转型期公民财产权的保护
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摘要
转型期作为社会学和制度经济学的研究工具,法学角度主要是吸取其渐进性和整体性的特征以及二元社会结构和二元经济结构。结合宪法学领域自发生成的已有的转型期成果,形成本文着重运用的转型期理论工具。公民财产权属于一种复合型权利,同时具有对抗私权利和公权力的双重属性。现代财产权的宪法保障制度在规范体系上基本包含三重结构:保障条款、限制条款和征用补偿条款。建立公民财产权的宪法保障制度,有利于促进人格和人权保障,有利于推动市场经济的健康发展,有利于抑制政治权力的滥用,有利于催发市民社会的成长,有利于公共财产的保护。因此,转型期公民财产权的宪法保护,应当结合转型中国的大背景,在此背景下进行二元研究,将本土资源与别国经验相结合,并把握制度设计渐进性的“度”。
美国和德国作为英美法系和大陆法系的代表性国家,各自的公民财产权宪法保护制度相对比较成熟。引进其正当程序原则、征收补偿制度,借鉴其公民财产权在宪法条文中的表述,公共利益的界定,宪法对法律相关的委任授权,有助于我国尽快建立起完善的公民财产权宪法保护制度。
在上述理论材料齐备的基础上,以转型期的理论工具深入中国此时期公民财产权状况的学理描述,图表追溯宪法制定和修改对于公民财产权保护的变化之路,法理和宪法学角度分析当下我国公民财产权宪法保护制度存在的缺陷,揭示了缺陷产生的根本原因在于我国处于转型期的社会现实,主要原因在于政策性立宪模式和宪法限制公民财产权的方式分类模糊。提议转变我国的立宪模式为制度性立宪、区分委托给立法机关的立法权限和宪法直接规定的具体限制形式。进而提出转型期公民财产权宪法保护制度构建设想:还原公民财产权属于公民基本权利的性质,消除公私财产不平等保护的倾向,区分征收征用制度,界定公共利益的范围,完善征收补偿制度,确立正当程序原则,建立宪法解释和违宪审查制度。
The transitional period, the study tool of sociology and institutional economics, mainly provides advancing gradually and integrity as well as the structures of society and economy from the view of law. Combining with the research findings on the transitional period in the field of constitutional jurisprudence, the transitional period that the theoretical tool this dissertation emphasizes is born. Private property rights belong to comprehensive rights, can contend with private rights and public ones. The modern constitutional protection system of private property rights includes three basic structures in the sense of legal norm system: ensuring clause, restrictive clause and taking clause. The establishment of the protection system is favorable to promote personality, the protection of human rights and public property, the healthy development of market economy, the growth of civil society, and to control the abuse of political power. Therefore, the study of the subject shouldn't be out of China transition's background, so shouldn't the dualism study. Natural resources should be combined with the experience of other countries. Last but not least thing is to control the "degree" of advancing gradually relating to system design.
The United States as the representation of the civil law countries has a relatively mature system of constitutional protection of private property rights, so does Germany, the representation of the common law countries. The introduction of the principle of due process, the collection compensation system, constitutional clauses about private property rights, the definition of public interest, and the law's legislation power authorized by the constitution, all will help China to build the constitutional system of private property rights quickly and consummately.
On the basis of theoretical material above, the dissertation describes the status of private property rights of today's China with the transitional period theoretical tool, creates charts to trace back to the road of constitutional making and modification of private property rights, analyzes the defects of China's constitutional protection system about private property rights nowadays from the view of jurisprudence and constitution, thus, it reveals the essential reason that defects exist lies in the social reality that China is in the transitional period, and the main ones are the policy-constitutionalism mode and the fuzzy classification ways in which constitution limits private property rights. The suggestion is that not only we should change the policy-constitutionalism mode into institution-constitutionalism one, but also we should distinguish the legislative powers authorized by constitution and concrete restricting modes written in constitution. Then, the construction assumption about constitutional protection system about private property rights can be proposed: reducing the nature of private property rights, one of basic human rights, eliminating the tendency of unequal protection of private and public property, distinguishing between collection and confiscation, defining the scope of public interest, improving the collection compensation system, establishing due process principle, systems of the constitutional explanation and unconstitutional reviewing.
美国和德国作为英美法系和大陆法系的代表性国家,各自的公民财产权宪法保护制度相对比较成熟。引进其正当程序原则、征收补偿制度,借鉴其公民财产权在宪法条文中的表述,公共利益的界定,宪法对法律相关的委任授权,有助于我国尽快建立起完善的公民财产权宪法保护制度。
在上述理论材料齐备的基础上,以转型期的理论工具深入中国此时期公民财产权状况的学理描述,图表追溯宪法制定和修改对于公民财产权保护的变化之路,法理和宪法学角度分析当下我国公民财产权宪法保护制度存在的缺陷,揭示了缺陷产生的根本原因在于我国处于转型期的社会现实,主要原因在于政策性立宪模式和宪法限制公民财产权的方式分类模糊。提议转变我国的立宪模式为制度性立宪、区分委托给立法机关的立法权限和宪法直接规定的具体限制形式。进而提出转型期公民财产权宪法保护制度构建设想:还原公民财产权属于公民基本权利的性质,消除公私财产不平等保护的倾向,区分征收征用制度,界定公共利益的范围,完善征收补偿制度,确立正当程序原则,建立宪法解释和违宪审查制度。
The transitional period, the study tool of sociology and institutional economics, mainly provides advancing gradually and integrity as well as the structures of society and economy from the view of law. Combining with the research findings on the transitional period in the field of constitutional jurisprudence, the transitional period that the theoretical tool this dissertation emphasizes is born. Private property rights belong to comprehensive rights, can contend with private rights and public ones. The modern constitutional protection system of private property rights includes three basic structures in the sense of legal norm system: ensuring clause, restrictive clause and taking clause. The establishment of the protection system is favorable to promote personality, the protection of human rights and public property, the healthy development of market economy, the growth of civil society, and to control the abuse of political power. Therefore, the study of the subject shouldn't be out of China transition's background, so shouldn't the dualism study. Natural resources should be combined with the experience of other countries. Last but not least thing is to control the "degree" of advancing gradually relating to system design.
The United States as the representation of the civil law countries has a relatively mature system of constitutional protection of private property rights, so does Germany, the representation of the common law countries. The introduction of the principle of due process, the collection compensation system, constitutional clauses about private property rights, the definition of public interest, and the law's legislation power authorized by the constitution, all will help China to build the constitutional system of private property rights quickly and consummately.
On the basis of theoretical material above, the dissertation describes the status of private property rights of today's China with the transitional period theoretical tool, creates charts to trace back to the road of constitutional making and modification of private property rights, analyzes the defects of China's constitutional protection system about private property rights nowadays from the view of jurisprudence and constitution, thus, it reveals the essential reason that defects exist lies in the social reality that China is in the transitional period, and the main ones are the policy-constitutionalism mode and the fuzzy classification ways in which constitution limits private property rights. The suggestion is that not only we should change the policy-constitutionalism mode into institution-constitutionalism one, but also we should distinguish the legislative powers authorized by constitution and concrete restricting modes written in constitution. Then, the construction assumption about constitutional protection system about private property rights can be proposed: reducing the nature of private property rights, one of basic human rights, eliminating the tendency of unequal protection of private and public property, distinguishing between collection and confiscation, defining the scope of public interest, improving the collection compensation system, establishing due process principle, systems of the constitutional explanation and unconstitutional reviewing.
引文
1 社会转型是指人类社会由一种存在类型向另一种存在类型的转变,意味着社会系统内在结构的变迁,意味着人们的生活方式、生产方式、心理结构、价值观念等各方面全面而深刻的革命性变革。参见徐斐:《社会转型时期的行政改革与发展观》,载《甘肃行政学院学报》2000年第2期。
2 我国所经历的社会转型是一场复杂的整体性的社会嬗变,社会转型期道路具有四个特点:渐进性、整体性、非同步性、计划性与自发性并存。参见郭晓明:《当前农村政府职能与农村经济发展的主要问题与解决思路》,载《开发研究》2005年第4期。
6 汉密尔顿详细的笔记、记日记,是目前最详细的立宪资料。因为往往从宪法条文中看不出立宪者怎么想的,这时笔记、日记就成为最好的参考资料。
7 详细内容参考魏志学:《民主宪政:转型期中国法治进路的模式选择》,载《中国司法》2005年第8期。
8 良心自由是当今世界各国所 保护的公民的基本权利,经过国际性人权公约的规定,已经成为普世性的人权。《联邦德国基本法》第4条规定:“信仰、良心和信教自由,拒服兵役。一、信仰和良心自由、宗教和世界观信奉自由不可侵犯;二、保证宗教活动妨碍;三、任何人不得被迫违背其良心,武装服事战争勤务,其细则由联邦法律定之。”《世界人权宣言》第18条规定:“人人有思想、良心和宗教自由的权利;此项权利包括改变他的宗教或信仰的自由,以及单独或集体、公开或秘密地以教义、实践、礼拜和戒律表示他的宗教或信仰的自由。”《公民权利和政治权利国际公约》第18条第一款规定:“人人有权享受思想、良心和宗教自由。”
9 2008年1月29日,民政部最低生活保障司副司长王治坤接受中国政府网和民政部网站联合专访,就“建立健全社会救助体系,保障困难群众基本民生”与网友在线交流。见http://www.mca.gov.cn/article/mxht/ftzb/zxft/200802/20080200011404.shtml
10 经济观察网讯:《四川开始执行城市低保新补助标准》,见http://www.eeo.com.cn/Politics/by region/2007/08/23/80923.htmi。
11 唐钧:《社会排斥与城市贫困群体的生存状态》(民政部课题),见http://www.social-policy.info/1033.htm。
13 例如李曙光:《转型法律学--市场经济的法律解释》,中国政法大学出版社,2004年版。
14 Oxford Dictionary of law,Oxford University Press,2002,p.389.
15[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦著:《法和经济学》,张军等译,上海人民出版社、上海三联书店1994年版,第125页。
16[英]戴维·M·沃克主编:《牛津法律大辞典》,邓正来等译,光明日报出版社1988年版,第729页。
17 马俊驹、梅夏英:《财产权制度的历史评析和现实思考》,《中国社会科学》,1999年第1期。
18[美]詹姆斯·布坎南:《财产与自由》,韩旭译,中国社会科学出版社2002年版,第6页。
19 在制度经济学的视野中,公民财产权着眼于财产权制度与经济增长的相互关系,是经济主体对生产资料和生活资料的支配,是生产、交换、分配和消费的根本条件。
20 同2。
21 唐清利、何真:《私有财产权的比较研究》,载《西南民族大学学报》(人文社科版)2005年第2期
22 〔古希腊〕亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1965年版,第54页。
23 《马克思恩格斯选集》第4卷,人民出版社1972年版,第248页。
24 De offciis ministrrum 1.28.
25 S.Th.2a 2ae66.2.
26 洛克曾指出:人“与生俱来地”“拥有维护自己的‘财产'(propeny),即自己的‘生命'、‘自由'、‘财产'(estate)的能力。See two Treatises of Civil Government,Chap.87,pp.158-159,Everyman's Liberty edition.
27 〔英〕洛克:《政府论(下)》,商务印书馆,1983年版,第19页。
28 Soto,De legibus 3.3.1.
29 De iur e praedae 216;R.Tuck,Natural Rights Theories(Cambridge,1979),61.
30 洛克这一思想对亚当·斯密、大卫·李嘉图、卡尔·马克思等人的理论有重要影响。
31 石佑启:《私有财产权公法保护研究--宪法与行政法的视角》,北京大学出版社2007年5月第1版,第14页。
32 Metap hysik der Sitten:Rechtslehre,§§ 11 ff.
33 这从19世纪为止最根本的法国大革命可见一斑:财产领域不仅完全不含有任何共产主义和平均主义的因素,而且事实上通过基于财产资格的选举权赋予私有财产明确地位。
34 有关黑格尔的所有权思想,参见[德]黑格尔:《法哲学原理》(中译版),商务印书馆1996年版第50-80页。此外,有关财产权与人格的理论的极其批判性的分析,可参见Alan Ryan,Property,University of Minnesota Press,1987,pp.70ff.
35 Sabine在A History of Political Theory(London,1973)第599页提到,在黑格尔看来,私有财产“不是国家乃至社会创造的”,而是“与人格不可分离的条件”。
36 上帝自己的十诫禁止人们觊 觎他人的物品,实际隐晦地承认了私人所有权。
37 Communist Manifesto,ch.2.
38 黄竹胜:《论私有财产权》,载杨海坤主编:《宪法基本权利新论》,北京大学出版社 2004年5月第1版,第85页。
39 赵世义:《论私有财产权的保障和制约》,载《法学评论》1999年第3期,第8页。
40 张庆福:《宪政论丛》,法律出版社1999年版,第31-32页,第36-37页。
41 参加林来梵:《针对国家享有的财产权》,载《法商研究》 2003(1)。
42 韩大元:《私有财产权入宪的宪法学思考》,载《法学》 2004年第4期。
43 学者认为,图解的肯定、否定、否定之否定或正题、反题、合题的三段式结构,仅仅是对规范内在结构的一种认知模式或建构模式。参见韩大元,林来梵,郑贤君:《宪法学专题研究--21世纪法学研究生参考书系列》,人民大学出版社2004年版,第367-368页。
44 私人财产权保障制度的历史起点是充满战争和血腥的,近代西方经过市民革命,打破了封建主义的财产制度,以宪法的手段确立了近代的私人财产权保障制度。但是,法国大革命中“政治恐怖”以及其后的“百年动乱”的梦魇尤在,令人谈虎色变。因此,现代西方许国国家相对自觉地确立了现代的财产权保护制度,理性地避开了无产阶级革命,实现了从近代自由国家向现代社会国家的转型。
45 参见[日]阪本昌成:《宪法理论》(Ⅲ),249页。有关财产权与人格的关系学说,实际上可以还原成一个朴素的思想,即“我之成为我固有(proper)的条件,他者是不能剥夺的”。因此,财产权人格理论的代表E.Durkheim就曾指出,有关财产权的问题,传统的功利主义的理解是不能解释这样一种现象的,即我们对财产权受到侵害时候所产生的一种受辱之感,因为某种类似于“尊严”的东西与财产权是密切相联的。See Emile Durkheim,Professional Ethics and Civil Morals,Routledge&Kegan Paul,London,1957,PP.161ff.
46 这从市场经济的发展史可见一斑。近代宪法保障“绝对性”意义上的财产权,为此,其确立的经济秩序是一种以自由竞争为根本原理的市场经济秩序,国家并不介入市场,而是致力于维护市场秩序,并维护国家安全。这种国家的理念形态被称为“自由国家”或“夜警国家”。然而,随着近代自由放任主义的市场经济出现深刻的矛盾,西方各国纷纷确立了现代意义上的财产权保障制度,对财产权进行一定的限制,并在一定程度上积极地介入市场,从而促进了新市场经济秩序的形成。
47 这是米尔顿·弗里德曼一个广为引用的分析结论。参见[美]米尔顿·弗里德曼:《资本主义与自由》,转引自[日]阪本昌成:《宪法理论》(Ⅲ),250页。
48 参见[日]田中英夫编著:《现代宪法的体系》,日本,劲草书房,1991,197页。
49 参见[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译.商务印书馆1961年版第174页。
50 社会学经验证实,一个以流氓无产者为主体的社会,是不可能拥有稳定的内在结构的。稳定的婚姻和有法律保护的财产,是构成社会安定的重要因素。
51 参见林来梵:《从宪法规范到规范宪法--规范宪法学的一种前言》,第259页。
52 韩大元:《新中国宪法发展史》,河北人民出版社2003版,第326页。
53[美]施瓦茨著:《美国法律史》,中国政法大学出版社1990年版,第23页。
54 Gotffried Dietze,in Defensc Of Property,the Johns Hopkins Press,1971,p60-61.转引自肖厚国著:《所有权的兴起与衰落》,山东人民出版社2003年版,第182页。
55 Browder & Cunningham & Nelson & Stuebuck & Whiteman,Basic Property Law 994(1989).
56 谢哲胜:《财产法专题研究》(二),元照出版公司1999年版,第228页。
57 1982年,最高法院认定,即便“只是涉及相当微小的空间,并不影响对其他场地的利用”,也属征用。参见[美]诺曼·道尔森:《政府对私人财产的限制》,尹宝虎译,北京:商务印书馆2002年版,第37页。
58 洛克曾指出:“任何人的财产非经其同意都不得被任意剥夺,如果不能确定这一点就等于人民并不拥有私人财产。”参见Laura Mansnerus,Public Use,Private Use and Judicial Review in Eminent Domain,58 New York University Review(1983),p.412.
59 Laura Mansnerus,Public Use,Private Use and Judicial Review in Eminent Domain,58 New York University Review(1983),p.412.
60 最高法院切斯法官在1798年考德尔诉布尔议案(Calder v.Bull)中阐述道:“联邦或州的立法都不能超越权限。我们是自由的共和国政府,一些确定的重大原则决定着立法权的界限,防止立法权被明显、公然地滥用……征收一个公民的财产转给另一公民,都是毫无道理和违背公正的,这不是人民赋予立法机关的权力。”参见3 U.S.386.388(1798).
61 在波尔曼诉派克(Berman v.Parker)一案中,大法官道格拉斯(Douglas)将宪法中的“公用”(public use)扩张解释为:只要立法者立法是为了达成任何公共目的(public purpose),即合乎宪法之要求。由此,美国最高法院成功地将公共使用(public use)解释为公共福祉(public welfare),将狭义僵硬的“公用”概念转变成合乎时代所需的“公益”(公共目的)概念。参见348 U.S.26(1954),75 S.Ct.98(1954).在之后联邦最高法院的判决中,这一转变得到了肯定和巩固。例如夏威夷住房局诉米迪科夫(Hawaii Housing Authority v.Midkiff)(1945)中,科纳(O'Connor)大法官的判决意见完全援引伯尔曼案的判决理由,将平抑土地垄断之土地重新分配政策视为警察权力,而将地主强制出卖义务比照征收(taking)之作用,且转卖给私人(佃农),虽然更明显地违反了宪法所定的公共本意,但法 院仍援用伯尔曼一案的“公共目的”之新定义,而承认其合宪之效力。参见465U.S.229(1984).又如近些年的,像2005年凯罗诉新伦敦(Kelo v.New London)一案中,最高法院以5:4的微弱多数对本案作出判决,裁定地方政府有权因发展地方经济的需要而强制征用私人土地,交由私人公司实施规划。这一影响深远的判决为公共使用又增加了一条内涵--地方经济发展。参见268Conn.1,843 A.2d500,affirmed.
62 陈新民:《德国公法学基础理论》(上册),山东人民出版社2001年版,第451页。
63 参见刘晓华、刘霞:“论私人财产权的宪法保护与限制”,载《山东公安专科学校学报》,2002年第6期,第51-54页。
64 像1922年的马洪案,就是典型的一个案例。案情是,原来的一方当事人从一家煤矿公司买进一块土地的地面权,当时双方之间成立的让渡条件之一是,煤矿公司可以继续保留地下煤矿开采权。但此后,州法规定,禁止有可能对地面居住建筑物导致危险的地下采矿。随后,该当事人据此向法院申请禁止令,要求制止煤矿公司的继续开采,煤矿公司自然做出对抗,从而引发了一宗宪法诉讼。案件上诉到最高法院,最后判决认为:案中的州法对财产的规制,不属于警察权的运用,因为欠缺可使之正当化的公共利益。鉴于此案对财产权的规制已达到一定限度,应认定该种规制属于征用,必须做出补偿。See Pennsylvania Coal Co.v Mahon,260 U.S.393(1922).另可参见李进之、王久华、李克宁、蒋丹宁:《美国财产法》。关于征用补偿的认定,以1992年的卢卡斯诉南卡罗来纳州海岸委员会(Lucas v.south Carolina Coastal Council)一案为典型。联邦最高法院判决中提出了确定性规则,主要是:(1)如果某一规则导致财产的经济上的有效利用几乎失去可能的话,那么原则上应视为征用,必须做出补偿;(2)但这种规制在例外的情形下也可无需补偿;(3)例外仅限于根据各州的物权法或排除妨害财产权益法也需或也可做出同样规制的场合。然而,该规则中的原则部分与例外情形均可能存在争议。See 505 U.S.1003(1992).
65 有学者从立法、行政、司法流程角度阐述正当程序原则,参见赵世义:“财产征用及其宪法约束”,载《法商研究》,1999年第4期,第52-57页。
66 另见曾尔恕:“美国宪法对调整经济生活的作用”,载《比较法研究》,2002年第3期,第52-58页。
67[美]伯纳德·施瓦茨著:《美国法律史》,王军等译,中国政法大学出版社1990年版,第117页。
68 当年,“麦克阿瑟草案”第28条规定:“关于土地以及其他一切自然资料的最终权源,均属于作为人民代表者的国家”。(原文为:“The ultimate fee to the land and to all natural resources responses in the State as the collective representative of the people.”)[Reference]Macarthur's Draft·Constitution of Japan,载常冈(乘本)节子、Charles Douglas Lummis、加地永都子、鹤建俊辅编:《日本国宪法解读》(The Constitution of Japan),102页,日本,伯书房,1993。另参见[日]阿部照哉、池田政章编《宪法》(3),25页,日本,有斐阁,1975;[日]松井茂记:《美国宪法入门》,225页。
69 张千帆:《西方宪政体系》(上册),中国政法大学出版社2002版,第224-226页。
70 陈新民:《德国公法学基础理论》(上册),山东人民出版社2001年版,第420-421页。
71 参见林来梵:《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》,法律出版社2001年版第187页。
72 魏玛宪法采取的主要法律技术是,对征用概念进行扩张解释,以此扩大补偿范围,并提高补偿额度,成为财产权社会化实施的主要阻碍。日本宪法学家水木惣太郎在其《比较宪法论》中评价道:在德国魏玛宪法下,财产权社会化在实施中遭到失败的最大原因就是补偿问题。参见[日]水木惣太郎:《比较宪法论》,有信堂1962年版,第399页。
73 一般而言,这里所谓的“法律”指国家立法机关制定的法律,即狭义上的法律概念,不包括行政机关指定的各种行政法规。
74 注意,并非财产权先行存在,然后宪法加以保障,再其后立法者又可以对之进行限制。
75 这是德国财产权保障的司法窝践和学理阐述中相对具体的内容。参见[日]栗城寿夫:《宪法与财产权》,载《公法研究》,第51期。
76 参见金俭:《不动产财产权自由与限制研究》,法律出版社2007年版,第171页。
77 德国基本法制定前后,社会党有些人认为,宪法原则中确认的“社会国”就等于是“社会主义国”,但联邦宪法法院认为基本法不确定任何一种经济制度或经济形式,从而否认了这种说法。参见甘超英:《联邦德国的宪法基本原则》。
78 参见韩大元主编:《外国宪法》,中国人民大学出版社2000年版,第145-146页。
79 我国台湾学者陈新民认为,公共福祉与公益意义相近,但在质的程度上有所不同。公益的范围较广,凡原则上可以肯定属于国家的任务皆属于公益的范围。但是,一个征收行为需以人民财产权的具体损失为代价,故其意义不同于一般的公益。毋庸说,公共福祉是公益广泛概念中“质”的要求较严格的。也就是说经过选择的、重大的、特别的公益,才属于公共福祉,即所谓的重大公益。参见陈新民:《德国公法学基础理论》(上册),山东人民出版社2001年版,第474、425页。
80 参见廖加龙:“法、美、德、日、韩等国家宪法关于私有财产权的规定”,载《人大研究》,2003年第7期,第21页;韩大元,林来梵,郑贤君著:《宪法学专题研究--21世纪法学研究生参考书系列》,人民大学出版社2004年版,第352页。
81 2008年3月5日,第十一届全国人民代表大会第一次会议在北京人民大会堂开幕。国务院总理温家宝代表国务院向大会作政府工作报告。参见报告内容。
82 刘金国、蒋立山:《中国社会转型与法律治理》,中国法制出版社2007年2月第1版,第2页。
83 参见中共中央关于经济体制改革的决定(中国共产党第十二届中央委员会第三次全体会议1984年10月20日通过),载《新华月报》1984年第10期。
84 夏勇主编:《走向权利的时代》,中国政法大学出版社2000年版,第301-304页。
85 参见对党的十七大报告中财产性收入的解读,http://politics.people.com.cn/GB/30178/6457198.html。
86 “财产性收入”一般是指家庭拥有的动产(如银行存款、有价证券等)、不动产(如房屋、车辆、土地、收藏品等)所获得的收入。它包括出让财产使用权所获得的利息、租金、专利收入等:财产营运所获得的红利收入、财产增值收益等。
87 参见张旭东、刘铮:《国家统计局专家:居民财产性收入快速提升是大趋势》,http://politics.people.com.cn/GB/1027/6386910.html.
88 参见姚小林:《2004年宪法修正案中的我国公民财产权制度》,http://www.cass.net.cn/file/2005102550298.html。
89 焦少林:《私有财产权应回归公民基本权利体系》,载《安庆师范学院学报(社会科学版)》2004年9月第23卷第5期。
90 挂靠,就是私有企业向国有企业或集体企业交付一定的管理费,以国有企业或集体企业的名义经营。时常出现的情况是,企业发展壮大后,其挂靠的公有制企业领导人将厂长、经理等免职,另派国家干部担任。私营企业主如果争执,就落下侵吞国有资产或集体资产的罪名,甚至莫名入狱。问题就在于,私有企业登记的是公有制企业,导致很容易就被追究责任。
91 在今天的温州,一些私企老板一直对私有财产心有余悸,通常把财产转移到了国外。一位从事眼镜行业的民营企业老板告诉记者,现在财产转移大都是以投资或供子女留学为名,在海外购置房产或者直接储蓄、消费。来自温州公安局的数据显示,温州具有因私护照者已达19万人,每40个市民就有一个人拥有护照,比例之高令人瞠目。参见木佳:《三份修宪提案的幕后》,载《中华工商时报》2004年3月6日一版。
92 例如,新刑法采取了将公有和私有财产区别对待的原则。像侵占、挪用同样数额的公司、企业财产犯罪行为,就会因该行为发生在一家私营企业的员工和一家国有企业所谓从事公务的人员身上不同,在定罪量刑上有很大的差异。
93 提交人大宪法修正案的说明中写道,征收是取得所有权,而征用是取得使用权。认为征收是取得所有权没有争议,但关于征用是否取得使用权,学者观点不一,文章采用梁慧星的否定观点。详见梁慧星先生曾在中国社会科学院研究生院的演讲稿《宪法修正案对非公有制经济和私有财产的规定》。参见http://www.51zy.cn/96656148.html。关于征用取得使用权的肯定观点,参见王利明:《进一步加强私有财产权保护》,载《经济日报》2004年2月8日。
94 目前,假借“开发”的滥征土地行为,已经导致了土地的大量流失。据统计,1996年全国共有耕地面积19.5亿亩,到去年年底,耕地面积减少到18.89亿亩,六年时间减少了6100万亩。目前全国有各类开发园区5524个,大量圈占包括部分基本农田的农民土地,而征用土地的闲置率高达43%。与此同时,农民因土地征收征用而引发的上访事件,占所有上访的40%。参见《上海证券报》2005年5月4日《宪法--一张写着人民权利的纸》。
95 殷啸虎:《论“政策性修宪”及其完善》,载《法商研究》2000年第1期。
96 杨海坤主编:《宪法基本权利新论》,北京大学出版社2004年5月第1版。
97 例如,1987年、1992年和1997年,中国共产党分别召开了十三大、十四大和十五大,相应地,中国分别于1988年、1993年和1999年进行了三次修宪。
98 参见1954年9月15日刘少奇在中华人民共和国第一届全国人民代表大会第一次会议上作的《关于中华人民共和国宪法草案的报告》,1982年11月26日宪法修改委员会副主任委员彭真在第五届全国代表大会第五次会议上所作的《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》,1993年3月14日中共中央向全国人大常委会提出的《关于修改宪法部分内容的建议的说明》,1999年3月9日全国人大常委会副委员长田纪云在第九届全国人民代表大会第二次会议上作的《关于中华人民共和国宪法修正案(草案)的说明》,2003年12月12日中共中央向全国人大常委会提交的修改宪法部分内容的建议。
99 《潘恩选集》,马清槐等译,商务印书馆1981年版,第146页。
100 蔡定剑:《关于什么是宪法》,载《中外法学》2002年第1期。
101 《中国共产党章程》明确规定:“党必须在宪法和法律的范围内活动”;邓小平在1956年党的八大上所作的《关于修改党的章程的报告》中指出:“工人阶级的政党不是把人民群众当作自己的工具,而是自觉地认定自己是人民群众在特定的历史时期为完成特定的历史任务的一种工具”,载《邓小平文选》(一九三八--一九六五年),人民出版社1989年版,第206页。
102 李累:《论宪法限制财产权的两种形式》,载《学术研究》2001年第8期。
103 参见樊铁虎:《我国对私有财产的宪法保护》,载《法制天地》2006年第8期。
104 如果把“社会主义公共财产神圣不可侵犯”这一条删掉,哪怕是把“神圣”两个字删掉,将必然会引发国内外新闻媒体、思想界的种种猜测、议论,中国是不是要实行私有化?就像过去纠缠“姓社、姓资”一样。为了防止国内外舆论造成政治压力和社会的不安定,从政治家的角度考虑,还是可以理解的。2003年9月12日,吴邦国召开部分理论工作者、法学专家和经济学家座谈会,征求第四次宪法修改意见时如是阐述。
105 去年10月1日生效的备受瞩目的《物权法》已经明确规定对公有财产和私有财产给予平等保护。《物权法》在第一编第一章第3条第3款中规定:“国家实行社会主义市场经济,保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。”第4条进一步明确,“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。”
106 参考江平:《私有财产权的保护》,载《中国司法》2004年第七期,第6页。
107 这种做法有范例参考。像前文介绍的德国《基本法》中就没有财产权的明确界定,法院通常参考民法典定义。这说明发达国家宪法内容的规定也并不一定尽善尽美,有些概念需参考其他重要的部门法。
108 另外,参见吴光辉:《论私有财产权的宪法保护》,载《玉林师范学院学报(哲学社会科学)》2006年第27卷第1期。必须明确界定公共利益的内涵和外延。比如国家安全、公共卫生、瘟疫防治、城市规划、抵御自然灾害、环境和生态保护等,无疑都是公共利益;而诸如商业性房地产开发、各种工业园区建设等,就不属于公共利益,当然也就不能以此为由征收或征用公民的私有财产。
109 以现今的城市房屋拆迁为例,由于我国长期土地公有制的影响,土地管理法、国务院的房屋拆迁管理条例以及地方城市房屋拆迁实施办法中有关拆迁补偿的范围只是及于被拆迁的房屋和附属物,而忽视了公民享有的对所占土地的使用权。对土地使用权不予补偿是对公民财产权的侵犯,也不利于培育发展市场经济所需要的公平合理的竞争秩序。
110 关于宪法监督机构模式问题,学者们提出了各种方案,主要有单一宪法监督制和复合宪法监督制的主张。参见韩大元:《中国宪法(学)的动向与课题》,载《河南省政法管理干部学院学报》2002年第5期。
111 比例原则的基本要求是:限制目的的正当性,即限制私有财产权的目的只能在宪法框架中获得确认,并赋予立法行为以正当性基础;手段的正当性,即限制私有财产权所采用的手段与通过限制所追求的目的之间保持平衡。参见韩大元:《私有财产权入宪的宪法学思考》,载《法学》2004年第5期。
112 李颖:《我国建立宪法诉讼制度的初步构想》,载《吉林公安高等专科学校学报》 2007年第6期。
113 陈斯彬:《论宪法上的良心和宗教自由》,参见 http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=33872.
114 《列宁全集》第12卷,中挺第2版,第50页。
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2 我国所经历的社会转型是一场复杂的整体性的社会嬗变,社会转型期道路具有四个特点:渐进性、整体性、非同步性、计划性与自发性并存。参见郭晓明:《当前农村政府职能与农村经济发展的主要问题与解决思路》,载《开发研究》2005年第4期。
6 汉密尔顿详细的笔记、记日记,是目前最详细的立宪资料。因为往往从宪法条文中看不出立宪者怎么想的,这时笔记、日记就成为最好的参考资料。
7 详细内容参考魏志学:《民主宪政:转型期中国法治进路的模式选择》,载《中国司法》2005年第8期。
8 良心自由是当今世界各国所 保护的公民的基本权利,经过国际性人权公约的规定,已经成为普世性的人权。《联邦德国基本法》第4条规定:“信仰、良心和信教自由,拒服兵役。一、信仰和良心自由、宗教和世界观信奉自由不可侵犯;二、保证宗教活动妨碍;三、任何人不得被迫违背其良心,武装服事战争勤务,其细则由联邦法律定之。”《世界人权宣言》第18条规定:“人人有思想、良心和宗教自由的权利;此项权利包括改变他的宗教或信仰的自由,以及单独或集体、公开或秘密地以教义、实践、礼拜和戒律表示他的宗教或信仰的自由。”《公民权利和政治权利国际公约》第18条第一款规定:“人人有权享受思想、良心和宗教自由。”
9 2008年1月29日,民政部最低生活保障司副司长王治坤接受中国政府网和民政部网站联合专访,就“建立健全社会救助体系,保障困难群众基本民生”与网友在线交流。见http://www.mca.gov.cn/article/mxht/ftzb/zxft/200802/20080200011404.shtml
10 经济观察网讯:《四川开始执行城市低保新补助标准》,见http://www.eeo.com.cn/Politics/by region/2007/08/23/80923.htmi。
11 唐钧:《社会排斥与城市贫困群体的生存状态》(民政部课题),见http://www.social-policy.info/1033.htm。
13 例如李曙光:《转型法律学--市场经济的法律解释》,中国政法大学出版社,2004年版。
14 Oxford Dictionary of law,Oxford University Press,2002,p.389.
15[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦著:《法和经济学》,张军等译,上海人民出版社、上海三联书店1994年版,第125页。
16[英]戴维·M·沃克主编:《牛津法律大辞典》,邓正来等译,光明日报出版社1988年版,第729页。
17 马俊驹、梅夏英:《财产权制度的历史评析和现实思考》,《中国社会科学》,1999年第1期。
18[美]詹姆斯·布坎南:《财产与自由》,韩旭译,中国社会科学出版社2002年版,第6页。
19 在制度经济学的视野中,公民财产权着眼于财产权制度与经济增长的相互关系,是经济主体对生产资料和生活资料的支配,是生产、交换、分配和消费的根本条件。
20 同2。
21 唐清利、何真:《私有财产权的比较研究》,载《西南民族大学学报》(人文社科版)2005年第2期
22 〔古希腊〕亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1965年版,第54页。
23 《马克思恩格斯选集》第4卷,人民出版社1972年版,第248页。
24 De offciis ministrrum 1.28.
25 S.Th.2a 2ae66.2.
26 洛克曾指出:人“与生俱来地”“拥有维护自己的‘财产'(propeny),即自己的‘生命'、‘自由'、‘财产'(estate)的能力。See two Treatises of Civil Government,Chap.87,pp.158-159,Everyman's Liberty edition.
27 〔英〕洛克:《政府论(下)》,商务印书馆,1983年版,第19页。
28 Soto,De legibus 3.3.1.
29 De iur e praedae 216;R.Tuck,Natural Rights Theories(Cambridge,1979),61.
30 洛克这一思想对亚当·斯密、大卫·李嘉图、卡尔·马克思等人的理论有重要影响。
31 石佑启:《私有财产权公法保护研究--宪法与行政法的视角》,北京大学出版社2007年5月第1版,第14页。
32 Metap hysik der Sitten:Rechtslehre,§§ 11 ff.
33 这从19世纪为止最根本的法国大革命可见一斑:财产领域不仅完全不含有任何共产主义和平均主义的因素,而且事实上通过基于财产资格的选举权赋予私有财产明确地位。
34 有关黑格尔的所有权思想,参见[德]黑格尔:《法哲学原理》(中译版),商务印书馆1996年版第50-80页。此外,有关财产权与人格的理论的极其批判性的分析,可参见Alan Ryan,Property,University of Minnesota Press,1987,pp.70ff.
35 Sabine在A History of Political Theory(London,1973)第599页提到,在黑格尔看来,私有财产“不是国家乃至社会创造的”,而是“与人格不可分离的条件”。
36 上帝自己的十诫禁止人们觊 觎他人的物品,实际隐晦地承认了私人所有权。
37 Communist Manifesto,ch.2.
38 黄竹胜:《论私有财产权》,载杨海坤主编:《宪法基本权利新论》,北京大学出版社 2004年5月第1版,第85页。
39 赵世义:《论私有财产权的保障和制约》,载《法学评论》1999年第3期,第8页。
40 张庆福:《宪政论丛》,法律出版社1999年版,第31-32页,第36-37页。
41 参加林来梵:《针对国家享有的财产权》,载《法商研究》 2003(1)。
42 韩大元:《私有财产权入宪的宪法学思考》,载《法学》 2004年第4期。
43 学者认为,图解的肯定、否定、否定之否定或正题、反题、合题的三段式结构,仅仅是对规范内在结构的一种认知模式或建构模式。参见韩大元,林来梵,郑贤君:《宪法学专题研究--21世纪法学研究生参考书系列》,人民大学出版社2004年版,第367-368页。
44 私人财产权保障制度的历史起点是充满战争和血腥的,近代西方经过市民革命,打破了封建主义的财产制度,以宪法的手段确立了近代的私人财产权保障制度。但是,法国大革命中“政治恐怖”以及其后的“百年动乱”的梦魇尤在,令人谈虎色变。因此,现代西方许国国家相对自觉地确立了现代的财产权保护制度,理性地避开了无产阶级革命,实现了从近代自由国家向现代社会国家的转型。
45 参见[日]阪本昌成:《宪法理论》(Ⅲ),249页。有关财产权与人格的关系学说,实际上可以还原成一个朴素的思想,即“我之成为我固有(proper)的条件,他者是不能剥夺的”。因此,财产权人格理论的代表E.Durkheim就曾指出,有关财产权的问题,传统的功利主义的理解是不能解释这样一种现象的,即我们对财产权受到侵害时候所产生的一种受辱之感,因为某种类似于“尊严”的东西与财产权是密切相联的。See Emile Durkheim,Professional Ethics and Civil Morals,Routledge&Kegan Paul,London,1957,PP.161ff.
46 这从市场经济的发展史可见一斑。近代宪法保障“绝对性”意义上的财产权,为此,其确立的经济秩序是一种以自由竞争为根本原理的市场经济秩序,国家并不介入市场,而是致力于维护市场秩序,并维护国家安全。这种国家的理念形态被称为“自由国家”或“夜警国家”。然而,随着近代自由放任主义的市场经济出现深刻的矛盾,西方各国纷纷确立了现代意义上的财产权保障制度,对财产权进行一定的限制,并在一定程度上积极地介入市场,从而促进了新市场经济秩序的形成。
47 这是米尔顿·弗里德曼一个广为引用的分析结论。参见[美]米尔顿·弗里德曼:《资本主义与自由》,转引自[日]阪本昌成:《宪法理论》(Ⅲ),250页。
48 参见[日]田中英夫编著:《现代宪法的体系》,日本,劲草书房,1991,197页。
49 参见[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译.商务印书馆1961年版第174页。
50 社会学经验证实,一个以流氓无产者为主体的社会,是不可能拥有稳定的内在结构的。稳定的婚姻和有法律保护的财产,是构成社会安定的重要因素。
51 参见林来梵:《从宪法规范到规范宪法--规范宪法学的一种前言》,第259页。
52 韩大元:《新中国宪法发展史》,河北人民出版社2003版,第326页。
53[美]施瓦茨著:《美国法律史》,中国政法大学出版社1990年版,第23页。
54 Gotffried Dietze,in Defensc Of Property,the Johns Hopkins Press,1971,p60-61.转引自肖厚国著:《所有权的兴起与衰落》,山东人民出版社2003年版,第182页。
55 Browder & Cunningham & Nelson & Stuebuck & Whiteman,Basic Property Law 994(1989).
56 谢哲胜:《财产法专题研究》(二),元照出版公司1999年版,第228页。
57 1982年,最高法院认定,即便“只是涉及相当微小的空间,并不影响对其他场地的利用”,也属征用。参见[美]诺曼·道尔森:《政府对私人财产的限制》,尹宝虎译,北京:商务印书馆2002年版,第37页。
58 洛克曾指出:“任何人的财产非经其同意都不得被任意剥夺,如果不能确定这一点就等于人民并不拥有私人财产。”参见Laura Mansnerus,Public Use,Private Use and Judicial Review in Eminent Domain,58 New York University Review(1983),p.412.
59 Laura Mansnerus,Public Use,Private Use and Judicial Review in Eminent Domain,58 New York University Review(1983),p.412.
60 最高法院切斯法官在1798年考德尔诉布尔议案(Calder v.Bull)中阐述道:“联邦或州的立法都不能超越权限。我们是自由的共和国政府,一些确定的重大原则决定着立法权的界限,防止立法权被明显、公然地滥用……征收一个公民的财产转给另一公民,都是毫无道理和违背公正的,这不是人民赋予立法机关的权力。”参见3 U.S.386.388(1798).
61 在波尔曼诉派克(Berman v.Parker)一案中,大法官道格拉斯(Douglas)将宪法中的“公用”(public use)扩张解释为:只要立法者立法是为了达成任何公共目的(public purpose),即合乎宪法之要求。由此,美国最高法院成功地将公共使用(public use)解释为公共福祉(public welfare),将狭义僵硬的“公用”概念转变成合乎时代所需的“公益”(公共目的)概念。参见348 U.S.26(1954),75 S.Ct.98(1954).在之后联邦最高法院的判决中,这一转变得到了肯定和巩固。例如夏威夷住房局诉米迪科夫(Hawaii Housing Authority v.Midkiff)(1945)中,科纳(O'Connor)大法官的判决意见完全援引伯尔曼案的判决理由,将平抑土地垄断之土地重新分配政策视为警察权力,而将地主强制出卖义务比照征收(taking)之作用,且转卖给私人(佃农),虽然更明显地违反了宪法所定的公共本意,但法 院仍援用伯尔曼一案的“公共目的”之新定义,而承认其合宪之效力。参见465U.S.229(1984).又如近些年的,像2005年凯罗诉新伦敦(Kelo v.New London)一案中,最高法院以5:4的微弱多数对本案作出判决,裁定地方政府有权因发展地方经济的需要而强制征用私人土地,交由私人公司实施规划。这一影响深远的判决为公共使用又增加了一条内涵--地方经济发展。参见268Conn.1,843 A.2d500,affirmed.
62 陈新民:《德国公法学基础理论》(上册),山东人民出版社2001年版,第451页。
63 参见刘晓华、刘霞:“论私人财产权的宪法保护与限制”,载《山东公安专科学校学报》,2002年第6期,第51-54页。
64 像1922年的马洪案,就是典型的一个案例。案情是,原来的一方当事人从一家煤矿公司买进一块土地的地面权,当时双方之间成立的让渡条件之一是,煤矿公司可以继续保留地下煤矿开采权。但此后,州法规定,禁止有可能对地面居住建筑物导致危险的地下采矿。随后,该当事人据此向法院申请禁止令,要求制止煤矿公司的继续开采,煤矿公司自然做出对抗,从而引发了一宗宪法诉讼。案件上诉到最高法院,最后判决认为:案中的州法对财产的规制,不属于警察权的运用,因为欠缺可使之正当化的公共利益。鉴于此案对财产权的规制已达到一定限度,应认定该种规制属于征用,必须做出补偿。See Pennsylvania Coal Co.v Mahon,260 U.S.393(1922).另可参见李进之、王久华、李克宁、蒋丹宁:《美国财产法》。关于征用补偿的认定,以1992年的卢卡斯诉南卡罗来纳州海岸委员会(Lucas v.south Carolina Coastal Council)一案为典型。联邦最高法院判决中提出了确定性规则,主要是:(1)如果某一规则导致财产的经济上的有效利用几乎失去可能的话,那么原则上应视为征用,必须做出补偿;(2)但这种规制在例外的情形下也可无需补偿;(3)例外仅限于根据各州的物权法或排除妨害财产权益法也需或也可做出同样规制的场合。然而,该规则中的原则部分与例外情形均可能存在争议。See 505 U.S.1003(1992).
65 有学者从立法、行政、司法流程角度阐述正当程序原则,参见赵世义:“财产征用及其宪法约束”,载《法商研究》,1999年第4期,第52-57页。
66 另见曾尔恕:“美国宪法对调整经济生活的作用”,载《比较法研究》,2002年第3期,第52-58页。
67[美]伯纳德·施瓦茨著:《美国法律史》,王军等译,中国政法大学出版社1990年版,第117页。
68 当年,“麦克阿瑟草案”第28条规定:“关于土地以及其他一切自然资料的最终权源,均属于作为人民代表者的国家”。(原文为:“The ultimate fee to the land and to all natural resources responses in the State as the collective representative of the people.”)[Reference]Macarthur's Draft·Constitution of Japan,载常冈(乘本)节子、Charles Douglas Lummis、加地永都子、鹤建俊辅编:《日本国宪法解读》(The Constitution of Japan),102页,日本,伯书房,1993。另参见[日]阿部照哉、池田政章编《宪法》(3),25页,日本,有斐阁,1975;[日]松井茂记:《美国宪法入门》,225页。
69 张千帆:《西方宪政体系》(上册),中国政法大学出版社2002版,第224-226页。
70 陈新民:《德国公法学基础理论》(上册),山东人民出版社2001年版,第420-421页。
71 参见林来梵:《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》,法律出版社2001年版第187页。
72 魏玛宪法采取的主要法律技术是,对征用概念进行扩张解释,以此扩大补偿范围,并提高补偿额度,成为财产权社会化实施的主要阻碍。日本宪法学家水木惣太郎在其《比较宪法论》中评价道:在德国魏玛宪法下,财产权社会化在实施中遭到失败的最大原因就是补偿问题。参见[日]水木惣太郎:《比较宪法论》,有信堂1962年版,第399页。
73 一般而言,这里所谓的“法律”指国家立法机关制定的法律,即狭义上的法律概念,不包括行政机关指定的各种行政法规。
74 注意,并非财产权先行存在,然后宪法加以保障,再其后立法者又可以对之进行限制。
75 这是德国财产权保障的司法窝践和学理阐述中相对具体的内容。参见[日]栗城寿夫:《宪法与财产权》,载《公法研究》,第51期。
76 参见金俭:《不动产财产权自由与限制研究》,法律出版社2007年版,第171页。
77 德国基本法制定前后,社会党有些人认为,宪法原则中确认的“社会国”就等于是“社会主义国”,但联邦宪法法院认为基本法不确定任何一种经济制度或经济形式,从而否认了这种说法。参见甘超英:《联邦德国的宪法基本原则》。
78 参见韩大元主编:《外国宪法》,中国人民大学出版社2000年版,第145-146页。
79 我国台湾学者陈新民认为,公共福祉与公益意义相近,但在质的程度上有所不同。公益的范围较广,凡原则上可以肯定属于国家的任务皆属于公益的范围。但是,一个征收行为需以人民财产权的具体损失为代价,故其意义不同于一般的公益。毋庸说,公共福祉是公益广泛概念中“质”的要求较严格的。也就是说经过选择的、重大的、特别的公益,才属于公共福祉,即所谓的重大公益。参见陈新民:《德国公法学基础理论》(上册),山东人民出版社2001年版,第474、425页。
80 参见廖加龙:“法、美、德、日、韩等国家宪法关于私有财产权的规定”,载《人大研究》,2003年第7期,第21页;韩大元,林来梵,郑贤君著:《宪法学专题研究--21世纪法学研究生参考书系列》,人民大学出版社2004年版,第352页。
81 2008年3月5日,第十一届全国人民代表大会第一次会议在北京人民大会堂开幕。国务院总理温家宝代表国务院向大会作政府工作报告。参见报告内容。
82 刘金国、蒋立山:《中国社会转型与法律治理》,中国法制出版社2007年2月第1版,第2页。
83 参见中共中央关于经济体制改革的决定(中国共产党第十二届中央委员会第三次全体会议1984年10月20日通过),载《新华月报》1984年第10期。
84 夏勇主编:《走向权利的时代》,中国政法大学出版社2000年版,第301-304页。
85 参见对党的十七大报告中财产性收入的解读,http://politics.people.com.cn/GB/30178/6457198.html。
86 “财产性收入”一般是指家庭拥有的动产(如银行存款、有价证券等)、不动产(如房屋、车辆、土地、收藏品等)所获得的收入。它包括出让财产使用权所获得的利息、租金、专利收入等:财产营运所获得的红利收入、财产增值收益等。
87 参见张旭东、刘铮:《国家统计局专家:居民财产性收入快速提升是大趋势》,http://politics.people.com.cn/GB/1027/6386910.html.
88 参见姚小林:《2004年宪法修正案中的我国公民财产权制度》,http://www.cass.net.cn/file/2005102550298.html。
89 焦少林:《私有财产权应回归公民基本权利体系》,载《安庆师范学院学报(社会科学版)》2004年9月第23卷第5期。
90 挂靠,就是私有企业向国有企业或集体企业交付一定的管理费,以国有企业或集体企业的名义经营。时常出现的情况是,企业发展壮大后,其挂靠的公有制企业领导人将厂长、经理等免职,另派国家干部担任。私营企业主如果争执,就落下侵吞国有资产或集体资产的罪名,甚至莫名入狱。问题就在于,私有企业登记的是公有制企业,导致很容易就被追究责任。
91 在今天的温州,一些私企老板一直对私有财产心有余悸,通常把财产转移到了国外。一位从事眼镜行业的民营企业老板告诉记者,现在财产转移大都是以投资或供子女留学为名,在海外购置房产或者直接储蓄、消费。来自温州公安局的数据显示,温州具有因私护照者已达19万人,每40个市民就有一个人拥有护照,比例之高令人瞠目。参见木佳:《三份修宪提案的幕后》,载《中华工商时报》2004年3月6日一版。
92 例如,新刑法采取了将公有和私有财产区别对待的原则。像侵占、挪用同样数额的公司、企业财产犯罪行为,就会因该行为发生在一家私营企业的员工和一家国有企业所谓从事公务的人员身上不同,在定罪量刑上有很大的差异。
93 提交人大宪法修正案的说明中写道,征收是取得所有权,而征用是取得使用权。认为征收是取得所有权没有争议,但关于征用是否取得使用权,学者观点不一,文章采用梁慧星的否定观点。详见梁慧星先生曾在中国社会科学院研究生院的演讲稿《宪法修正案对非公有制经济和私有财产的规定》。参见http://www.51zy.cn/96656148.html。关于征用取得使用权的肯定观点,参见王利明:《进一步加强私有财产权保护》,载《经济日报》2004年2月8日。
94 目前,假借“开发”的滥征土地行为,已经导致了土地的大量流失。据统计,1996年全国共有耕地面积19.5亿亩,到去年年底,耕地面积减少到18.89亿亩,六年时间减少了6100万亩。目前全国有各类开发园区5524个,大量圈占包括部分基本农田的农民土地,而征用土地的闲置率高达43%。与此同时,农民因土地征收征用而引发的上访事件,占所有上访的40%。参见《上海证券报》2005年5月4日《宪法--一张写着人民权利的纸》。
95 殷啸虎:《论“政策性修宪”及其完善》,载《法商研究》2000年第1期。
96 杨海坤主编:《宪法基本权利新论》,北京大学出版社2004年5月第1版。
97 例如,1987年、1992年和1997年,中国共产党分别召开了十三大、十四大和十五大,相应地,中国分别于1988年、1993年和1999年进行了三次修宪。
98 参见1954年9月15日刘少奇在中华人民共和国第一届全国人民代表大会第一次会议上作的《关于中华人民共和国宪法草案的报告》,1982年11月26日宪法修改委员会副主任委员彭真在第五届全国代表大会第五次会议上所作的《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》,1993年3月14日中共中央向全国人大常委会提出的《关于修改宪法部分内容的建议的说明》,1999年3月9日全国人大常委会副委员长田纪云在第九届全国人民代表大会第二次会议上作的《关于中华人民共和国宪法修正案(草案)的说明》,2003年12月12日中共中央向全国人大常委会提交的修改宪法部分内容的建议。
99 《潘恩选集》,马清槐等译,商务印书馆1981年版,第146页。
100 蔡定剑:《关于什么是宪法》,载《中外法学》2002年第1期。
101 《中国共产党章程》明确规定:“党必须在宪法和法律的范围内活动”;邓小平在1956年党的八大上所作的《关于修改党的章程的报告》中指出:“工人阶级的政党不是把人民群众当作自己的工具,而是自觉地认定自己是人民群众在特定的历史时期为完成特定的历史任务的一种工具”,载《邓小平文选》(一九三八--一九六五年),人民出版社1989年版,第206页。
102 李累:《论宪法限制财产权的两种形式》,载《学术研究》2001年第8期。
103 参见樊铁虎:《我国对私有财产的宪法保护》,载《法制天地》2006年第8期。
104 如果把“社会主义公共财产神圣不可侵犯”这一条删掉,哪怕是把“神圣”两个字删掉,将必然会引发国内外新闻媒体、思想界的种种猜测、议论,中国是不是要实行私有化?就像过去纠缠“姓社、姓资”一样。为了防止国内外舆论造成政治压力和社会的不安定,从政治家的角度考虑,还是可以理解的。2003年9月12日,吴邦国召开部分理论工作者、法学专家和经济学家座谈会,征求第四次宪法修改意见时如是阐述。
105 去年10月1日生效的备受瞩目的《物权法》已经明确规定对公有财产和私有财产给予平等保护。《物权法》在第一编第一章第3条第3款中规定:“国家实行社会主义市场经济,保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。”第4条进一步明确,“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。”
106 参考江平:《私有财产权的保护》,载《中国司法》2004年第七期,第6页。
107 这种做法有范例参考。像前文介绍的德国《基本法》中就没有财产权的明确界定,法院通常参考民法典定义。这说明发达国家宪法内容的规定也并不一定尽善尽美,有些概念需参考其他重要的部门法。
108 另外,参见吴光辉:《论私有财产权的宪法保护》,载《玉林师范学院学报(哲学社会科学)》2006年第27卷第1期。必须明确界定公共利益的内涵和外延。比如国家安全、公共卫生、瘟疫防治、城市规划、抵御自然灾害、环境和生态保护等,无疑都是公共利益;而诸如商业性房地产开发、各种工业园区建设等,就不属于公共利益,当然也就不能以此为由征收或征用公民的私有财产。
109 以现今的城市房屋拆迁为例,由于我国长期土地公有制的影响,土地管理法、国务院的房屋拆迁管理条例以及地方城市房屋拆迁实施办法中有关拆迁补偿的范围只是及于被拆迁的房屋和附属物,而忽视了公民享有的对所占土地的使用权。对土地使用权不予补偿是对公民财产权的侵犯,也不利于培育发展市场经济所需要的公平合理的竞争秩序。
110 关于宪法监督机构模式问题,学者们提出了各种方案,主要有单一宪法监督制和复合宪法监督制的主张。参见韩大元:《中国宪法(学)的动向与课题》,载《河南省政法管理干部学院学报》2002年第5期。
111 比例原则的基本要求是:限制目的的正当性,即限制私有财产权的目的只能在宪法框架中获得确认,并赋予立法行为以正当性基础;手段的正当性,即限制私有财产权所采用的手段与通过限制所追求的目的之间保持平衡。参见韩大元:《私有财产权入宪的宪法学思考》,载《法学》2004年第5期。
112 李颖:《我国建立宪法诉讼制度的初步构想》,载《吉林公安高等专科学校学报》 2007年第6期。
113 陈斯彬:《论宪法上的良心和宗教自由》,参见 http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=33872.
114 《列宁全集》第12卷,中挺第2版,第50页。
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