之中，激励机制也
显得尤为重要。
第三章，研究了独立董事与监事会的冲突与协调，这也是从二者职能划分
的角度保障独立董事的“独立性”问题。在当前体制下，独立董事在职权和功
能设计上存在与监事会的冲突。二者所站得立场有所差异，相关的法律制度也
存在冲突。而二者价值目标的一致性、监督方式和权限范围的并立又为这种协
调提供了可能性。在两者关系的协调上，首先，应该界定两者各自的权限，对
监事会权能进行优化。其次，可参照欧盟和法国的做法，提出由企业在章程中
自行选择二元制或二元制加独立董事制的公司治理模式方案，赋予其一定的自
主权。
以上问题中，独立董事的“独立性”是独立董事制度的核心问题。如果独
立董事丧失了“独立性”，在公司治理结构中其维护各方利益平衡的功能价值将
无从体现;在协调与监事会的关系过程中，其将无法发挥其作为外部董事所特
有的发出“不同的声音”的作用。而对独立董事功能价值和与监事会关系的阐
述，将有助于我们进一步加深对“独立性”重要作用的理解。
如何对独立董事制度有一个清晰的认识，在制度设计过程中如何注意制度体系的完备性和可嫁接性，为解决这一问题，本文从独立董事制度核心的三个问题——独立董事的功能价值，独立董事的独立性问题，独立董事与监事会的关系——进行探讨，希望独立董事制度在我国公司治理结构完善的过程中发挥应有的作用。
本文的正文部分包括三部分内容：
第一章为独立董事独立性的价值目标分析。该部分首先阐述了独立董事与外部董事、非执行董事等相关概念在逻辑上的内在联系和区别，在此基础上，分析了独立董事在英美国家产生的原因和现状，介绍了独立董事制度引入中国的过程及在中国短暂的立法和实践进程。在独立董事的功能价值评价部分，说明即使在英美国家——独立董事的发源地对其批评、怀疑甚至完全否定的各种观点仍然相当盛行。对独立董事在公司治理结构中的客观的、正面的、积极的评价，也作了较全面的介绍。实证分析表明：独立董事在与企业的绩效、对CEO的更换、企业的并购、管理层的报酬、企业的失败等方面发挥着明显的作用。但其在不同的国家有着不同的、甚至是自相矛盾的表现，这进一步说明，任何一种先进的制度都存在如何与本地法律相融合的问题。在本章的第二部分，笔者从历史发展和独立董事自身多种特性的相互关系这两个视角析出了独立董事的一个核心问题，即独立董事的独立性，这是本文着重论述的问题，也是第二章论述的起点。第三部分对独立董事独立性的价值目标进行了细致的分析，提
出独立性的价值目标在于保证独立董事目标的实现，进而通过分析独立董事的
目标而得出相关结论。
第二章专章探讨了独立董事独立性的法律保障机制。首先围绕其价值目标
对独立性进行了实质的界定，认为独立董事的独立性在于其独立于公司的大股
东和公司的管理层，其独立性应该包括独立的财产、独立的人格、独立的业务、
独立的利益和独立的运作五个方面。然后从实体法和程序法两个方面分析了独
立性的保障机制。在实体法方面，介绍了国外立法对独立性的界定，然后就中
国的相关立法提出了自己的观点;在程序法方面，主要论述了选任机制与激励
机制两个问题:独立董事不仅要通过严格而特殊的选任制度，还要具备自身的
优良素质和任职资格;虽然独立董事相对于“内部人”利益具有独立性;但该
制度的运作自始至终都不可能脱离利益的考虑而游离于真空之中，激励机制也
显得尤为重要。
第三章，研究了独立董事与监事会的冲突与协调，这也是从二者职能划分
的角度保障独立董事的“独立性”问题。在当前体制下，独立董事在职权和功
能设计上存在与监事会的冲突。二者所站得立场有所差异，相关的法律制度也
存在冲突。而二者价值目标的一致性、监督方式和权限范围的并立又为这种协
调提供了可能性。在两者关系的协调上，首先，应该界定两者各自的权限，对
监事会权能进行优化。其次，可参照欧盟和法国的做法，提出由企业在章程中
自行选择二元制或二元制加独立董事制的公司治理模式方案，赋予其一定的自
主权。
以上问题中，独立董事的“独立性”是独立董事制度的核心问题。如果独
立董事丧失了“独立性”，在公司治理结构中其维护各方利益平衡的功能价值将
无从体现;在协调与监事会的关系过程中，其将无法发挥其作为外部董事所特
有的发出“不同的声音”的作用。而对独立董事功能价值和与监事会关系的阐
述，将有助于我们进一步加深对“独立性”重要作用的理解。
引文
1、王保树：《商事法论集》(第一卷)，法律出版社1998年版。
2、梅慎实：《现代公司机关权力构造论》，中国政法大学出版社，2000年版。
3、殷召良：《公司控制权法律问题研究》，法律出版社2001年第1版。
4、徐晓松：《公司法与国有企业改革》，法律出版社。
5、刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》，法律出版社1997年第1版。
6、卞耀武：《当代外国公司法》，法律出版社1995年第1版。
7、张民安：《现代英美董事法律地位研究》，2000年第1版。
8、[英]P H科林编著，陈庆柏等译：《英汉双解法律词典》，世界图书出版公司1998年版。
9、徐晓松主编：《公司法学》，中国政法大学出版社1996年版。
10、张开平：《英美公司董事制度研究》，法律出版社1998年版。
11、张亦春主编：《金融市场学》，高等教育出版社，1999年8月版。
12、滨田道代 吴志攀主编：《公司治理与资本市场监管——比较与借鉴》，北京大学出版社，2003年1月版。
13、梁能主编：《公司治理结构：中国的实践与美国的经验》，中国人民大学出版社，2000年版。
14、徐茂魁：《现代公司制度概论》，中国人民大学出版社，2001年版。
15、布莱恩 R．柴芬斯：《公司法：理论，结构和运作》，林华伟等译，2001年4月版。
16、梅慎实：《现代公司治理结构规范运作论》，中国法制出版社，2002年3月版。
17、王保树、崔勤之：《中国公司法原理》，社会科学文献出版社，2000年版。
18、张民安：《公司法上的利益平衡》，北京大学出版社，2003年1月版。
19、倪建林：《公司治理结构：法律与实践》，法律出版社，2001年12月版。
1、顾功耘、罗培新：《论我国独立董事制度的几个法律问题》，载于《中国法学》2001年第6期。
2、王英霞：《美国公司制度下一步如何补漏》，载于《中国经济时报》2002年第8期
3、陈志武、杨林：《谁揭穿安然》，载于《财经》2002年第1期。
4、尹伯成、刘筱华：《独立董事制度述评》，载于《社会科学》2002年第4期。
5、刘俊海：《论独立董事制度》，载于中国民商法律网—商事法律 www.civillaw.com.cn 2002年10月14日。
6、罗培新、毛玲玲：《论独立董事》，载于中国宏观经济信息网2001年5月18日。
7、殷少平：《关于中国独立董事制度思考》，载于《中国证券报》2001年第4期。
8、李占猛、杨宏伟：《美国独立董事制度研究》，载于《国外财经》2000年第4期。
9、郭强：《难以安然：刀俎之间的ENRON独立董事》，载于中国民商法律网www.civillaw.com.cn 2002年7月1日。
10、陈宏辉、贾生华：《信息获取、效率替代与董事会职能的改进》，载于《中国工业经济》2002年第2期。
11、魏改莲、王军宏：《完善我国独立董事法律制度研究》，载于《甘肃政法学院学报》2002年8月刊。
12、张纯、向景：《独立董事制度质疑与公司监控机制的完善》，载于《湖南大学学报》2002年5月刊。
13、王常柏、王树春：《独立董事面临的问题及政策建议》，载于《环渤海经济瞭望》2001年第1期。
14、董新凯：《谈对董事会的控制问题》，载于《法律科学》2002年第1期。
15、徐碧琳：《上市公司独立董事制度研究——中美上市公司独立董事制度之比较》，载于《外国经济与管理》2002年1月刊。
16、赵山：《独立董事在西方灵不灵》，载于《粤港信息日报》2001年12月31日。
17、娄芳：《国外独立董事制度的研究现状》，载于国务院发展中心信息网 www.drcnet.com.cn 2000年5月15日。
18、郭强：《独立董事与公司化中国》，载于中国民商法网—青年学术www.civllaw.com.cn。
19、陈宇：《论我国独立董事制度应当慎行》，载于《渝州大学学报》(社科版)2002年第1期。
20、李东明：《上市公司董事会结构》，载于《上市公司》1999年第10期。
21、诗云：《上市公司岂能随意掏空》，载于《人民日报》2001年6月7日。
22、南开大学中国公司治理原则研究课题组．《中国公司治理原则(草案)》及其解说《南开管理评论》2001年第(1)期p15．
23、韩志国：《独立董事和是真正发出声音来》，载于中国宏观经济网www.macrochina.com.cn。
24、魏志刚：《独立董事的法律特征及其作用》，载于《上市公司》2001年5月刊。
25、王欣驰：《论独立董事制对完善公司治理结构作用的有限性》，载于《当代经济》2002年第3期。
26、钟朋荣、冯波：《探究独立董事的“独立性”》，载于中宏网2001年6月29日。
27、王海民、王宏武：《我国独立董事制度设计中的若干缺陷分析》，载于《当代经济科学》2002年3月刊。
28、吴曼：《给多少有说道—透视独立董事薪酬》，载于《全景证券时报》finance.sina.com．2002年7月18。
29、魏云、朱平：《我国实施独立董事制度的若干法律问题》，载于《法律适用》2002第3期。
30、苏敏：《独立董事会取代监事会?》，载于《国际金融报》2002年6月21日人民网。
31、史美伦在上市公司治理研讨会上的闭幕辞2001年05月31日 全景网络证券时报
32、《郑百文事件又掀波澜 “花瓶董事”状告证监会》http://finance.sina.com.cn 2002年6月7日。
33、梅慎实：《现代公司机关构造中的监事与监事会》，《商事法论集》第1卷，法律出版社，1997年版。
34、施星辉：《32位独立董事问卷调查——怎样当一名合格的独立董事》，《中国企业家》2001年第7期。
35、参见徐子桐：《独立董事与监事会的关系架构》，载于《法学》，2001年7月。
36、刘纪鹏：关于公司法修改的若干意见，载于《公司法修改纵横谈》，郭锋 王坚主编，法律出版社，2000年12月版，第76页。
37 王海民、王宏武：《我国独立董事制度设计中的若干缺陷分析》，载于《当代经济科学》2002年3月。
1、Robert. W. Hamilton. The Law of Corporation WEST GROUP [M] 1992
2、Lewis D. Solomon, Donald E. Schwartz, Jeffrey D. Bauman, Elliott J. Weiss, Corporations: Law and Policy, West Publishing Co., (1994), 654页。
3、William Allen 1992年西北大学的讲座“Redefining the Role of Outside Directors In an Age of Global Competition.”
4、April Klein and Leonard N. Stem School of Business, New York University
5、Robert A. G. Monks and Nell Minow, Corporate Governance, Blackwell Business (1995), p224
6、澳大利亚Monash大学Monash Mt Eliza商学院On Kit Tam教授对上海证券交易所的上市公司所做的二次问卷调查(1993年63家，1994年78家)。On Kit Tam, The Development of Corporate Governance in China, Edward Elgar (1999), at 87.
7、Mich. Comp. Laws. Ann. 450. 1107(3)
2、梅慎实：《现代公司机关权力构造论》，中国政法大学出版社，2000年版。
3、殷召良：《公司控制权法律问题研究》，法律出版社2001年第1版。
4、徐晓松：《公司法与国有企业改革》，法律出版社。
5、刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》，法律出版社1997年第1版。
6、卞耀武：《当代外国公司法》，法律出版社1995年第1版。
7、张民安：《现代英美董事法律地位研究》，2000年第1版。
8、[英]P H科林编著，陈庆柏等译：《英汉双解法律词典》，世界图书出版公司1998年版。
9、徐晓松主编：《公司法学》，中国政法大学出版社1996年版。
10、张开平：《英美公司董事制度研究》，法律出版社1998年版。
11、张亦春主编：《金融市场学》，高等教育出版社，1999年8月版。
12、滨田道代 吴志攀主编：《公司治理与资本市场监管——比较与借鉴》，北京大学出版社，2003年1月版。
13、梁能主编：《公司治理结构：中国的实践与美国的经验》，中国人民大学出版社，2000年版。
14、徐茂魁：《现代公司制度概论》，中国人民大学出版社，2001年版。
15、布莱恩 R．柴芬斯：《公司法：理论，结构和运作》，林华伟等译，2001年4月版。
16、梅慎实：《现代公司治理结构规范运作论》，中国法制出版社，2002年3月版。
17、王保树、崔勤之：《中国公司法原理》，社会科学文献出版社，2000年版。
18、张民安：《公司法上的利益平衡》，北京大学出版社，2003年1月版。
19、倪建林：《公司治理结构：法律与实践》，法律出版社，2001年12月版。
1、顾功耘、罗培新：《论我国独立董事制度的几个法律问题》，载于《中国法学》2001年第6期。
2、王英霞：《美国公司制度下一步如何补漏》，载于《中国经济时报》2002年第8期
3、陈志武、杨林：《谁揭穿安然》，载于《财经》2002年第1期。
4、尹伯成、刘筱华：《独立董事制度述评》，载于《社会科学》2002年第4期。
5、刘俊海：《论独立董事制度》，载于中国民商法律网—商事法律 www.civillaw.com.cn 2002年10月14日。
6、罗培新、毛玲玲：《论独立董事》，载于中国宏观经济信息网2001年5月18日。
7、殷少平：《关于中国独立董事制度思考》，载于《中国证券报》2001年第4期。
8、李占猛、杨宏伟：《美国独立董事制度研究》，载于《国外财经》2000年第4期。
9、郭强：《难以安然：刀俎之间的ENRON独立董事》，载于中国民商法律网www.civillaw.com.cn 2002年7月1日。
10、陈宏辉、贾生华：《信息获取、效率替代与董事会职能的改进》，载于《中国工业经济》2002年第2期。
11、魏改莲、王军宏：《完善我国独立董事法律制度研究》，载于《甘肃政法学院学报》2002年8月刊。
12、张纯、向景：《独立董事制度质疑与公司监控机制的完善》，载于《湖南大学学报》2002年5月刊。
13、王常柏、王树春：《独立董事面临的问题及政策建议》，载于《环渤海经济瞭望》2001年第1期。
14、董新凯：《谈对董事会的控制问题》，载于《法律科学》2002年第1期。
15、徐碧琳：《上市公司独立董事制度研究——中美上市公司独立董事制度之比较》，载于《外国经济与管理》2002年1月刊。
16、赵山：《独立董事在西方灵不灵》，载于《粤港信息日报》2001年12月31日。
17、娄芳：《国外独立董事制度的研究现状》，载于国务院发展中心信息网 www.drcnet.com.cn 2000年5月15日。
18、郭强：《独立董事与公司化中国》，载于中国民商法网—青年学术www.civllaw.com.cn。
19、陈宇：《论我国独立董事制度应当慎行》，载于《渝州大学学报》(社科版)2002年第1期。
20、李东明：《上市公司董事会结构》，载于《上市公司》1999年第10期。
21、诗云：《上市公司岂能随意掏空》，载于《人民日报》2001年6月7日。
22、南开大学中国公司治理原则研究课题组．《中国公司治理原则(草案)》及其解说《南开管理评论》2001年第(1)期p15．
23、韩志国：《独立董事和是真正发出声音来》，载于中国宏观经济网www.macrochina.com.cn。
24、魏志刚：《独立董事的法律特征及其作用》，载于《上市公司》2001年5月刊。
25、王欣驰：《论独立董事制对完善公司治理结构作用的有限性》，载于《当代经济》2002年第3期。
26、钟朋荣、冯波：《探究独立董事的“独立性”》，载于中宏网2001年6月29日。
27、王海民、王宏武：《我国独立董事制度设计中的若干缺陷分析》，载于《当代经济科学》2002年3月刊。
28、吴曼：《给多少有说道—透视独立董事薪酬》，载于《全景证券时报》finance.sina.com．2002年7月18。
29、魏云、朱平：《我国实施独立董事制度的若干法律问题》，载于《法律适用》2002第3期。
30、苏敏：《独立董事会取代监事会?》，载于《国际金融报》2002年6月21日人民网。
31、史美伦在上市公司治理研讨会上的闭幕辞2001年05月31日 全景网络证券时报
32、《郑百文事件又掀波澜 “花瓶董事”状告证监会》http://finance.sina.com.cn 2002年6月7日。
33、梅慎实：《现代公司机关构造中的监事与监事会》，《商事法论集》第1卷，法律出版社，1997年版。
34、施星辉：《32位独立董事问卷调查——怎样当一名合格的独立董事》，《中国企业家》2001年第7期。
35、参见徐子桐：《独立董事与监事会的关系架构》，载于《法学》，2001年7月。
36、刘纪鹏：关于公司法修改的若干意见，载于《公司法修改纵横谈》，郭锋 王坚主编，法律出版社，2000年12月版，第76页。
37 王海民、王宏武：《我国独立董事制度设计中的若干缺陷分析》，载于《当代经济科学》2002年3月。
1、Robert. W. Hamilton. The Law of Corporation WEST GROUP [M] 1992
2、Lewis D. Solomon, Donald E. Schwartz, Jeffrey D. Bauman, Elliott J. Weiss, Corporations: Law and Policy, West Publishing Co., (1994), 654页。
3、William Allen 1992年西北大学的讲座“Redefining the Role of Outside Directors In an Age of Global Competition.”
4、April Klein and Leonard N. Stem School of Business, New York University
5、Robert A. G. Monks and Nell Minow, Corporate Governance, Blackwell Business (1995), p224
6、澳大利亚Monash大学Monash Mt Eliza商学院On Kit Tam教授对上海证券交易所的上市公司所做的二次问卷调查(1993年63家，1994年78家)。On Kit Tam, The Development of Corporate Governance in China, Edward Elgar (1999), at 87.
7、Mich. Comp. Laws. Ann. 450. 1107(3)