论海事国际惯例在中国法中的地位
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摘要
海事国际惯例本身是一个复杂的概念,基于不同的研究视角和目的可能做出不同的界定。从国内立法与司法的视角探讨海事国际惯例的地位问题,应对其做出广义的解释,以确保实践中发挥调整作用的各种习惯做法等都可获得国内立法与司法的关注。在国际海事领域,既存在与调整跨国海上民商事关系有关的实体性以及冲突性国际惯例,也存在与处理跨国海上民商事纠纷有关的程序性国际惯例。海事国际惯例的演进因主权国家,以及旨在推动国际海事法统一的国际组织和民间团体等的参与,在不同阶段呈现出不同的特色。中国在海事国际惯例发展的各个阶段处于不同的地位。
海事国际惯例不具有当然的法律约束力,其法律效力的取得依赖于国内立法或司法机关对其事实上的约束力的认可。外国立法与司法对海事国际惯例的认可通常采用直接或间接两种方式。现代国际商事仲裁领域中有关现代商人法与国内法关系的理论可以为国内法认可海事国际惯例提供可选择的模式,包括自动适用、自治适用以及补充适用。从中国的现实情况看,国内海事立法与司法认可海事国际惯例既具有现实的必要性,同时也面临着一些问题。因此,选择何种模式和方式以及在何种程度上认可海事国际惯例必须结合中国的现实而定。
中国国内立法与司法认可海事国际惯例的现状可通过三个方面表现出来:其一,从整体表现看,对海事国际惯例的接受程度较高,现行海事立法与相关司法解释等都大量移植或参照了海事国际惯例,司法实践中也多对海事国际惯例非常尊重;其二,从立法技术看,中国立法对海事国际惯例的认可基本采用直接和间接两种途径,直接认可的方法更为突出,被间接认可的海事国际惯例的地位仍具有不确定性。但立法过多依赖将海事国际惯例纳入国内法的认可方式导致立法的僵化,而“可以适用国际惯例”的规定则影响法律的稳定性,而且与《海商法》对不同海事领域采用不同的调整方式的风格不相协调;其三,从实际效果看,对海事国际惯例的纳入存在与国情不符、所纳入的惯例之间不协调以及因纳入不当导致操作困难等问题。而“可以适用国际惯例”规定的模糊性以及相关识别标准和查明方法等规定的缺失,导致司法实践中海事国际惯例适用的混乱,不仅带有浓厚的职权主义色彩,而且对海事国际惯例相对于法律规定的地位的认识不一致,被适用的国际惯例的性质不明确。
中国国内法在确定海事国际惯例的地位时所存在的不足既源于立法当时的特定背景,也与立法技术方面的问题有关。对现行海事立法的修改时应根据中国现实的变化情况采用适当的方式和模式:
首先,可依循的基本思路包括:立足于本土需求,为本国的航运经济发展服务;适用区分原则,对调整不同海事关系、符合不同构成标准的海事国际惯例,采用不同的方式予以认可;在认可海事国际惯例的过程中,兼顾确定性和灵活性,在尽量实现对海事国际惯例的内容予以确定化的情况下,考虑到海事国际惯例进一步发展的可能性。
其次,对认可方式的选择方面,应谨慎适用将海事国际惯例逐条转化的方式,可适当考虑在任意性调整的范围内将成文的海事国际惯例整体纳入国内法,并根据后者的发展变化随时对所纳入的版本进行调整,以实现立法的稳定性和灵活性。同时,应避免采用笼统模糊的认可方式直接承认海事国际惯例的法源地位,而应强化对间接认可方式的采用,既防止导致法律的不确定,又可实现对更大范围的海事国际惯例的关注。
第三,在具体认可模式的适用方面,立法明确认可当事人可选择国际惯例作为准据法既不存在理论上的障碍,也与中国的现实情况相适应。但是,是否视当事人选择的国际惯例作为准据法,仍应根据当事人的意思表示而定;当事人未明确选择国际惯例时,仍可将海事国际惯例作为补充解释合同的工具,或视作合同的默示条款。但《海商法》有必要针对不同的海事合同的特点,明确规定海事惯例在补充合同时的地位。另外,不论是实体性,或冲突性以及程序性海事国际惯例,都应被作为解释和补充法律漏洞的工具,立法应明确规定“在任何情况下,都应参照国际惯例”。
最后,对海事国际惯例的识别可适用客观标准和主观标准,也可适当采形式标准或实质标准,根据海事国际惯例在国内法中的地位不同应各有侧重。
Marine international practice itself is a complex concept,which based on different perspectives and research purposes may make different definitions.To study the status of the marine international practice from domestic legislation and judicial perspectives,it should make its broad interpretation to ensure that the practice that play certain role in practice will obtain the domestic legislation and judicial attention. In the international maritime areas,there exists both the sustantive and conflict international practice concerning the transnational civil and commercial relations between the maritime-related entities,as well as international practice relating to the procedures about the dealing of transnational marine commercial disputes.
The evolution of international practice,because of the participation of sovereign countries,as well as the international organizations and non-governmental organizations aiming at promoting international maritime law,shows different characteristics in different stages.China played different role in the maritime international practice in its different stage.
Marine international practice of course is not legally binding,its legal effect dependents on the achievement of the recognition of domestic legislation or judicial of its de facto binding.Foreign legislation and judicial commonly used direct or indirect way in recognizing the international marine practice.Theory in modern International Commercial Arbitration of the relations between modern law merchant and domestic law provides alternative modes in recognizing marine international practice, including automatic application,as well as,autonomous and complementary application.From China's situation in reality,there are both realistic necessity and some problems for domestic legislation and judicial to recognize maritime international practice.Therefore,the choice of mode and manner and the extent to which the marine international practice should be recognized must be integrated with the reality of China.
The status quo of China's domestic legislative and judicial recognition of marine international practice can be demonstrated through three levels:First,on the overall performance,degree of acceptance of the marine international practice is high,and the existing maritime legislation and related judicial interpretations,both largely transplant or refer to a marine international practice,and judicial practice in the maritime also respect international practice;Second, from the point of the legislative technology,China's marine legislation basically recognize international norms by both direct and indirect channels,direct methods more prominent,while the status of the international practice indirectly recognized is still uncertain.But legislation depending too much on bringing the international practice into domestic law led to the rigidity of legislation,and "may apply international practice" not only destroy the legal stability,but also differ from the style of "CMC" that different adjustments are applied in different areas;Third,from a practical effect,some practices being brought into "CMC" are inconsistent with the domestice requirement,or lack of co-ordination between each other,or some improper assorbtion leads to operational difficulties.Fuzzy of "may apply international practices",as well as the missing of relevant provisions on standards and identification methods,lead to confusion in judicial practice,which not only represent with a strong authorative color,but also inconsistent understanding of the status of international practice to legal provisions,and the legal nature of the international practice applied is often not clear.
The above defficiency of China's domestic law in determining the status of the marine international roots in both the specific background and technical aspects of the legislation.On amending the existing maritime legislation,the appropriate manner and mode should be adopted in accordance with the realities of China's changes:
First,the basic ideas that can be followed includs:to base on the local demand,to serve for domestic shipping economic development;to apply the principle of distinction,adopt different approach in the recognition of marine international practice according to its different standard and different area therein.In the process of recognizing international practice,to take into account the certainty and flexibility,in achieving as far as possible the certainty in determining the contents of the marine international practice,taking account of the the possibility of further development of marine international practice.
Secondly,on the choice of means of recognition,it should be prudent in bringing international practice into domestic law.It can be properly considered in any discretionary area to incorporate some written international practice into domestic law as a whole,and in accordance with the latter's development and changes at any time version of included, in order to achieve the stability and flexibility of legislation.At the same time,it should try to avoid using general and vague way to recognize directly marine international practice as source of law,but should strengthen the use of indirect way of recognition,in order to not only avoid the legislative uncertainty,but also achieve attention to a greater scope of the marine international practice.
Thirdly,in the specific application of the pattern,there is no theoretically barriers for the legislature to clearly recognize the parties may choose international practice as the applicable law,which is also in line with the reality of China.However,it should still depend on whether the parties choose international practice as the law applicable. While the parties to contract does not clearly choose international practice,the marine international practice can be explained as a supplementary tool for the contract,or as contracts implied terms. However,it isnecessary for "CMC" to clearly define status of maritime practices in the supplementing contract according to different characteristics of the marine contract.In addition,both substantive or conflict,as well as procedural marine international practice,should be explained as a supplementary tool for loopholes in the law,legislation should make it clear that "under no circumstances,should be in accordance with international practice."
Finally,the objective criteria and subjective criteria can be applied to identify marine international practices,as well as the formal or virtual standards,and according to status of international practice in domestic law,different focus should be given.
海事国际惯例不具有当然的法律约束力,其法律效力的取得依赖于国内立法或司法机关对其事实上的约束力的认可。外国立法与司法对海事国际惯例的认可通常采用直接或间接两种方式。现代国际商事仲裁领域中有关现代商人法与国内法关系的理论可以为国内法认可海事国际惯例提供可选择的模式,包括自动适用、自治适用以及补充适用。从中国的现实情况看,国内海事立法与司法认可海事国际惯例既具有现实的必要性,同时也面临着一些问题。因此,选择何种模式和方式以及在何种程度上认可海事国际惯例必须结合中国的现实而定。
中国国内立法与司法认可海事国际惯例的现状可通过三个方面表现出来:其一,从整体表现看,对海事国际惯例的接受程度较高,现行海事立法与相关司法解释等都大量移植或参照了海事国际惯例,司法实践中也多对海事国际惯例非常尊重;其二,从立法技术看,中国立法对海事国际惯例的认可基本采用直接和间接两种途径,直接认可的方法更为突出,被间接认可的海事国际惯例的地位仍具有不确定性。但立法过多依赖将海事国际惯例纳入国内法的认可方式导致立法的僵化,而“可以适用国际惯例”的规定则影响法律的稳定性,而且与《海商法》对不同海事领域采用不同的调整方式的风格不相协调;其三,从实际效果看,对海事国际惯例的纳入存在与国情不符、所纳入的惯例之间不协调以及因纳入不当导致操作困难等问题。而“可以适用国际惯例”规定的模糊性以及相关识别标准和查明方法等规定的缺失,导致司法实践中海事国际惯例适用的混乱,不仅带有浓厚的职权主义色彩,而且对海事国际惯例相对于法律规定的地位的认识不一致,被适用的国际惯例的性质不明确。
中国国内法在确定海事国际惯例的地位时所存在的不足既源于立法当时的特定背景,也与立法技术方面的问题有关。对现行海事立法的修改时应根据中国现实的变化情况采用适当的方式和模式:
首先,可依循的基本思路包括:立足于本土需求,为本国的航运经济发展服务;适用区分原则,对调整不同海事关系、符合不同构成标准的海事国际惯例,采用不同的方式予以认可;在认可海事国际惯例的过程中,兼顾确定性和灵活性,在尽量实现对海事国际惯例的内容予以确定化的情况下,考虑到海事国际惯例进一步发展的可能性。
其次,对认可方式的选择方面,应谨慎适用将海事国际惯例逐条转化的方式,可适当考虑在任意性调整的范围内将成文的海事国际惯例整体纳入国内法,并根据后者的发展变化随时对所纳入的版本进行调整,以实现立法的稳定性和灵活性。同时,应避免采用笼统模糊的认可方式直接承认海事国际惯例的法源地位,而应强化对间接认可方式的采用,既防止导致法律的不确定,又可实现对更大范围的海事国际惯例的关注。
第三,在具体认可模式的适用方面,立法明确认可当事人可选择国际惯例作为准据法既不存在理论上的障碍,也与中国的现实情况相适应。但是,是否视当事人选择的国际惯例作为准据法,仍应根据当事人的意思表示而定;当事人未明确选择国际惯例时,仍可将海事国际惯例作为补充解释合同的工具,或视作合同的默示条款。但《海商法》有必要针对不同的海事合同的特点,明确规定海事惯例在补充合同时的地位。另外,不论是实体性,或冲突性以及程序性海事国际惯例,都应被作为解释和补充法律漏洞的工具,立法应明确规定“在任何情况下,都应参照国际惯例”。
最后,对海事国际惯例的识别可适用客观标准和主观标准,也可适当采形式标准或实质标准,根据海事国际惯例在国内法中的地位不同应各有侧重。
Marine international practice itself is a complex concept,which based on different perspectives and research purposes may make different definitions.To study the status of the marine international practice from domestic legislation and judicial perspectives,it should make its broad interpretation to ensure that the practice that play certain role in practice will obtain the domestic legislation and judicial attention. In the international maritime areas,there exists both the sustantive and conflict international practice concerning the transnational civil and commercial relations between the maritime-related entities,as well as international practice relating to the procedures about the dealing of transnational marine commercial disputes.
The evolution of international practice,because of the participation of sovereign countries,as well as the international organizations and non-governmental organizations aiming at promoting international maritime law,shows different characteristics in different stages.China played different role in the maritime international practice in its different stage.
Marine international practice of course is not legally binding,its legal effect dependents on the achievement of the recognition of domestic legislation or judicial of its de facto binding.Foreign legislation and judicial commonly used direct or indirect way in recognizing the international marine practice.Theory in modern International Commercial Arbitration of the relations between modern law merchant and domestic law provides alternative modes in recognizing marine international practice, including automatic application,as well as,autonomous and complementary application.From China's situation in reality,there are both realistic necessity and some problems for domestic legislation and judicial to recognize maritime international practice.Therefore,the choice of mode and manner and the extent to which the marine international practice should be recognized must be integrated with the reality of China.
The status quo of China's domestic legislative and judicial recognition of marine international practice can be demonstrated through three levels:First,on the overall performance,degree of acceptance of the marine international practice is high,and the existing maritime legislation and related judicial interpretations,both largely transplant or refer to a marine international practice,and judicial practice in the maritime also respect international practice;Second, from the point of the legislative technology,China's marine legislation basically recognize international norms by both direct and indirect channels,direct methods more prominent,while the status of the international practice indirectly recognized is still uncertain.But legislation depending too much on bringing the international practice into domestic law led to the rigidity of legislation,and "may apply international practice" not only destroy the legal stability,but also differ from the style of "CMC" that different adjustments are applied in different areas;Third,from a practical effect,some practices being brought into "CMC" are inconsistent with the domestice requirement,or lack of co-ordination between each other,or some improper assorbtion leads to operational difficulties.Fuzzy of "may apply international practices",as well as the missing of relevant provisions on standards and identification methods,lead to confusion in judicial practice,which not only represent with a strong authorative color,but also inconsistent understanding of the status of international practice to legal provisions,and the legal nature of the international practice applied is often not clear.
The above defficiency of China's domestic law in determining the status of the marine international roots in both the specific background and technical aspects of the legislation.On amending the existing maritime legislation,the appropriate manner and mode should be adopted in accordance with the realities of China's changes:
First,the basic ideas that can be followed includs:to base on the local demand,to serve for domestic shipping economic development;to apply the principle of distinction,adopt different approach in the recognition of marine international practice according to its different standard and different area therein.In the process of recognizing international practice,to take into account the certainty and flexibility,in achieving as far as possible the certainty in determining the contents of the marine international practice,taking account of the the possibility of further development of marine international practice.
Secondly,on the choice of means of recognition,it should be prudent in bringing international practice into domestic law.It can be properly considered in any discretionary area to incorporate some written international practice into domestic law as a whole,and in accordance with the latter's development and changes at any time version of included, in order to achieve the stability and flexibility of legislation.At the same time,it should try to avoid using general and vague way to recognize directly marine international practice as source of law,but should strengthen the use of indirect way of recognition,in order to not only avoid the legislative uncertainty,but also achieve attention to a greater scope of the marine international practice.
Thirdly,in the specific application of the pattern,there is no theoretically barriers for the legislature to clearly recognize the parties may choose international practice as the applicable law,which is also in line with the reality of China.However,it should still depend on whether the parties choose international practice as the law applicable. While the parties to contract does not clearly choose international practice,the marine international practice can be explained as a supplementary tool for the contract,or as contracts implied terms. However,it isnecessary for "CMC" to clearly define status of maritime practices in the supplementing contract according to different characteristics of the marine contract.In addition,both substantive or conflict,as well as procedural marine international practice,should be explained as a supplementary tool for loopholes in the law,legislation should make it clear that "under no circumstances,should be in accordance with international practice."
Finally,the objective criteria and subjective criteria can be applied to identify marine international practices,as well as the formal or virtual standards,and according to status of international practice in domestic law,different focus should be given.
引文
1 参见吴焕宁主编:《海商法学(第二版)》,法律出版社1996年7月,第13页;赵德铭主编:《国际海事法学》,北京大学出版社,1999年版,第6页;司玉琢等著:《海商法详论》,大连海事大学出版社,1995年版,第10页:李守芹,李洪积著:《中国的海事审判》,法律出版社,2002年5月版,第338页;司玉琢主编:《海商法》(第二版),法律出版社,2007年3月版,第8页:李守芹,李洪积著:《中国的海事审判》,法律出版社,2002年5月版,第338页。
2 参见郭春风:“论航运惯例”,载大连海运学院国际海事法律系编写:《海商法论文集》,学术书刊出版社,1989年版,第209-220页。
3 参见马添翼,邱艳:“论国际惯例补缺原则在海事审判中的运用”,载《丹东师专学报》2001年第2期,第32-34页。
4 参见倪学伟:“国际海运惯例若干问题”,载《人民司法》2004年第4期,第18-21页
5 参见倪学伟:“国际海运惯例在涉外海事案件审判中的适用”,载《珠江水运》2005年第9期,第37-38页。
6 参见饶中享,王建新:“论海事国际惯例的适用”,载万鄂湘主编:《民商法总论及涉外民商法理论与适用》,人民法院出版社,2005年1月版,第276-293页。
7 参见陈宪民著:《海商法理论与司法实践》,北京大学出版社2006年9月版;傅廷中著:《海商法论》,法律出版社,2007年5月版。
8 参见郭瑜著:《海商法的精神——中国的实践和理论》,北京大学出版社,2005年10月版。
9 参见单文华:“国际商事惯例基本理论问题研究”,载梁慧星编:《民商法论丛》,第7卷,1997年版,第583-716页。
10 参见郑远民著:《现代商人法研究》,法律出版社,2001年版。
11 See William Tetley,Q.C.,"The General Maritime Law—The Lex Maritima(with a brief reference to the ius commune in arbitration law and the conflict of laws)",20 SYRJILC,Spring,1994,at 105-143.
12 See Patrick J.S.Griggs,"Uniformity of Maritime Law_An International Perspective",Tulane Law Review Association,1999,at 1551-1575.
13 Gordon W.Paulsen,"An Historical Overview of the Development of Uniformity in International Maritime Law",Tulane Law Review Association,1983,at 1068-79.
14 Kevin J.Christensen,"Of Comity:Aerospatiale As Lex Maritima",Loyola Marltime Law Journal,Spring,2003,at 3.
1 参见司玉琢主编:《海商法》(第二版),法律出版社,2007年3月版,第8页。
2 参见邬福肇:“努力学习,认真贯彻《海商法》”,载交通部政策法规司、交通部交通法律事务中心编:《海商法学习必读》,人民交通出版社 1993年,第15页。
3 参见商务印书馆辞书研究中心修订:《新华词典》2001年修订版,商务印书馆,2002年版,第371页。
4 参见商务印书馆辞书研究中心修订:《新华词典》(2001年修订版),商务印书馆,2002年版,第371页。
5 《海商法》第二十二条规定具有船舶优先权的海事请求包括:“(一)船长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用的给付请求;(二)在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿请求;(三)船舶吨税、引航费、港务费和其他港口规费的缴付请求;(四)海难救助的救助款项的给付请求;(五)船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求。”
6 《海商法》第二百零七条规定责任人可限制赔偿责任的海事赔偿请求包括:(一)在船上发生的或者与船舶营运、救助作业直接相关的人身伤亡或者财产的灭失、损坏,包括对港口工程、港池、航道和助航设施造成的损坏,以及由此引起的相应损失的赔偿请求;(二)海上货物运输因迟延交付或者旅客及其行李运输因迟延到达造成损失的赔偿请求;(三)与船舶营运或者救助作业直接相关的,侵犯非合同权利的行为造成其他损失的赔偿请求;(四)责任人以外的其他人,为避免或者减少责任人依照本章规定可以限制赔偿责任的损失而采取措施的赔偿请求,以及因此项措施造成进一步损失的赔偿请求;等等。
7 法释(2001)27号
8 2001年《最高人民法院关于海事法院受理案件范围的若干规定》对“海事侵权纠纷”做了不完全的列举,包括1.船舶碰撞损害赔偿案件,包括浪损等间接碰撞的损害赔偿纠纷案件。2.船舶触碰海上、通海水域、港口及其岸上的设施或者其他财产的损害赔偿纠纷案件,其中包括船舶触碰码头、防波堤、栈桥、船闸、桥梁以及触碰航标等助航设施和其他海上设施的损害赔偿纠纷案件。3.船舶损坏在空中架设或者在海底、 通海水域水下敷设的设施或者其他财产的损害赔偿纠纷案件。4.船舶排放、泄漏、倾倒油类、污水或者其他有害物质,造成水域污染或者他船、货物及其他财产损失的损害赔偿纠纷案件。5.海上或者通海水域的航运、生产、作业或者船舶建造、修理、拆解或者港口作业、建设,造成水域污染、滩涂污染或者他船、货物及其他财产损失的损害赔偿纠纷案件。6.船舶的航行或者作业损害捕捞、养殖设施、水产养殖物的赔偿纠纷案件。7.航道中的沉船沉物及其残骸、废弃物,海上或者通海水域的临时或者永久性设施、装置不当,影响船舶航行,造成船舶、货物及其他财产损失的损害赔偿纠纷案件。8.船舶在海上或者通海水域进行航运、作业,或者港口作业过程中的人身伤亡事故引起的损害赔偿纠纷案件。9.非法留置船舶、船载货物和船舶物料、备品纠纷案件。10.其他海事侵权纠纷案件
9 2003年最高人民法院办公厅发布的《关于海事行政案件管辖问题的通知》(法办[2003]253号)规定,“海事等专门人民法院不审理行政案件、行政赔偿案件,亦不审查和执行行政机关申请执行其具体行政行为的案件”。
10 参见司玉琢著:《海商法专论》,中国人民大学出版社,2007年1月版,第2页。
11 参见司玉琢著:《海商法专论》,中国人民大学出版社,2007年1月版,第6页。
12 参见司玉琢著:《海商法专论》,中国人民大学出版社,2007年1月版,第7页。
13 如总则中的第4条有关沿海运输权的规定、第5条航行权的规定,以及第6条海上运输管理的规定等。
14 参见司玉琢著:《海商法专论》,中国人民大学出版社,2007年1月版,第7页。
15 法办[2003]253号
16 在一些有关涉外事务的制定法中,特别是90年代以来,比较重视国际习惯或惯例,在立法上不仅强调尊重国际习惯,有的干脆在立法中明确强调立法参照或依据了国际习惯(注:例如,1987年最高人民法院颁布的《关于涉外海事诉讼管辖的具体规定》和1989年《最高人民法院关于海事法院收案范围的规定》就明确表示这两个规定都是“参照国际习惯做法”对我国海事法院的涉外民事诉讼管辖以及海事法院的收案范围做出了规定。最高人民法院1991年《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定(试行)》、1994年《关于海事法院诉讼前扣押船舶的规定》、1995年《最高人民法院关于审理船舶碰撞和触碰案件财产损害赔偿的规定》都在开头中明确指出这些规定的制定参照了国际习惯作法。)或惯例,(注:例如,1990年《中华人民共和国归侨侨眷权益保护法》第19条、1993年的《中华人民共和国归侨侨眷权益保护法实施办法》第26条都强调依据国际惯例保护归侨、侨眷在境外的正当权益。1992年外经贸部《出口商品管理暂行办法》中也强调法规的制定参照了“国际贸易惯例”。1993年《中华人民共和国对外合作开采陆上石油资源条例》第23条强调石油开采要“按照国际惯例”。)或是允许在司法实践中遵循国际惯例。(注:例如,1982年国务院制定的《中华人民共和国对外合作开采海洋石油资源条例》,1987年《外交部、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于处理涉外案件若干问题的规定》,1988年《国务院关于将海事仲裁委员会改名为中国海事仲裁委员会和修订仲裁规则的批复》,1988年《国务院关于将对外经济贸易仲裁委员会改名为中国国际经济贸易仲裁委员会和修订仲裁规则的批复》,1988年《国务院关于福建省深化改革、扩大开放、加快外向型经济发展请示的批复》,1992年《外交部、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于印发《关于办理引渡案件若干问题的规定》的通知,1992年国务院发布的《国家中长期科学技术发展纲领》,1992年《国务院关于进一步改革国际海洋运输管理工作的通知》,1993年国务院批准的《一般商品进口配额管理暂行办法》,1993年《国务院关于在对外公务活动中赠送和接受礼品的规定》,1994年《国务院关于严格控制减免进口税收问题的通知》,1994年《国务院批转国家经贸委关于继续扶持鼓励机电产品出口意见的通知》,1995年《中共中央、国务院关于加速科学技术进步的决定》,1997年《人民检察院实施<中华人民共和国刑事诉讼法>规则(试行)》等制定法的 有关条文都以不同方式强调了尊重国际惯例。)就国内法而言,改革开放前,没有发现任何国内法律明确规定沿用或可以沿用国际惯例;改革开放之后,这种状况有了明显改变,(注:1983年《国务院批转国家工商行政管理局等部门关于全国性公司核定登记注册资本问题的报告的通知》的第1条规定“全国性公司在向工商行政管理部门注册资本时允许参照国际惯例”。1991年国务院批转了国家税务局关于进一步推进依法治税加强税收管理报告的通知,该报告第4条在谈及涉外税收时也强调了“要尊重国际惯例”的原则。)但有时还是做出某种限定。(注:例如,1986年制定的《中华人民共和国民法通则》第150条规定“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益”。又如,1995年制定的《中华人民共和国民用航空法》第190条规定“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例,不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”(参见苏力:“当代中国法律中的习惯——一个制定法的透视”,载《法学评论》2001年第3期,第26页。)
17 理论和实务界对于立法规定的争议情况将在下文第三章中进行详细介绍。
18 参见周忠海等著:《国际法述评》,法律出版社,2001年,第55页;Mark E.Villiger,Customary Internstional Law and Treaties,Dordrecht:Martinus Nijhoff Publishers,1985,pp.3-4.
19 参见[英]詹宁斯,瓦茨修订,王铁崖等译:《奥本海国际法》(第1卷)(第1分册),中国大百科全书出版社,1995年版,第506页,545页。
20 参见[英]詹宁斯,瓦茨修订,王铁崖等译:《奥本海国际法》(第1卷)(第1分册),中国大百科全书出版社,1995年版,第15页。
21 参见[英]詹宁斯,瓦茨修订,王铁崖等译:《奥本海国际法》(第1卷)(第1分册),中国大百科全书出版社,1995年版,第16页(同时,作者在注释中说明,在国际法上,习惯和惯例的区别不总是按照本文所提出的意义提及的。)而J·G·斯塔克在其所著的《国际法导论》一书中对custom和usage之间的区别进行了阐释,指出,这两个词常交互使用,但严格地说,两者在法律上有明显差异。“usage”是习惯的发韧阶段,“usage”之终乃“custom”之始。“usage”是尚未达到具有完全法律效力的国际习惯行为。“usage”可以相互矛盾的,而“custom”则应是统一和自身一致的。(参见[英]J·G·斯塔克著,赵维田译:《国际法导论》,法律出版社,1984年版,第35-38页。)汉斯·凯尔森在《国际法原理》一书中认为,习惯法是习惯所创造的法律。习惯是一种惯常的或习以为常的行动过程,是一种长期确立的实践。但是,行为的经常性,即在某一时期内反复作某种行为或不作某种行为的事实,只是称为习惯的造法事实的一个要素。第二个要素是,行为构成习惯的个人必须确信,他们是用其行为或不行为来履行一项义务的,或者,行使一项权利的。他们必须相信他们是在适用一个规范,但是他们不一定要相信他们所适用的是一个法律规范。他们必须把其行为视为义务或权利。如果国家的行为不附有一种意见,认为其行为是义务或权利,那么,所确立的便是所谓“惯例”,而不是造法的习惯。(参见[美]汉斯·凯尔森著,王铁崖译:《国际法原理》,华夏出版社,1989年,第25页。)伊恩·布朗利认为,虽然有时“习惯”和“惯例”(usage)可以交替使用,但是这两个术语有特定的技术范围并具有不同的含义。惯例是一种表示法律义务的通例。习惯的要素包括时间的持续性、做法的一致性、连贯性、做法的一般性、法律及必要的确念。”(参见[英]伊恩·布朗利著,曾令良、余敏友等译:《国际公法原理》,法律出版社,2003年版,第6-7页。)
22 如霍尔(Hall)就曾说过“这种custom由此定型而成为一个确定的usage”。换言之,usage源于custom 而高于custom,usage有法律拘束力,而custom则没有法律拘束力。(参见程德钧等编著:《国际惯例和涉外仲裁实务》,中国青年出版社,1993年版,第2页。)
23 参见曾令良主编:《国际法学》,人民法院出版社,中国社会科学出版社,2003年版,第11-12页。
24 参见杨成铭等著:《现代国际法学》,中国法制出版社,2001年版,第23页。
25 参见周鲠生著:《国际法》,商务印书馆,1976年版,第11页。
26 参见周鲠生著:《国际法》,商务印书馆,1976年版,第11页;陈安教授也认为,将《国际法院规约》第三十八条中的“international custom”译为“国际惯例”,更切合于中国社会生活和日常习惯用语的实际,也更有利于与中国现行诸基本法律制度中的“国际惯例”这一法定用语相互衔接,取得一致。(参见陈安:“论适用国际惯例与有法必依的统一”,载《中国社会科学》1994年第4期,第79页。)
27 参见王铁崖主编:《国际法》,法律出版社,1995年版,第13-15页。
28 参见韩德培主编:《国际私法》,高等教育出版社,北京大学出版社,2000年8月版,第31页。
29 参见韩德培主编:《国际私法》,高等教育出版社,北京大学出版社,2000年8月版,第31页。
30 参见黄进主编:《国际私法》(第二版),法律出版社,2005年版,第59-60页。
31 参见黄进主编:《国际私法》(第二版),法律出版社,2005年版,第59-60页。
32 参见徐冬根著:《国际私法趋势论》,北京大学出版社,2005年版,第61页。
33 参见徐冬根著:《国际私法趋势论》,北京大学出版社,2005年版,第61页。
34 参见吴焕宁主编:《海商法学》(第二版),法律出版社,1996年7月版,第13页。
35 参见司玉琢主编:《海商法》(第二版),法律出版社,2007年3月版,第8页。
36 参见司玉琢主编:《海商法》(第二版),法律出版社,2007年3月版,第8页。
37 参见李守芹,李洪积著:《中国的海事审判》,法律出版社,2002年5月版,第338页。
38 参见饶中享,王建新:“论海事国际惯例的适用”,载万鄂湘主编:《民商法总论及涉外民商法理论与适用》,人民法院出版社,2005年1月版,第277页。
39 参见赵德铭主编:《国际海事法学》,北京大学出版社,1999年版,第6页。
40 参见[英]施米托夫著,赵秀文译:《国际贸易法文选》,中国大百科全书出版社,1993年版,第205页。
41 参见黄进,胡永庆:“现代商人法论——历史和趋势”,载《比较法研究》1997年第2期,第156页。
42 See Clive M.Schmitthoff,The Sources of the Law of International Trade,London:stevens & sons,1964,p 16.
43 参见[英]施米托夫著,赵秀文译:《国际贸易法文选》,中国大百科全书出版社,1993年版,第41页。
44 See Raj Bhala,"Applying Equilibrium Theoryand the FICAS Model:A Case Study of Capital Adequacy and Currency Trading",41 St.Louis U.L.J.1996,at 125,205-06.
45 See Roy Goode,"Rule,Practice,and Pragmatism in Transnational Commercial Law",International & Comparative Law Quarterly,July,2005,at 551.
46 参见陈安:“论适用国际惯例与有法必依的统一”,载《中国社会科学》1994年第4期,第81页。
47 参见陈安:“论适用国际惯例与有法必依的统一”,载《中国社会科学》1994年第4期,第89页。
48 See Julian D M Lew,Applicable Law inInternational Commercial Arbitration,Dobbs Ferry:Oceana Publications,1978,p 465.
49 See Patrick J.S.Griggs,"Unifomity of Maritime Law—An International Perspective",Tulane Law Review Association,1999,at 1553.
50 See Warren,"Trade Usageand Parties in the Trade:An Economic Rationale for an Inflexible Rule",42 U.PITT.L.REV.1981,at 515,519.
51 See Joseph H Levie,"Trade Usage and Custom Under the Common Law and the Uniform Commercial Code",40 N.Y.U.L.REV.1965,at 1102.
52 See Joseph H Levie,"Trade Usage and Custom Under the Common Law and the Uniform Commercial Code",40 N.Y.U.L.REV.1965,at 1113,
53 UCC第1-205(1):商业往来是指特定交易的当事方之间先前做出的、可被合理视为构成其意思表示和其他行为之共同谅解之基础的系列行为。(参见ALl(美国法学会),NCCUSL(美国统一州法委员会)著,孙新强译:《美国统一商法典>及其正式评述》(第一卷),中国人民大学出版社,2004年6月,第29页。)
54 CISG第九条第一项规定:“双方当事人业己同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法,对双方当事人均有拘束力。”国际统一私法协会制定的《国际商事合同通则》中的第1.9条也有类似规定:“(1)当事人各方应受其业已同意的任何惯例和其相互之间业已建立的任何习惯做法的约束。(2)在特定的有关贸易中的合同当事人,应受国际贸易中广泛知悉并惯常遵守的惯例的约束,除非该惯例的适用为不合理。”
55 See Bianca.C.M.& Bonell.M.J,Commentary on the International Sales Law-The 1980 Vienna Sales Convention,MILAN:GIUFFRE,1987,p 111.
56 参见左海聪著:《国际贸易法》,法律出版社,2004年版,第5页。
57 参见杨志忠,陈彬:“试析国际商务惯例的适用规则”,载《广西政法管理干部学院学报》2005年第2期,第115页(主张国际商务中的惯常做法(practice)的作用范围比较窄的,它仅仅在国际商事活动当事人双方之间发生作用和拘束力;国际商务中的惯例(usage)是传统上理解的“惯例”,即国际商事活动中具有普遍作用的、在长期实践中得到商人认可的做法,是在国际贸易实践中,由商人自发形成的,某一行业、某一地区所普遍接受的规范;国际商务中的习惯(custom)不同于通常理解的“惯例”,是由于国际商法的日渐成熟中间形成的一定强制约束力的习惯,它实际上已经成为国际商务中的“习惯法”。这种“习惯”是对所有国际商务活动的参与者都具有普遍约束力的法律)。
58 参见[德]马克斯·韦伯著,张乃根译:《论经济与社会中的法律》,中国大百科全书出版社,1998年版,第20页。
59 参见左海聪著:《国际贸易法》,法律出版社,2004年版,第6页。
60 参见左海聪著:《国际贸易法》,法律出版社,2004年版,第6页。
61 See Peter Nygh,Autonomy in International Contact,Oxford:Clarendon Press,1999,p 178-179.
62 参见李双元,徐国建主编:《国际民商新秩序的理论建构》,武汉大学出版社,1998年版,第262页。
63 参见单文华:“中国有关国际惯例的立法评析——兼论国际惯例的适用”,载《中国法学》,1997年第3期,第54页。
64 参见徐崇利:“我国冲突法欠缺之补全问题探讨”,载《法学杂志》,1991年第5期,第13页。
65 参见李双元,徐国建主编:《国际民商新秩序的理论建构》,武汉大学出版社,1998年版,第262页;屈广清主编:《国际私法导论》,法律出版社,2003年版,第205页。
66 参见刘振江,张仲伯,袁成第主编:《国际私法教程》,兰州大学出版社,1988年版,第75-76页;徐冬根,薛凡著:《中国国际私法完善研究》,上海社会科学院出版社,1998年版,第134页;徐冬根著:《国际私法趋势论》,北京大学出版社,2005年版,第62页;黄进主编:《国际私法》,法律出版社,2005年版,第62页。
67 参见肖永平著:《冲突法专论》,武汉大学出版社,1999年版,第22-24页。
68 参见肖永平著:《冲突法专论》,武汉大学出版社,1999年版,第27页。
69 参见[加拿大]威廉·泰特雷著,刘兴莉译:《国际冲突法——普通法、大陆法及海事法》,法律出版社,2003年版,第583页以下。
70 参见[加拿大]威廉·泰特雷著,刘兴莉译:《国际冲突法——普通法、大陆法及海事法》,法律出版社,2003年版,第579页。
71 参见韩德培主编:《国际私法》,高等教育出版社,北京大学出版社,2000年8月版,第31页。
72 参见屈广清主编:《海事国际私法新编》,法律出版社,2005年11月版,第32页。
73 参见司玉琢主编:《海商法》(第二版),法律出版社2007年3月版,第446页。
74 将在本章第三节有关海事国际惯例的历史考察部分中详述。
75 参见[加拿大]威廉·泰特雷著,刘兴莉译:《国际冲突法——普通法、大陆法及海事法》,法律出版社,2003年版,第579页。
76 现今学界多认为,诉讼仅仅是程序的一种(参见孙国华:《中华法学大辞典》(法理学),中国检察出版社,1997年,第21页;张文显:《马克思主义法理学一理论、方法和前沿》,高等教育出版社2003年版,第436页)笔者对此种认识深表赞同。本文中所探讨的程序主要是指与有公权力参与的处理实体争议有关的程序,因此准确的表达应该是“诉讼程序”。
77 参见李旺著:《国际诉讼竞合》,中国政法大学出版社 2002年,第5页。
78 参见李旺著:《国际诉讼竞合》,中国政法大学出版社 2002年,第5页。
79 参见李旺著:《国际诉讼竞合》,中国政法大学出版社 2002年,第5页。
80 参见张潇剑著:《国际民商事及经贸争端解决途径专论》,北京大学出版社,2003年版,第1-2页。
81 参见傅廷中著:《海商法论》,法律出版社,2007年5月版,第573页。
82 参见金正佳主编:《海事诉讼法论》,大连海事大学出版社,2001年版,第4-5页。
83 参见金正佳主编:《海事诉讼法》,大连海事大学出版社,2001年9月版,第8页。
84 参见屈广清主编:《海事诉讼与海事仲裁法》,法律出版社,2007年6月版,第16页。
85 1969年《国际油污损害民事责任公约》第九条规定:“1.当在一个或若干个缔约国领土(包括领海)内发生了油污损害事件,或在上述领土(包括领海)内采取了防止或减轻油污损害的预防措施的情况下,赔偿诉讼只能向上述的一个或若干个缔约国的法院提出,任何上述诉讼的合理通知均应送交给被告人。2.每一缔约国都应保证它的法院具有处理上述赔偿诉讼的必要管辖权。3.在按照第五条规定设立基金之后,基金所在国的法院可以独自决定有关基金分摊和分配的一切事项。”第十条规定:“第十条:“1.由具有第九条所述管辖权的法院所作的任何判决,如可在原判决国实施而不再需通常复审手续时,除下列情况外,应为各缔约国所承认:(1)判决是以欺骗取得;(2)未给被告人以合理的通知和陈述其立场的公正机会。2.按本条第1款确认的判决,一经履行各缔约国所规定的各项手续之后,应在各该国立即实施,在各项手续中不允许重提该案的是非。”(参见中华人民共和国海事局编:《国际油污损害赔偿公约汇编》,2003年版,第1页。)
86 参见贺万忠著:《当代国际海事诉讼的理论与实践》,知识产权出版社,2006年版,第439页。
87 参见[加拿大]威廉·台特雷著,张永坚等译:《国际海商法》,法律出版社,2005年版,第304页。
88 参见贺万忠著:《当代国际海事诉讼的理论与实践》,知识产权出版社,2006年版,第439页。
89 1974年《海上旅客及其行李运输雅典公约》第十七条规定:“1.根据本公约产生的诉讼,经原造选择,应向下列某一法院提起,但该法院应在本公约缔约国内:(a)被告永久居住地或主要营业地的法院,或(b)运输合同规定的起运地或目的地的法院,或(c)原告户籍地或永久居住地国的法院,但被告须在该国有营业所并受其管辖,或(d)运输合同订立地国的法院,但被告须在该国有营业所并受其管辖。2.在造成损失的事故发生后,当事各方可商定将损失索赔提交任何法院管辖或交付仲裁。”
90 《汉堡规则》第二十一条(管辖权)规定:“1.按本公约规定在有关货物运输的司法程序中,原告可以选择在这样的法院提起诉讼,按照该法院所在国法律该法院有权管辖,并且下列地点之一位于该法院管辖范围:(a)被告的主要营业所,或如无主要营业所时,其通常住所;或(b)合同订立地,但该合同须是通过被 告在该地的营业所、分支机构或代理机构订立的;或(c)装货港或卸货港;或(d)海上运输合同中为此目的指定的任何其他地点。2.(a)尽管有本条上述各项规定,如果载货船舶或属于同一船舶所有人的任何其他船舶,在一个缔约国的任何一个港口或地点,按照该国适用的法律规则和国际法规则被扣留,就可在该港口或该地点的法院提起诉讼。但是,在这种情况下,一经被告请求,原告必须将诉讼转移到由原告选择的本条第1款所指的管辖法院之一,以对索赔作出判决。但在诉讼转移之前,被告必须提供足够的保证金,以确保支付在诉讼中可能最后判给原告的金额。(b)一切有关保证金是否足够的问题,应由扣留港口或地点的法院裁定。3.按照本公约有关货物运输的一切法律诉讼。不得在本条第1或第2款没有规定的地点提起。本款的规定不妨碍缔约国采取临时性或保护性措施的管辖权。4.(a)如已在按本条第1或第2款规定有管辖权的法院提起诉讼,或已由这样的法院作出判决,相同当事方之间不得基于相同理由,提起新的诉讼,除非受理第一次诉讼的法院的判决在提起新诉讼地的国家不能执行;(b)就本条而言,为执行判决而采取措施,不应视为提起新的诉讼;(c)就本条而言,按照本条第2款(a)项将诉讼转移到同一个国家的另一法院。或转移到另一个国家的法院,不应视为提起新的诉讼。5.尽管有以上各款的规定,在按照海上运输合同提出索赔之后,当事各方达成的指定索赔人可以提起诉讼的地点的协议应届有效。
91 参见赵秀文著:《国际商事仲裁及其适用法律研究》,北京大学出版社,2002年版,第163页。
92 See Roy Goode,"Rule,Practice,and Pragmatism in Transnational Commercial Law",54 ICLQ,July,2005,at 547.
93 See Roy Goode,"Rule,Practice,and Pragmatism in Transnational Commercial Law",54ICLQ,July,2005,at 550-551.
94 参见[英]施米托夫著,赵秀文译:《国际贸易法文选》,中国大百科全书出版社,1993年版,第266页。
95 参见[英]施米托夫著,赵秀文译:《国际贸易法文选》,中国大百科全书出版社,1993年版,第156页。
96 参见[英]施米托夫著,赵秀文译:《国际贸易法文选》,中国大百科全书出版社,1993年版,第41页。
97 参见[英]施米托夫著,赵秀文译:《国际贸易法文选》,中国大百科全书出版社,1993年版,第154页。
98 参见[英]施米托夫著,赵秀文译:《国际贸易法文选》,中国大百科全书出版社,1993年版,第266页。
99 参见[英]施米托夫著,赵秀文译:《国际贸易法文选》,中国大百科全书出版社,1993年版,第22页。
100 参见车丕照:“国际惯例辨析”,载《法商研究》,1996年第5期,第58页。
101 参见胡正良主编:《国际海事条约汇编——A COLLECTION OF INTERNATIONAL MARITIME TREATIES》,大连海事大学出版社,1994年5月版,第1-6页。
102 参见胡正良主编:《国际海事条约汇编——A COLLECTION OF INTERNATIONAL MARITIME TREATIES》,大连海事大学出版社,1994年5月版,第7-10页。
103 参见胡正良主编:《国际海事条约汇编——A COLLECTION OF INTERNATIONAL MARITIME TREATIES》,大连海事大学出版社,1994年5月版,第14-26页。
104 参见胡正良主编:《国际海事条约汇编——A COLLECTION oF INTERNATIONAL MARITIME TREATIES》,大连海事大学出版社,1994年5月版,第281-288页。
105 参见中华人民共和国海事局编:《国际油污损害赔偿公约汇编》,2003年版,第109页。
106 参见郭瑜著:《海商法教程》,北京大学出版社,2002年版,第5页。
107 See Donald M.Waesche,"Choice and Uniformity of Law Generally",66 Tul.L.Rev,1991,at 293,297-300
108 “国际法院发现,在尼加拉瓜案中,尽管宪章第五十一条已经规定了对个人和集体自卫权的规范,美国仍然受到同样内容的习惯国际法的约束。法院写道:宪章第五十一条仅在存在一种“自然的”、“固有的” 自卫权的基础上是有意义的,即使其已经被宪章所证实和影响,也很难说这与习惯的性质有什么不同。(the International Court of Justice found,in the Nicaragua case,that although Article 51 of the UN Charter governs the right of individual and collective self-defense,the United States was still bound by customary international law on the same subject.The court wrote,"Article 51 of the Charter is only meaningful on the basis that there is a 'natural' or 'inherent' right of self-defense,and it is hard to see how this can be other than of a customary nature,even if its present content has been confirmed and influenced by the Charter.")"(See Military and Paramilitary Activities(Nicar.v.U.S.),1986 I.C.J.14,94(June 27).
109 参见李双元主编:《中国与国际私法统一化进程》(修订版),武汉大学出版社,1998年版,第378页。
110 参见[英]施米托夫著,赵秀文译:《国际贸易法文选》,中国大百科全书出版社,1993年版,第202-203页。
111 施米托夫认为,制定国际标准合同的国际组织主要有国际商会、联合国欧洲经济委员会(ECE)和国际贸易协会(例如伦敦谷物贸易协会、汉堡谷物贸易商协会、不来梅棉花交易所、美国丝绸协会、国际羊毛纺织品组织)等。(参见[英]施米托夫著,赵秀文译:‘国际贸易法文选》,中国大百科全书出版社,1993年版,第206页。)
112 参见郑远民著:《现代商人法研究》,法律出版社 2001年版,第108页。
113 参见车丕照:“国际惯例辨析”,载《法商研究》,1996年第5期,第58页。
114 参见黄进,胡永庆:“现代商人法论——历史和趋势”,载《比较法研究》,1997年第2期,第156页。
115 参见柯泽东著:《国际贸易法专论》,自行出版,1981年版,第17-19页。
116 参见司玉琢著:《海商法专论》,中国人民大学出版社,2007年1月版,第341页,第358页。
117 See William Tetley,Q.C.,"Uniformity of Internatioanl Private Maritime law-The Pros,Cons,and Alternatives to International Conventions—How to Adopt an International convention",Tulane Maritime Law Journal,2000,at 791.
118 见http://www.iccwbo.org/id93/index.html(最后访问日期:2007年10月11日)
119 见http://www.iccwbo.org/home(最后访问日期:2007年10月11日)
120 见朱曾杰:“初论实践与海事立法的关系(上)”,载《中国远洋航务》,2006年第9期,第61页。
121 见http://www.comitemaritime.org/(最后访问日期:2008年1月20日)
122 见http://www.comitemaritime.org/cmidocs/ruleslisbon.html(最后访问日期:2007年2月13日)
123 参见中华人民共和国海事局编:《国际油污损害赔偿公约汇编》,2003年版,第39页。
124 http://www.comitemaritime.org/cmidocs/rulesoil.html(最后访问日期:2007年5月20日)
125 参见王淑敏:“FIATA提单与中国《海商法》相关条款的比较”,载《中国海商法年刊》(2004年第15卷),2005年1月,第390-391页。
126 见http://www.uncitral.org/(最后访问日期:2007年8月2日)
127 See Michael Joachim Bonell,"UNIDROIT Principles 2004—The New Edition of the Principles of International Commercial Contracts adopted by the international Institute for the Unification of Private Law",U.L.R.2004-1,at 5-40.
128 参见郭寿康,韩立余编著:《国际贸易法》(第二版),中国人民大学出版社,2005年版,第19页。
129 See Michael J.Bonnell,"The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts and the Principles of European Contract Law:Similar Rules for the Same Purposes?",Ⅱ Uniform L. Rev.1996,at 229.
130 See Michael J.Bonnell,An International Restatement of Contract Law:The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts,2nd ed.,New York:Transnational Publishers,Inc.,1997,p.211.
131 ICC裁决9479号(1999年)(参见www.unilex.org最后访问日期:2007年5月30日)
132 ICC裁决10022号(2000年)(参见www.unilex.org最后访问日期:2007年7月2日)
133 参见胡正良主编:《国际海事条约汇编——A COLLECTION OF INTERNATIONAL MARITIME TREATIES》,大连海事大学出版社,1994年5月版,第54-57页。
134 具体司法适用情况将在第四章“对海事国际惯例的司法适用”一节详述。
135 参见倪学伟:“国际海运惯例若干问题”,载《人民司法》2004年第4期,第20页。
136 参见郭瑜著:《海商法的精神——中国的实践和理论》,北京大学出版社,2005年版,第36页。
137 参见郭瑜著:《海商法的精神——中国的实践和理论》,北京大学出版社,2005年版,第36页。
138 参见郭瑜著:《海商法的精神——中国的实践和理论》,北京大学出版社,2005年版,第36页。
139 参见李双元,徐国建主编:《国际民商新秩序的理论建构》,武汉大学出版社,1998年版,第161页。
140 See Patrick J.S.Griggs,Unifomity of Maritime Law—An International Perspective,Tulane Law Review Association,1999,at 1555.
141 格瑞哥(Patrick Griggs):“国际海事委员会与当前的国际海事立法”,载《中国远洋船务公告》1999年1月1日,第8页。
142 参见[加拿大]威廉·台特雷著,张永坚等译:《国际海商法》,法律出版社,2005年版,第21页。
143 参见[加拿大]威廉·台特雷著,张永坚等译:《国际海商法》,法律出版社,2005年版,第21页。
144 See William Tetley,Q.C.,"Uniformity of Internatioanl Private Maritime law-The Pros,Cons,and Alternatives to International Conventions—How to Adopt an International convention",Tulane Maritime Law Journal,2000,at 791.
145 See William Tetley,Q.C.,"Uniformity of Internatioanl Private Maritime law-The Pros,Cons,and Alternatives to International Conventions—How to Adopt an International convention",Tulane Maritime Law Journal,2000,at 810.
146 Channell J 法官的观点,"the vessel must have that degree of fitness w hich are ordinary careful and prudent owner would require his vessel to have at the commencement of her voyage having regard to all the possible circumstances of it.”(参见马添翼,邱艳:“论国际惯例补缺原则在国际海事审判中的运用”,载《丹东师专学报》,2001年第2期,第33页。)
147 参见司玉琢著:《海商法专论》,中国人民大学出版社,2007年1月版,第136页。
148 参见司玉琢著:《海商法专论》,中国人民大学出版社,2007年1月版,第136页。
149 参见张永坚:“海商法特点研究撮要——兼谈海商法之体系”,载北京大学海商法研究中心编:《海商法研究》2003年第1辑(总第9辑),法律出版社,2003年版,第218-219页。
150 以往的许多学术著作都把海商法的发展划分为古代、中世纪、近代和现代这样几个阶段,有学者指出这种划分方法并不严谨,因为中世纪本身也属于古代。本文采纳这种观点。(参见傅廷中:《海商法论》,法律出版社2007年5月,第16页。)上古时期,在史学上通常指奴隶制时代,一般也包括原始公社制时代。从世界范围来讲,大体是从公元前3000年左右至公元5世纪初,历经三千五百余年,这一时期以奴隶制的覆灭作为结束的标志。(参见辞海编辑委员会编:《辞海》,上海辞书出版社 1999年版,第331页。)中世纪时 期指欧洲文艺复兴时期,即古希腊和古罗马文化期与古典文化“复兴”期之间的时代(公元四五世纪至公元17世纪),一般以公元476年西罗马帝国灭亡至1640年英国资产阶级革命作为欧洲中世纪的时限。(参见辞海编辑委员会编:《辞海》,上海辞书出版社,1999年版,第3993页。)
151 参见[美]G.吉尔摩,C.L.布莱克著,杨召南等译:《海商法》(上),中国大百科全书出版社,2000年版,第2页。
152 See R.P.Anand,Origin and Development of the Law of the Sea,The Hague and Boston:Martinus Nijhoff Publishers,1982.转引自[加拿大]威廉·台特雷著,张永坚等译:《国际海商法》,法律出版社,2005年版,第4页。
153 参见[加拿大]威廉·台特雷著,张永坚等译:《国际海商法》,法律出版社,2005年版,第3页。
154 See R.P.Anand,Origin and Development of the Law of the Sea,The Hague and Boston;Martinus Nijhoff Publishers,1982.转引自[加拿大]威廉·台特雷著,张永坚等译:《国际海商法》,法律出版社,2005年版,第4页。
155 参见陈安主编:《国际海事法》,鹭江出版社,1987年版,第11页。
156 参见何勤华,李求轶:“海事法系的形成与生长”,载《中国律师和法学家》2005年第5期,第363页。
157 See Gordon W.Paulsen,"An Historical Overview of the Development of Uniformity in International Maritime Law",Tulane Law Review Association,1983,at 1068.
158 参见司玉琢等著:《海商法详论》,大连海事大学出版社,1995年版,第26页。
159 参见何勤华,李求轶:“海事法系的形成与生长”,载《中国律师和法学家》2005年第5期,第363页。
160 参见[美]伯乐曼著,贺卫芳等译:《法律与革命》,中国大百科全书出版社,1993年9月第1版,第414页。
161 参见[台]邱锦添编著:《海商法》,台港五南图书出版公司2001年2月版,2004年9月第1版,第14-15页。
162 See Gordon W.Paulsen,"An Historical Overview of the Development of Uniformity in International Maritime Law",Tulane Law Review Association,1983,at 1070.
163 See Gordon W.Paulsen,"An Historical Overview of the Development of Uniformity in International Maritime Law",Tulane Law Review Association,1983,at 1070.
164 See Gordon W Paulsen,"An Historical Overview of the Development of Uniformity in International Maritime Law",Tulane Law Review Associstion,1983,at 1071.
165 See Gordon W.Paulsen,"An Historical Overview of the Development of Uniformity in International Maritime Law",Tulane Law Review Association,1983,at 1071.
166 参见何勤华,李求轶:“海事法系的形成与生长”,载《中国律师和法学家》2005年第5期,第363页。
167 参见[美]伯乐曼著,贺卫芳等译:《法律与革命》,中国大百科全书出版社,1993年9月第1版,第414页。
168 参见[美]约翰H·威格摩尔著,何勤华等译:《世界法系概览》,上海人民出版社,2004年9月第1版,第774页。
169 参见何勤华,李求轶:“海事法系的形成与生长”,载《中国律师和法学家》2005年第5期,第365页。
170 参见[美]G.吉尔摩,C.L.布莱克著,杨召南等译,《海商法》,中国大百科全书出版社,2000年版,第3页。
171 参见金正佳主编:《海事诉讼法论》,大连海事大学出版社,2001年版,第3页。
172 参见叶秋华:“资本主义民商法的摇篮——西欧中世纪城市法、商法与海商法”,载《中国人民大学学报》,2000年第1期,第81-82页。
173 17世纪初至20世纪初为近代社会,在这一历史时期里,资本主义生产关系在欧洲逐步得到确立。(参见傅廷中著:《海商法论》,法律出版社,2007年5月版,第18页。)
174 史学界通常将俄国十月社会革命作为世界现代历史的开端。(参见辞海编辑委员会编:《辞海》,上海辞书出版社,1999年版,第3425页。)
175 See Gordon W.Paulsen,"An Historical Overview of the Development of Uniformity in International Maritime Law",Tulane Law Review Association,1983,at 1073.
176 See Gordon W.Paulsen,"An Historical Overview of the Development of Uniformity in International Maritime Law",Tulane Law Revlew Association,1983,at 1073.
177 参见郭瑜著:《海商法教程》,北京大学出版社,2002年版,第8页。
178 参见成先平主编:《国际经济法学》,郑州大学出版社,2005年版,第322页。
179 参见成先平主编:《国际经济法学》,郑州大学出版社,2005年版,第322页。
180 参见韩立新,王秀芬编译:《各国(地区)海商法汇编》(中英文对照)(上卷),大连海事大学出版社,2003年11月版,第9-11页。
181 参见韩立新,王秀芬编译:《各国(地区)海商法汇编》(中英文对照)(上卷),大连海事大学出版社,2003年11月版,第387-398页。
182 参见贺万忠著:《当代国际海事诉讼的理论与实践》,知识产权出版社,2006年版,第17页。
183 参见何勤华,李求轶:“海事法系的形成与生长”,载《中国律师和法学家》2005年第5期,第365页。
184 See Patrick J.S.Griggs,Unifomity of Maritime Law—An International Perspective,Tulane Law Review Association,1999,at 1553
185 参见[加拿大]威廉·台特雷著,张永坚等译:《国际海商法》,法律出版社,2005年版,第188页。
186 参见邹彦:“海商法的发展及其趋势对我国海商法修改的启示”,中国涉外商事海事审判网,http://www.ccmt.org.cn/hs/explore/exploreetial.php?sId=16(最后访问日期:2006年11月5日)
187 参见[美]约翰H·威格摩尔著,何勤华等译:《世界法系概览》,上海人民出版社,2004年9月第1版,第785页。
188 参见司玉琢主编:《海商法》(第二版),法律出版社,2007年3月版,第23页。
189 参见司玉琢主编:《海商法》(第二版),法律出版社,2007年3月版,第23页。
190 Paul Chauveau教授语。转引自[英]施米托夫,赵秀文译:《国际贸易法文选》,中国大百科全书出版社,1993年版,第187页。
191 参见胡正良主编:《国际海事条约汇编——A COLLECTION OF INTERNATIONAL MARITIME TREATIES》,大连海事大学出版社,1994年5月版,第194-196页。
192 参见胡正良主编:《国际海事条约汇编——A COLLECTION OF INTERNATIONAL MARITIME TREATIES》,大连海事大学出版社,1994年5月版,第213-216页。
193 参见胡正良主编:《国际海事条约汇编——A COLLECTION OF INTERNATIONAL MARITIME TREATIES》,大连海事大学出版社,1994年5月版,第273-276页。
194 参见胡正良主编:《国际海事条约汇编——A COLLECTION OF INTERNATIONAL MARITIME TREATIES》,大连海事大学出版社,1994年5月版,第7-10页。
195 参见傅廷中著:《海商法论》,法律出版社,2007年5月版,第19页。
196 参见胡正良主编:《国际海事条约汇编——A COLLECTION OF INTERNATIONAL MARITIME TREATIES》,大连海事大学出版社,1994年5月版,第40-53页。
197 最初为“政府间海事协商组织”(IMCO),1982年更名为国际海事组织,即IMO。(参见交通部国际合作司编译:《国际海事组织概览》,大连海事大学出版社,2000年版,第1页。)
198 《国际海事组织公约》第一条(参见交通部国际合作司编译:《国际海事组织概览》,大连海事大学出版社,2000年版,第1页。)
199 经过1976年、1990年、2002年修订。
200 其前身是《1969年油污损害民事责任国际公约》(CLC69),经过1976年、1984年、1992年、2003年议定书修订。
201 其前身是《1971年设立国际油污损害赔偿基金国际公约》(FUND71),亦经过1976年、1984年、1992年、2003年议定书修订。(参见中华人民共和国海事局编:《国际油污损害赔偿公约汇编》,2003年版,第149页。)
202 参见中华人民共和国海事局编:《国际油污损害赔偿公约汇编》,2003年版,第245页。
203 参见中华人民共和国海事局编:《国际油污损害赔偿公约汇编》,2003年版,第345页。
204 参见彭先伟,瞿国忠:“国际海事委员会和国际海事组织的立法工作比较研究”,载《中国海商法年刊》(2005年第16卷),2006年1月版,第122-127页。
205 参见司玉琢等主编:《中华人民共和国海商法修改建议稿条文、参考立法例、说明》,大连海事大学出版社,2003年9月版,第1页。
206 参见贺万忠著:《当代国际海事诉讼的理论与实践》,知识产权出版社,2006年版,第17页。
207 参见威廉·泰特雷著,刘兴莉译:《国际冲突法——普通法、大陆法及海事法》,法律出版社,2003年版,第690页以下。
208 参见司玉琢主编:《海商法》(第二版),法律出版社,2007年3月版,第23页。
209 参见张湘兰等主编:《海商法论》,武汉大学出版社,1996年4月版,第7页。
210 参见[美]约翰H·威格摩尔著,何勤华等译:《世界法系概览》,上海人民出版社,2004年9月第1版,第787-789页。
211 参见沈木珠著:《海商法比较研究》,中国政法大学出版社,1998年版,第15页。
212 参见何丽新,饶玉琳编著:《海商法》,厦门大学出版社,2004年版,第12-13页。
213 参见沈木珠著:《海商法比较研究》,中国政法大学出版社,1998年版,第15页。
214 参见沈木珠著:《海商法比较研究》,中国政法大学出版社,1998年版,第15页。
215 参见何丽新,饶玉琳编著:《海商法》,厦门大学出版社,2004年版,第13页。
216 参见贾林青主编:《海商法》,中国人民大学出版社,2000年版,第6页。
217 参见贾林青主编:《海商法》,中国人民大学出版社,2000年版,第6页。
218 参见贾林青主编:《海商法》,中国人民大学出版社,2000年版,第6页。
219 有关海事国际惯例在现行海事立法中的地位,将在第三章详细阐述。
220 该公约已于2007年5月18日(见http://www.imo.org/最后访问日期:2008年4月12日)
221 最高人民法院副院长万鄂湘在2006年全国海事审判工作会议上的讲话(见http:www.ccmt.org.cn/2006hssph/最后访问日期:2008年4月1日)
222 参见金正佳主编:《海事诉讼法论》,大连海事大学出版社,2001年9月版,第5页。
223 参见邢海宝著:《海事诉讼特别程序法研究》,法律出版社,2002年版,第1页。
224 最高人民法院关于扣船法律程序的请示报告的批复(1981年10月24日(81)法交字第3号)
225 参见邢海宝著:《海事诉讼特别程序法研究》,法律出版社,2002年版,第2页。
226 参见邢海宝著:《海事诉讼特别程序法研究》,法律出版社,2002年版,第2页。
227 参见邢海宝著:《海事诉讼特别程序法研究》,法律出版社,2002年版,第2页。
228 参见王淑梅:“中国《海事诉讼特别程序法》的起草过程及其指导思想”,载北京大学海商法研究中心编:《海商法研究》2000年第1辑(总第1辑),法律出版社,2000年版,第13-15页。
229 最高人民法院关于海事审判工作发展的若干意见(法发[2006]27号),载《中国海事审判年刊》(2006年卷),人民交通出版社,2007年7月版,第765-773页。
230 最高人民法院副院长万鄂湘在2006年全国海事审判工作会议上的讲话(见http://www.ccmt.org.cn/2006hssph/最后访问日期:2008年4月1日)
231 最高人民法院副院长万鄂湘在2006年全国海事审判工作会议上的讲话(见http://www.ccmt.org.cn/2006hssph/最后访问日期:2008年4月1日)
232 最高人民法院副院长万鄂湘在2006年全国海事审判工作会议上的讲话(见http://www.ccmt.org.cn/2006hssph/最后访问日期:2008年4月1日)
233 最高人民法院副院长万鄂湘在2006年全国海事审判工作会议上的讲话(见http://www.ccmt.org.cn/2006hssph/最后访问日期:2008年4月1日)
234 最高人民法院副院长万鄂湘在2006年全国海事审判工作会议上的讲话(见http://www.ccmt.org.cn/2006hssph/最后访问日期:2008年4月1日)
236 最高人民法院副院长万鄂湘在2006年全国海事审判工作会议上的讲话(见http://www.ccmt.org.cn/2006hssph/最后访问日期:2008年4月1日)
1 参见陈安:“论适用国际惯例与有法必依的统一”,载《中国社会科学》1994年第4期,第82页。
2 See John Austin,The Province of Jurisprudence Determined,H.L.A.Hart ed.London:Weidenfeld and Nicolson,1954,pp.30-33,163-164.
3 参见[美]E·博登海默著,邓正来译:《法理学:法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社,2004年版,第469页。
44 参见[美]E·博登海默著,邓正来译:《法理学:法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社,2004年版,第470页。
5 See C.Wilfred Jenks,The Proper Lay of International Organizations 152(1962).cited in Abul F.M.Maniruzzaman,"The Lex Mercatoria and International Contracts:A Challenge for International Commercial Arbitration?",14 AMUILR,1999,at 704.
6 See Mauro Rubino-Sammartano,International Arbitration Law,1990,p.270,cited in Abul F.M.Maniruzzaman,"The Lex Mercatoria and International Contracts:A Challenge for International Commercial Arbitration?",14 AMUILR,1999,at 733.
7 See Abul F.M.Maniruzzaman,"The Lex Mercatoria and International Contracts:A Challenge for International Commercial Arbitration?",14 AMUILR,1999,at 706.
8 See Abul F.M.Maniruzzaman,"The Lex Mercatoria and International Contracts:A Challenge for International Commercial Arbitration?",14 AMUILR,1999,at 706.
9 See Ole Lando,"The Lex Mercatoria in International Commercial Arbitraction",International and Comparative Law Quatterly,Vol.3,1985,at 75.
10 See Roy Goode,"Rule,Practice,and Pragmatism in Transnational Commercial Law",54 ICLQ,July,2005,at 549(古德教授认为,国际惯例的“自治”应分别从法律和事实两个层面进行阐释:首先,大部分的商业共同体可自由通过其自己的规则,合同以及争议解决程序来形成自己的习惯做法并使其产生效果,因此具有事实上的自治。这些自治做法的存在及其实际生效依赖于商业共同体内部的惩罚机制而非法律的惩罚来实现。作为被遵守的经验,商人法并不依赖于外部的法律认可,因为它实际上并不是法。但是,作为法律,商人法最终依赖国内法的认可。)
11 See Roy Goode,"Rule,Practice,and Pragmatism in Transnational Commercial Law",54 ICLQ,July,2005,at 549.
12 See Leon E.Trakman,"From the Medieval Law Merchant to E-Merchant Law",53 UTORLJ,2003,at 265.
13 See William Tetley,Q.C.,"The General Maritime Law—The Lex Maritima(with a brief reference to the ius commune in arbitration law and the conflict of laws)",20 SYRJILC,Spring,1994,at 108.
14 参见陈安:“论适用国际惯例与有法必依的统一”,载《中国社会科学》,1994年第4期,第82页。
15 参见郭瑜著:《海商法教程》,北京大学出版社,2002年版,第8页。
16 See Donald M.Waesche,"Choice and Uniformity of Law Generally",66 Tul.L.Rev.1991,at 293,297-300.
17 See William Tetley,Q.C.,"The General Maritime Law—The Lex Maritima(with a brief reference to the ius commune in arbitration law and the conflict of laws)",20 SYRJILC,Spring,1994,at 107.
18 参见司玉琢主编:《海商法》(第二版),法律出版社,2007年3月版,第23页。
19 参见傅廷中著:《海商法论》,法律出版社,2007年5月版,第4页。
20 参见韩立新,王秀芬编译:《各国(地区)海商法汇编》(中英文对照)(下卷),大连海事大学出版社,2003年11月版,第938-981页。
21 See William Tetley,International Conflict of Laws,Common,Civil and Maritime,Montreal:Les Editions Yvon Blais,1994,p.339.
22 参见韩立新,王秀芬编译:《各国(地区)海商法汇编》(中英文对照)(下卷),大连海事大学出版社,2003年11月版,第748-821页。
23 参见韩立新,王秀芬编译:《各国(地区)海商法汇编》(中英文对照)(下卷),大连海事大学出版社,2003年11月版,第1164-1238页。
24 See Mark Garavaglia,"In Search of the Proper Law in Transnational Commercial Disputes",New York Law School Journal of Internatiooal and Comparative Law,1991,at 60.
25 参见[加拿大]威廉·台特雷著,张永坚等译:《国际海商法》,法律出版社,2005年版,第12页。
26 See Mark Garavaglia,"In Search of the Proper Law in Transnational Commercial Disputes",New York Law School Journal of International and Comparative Law,1991,at 39.
27 See Mark Garavaglia,"In Search of the Proper Law in Transnational Commercial Disputes",New York Law School Journal of International and Comparative Law,1991,at 60.
28 参见[加拿大]威廉·台特雷著,张永坚等译:《国际海商法》,法律出版社,2005年版,第15页。
29 Pillans v.Van Mierop,97 Eng.Rep.1035,1038(Burr.1765).Cited in Mark Garavaglia,"In Search of the Proper Law in Transnational Commercial Disputes",New York Law School Journal of International and Comparative Law,1991,at 61.
30 参见[加拿大]威廉·台特雷著,张永坚等译:《国际海商法》,法律出版社,2005年版,第18页。
31 以下相关内容参见[美]G.吉尔摩,C.L.布莱克著,杨召南等译:《海商法》,中国大百科全书出版社,2000年版,第29-31页。
32 以下相关内容参见[美]G.吉尔摩,C.L.布莱克著,杨召南等译:《海商法》,中国大百科全书出版社,2000年版,第29-31页。
33 参见[美]G.吉尔摩,C.L.布莱克著,杨召南等译:《海商法》,中国大百科全书出版社,2000年版,第30页。作者继而认为,这些观点毕竟具有某些不合乎逻辑之处,致使作出选择或表明态度左右为难。因此,最好的办法是将海商法视为独立的法律体系,其效力并非依赖于任何已作出定论的国内立法。
34 参见韩立新,王秀芬编译:《各国(地区)海商法汇编》,大连海事大学出版社,2003年版,第308页。
35 参见王泽鉴著:《民法总则》,中国政法大学出版社,2001年5月,第57页也有学者持反对观点,主张上述规定中的“习惯”不过是“事实上的惯行”,而非指已取得法律地位的习惯法。(参见黄茂荣:《民法总则》(增订版),植根法学丛书编辑室,1982年版,第7页。)
36 参见王书江等译:《日本商法典》,中国法制出版社,2000年版
37 参见朱景文:“国内司法中运用外国法的比较法思考”,载《法学》,2004年第1期,第22页。
38 参见韩立新,王秀芬编译:《各国(地区)海商法汇编》(中英文对照)(下卷),大连海事大学出版社,2003年11月版,第1362-1446页。
39 参见商务部条约法律司编译:《国际统一私法协会:国际商事合同通则》,法律出版社,2004年版,第45页。
40 参见付静坤著:《二十世纪契约法》,法律出版社,1997年版,第101页。
41 参见何宝玉著:《英国合同法》,中国政法大学出版社,1999年版,第328-329页。
42 参见王利明,崔建远著:《合同法新论·总则》,中国政法大学出版社,1996年版,第207页。
43 Dixon v.Dunham,14 Ill.324,328-30(1853)
44 Dixon v.Dunham,14 Ill.324,328-30(1853)
45 Per Lord Mansfield in Noble v.kennaway(1780)2 Dougl.510 at 513。转引自[英]奥梅(O'May,D),希尔(Hill,J)著,郭国汀等译:《OMAY海上保险法律与保险单》,法律出版社,2002年版,第29页。
46 See Cunliffe-Owen V.Teather&Greenwood,[1967]3 ALL E.R Rep.421,p 572.
47 参见ALI(美国法学会),NCCUSL(美国统一州法委员会)著,孙新强译:《美国《统一商法典》及其正式评述》(第一卷),中国人民大学出版社,2004年6月版,第29页。
48 See Timothy N.Tuggey,"The 1980 United Nations Convention OnContracts For The International Sale Of Goods:Will A Homeward Trend Emerge?" Texas International Lax Journal Summer,1986,at 550.
49 参见ALI(美国法学会),NCCUSL(美国统一州法委员会)著,孙新强译:《美国《统一商法典》及其正式评述》(第一卷),中国人民大学出版社,2004年6月版,第56页。
50 参见ALI(美国法学会),NCCUSL(美国统一州法委员会)著,孙新强译:《美国《统一商法典》及其正式评述》(第一卷),中国人民大学出版社,2004年6月版,第56页。
51 参见李浩培等译:《法国民法典(拿破仑法典)》,商务出版社,1979年版。
52 参见王军编著:《美国合同法》,中国政法大学出版社,1996年版,第248-257页。
53 参见王泽鉴著:《债法原理》(一),中国政法大学出版社,2001年版,第218-219页。
54 参见王军编著:《美国合同法》,中国政法大学出版社,1996年版,第255页。
55 See M.P.Furmston,Cheshire,Fifoot and Furmston's Law of Contract,13th Ed,London:Butterworth,1996,p.138.
56 参见凌兵:“‘国际惯例'的迷雾”,载《中国国际法年刊》(1997年卷),法律出版社,1999年,第53页。
57 参见宋迪煌:”“‘要惯例?还是要法律?'的答案”,载《中国海商法年刊》(1994年第5卷),第362-363页。
58 参见宋迪煌:“‘要惯例?还是要法律?'的答案”,载《中国海商法年刊》(1994年第5卷),第362-363页。
59 参见ALI(美国法学会),NCCUSL(美国统一州法委员会)著,孙新强译:《美国《统一商法典》及其正式评述》(第一卷),中国人民大学出版社,2004年6月版,第66页。
60 参见ALI(美国法学会),NCCUSL(美国统一州法委员会)著,孙新强译:《美国《统一商法典》及其正式评述》(第一卷),中国人民大学出版社,2004年6月版,第29页。
61 参见杜景林等著:《德国商法典》,中国政法大学出版社,2000年版。
62 参见尹田编著:《法国现代合同法》,法律出版社,1995年版,第258页。
63 参见沈达明编著:《法国商法引论》,对外经济贸易大学出版社,2001年版,第26页。
64 参见李浩培等译:《法国民法典(拿破仑法典)》,商务出版社,1979年版。
65 See Filip De Ly,International Business Law and Lex Mercatoria,Amsterdam/London:North-Holland,1992,p 158.
66 该法第十五章(关于旅客和行李运输)第二十九条也规定,该章除不得由合同捧除的规定之外,其他规定只有在不存在“另有约定,或依习惯”时才得以适用。
67 参见韩立新,王秀芬编译:《各国(地区)海商法汇编》(中英文对照)(下卷),大连海事大学出版社,2003年11月版,第1029-1086页。
68 参见王军编著:《美国合同法》,中国政法大学出版社,1996年版,第254页。
69 参见王泽鉴著:《民法学说与判例研究》(第2卷),中国政法大学出版社,1998年版,第7页。
70 参见[德]茨维格特,科兹著,潘汉典译:《比较法总论》,贵州人民出版社 1992年版,第33页。
71 参见[德]茨维格特,科兹著,潘汉典译:《比较法总论》,贵州人民出版社 1992年版,第33页。
72 参见朱景文:“国内司法中运用外国法的比较法思考”,载《法学》,2004年第1期,第22页。
73 参见梁慧星著:《民法解释学》,中国政法大学出版社,2000年版,第264页。
74 参见李浩培等译:《法国民法典(拿破仑法典)》,商务出版社,1979年版,第152页。
75 See Abul F.M.Maniruzzaman,"The Lex Mercatoria and International Contracts:A Challenge for International Commercial Arbitration?",14 AMUILR,1999,at 658.
76 See William Tetley,Q.C.,"The General Maritime Law—The Lex Maritima(with a brief reference to the ius commune in arbitration law and the conflict of laws)",20 SYRJILC,Spring,1994,at 108.
77 See The Rt.Hon.Lord Justice Michael Mustill,"The New Lex Mercatoria:The First Twenty-five Years",in Maarten Bos & Ian Brownlie eds.Liber Amicorum for The Rt.Hon.Lord Wilberforce,Oxford [England]:Clarendon Press,1987,p.160.
78 See The Rt.Hon.Lord Justice Michael Mustill,"The New Lex Mercatoria:The First Twenty-five Years",in Maarten Bos& Inn Brownlie eds.Liber Amicorum for The Rt.Hon.Lord Wilberforce,Oxford [England]:Clarendon Press,1987,p.160.
79 See Andreas F.Lowenfeld,"Lex Mereatoria:An Arbitrator's View ",in Thomas E.C.ed.Lex Mercatoria and Arbitration,New York:Juris Publishing,1998,p.90.
80 See Abul F.M.Maniruzzaman,"The Lex Mereatoria and International Contracts:A Challenge for International Commercial Arbitration?",14 AMUILR,1999,at 733.
81 See Roy Goode,"Rule,Practice,and Pragmatism in Transnational Commercial Law",54ICLQ,July,2005,at 548.
82 See Frederick A.Mann,"England Rejects "Delocalised" Contracts and Arbitration",33 Int'l &Comp.L.Q.1998,at 193,196-97;See also Friedrich K.Juenger,"American Conflicts Scholarship and the New Law Merchant",28 Vand.J.Transnat'l.L.1995,at 487,497.
83 参见单文华:“国际贸易惯例基本理论问题研究”,载梁慧星主编:《民商法论丛》第7卷,法律出版社,1997年版,第660页。
84 See The Rt.Hon.Lord Justice Michael Mustill,"The New Lex Mercatoria:The First Twenty-five Years",in Maarten Bos& Ian Brownlie eds.Liber Amicorum for The Rt.Hon.Lord Wilberforce,1987,p.154.
85 See The Rt.Hon.Lord Justice Michael Mustill,"The New Lex Mercatoria:The First Twenty-five Years",in Maarten Bos& Ian Brownlie eds.Liber Amicorum for The Rt.Hon.Lord Wilberforce,1987,p.168.
86 See The Rt.Hon.Lord Justice Michael Mustill,"The New Lex Mercatoria:The First Twenty-five Years",in Maarten Bos & Ian Brownlie eds.Liber Amicorum for The Rt.Hon.Lord Wilberforce,Oxford [Englaad]:Clarendon Press 1987,p.168;see also Abul F.M.Maniruzzaman,"The Lex Mercatoria and International Contracts:A Challenge for International Commercial Arbitration?",14 AMUILR,1999,at 733(主张从目前法律发展的状况看,在国际合同中有明确选择不同法律的情况下,国际商业惯例等商人法的适用是“不能容忍的”。)
87 参见韩德培主编:《国际私法》(修订本),武汉大学出版社,1989年版,第4页。
88 See W.Michael Reisman,Systems of Control in International Adjudication and Arbitration:Breakdown and Repair 136-38(1992).cited in Abul F.M.Maniruzzaman,"The Lex Mercatoria and International Contracts:A Challenge for International Commercial Arbitration?",14 AMUILR,1999,at 682.
89 参见朱克鹏著:《国际商事仲裁的法律适用》,法律出版社,1999年版,第228页。
90 参见韩健著:《现代国际商事仲裁法的理论与实践》,法律出版社,1993年版,第252页。
91 Cf.Ole Lando,"The Lex Mercatoria in International Commercial Arbitration",34 L.C.L.Q.,1985,at 752.
92 B.Goldman,"The Applicable Law:General Principle of Law——The Lex Mercatoria," in Contempory Problem in Internationnl Arbitration,Edited by Dr.Julian D M Lew,Boston:M.Nijhoff 1986,pp.118-119.
93 美国仲裁协会1997年《国际仲裁规则》第28条第1款规定:“仲裁庭应当使用当事人指定的适用于争议解决的一个或数个实体法或法律规则。如无此项指定,由仲裁庭决定其认为适当的一个或数个法律或法律规则。”
94 国际商会国际仲裁院1998年《仲裁规则》第17条第1款的规定是:“当事人得自由约定仲裁庭解决争议实体问题所使用的法律规则。如无此约定仲裁庭得适用它所认为适当的法律规则。”
95 参见赵秀文著:《国际商事仲裁及其适用法律研究》,北京大学出版社,2002年1月版,第176-177页。
96 参见宋晓著:《当代国际私法的实体取向》,武汉大学出版社,2004年版,第226页。
97 See Schmitthoff:Export Trade:The Law and Practice of International Trade,8th ed,London:1986,p.58-59.
98 此处的“普通海商法”与英美法系一般意义上的“普通法”属于不同的概念,后者从性质上而言是国内法,而前者则不属于任何国家的法律,是“general maritime law”。按照威廉·泰特雷的解释,“general maritime law”,应是指今天仍广泛存在于美国、英国、加拿大和许多世界海运国家中,主要包括由十二世纪的奥列龙规则进化而来(其存在最早可追溯至公元前八、九世纪的罗得海法)的共同规则,以及共同格式,术语以及海运业的通行做法等。(See William Tetley,Q.C.,“The General Maritime Law—The Lex Maritima(with a brief reference to the ius commune in arbitration lawand the conflict of laws) ”,20SYRJILC,Spring,1994,at 107)因此,其在性质上与本文所讨论的海事国际惯例具有相似性。
99 参见[美]G.吉尔摩,C.L.布莱克著,杨召南等译:《海商法》,中国大百科全书出版社,2000年版,第30页。
100 参见[美]G.吉尔摩,C.L.布莱克著,杨召南等译:《海商法》,中国大百科全书出版社,2000年版,第30页。
101 参见[美]G.吉尔摩,C.L.布莱克著,杨召南等译:《海商法》,中国大百科全书出版社,2000年版,第64页,注151。
102 参见[美]G.吉尔摩,C.L.布莱克著,杨召南等译:《海商法》,中国大百科全书出版社,2000年版,第64页,注150。
103 参见[美]G.吉尔摩,C.L.布莱克著,杨召南等译:《海商法》,中国大百科全书出版社,2000年版,第30页。
104 See Peter M.Flanagan.,"Demythologising the Law Merchant:the Impropriety of the Lex Mercatoria as a Choice of Law",L.C.L.R.15(9),2004,at 299.
105 See Peter M.Flanagan."Demythologising the Law Merchant:the Impropriety of the Lex Mercatoria as a Choice of Law",I.C.C.L.R.15(9),2004,at 304.
106 See Abul F.M.Maniruzzaman,"The Lex Mercatoria and International Contracts:A Challenge for International Commercial Arbitration?",14 AMUILR,1999,at 733.
107 参见柯泽东著:《国际私法》,中国人民大学出版社,2003年版,第22页。
108 参见朱克鹏著:《国际商事仲裁的法律适用》,法律出版社,1999年版,第222页。
109 C.Croff,"The Applicable Law in an International Commercial Arbitration:Is it Still a Conflict of Laws Problem?",Int'l Lawyer,at 613.
110 参见朱克鹏著:《国际商事仲裁的法律适用》,法律出版社,1999年版,第223页。
111 如1985年UNCITRAL《国际商事仲裁示范法》第28条第1款规定,仲裁庭应按照当事方选定的适用于争议实体的法律规则(rules of law)对争议做出决定。1976年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第33 条关于法律适用的规定,基本上沿用了1961年《欧洲公约》的模式。《联合国欧洲经济委员会仲裁规则》(第38条)、《联合国亚洲及远东经济委员会国际商事仲裁规则》(第7条第4款)以及国际商会仲裁规则(第13条第3款、第5款)关于仲裁法律适用的规定,基本与之相同。这些规则均赋予当事人自由选择适用于争议实体问题法律的权力,而对其选择的范围未加限制。如果当事人明示选择商事习惯法规则,如有关国际耸约、国际惯例、统一法或示范法、一般法律原则等,仲裁庭有义务尊重当事人的选择。另外在国内法方面,如1986荷兰《民事诉讼法典》第1054条、1989年《瑞士联邦国际私法典》第187条第一款等也都有类似的规定。(参见朱克鹏著:《国际商事仲裁的法律适用》,法律出版社,1999年版,第222-234页。)
112 See Mark Garavaglia,"In Search of the Proper Law in Transnational Comercial Disputes",New York Law School Journal of International and Camparative Law,1991,at 43.
113 See Christopher R.Drahozal,"Contracting out of National Law:an Empirical look at the New Law Merchant",Notre Dame Law Review January,2005,at 536.
114 See Christopher R.Drahozal,"Contracting out of National Law:an Empirical look at the New Law Merchant",Notre Dame Law Review January,2005,at 549.
115 See Christopher R.Drahozal,Contracting out of National Law:an Empirical look at the New Law Merchant",Notre Dame Law Review January,2005,at 542.
116 See Christopher R.Drahozal,Contracting out of National Law:an Empirical look at the New Law Merchant,Notre Dame Law Review January,2005,at 549.
117 参见宋晓著:《当代国际私法的实体取向》,武汉大学出版社,2004年版,第229页。
118 See Peter Nygh,Autonomy in I nternational Contact,Oxford:Clarendon Press,1999,p 188
119 See Aria M.Lopez Rodriguez,Lex Mercatoria and Harmonization of contract law in the EU,Copenhagen:DJΦF Publishing,2003,p 129.
120 参见韩健著:《现代国际商事仲裁法的理论与实践》,法律出版社,1993年版,第252-254页。
121 DST v.Rakoil(Deutsche Schachtbau-und Tiefbohrgesellschaft mbH v.R'as Al Khaimah National Oil Co),2 Lloyd's Rep.1987,p.246.
122 See Mark Garavaglia,"In Search of the Proper Law in Transnational Commercial Disputes",New York Law School Journal of International and Comparative Law,1991,at 71.
123 See Mark Garavaglia,"In Search of the Proper Law in Transnational Commercial Disputes",New York Law School Journal of International and Comparative Law,1991,at 71.
124 See Francis A.Mann,"Introduction",in Lex Mercatoria and Arbitration:A Discussion of the New Law Merchant,Thomas E.Carbonneau(Ed.),rev.ed.,Yonkers:Juris Publishing,Inc,1998,p.ⅹⅹⅳ.
125 See Roy Goode,"Usage and its Reception in Transnational Commercial Law",46 Int'l & Comp.L.Q.1,1997,at 31.
126 参见黄进,胡永庆:“现代商人法论——历史和趋势”,载《比较法研究》,1997年第2期,第158页。
127 See Michael Joachim Bonell(chairmanof the Working Group for the preparation of the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts),"The UNIDROIT Principles and Transnational Law”,s.Ⅱ.1.(www.unidroit.org/english/publications/review/articles/2000-2.htm,最后访问日期:2007年7月1日)
128 “我们应该把法的地位也赋予某一团体所普遍接受的惯例、行为守则、专业和猴专业机构的行为指南、君子协定和被认为在法院没有强制执行力的其他规则。(See C.M.Schmitthoff,Commercial Law in a Changing Economic Climate,London:Sweet & Maxwell,1981,p.1)
129 参见[英]施米托夫著,赵秀文译:《国际贸易法文选》,中国大百科全书出版社,1993年版,第248页。
130 参见[英]施米托夫著,赵秀文译:《国际贸易法文选》,中国大百科全书出版社,1993年版,第23页。
131 CISG第七条第二款规定:“凡本公约未明确解决的属于本公约范围的问题,应按照本公约所依据的一般原则来解决,在没有一般原则的情况下,则应按照国际私法规定适用的法律来解决。”
132 参见商务部条约法律司编译:《国际统一私法协会:国际商事合同通则》,法律出版社,2004年版,第43页。
133 Barton S.Selden,"Lex Mercatoria in European and U.S.Trade Practice:Time to Take a Closer Look",Annual Survey of International and Comparative Law,1995,at 127.
134 See Andreas F.Lowenfeld,"Lex Mercatoria:Am Arbitrator's View ",in Thomas E.C.ed.Lex Mercatoria and Arbitration,New York:Juris Publishing,1998,p.90.
135 See Abul F.M.Maniruzzaman,"The Lex Mercatoria and International Contracts:A Challenge for International Commercial Arbitration?",14 AMUILR,1999,at 733.
136 See Abul F.M.Maniruzzaman,"The Lex Mercatoria and International Contracts:A Challenge for International Commercial Arbitration?",14 AMUILR,1999,at 684.
137 参见朱克鹏著:《国际商事仲裁的法律适用》,法律出版社,1999年版,第228页,第222页。
138 参见李双元等主编:《国际私法教学参考资料选编》,北京大学出版社,2002年版,第1287-1295页。
139 参见李双元等主编:《国际私法教学参考资料选编》,北京大学出版社,2002年版,第1267-1276页。
140 参见李双元等主编:《国际私法教学参考资料选编》,北京大学出版社,2002年版,第1324-1335页。
141 See Christopher R.Drahozal,"Contracting out of National Law:an Empirical look at the New Law Merchant",Notre Dame Law Review January,2005,at 529.
142 参见李浩培等译:《法国民法典(拿破仑法典)》,商务出版社,1979年版。
143 参见[英]罗杰·科特威尔著,潘大松等译:《法律社会学导论》,华夏出版社,1989年版,第22页。
144 See Mark Garavaglia,"In Search of the Proper Law in Transnational Commercial Disputes",New York Law School Journal of lnternational and Comparative Law,1991,at 38.
145 See William Tetley,Q.C.,"Uniformity of Internatioanl Private Maritime law - The Pros,Cons,and Alternatives to International Conventions—How to Adopt anlnternational convention",Tulane Maritime Law Journal,2000,at 784.
146 See Patrick J.S.Griggs,"Uniformity of Maritime Law_An International Perspective",Tulane Law Review Association,1999,at 1553.
147 参见[加拿大]威廉·台特雷著,张永坚等译:《国际海商法》,法律出版社,2005年版,第24页。
148 见http://www.imo.org/home.asp(最后访问日期:2007年10月8日)
149 参见张永坚:“海商法特点研究撮要——兼谈海商法之体系”,载北京大学海商法研究中心编:《海商法研究》2003年第1辑(总第9辑),法律出版社,2003年版,第219页。
150 参见司玉琢主编:《海商法》(第二版),法律出版社,2007年3月版,第23页。
151 参见司玉琢主编:《海商法》(第二版),法律出版社,2007年3月版,第23页。
152 参见司玉琢主编:《海商法》(第二版),法律出版社,2007年3月版,第23页。
153 参见郑远民著:《现代商人法研究》,法律出版社,2001年版,第105页。
154 参见司玉琢著:《海商法专论》,中国人民大学出版社,2007年1月版,第205页。
155 参见司玉琢著:《海商法专论》,中国人民大学出版社,2007年1月版,第205页。
156 安鹏有限公司诉广州远洋运输公司等无全套正本提单提货纠纷案(参见最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选:1992～1999合订本海事·交通运输卷》,中国法制出版社,2000年版,第222页。)
157 参见傅廷中:“论我国《海商法》修改的基本原则与思路”,载《现代法学》,2006年第5期,第151页。
158 参见司玉琢著:《海商法专论》,中国人民大学出版社,2007年1月,第501页。
159 参见叶伟膺:“评《2004年约克-安特卫普规则》”,载《中国海商法年刊》(2004年第15卷),大连海事大学出版社,2005年版,第377-389页。
160 See Leon E.Trakman,"The Evolution of the Law Merchant:Our Common Heritage",12 J.Mar.L.& Com.1980,at 1,3.
161 See Gordon W.Paulsen,"An Historical Overview of the Development of Uniformity in International Maritime Law",Tulane Law Review Association,1983,at 1068.
162 参见张锦源编著:《国际贸易法》,[台湾]三民书局,1989年版,第36页。
163 参见[加拿大]威廉·台特雷著,张永坚等译:《国际海商法》,法律出版社,2005年版,第476页。
164 Bianca & Bonell,"Commentary on the International Sales Law",in The 1980 Vienna Sales Convention,MILAN:GIUFFRE,1987,p.105.
165 参见郭瑜著:《海商法的精神——中国的实践和理论》,北京大学出版社,2005年版,第47页。
166 参见李求轶:“日本海法生成与体系研究”,载《中国海商法年刊》(2006年第16卷),第326页。
167 参见李求轶:“日本海法生成与体系研究”,载《中国海商法年刊》(2006年第16卷),第326页。
168 《汉堡规则》于1992年11月1日生效,现有28个国家批准或加入,但基本上为航运不发达的发展中国家。(参见司玉琢主编:《海商法》(第二版),法律出版社,2007年3月版,第66页。)
169 参见何勤华,李求轶:“海事法系的形成与生长”,载《中国律师和法学家》2005年第5期,第369页。
1 参见金正佳主编:《海事诉讼法论》,大连海事大学出版社,2001年9月版,第5页。
2 参见周宏楷:“论合同法对国际海上货物运输制度的影响”,载金正佳主编:《中国海事审判年刊》(2000年卷),人民交通出版社,2001年版,第274页。
3 《物权法》第二条
4 参见司玉琢著:《海商法专论》,中国人民大学出版社,2007年1月版,第1-6页。
5 1988年10月4日法(交)复(1988)44号
6 《汉堡规则》第十七条规定:“2.任何保函或协议,据此托运人保证赔偿承运人由于承运人或其代表未就托运人提供列入提单的项目或货物的外表状况批注保留而签发提单所引起的损失,对包括收货人在内的受让提单的任何第三方,均属无效。3.这种保函或协议对托运人有效,除非承运人或其代表不批注本条第2款所指的保留是有意诈骗,相信提单上对货物的描述而行事的包括收货人在内的第三方,在后面这种情况下,如未批注的保留与由托运人提供列入提单的项目有关,承运人就无权按照本条第1款规定,要求托运人给予赔偿。”
7 最高人民法院《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定(试行)》,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,1992年第3期
8 最高人民法院《关于审理船舶碰撞和触碰案件财产损害赔偿的规定》,载《中国海商法年刊》(1995年第6卷),第452-456页。
9 参见张辰:“一位海事法官的求索——简评《海事诉讼与海事(商)法》,载北京大学海商法研究中心编:《海商法研究》2001年第1辑(总第4辑),法律出版社,2001年版,第200页。
10 最高人民法院副院长万鄂湘在2006年全国海事审判工作会议上的讲话(见http://www.ccmt.org.cn/2006hssph/最后访问日期:2008年4月1日)
11 参见张辰:“一位海事法官的求索——简评《海事诉讼与海事(商)法》,载北京大学海商法研究中心编:《海商法研究》2001年第1辑(总第4辑),法律出版社,2001年版,第200页。
12 最高人民法院《关于涉外海事诉讼管辖的具体规定》,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,1986年第1期。
13 最高人民法院《关于强制变卖被扣押船舶清偿债务的具体规定》,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,1987年第3期。(已被《最高人民法院关于废止1993年底以前发布的部分司法解释的通知废止,原因:已被1994年7月6日最高人民法院发布的《关于海事法院拍卖被扣押船舶清偿债务的规规定》代替)
14 最高人民法院《关于海事法院收案范围的规定》,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,1989年第2期。(已被《最高人民法院关于海事法院受理案件范围的若干规定》废止)
15 在海商法起草过程中,曾有几稿写入了“海事争议的处理”、“船舶所有人责任限制的程序”等海事诉讼程序性规定,后经讨论认为海商法是实体法,在实体法中规定程序法的内容,虽部分解决了海事诉讼程序无法可依的问题,但仍不能解决所有海事诉讼程序问题,而且会带来立法分类不清,体系杂乱的不良后果,因此最后通过的海商法全部删除了有关程序性的规定。关于《中华人民共和国海事诉讼特别程序法(草案)》的说明——最高人民法院副院长李国光1999年8月24日在第九届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议上(参见http://www.haolawyer.com/law/view_98875.html最后访问日期:2008年4月12日)
16 法发[1994]14号(《关于海事法院诉讼前扣押船舶的规定》已被《最高人民法院予以废止的2000年底以前发布的有关司法解释目录(第六批)》所废止。)
17 法释(2001)27号
18 参见司玉琢著:《海商法专论》,中国人民大学出版社,2007年1月版,第9页。
19 参见魏文翰著:《海商法讲座》,法律出版社,1965年版,第7页。
20 参见司玉琢著:《海商法专论》,中国人民大学出版社,2007年1月版,第9页。
21 参见邬福肇:“努力学习,认真贯彻《海商法》”,载交通部政策法规司、交通部交通法律事务中心编:《海商法学习必读》,人民交通出版社1993年版,第15页。
22 参见郭日齐:“我国《海商法》立法特点简介”,载交通部政策法规司、交通部交通法律事务中心编:《海商法学习必读》,人民交通出版社 1992年版,第29页。
23 参见郭日齐:“我国《海商法》立法特点简介”,载交通部政策法规司、交通部交通法律事务中心编:《海商法学习必读》,人民交通出版社1992年版,第29页。
24 参见胡正良主编:《国际海事条约汇编——A COLLECTION OF INTERNATIONAL MARITIME TREATIES》,大连海事大学出版社,1994年5月版,第458-462页
25 参见司玉琢著:《海商法专论》,中国人民大学出版社,2007年1月版,第11页。
26 参见郭瑜著:《海商法的精神——中国的实践和理论》,北京大学出版社,2005年版,第12页。
27 参见张辰:“一位海事法官的求索——简评《海事诉讼与海事(商)法》”,载北京大学海商法研究中心编:《海商法研究》2001年第1辑(总第4辑),法律出版社,2001年版,第200页。
28 对此问题将在本章第二节“对海事国际惯例的司法适用”中予以详述。
29 参见金正佳主编:《海事诉讼法论》,大连海事大学出版社,2001年版,第11-12页。
30 最高人民法院副院长万鄂湘在2006年全国海事审判工作会议上的讲话http://www.ccmt.org.cn/2006hssph/(最后访问日期:2008年4月1日)
31 参见许俊强,董晓南:“对我国《海事诉讼特别程序法》第97条的理解与适用”,载《中国海商法年刊(2002年第13卷),2003年版,第244页。尽管1969年CLC的某些内容已经被1992年议定书所修改,但二者在有关油污受害人直接起诉责任保险人或保证人的权利的规定并无实质上的区别。虽然我国已经加入1992CLC,但《海事诉讼特别程序法》将上述规定纳入国内法显然将使其适用范围扩大至不具有涉外因素的油污损害赔偿纠纷。
32 最高人民法院副院长李国光1999年8月24日在第九届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议上关于《中华人民共和国海事诉讼特别程序法(草案)》的说明(http://www.haolawyer.com/law/view_98875.html 最后访问日期:2008年4月12日)
33 参见岳翰清:“浅议浮动抵押——兼述我国《物权法》的动产浮动抵押制度”,载《法制与社会》2007年第9期,第75页;唐荣娜:“评物权法规定的浮动抵押制度”,载《法制与社会》2007年第8期,第770-771页;彭贵:“中英浮动抵押制度之比较”,载《法律适用》2008年第1、2期,第52-55页。也有学者认为是《物权法》第181条的抵押权的性质是“特别动产集合抵押”而不是浮动抵押(参见杨永清:“论公示公信原则”,载《法律适用》2007年第10期,第21页)
34 参见司玉琢著:《海商法专论》,中国人民大学出版社,2007年1月,第9-10页。
35 针对“保险是最大诚信”的概念,英国《1906年海上保险法》第17条作了规定:A contract of marineinsuranceis a contract based upon the utmost good faith and,if the utmost good faith be not observed by either party,the contract may be avoided by the other party.(参见[英]奥梅(O'May,D),希尔(Hill,J)著,郭国汀等译:《OMAY海上保险——法律与保险单》,法律出版社2002年,第42页)有学者将其译为“绝对诚实信用原则”(参见汪淮江著:《海上保险法律与实务》,人民交通出版社,1997年版,第19页。)
36 参见[加拿大]威廉·台特雷著,张永坚等译:《国际海商法》,法律出版社,2005年版,第40页。
37 例如英国法下,普通法规定出租人应承担绝对适航的义务,但双方当事人可通过协商,一致同意排除这一绝对义务,如加入首要条款或金康格式(第2条——船东责任条款),双方达成一致的条款优先适用于普通法的规定。
38 如1994年金康格式的第2条规定:“只有当货物的灭失、损坏或迟延交付是因出租人或其经理人本人未克尽职责或出租人或其经理人本人的行为或错误,未使船舶在各方面处于适航状态,未妥善配备船员、装备船舶和配备供应品时,出租人才需负责。”因此只有出租人或其经理人才受适航义务的制约,而其雇用人、代理人等则无须对船舶的适航性负责。1976及1994年的金康格式中有一条绕航条款规定:“船舶可为任何事由挂靠任何次序的港口,可不配备引航员航行,可在任何情况下拖航或/并协助他船,并可为救助人命和/或财产而绕航。”这给予出租人大量绕航的自由,而不论这种绕航对承租人的利益是否合理。
39 根据最新快报统计,截至2007年2月28日,中远集团船队运力规模总计达到约4500万载重吨,其中自有船2239万载重吨,租入船2258万载重吨,租入船运力首次超过自有船运力。《中远集团租入船运力首次超过自有船运力》,载《世界海运》,2007年第2期,第19页
40 参见丁敏:“中国造船市场分析”,载《世界海运》2007年第6期,第12页。
41 参见胡正良主编:《国际海事条约汇编——A COLLECTION OF INTERNATIONAL MARITIME TREATIES》,大连海事大学出版社,1994年5月版,第463-408页
42 参见杨良宜著:《海事法》,大连海事大学出版社,1999年版,第145页。
43 参见徐剑华:“亚洲集装箱航运份额分析”,载《港口经济》,2005年第2期,第54页
44 参见《世界海运》2007年第4期,第33页。
45 参见朱曾杰:“初论实践与海事立法的关系(下)”,载《中国远洋航务》2006年第10期,第59页。
46 有关《海商法》对《汉堡规则》和美国《1916年提单法》的相关规定的移植的讨论,可参见朱曾杰:“初论实践与海事立法的关系(下)”,载《中国远洋航务》2006年第10期,第59-60页。
47 主张记名提单也应凭单交货的案例可见:东方海外货柜航运有限公司与青岛海神食品有限公司等海上货物运输无单放货纠纷上诉案((2002)民四提字第10号);铁行渣华有限公司与中国电子进出口珠海公司海上货物运输合同无单放货损害赔偿纠纷上诉案((2003)沪高民四(海)终字第84号);上海东申进出口公司诉江苏省联运有限公司上海分公司等海上货物运输合同无单放货损害赔偿纠纷案((2004)沪海法商初字第500号)等;而认为记名提单无须凭单交货的案例可见:深圳市凯尔得新绿色环保科技有限公司诉深圳市安骏达国际货运代理有限公司海上货物运输合同货物交付纠纷案((2003)广海法初字第436号);天津汽车工业进出口公司诉天津开发区顺佳货运代理有限公司无单放货纠纷案((2003)海商初字第492号)等。
48 有关《海商法》关于海上人身伤亡赔偿限额以及海事赔偿责任限额的规定所存在问题的讨论可参见郭瑜著:《海商法的精神——中国的实践和理论》,北京大学出版社,2005年版,第16页。
49 《海商法》第一百一十七条第一款
50 《海商法》第二百一十一条第一款
51 参见司玉琢著:《海商法专论》,中国人民大学出版社,2007年1月版,第133页。
52 据参与立法的专家介绍,在最初的设想中,如海商法的《1989年8月征求意见稿》中,许多国际公约条款都采取了有选择地列入关键条款的做法。但后来又认为,由于国际公约本身各有严密的逻辑结构,条款之间有其紧密的内在联系,与其摘要来写,不如将其实质性条款都拿过来。”参见郭瑜著:《海商法的精神——中国的实践和理论》,北京大学出版社,2005年版,第11页。
53 参见[加拿大]威廉·台特雷著,张永坚等译:《国际海商法》,法律出版社,2005年版,第326页。
54 参见[加拿大]威廉·台特雷著,张永坚等译:《国际海商法》,法律出版社,2005年版,第326页。
55 以下讨论可参见朱曾杰:“初论实践与海事立法的关系(下)”,载《中国远洋航务》,2006年第10期,第59页。
56 参见朱曾杰:“初论实践与海事立法的关系(下)”,载《中国远洋航务》,2006年第10期,第59页。
57 参见朱曾杰:初论实践与海事立法的关系(下),载《中国远洋航务》2006年第10期,第59页。
58 参见朱曾杰:初论实践与海事立法的关系(下),载《中国远洋航务》2006年第10期,第59页。
59 《海商法》第五十条第一款
60 参见辛海:“迟延交付索赔过程中的若干法律问题”,载《中国海商法年刊》(1995年第12卷),1996年版,第15-24页。
61 参见周宏楷:“论合同法对国际海上货物运输制度的影响”,载金正佳主编:《中国海事审判年刊》,人民交通出版社,2000年版,第271页;许俊强:“迟延交付新解”,载金正佳主编:《中国海事审判年刊》,人民交通大学出版社,2000年版,第48页。
62 对于《合同法》第290条和《海商法》第50条的关系,也存在着不同的观点,一种观点认为:“由于《海商法》与《民法通则》、《合同法》构成特别法与普通法之间的关系,《海商法》对于迟延交付已有明确的规定,故根据特别法优于普通法的法律适用原则,《民法通则》与《合同法》的规定理应不予适用。”(参见周琦、林源民:“从承运人迟延交付的几种常见情况看我国《海商法》相关规定的缺陷”,载北京大学海商法研究中心编:《海商法研究》2000年第3辑(总第3辑),法律出版社,2000年版,第200页)另一种观点 则认为《合同法》第290条应该适用,但具体如何适用,有人主张没有明确约定的交付时间是海商法没有规定的问题,可以直接适用《合同法》的规定,“承运人未在合理时间内交付货物不是《海商法》中的迟延交付,但在我国现有的法律体系下,承运人在这种情况下的责任要依据民法、合同法中有关规定和原理来判定,并且他也无法享受到《海商法》中承运人对迟延交付损失的某些免责和责任限制。”(参见张明远,傅廷忠:“论国际海运货物迟延交付损失索赔的有关要素——兼谈对我国《海商法》有关规定的理解”,载《中国海商法年刊》(1994年第5卷),1995年版,第120-137页。)
63 参见张鸿午:“承运人迟延交付赔偿责任辨析”,载《中国海商法年刊》(1999年第10卷),2000年版,第185-187页。
64 同样的问题也存在于《海商法》“船舶”章的船舶优先权规定中。《海商法》第二十二条通过明确列举的方式规定了可享有船舶优先权的五项海事请求。其中包括“(五)船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求”。《海商法》的上述规定是参考了1993年《船舶优先权和抵押权国际公约》第4条,该条规定“根据侵权行为提出的索赔,该索赔是由于船舶营运直接造成的有形灭失或损坏引起的,但不包括船舶所载运的货物、集装箱和旅客物品的灭失或损坏。”公约明确将侵权索赔的优先权限定在“有形灭失或损坏”,很显然纯经济损失不包括在公约规定的船舶优先权的担保范围之内。但《海商法》并没有沿用这一规定,而是变更为模糊的“财产赔偿请求”。这在实践中导致了有关因侵权而导致的纯经济损失是否应属于船舶优先权所担保的海事请求的争议。例如,在广州海事法院2003年审结的一起船舶优先权确权案件的审理过程中,有关《海商法》第二十二条第五项中的“财产”应如何理解即存在两种不同的意见。一种意见认为应该作限制性解释,仅指有形财产的物理损坏或者灭失,不包括收益损失,更不包括侵权行为所造成的纯经济损失。另一种意见则认为,财产应该包摺金钱和财物等方面的损失,收益的损失属于金钱损失理应在财产的含义之内。前一种解释显然更符合船舶优先权制度的立法目的以及我国的经济发展目标,也与1993年的立法意旨相符。而该案最终的判决也是支持了第一种解释。但这更进一步表明立法在纳入国际惯例的过程中一些不必要不适当的变更可能导致的立法模糊和司法成本的增加。(关于该案的具体情况,可参见宋伟莉:“船舶优先权案例评析”,载《中国海商法年刊》(2005年第16卷),2006年版,第434-438页)
65 《雅典公约》第十四条规定“除根据本公约外,不得就旅客死亡或人身伤害或行李灭失或损坏向承运人或履行承运人提起损失赔偿的诉讼。”由此不论旅客提出侵权或违约之诉时,都只能适用《公约》有关责任、义务的规定。而《海商法》第五章中并没有相应的规定。
66 1999年《扣船公约》第五条第一款规定:如在任何国家中船舶已经被扣押并释放,或已经为该船提供了用于保全海事请求的担保,则此后该船不应再次被扣押或因同一海事请求而被扣押,但下述情况除外:就同一海事请求已提供的关于该船舶的担保在性质或金额上不适当,但条件是担保的累计金额不得超过船舶的价值;等等。
67 1999年《扣船公约》第五条第二款规定:对同一海事请求在不同情况下将被扣押的任何其他船舶,不应被扣押,但下述情况除外:就同一海事请求已提供的担保在性质或金额上不适当;等等。
68 参见向明华:“综论船舶扣押国际立法的得与失——兼述我国的船舶扣押制度”,载罗国华主编:《中国海事审判年刊》(2006年卷),人民交通出版社,2007年7月版,第226页
69 参见向明华:“综论船舶扣押国际立法的得与失——兼述我国的船舶扣押制度”,载罗国华主编:《中国海事审判年刊》(2006年卷),人民交通出版社,2007年7月版,第226页
70 已被《中华人民共和国合同法》第四百二十八条废止
71 法(经)发<1987>27号(已被《最高人民法院予以废止的1999年底以前发布的有关司法解释目录(第三批)》废止)
72 最高人民法院印发《关于审理涉港澳经济纠纷案件若干问题的解答》的通知(1987年10月19日法(经)发(1987)28号)
73 最高人民法院关于印发《全国沿海地区涉外涉港澳经济审判工作座谈会纪要》的通知(1989年6月12月法(经)发(1989)12号)
74 《海商法》第二百六十八条第二款
75 《海商法》第二百七十六条
76 具体可见:《合同法》第二十二条“承诺应当以通知的方式作出,但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外”;第二十六条“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的,根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效”;第六十条“当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”;第九十二条“合同的权利义务终止后,当事人应当遵循诚实信用原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务”;第一百三十六条“出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料”;第二百九十三条“客运合同自承运人向旅客交付客票时成立,但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外”;第三百六十八条“寄存人向保管人交付保管物的,保管人应当给付保管凭证,但另有交易习惯的除外”。
77 参见http://www.ccmt.org.cn/news/show.php?cId=5034最后访问日期:2008年4月12日
78 最高人民法院民事审判第四庭颁布的《涉外商事海事审判实务问题解答(一)》第三十九条
79 最高人民法院民事审判第四庭颁布的《涉外商事海事审判实务问题解答(一)》第一百二十九条
80 参见李国光《关于<中华人民共和国海事诉讼特别程序法>(草案)》的说明
81 法释[2003]3号
82 1999年《海事诉讼特别程序法》第二条规定:“在中华人民共和国领域内进行海事诉讼,适用《中华人民共和国民事诉讼法》和本法。本法有规定的,依照其规定。”2002年《《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》若干问题的解释》(2002年12月3日最高人民法院审判委员会第1259次会议通过 法释[2003]3号)第九十七条规定:“在中华人民共和国领域内进行海事诉讼,适用海事诉讼特别程序法的规定。海事诉讼特别程序法没有规定的,适用民事诉讼法的有关规定。”
83 参见周忠海等著:《国际法学述评》,法律出版社,2001年版,第123页;另见李双元主编;《中国与国际私法统一化进程》,武汉大学出版社,1998年版,第135页。
84 参见黄进:“中国冲突法体系初探”,载《中国社会科学》,1988年第5期,第154页。
85 参见王铁崖著:《国际法引论》,北京大学出版社,1998年版,第69页。
86 参见王铁崖著:《国际法引论》,北京大学出版社,1998年版,第211页。
87 参见杜涛,陈力著:《国际私法》,复旦大学出版社,2004年版,第64页;另可见王献枢主编:《国际法》,中国政法大学出版社,2002年版,第33页。
88 参见徐冬根,薛凡著:《中国国际私法完善研究》,上海社会科学院出版社,1998年版,第132-133页。
89 参见李双元主编:《中国与国际私法统一化进程》,武汉大学出版社,1993年版,第136页。
90 参见司玉琢主编:《中华人民共和国海商法问答》,人民交通出版社,1993年版,第266页。
91 参见倪学伟:“国际海运惯例若干问题”,载《人民司法》2004年第4期,第18页。
92 参见倪学伟:“国际海运惯例若干问题”,载《人民司法》2004年第4期,第18页。
93 参见倪学伟:“国际海运惯例若干问题”,载《人民司法》2004年第4期,第18页。
94 参见赵德铭主编:《国际海事法学》,北京大学出版社,1999年版,第6页。
95 本文认为,这一类国际惯例应属于国际经济法的范畴。由于这一内容不属于本文的讨论范围,因此在此 仅简单使用“公法性的国际惯例”来表述,以区别于调整平等主体之间跨国民商事关系的私法性国际惯例,后者才属于国际私法的范畴。(有关国际公法、国际经济法以及国际私法的划分,我国学术界存在许多不同的观点。本文采以下观点,即:国际公法的调整对象主要是各平等的国际公法主体之间在国际社会、政治、军事、外交等的交往中所形成的各种横向的平等关系。国际经济法的调整对象主要是各个国家政府与政府之间在国际经济交往中所形成的横向的平等关系和各个国家及整个国际社会在国际经济交往中为干预、控制和管理国际经济生活而形成的纵向的管理关系。国际私法的调整对象主要是国际民商事交往中各个平等的国际私法主体之间所产生的一种横向的民商事关系。(参见谢石松:“论国际私法与国际经济法的关系”,载《政法论坛》2001年第2期,第131页))
96 参见倪学伟:“国际海运惯例若干问题”,载《人民司法》2004年第4期,第18页。
97 参见杜涛,陈力著:《国际私法》,复旦大学出版社,2004年版,第64页;另可见王献枢主编:《国际法》,中国政法大学出版社,2002年版,第33页。
98 参见倪学伟:“国际海运惯例若干问题”,载《人民司法》2004年第4期,第18页。
99 参见佟柔主编:《中华人民共和国民法通则简论》,中国政法大学出版社,1987年版,第287页。
100 参见单文华:“中国有关国际惯例的立法评析——兼论国际惯例的适用”,载《中国法学》1997年第3期,第50-53页。
101 参见徐崇利:“我国冲突法欠缺之补全问题探讨”,载《法学杂志》,1991年第5期,第13页。
102 参见屈广清主编:《国际私法导论》,法律出版社,2003年版,第205页。
103 参见单文华:“中国有关国际惯例的立法评析——兼论国际惯例的适用”,载《中国法学》,1997年第3期,第54页。
104 参见饶中享,王建新:“论海事国际惯例的适用”,载万鄂湘主编:《民商法总论及涉外民商法理论与适用》,人民法院出版社,2005年1月版,第282页。
105 参见李双元著:《国际私法(冲突法篇)》,武汉大学出版社,1987年版,第42页。
106 参见黄进主编:《国际私法》,法律出版社,2005年版,第62页:徐冬根、薛凡著:《中国国际私法完善研究》,上海社会科学院出版社,1998年版,第134页。
107 参见肖永平:“论国际商事惯例在我国的适用”,载《河南省政法管理干部学院学报》2003年第1期,第79-80页。
108 参见余先予主编:《冲突法》,上海财经大学出版社,1999年版,第27页。
109 参见刘想树著:《国际私法基本问题研究》,法律出版社,2001年版,第92页。
110 参见刘想树著:《国际私法基本问题研究》,法律出版社,2001年版,第93页。
111 司法实践中,法院在法律没有规定时适用实体性或冲突性国际惯例的情况都不乏实例。对实体性国际惯例和冲突性国际惯例的具体适用情况将在下一章进行详细讨论。
112 参见凌兵:“‘国际惯例'的迷雾”,载《中国国际法年刊》(1997年卷),法律出版社,1999年版,第53页。
113 参见单文华:“中国有关国际惯例的立法评析——兼论国际惯例的适用”,载《中国法学》1997年第3期,第51-53页。
114 参见单文华:“中国有关国际惯例的立法评析——兼论国际惯例的适用”,载《中国法学》1997年第3期,第51-53页。
115 参见肖永平:“论国际商事惯例在我国的适用”,载《河南省政法管理干部学院学报》2003年第1期,第73页;张坦:“论习惯在民法典中的地位”,载《河北法学》1996年第1期,第15页;郭瑜著:《海商法的 精神——中国的实践和理论》,北京大学出版社,2005年版,第33页;饶中享,王建新:“论海事国际惯例的适用”,载万鄂湘主编:《民商法总论及涉外民商法理论与适用》,人民法院出版社,2005年1月版,第282页。
116 参见司玉琢主编:《海商法》(第二版),法律出版社,2007年3月版,第8页。
117 参见郑远民著:《现代商人法研究》,法律出版社,2001年版,第358页。
118 参见郑远民著:《现代商人法研究》,法律出版社,2001年版,第358页。
119 参见郑远民著:《现代商人法研究》,法律出版社,2001年版,第358页。
120 参见郑远民著:《现代商人法研究》,法律出版社,2001年版,第358-359页。
121 参见郑远民著:《现代商人法研究》,法律出版社,2001年版,第359页。
122 参见郑远民著:《现代商人法研究》,法律出版社,2001年版,第360页。
123 参见黄进主编:《国际私法》(第二版),法律出版社,2005年版,第62页。
124 《民法通则》第一百五十条。另最高人民法院民事审判第四庭起草的《涉外商事海事审判实务问题解答(一)》第129条规定:涉外租船合同中明确约定适用的国际公约或者某一国家的法律,应为合法有效。除非该国际公约或者相关法律的适用违背我国的社会公共利益。
125 参见单文华:“中国有关国际惯例的立法评析——兼论国际惯例的适用”,载《中国法学》1997年第3期,第53-55页。
126 参见单文华:中国有关国际惯例的立法评析——兼论国际惯例的适用,载《中国法学》1997年第3期,第54页。
127 参见肖永平:“论国际商事惯例在我国的适用”,载《河南省政法管理干部学院学报》2003年第1期,第73页;张坦:“论习惯在民法典中的地位”,载《河北法学》1996年第1期,第15页。
128 参见郭瑜著:《海商法的精神——中国的实践和理论》,北京大学出版社,2005年版,第34页。
129 参见董安生著:《民事法律行为》,中国人民大学出版社,2002年版,第51页。
130 参见史尚宽著:《民法总则释义》,台湾正大印书馆,1936年版,第257-258页。
131 参见王轶:“论合同法上的任意性规范”,载《社会科学战线》2006年第5期,第231页。
132 参见陈安:“论适用国际惯例与有法必依的统一”,载《中国社会科学》1994年第4期,第82页
133 参见金正佳,翁子明著:《中国海事审判的理论与实践》,海天出版社,1993年版,第54-56页。
134 参见沈秋明:“论国际经济惯例的法律属性”,载《南京大学学报》1996年第3期,第170页。
135 参见郭瑜著:《海商法的精神——中国的实践和理论》,北京大学出版社,2005年版,第34页。
136 1992年11月20日交民他字(92)第2号
137 最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选:1992～1999合订本海事·交通运输卷》,中国法制出版社,2000年版,第541页。
138(2003)厦海法商初字第203号,载国家法官学院,中国人民大学法学院编:《中国审判案例要览(2004年商事审判案例卷)》,人民法院出版社,中国人民大学出版社,2005年版,第431-434页。
139 林静:“泉州中侨(集团)股份有限公司诉长锦商船株式会社等海上货物运输合同案”,载国家法官学院,中国人民大学法学院编:《中国审判案例要览(2004年商事审判案例卷)》,人民法院出版社,中国人民大学出版社,2005年版,第433页。
140 参见司玉琢主编:《中华人民共和国海商法问答》,人民交通出版社1993年版,第266页。
141 参见傅廷中:“论我国《海商法》修改的基本原则与思路”,载《现代法学》,2006年第5期,第152页。
142 参见郭瑜著:《海商法的精神——中国的实践和理论》,北京大学出版社,2005年版,第87页。
143 参见郭瑜著:《海商法的精神——中国的实践和理论》,北京大学出版社,2005年版,第87页。
144 参见江平:“再谈制订一部开放型的民法典”,载《法学家》2003年第4期,第4页。
145 参见罗筱琦:“交易习惯'研究”,载《现代法学》2002年第2期,第140页。
146 参见李国光主编:《中国合同法条文释解》,新华出版社,1999年,第141页;唐德华主编:《合同法条文释义》,人民法院出版社,2000年,第288页。
147 参见刘友国,周建伟:“刍议《合同法》中‘交易习惯'的确定”,载《福建政法管理干部学院学报》2001年第2期,第29页。
148 参见王利明著:《合同法新问题研究》,中国社会科学出版社,2003年4月版,第195页。
149 参见王利明著:《合同法新问题研究》,中国社会科学出版社,2003年4月版,第196页。
150 参见杨立新主编:《<中华人民共和国合同法>释解与适用》(上册),吉林人民出版社,1999年3月版,第223页。
151 参见江平:“再谈制订一部开放型的民法典”,载《法学家》2003年第4期,第4页
152 参见齐树沽,蔡从燕:“交易习惯若干基本理论问题研究”,载《民商法论丛》第15卷,第15页
153 参见齐树洁,蔡从燕:“交易习惯若干基本理论问题研究”,载《民商法论丛》第15卷,第15页
154 如1980年《联合国国际货物销售合同公约》以及1994年国际统一私法协会起草的《国际商事合同通则》都明确规定了国际惯例的合同地位。
155 参见胡孝红:“论国际惯例在国内民商事案件中的适用问题”,载万鄂湘主编:《民商法总论及涉外民商法理论与适用》,人民法院出版社,2005年版,第244页。
156 参见最高人民法院经济审判庭编著:《合同法释解与适用》(上册),新华出版社,1999年4月版,第268页。
157 参见王轶:“论合同法上的任意性规范”,载《社会科学战线》2006年第5期,第233页。
158 参见王轶:“论合同法上的任意性规范”,载《社会科学战线》2006年第5期,第233页。
159 参见杨良宜,姚洪秀编著:《航次租船合同与租船实务》,百家出版社,1994年版,第244页。
160(2003)厦海法商初字第203号
161(2003)津海法商初字第471号
162 《中华人民共和国立法法》第八十三条规定:“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定。”
163 如根据《立法法》第八十五条,法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致以至不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决。
164 相关的讨论可见许俊强:“《合同法》对海上货物运输合同的规范”,载北京大学法学院海商法研究中心:《海商法研究》2001年第2辑(总第5辑),法律出版社,2001年版,第104-159页;周宏楷;《论合同法对国际海上货物运输制度的影响》,载《中国海事审判年刊》(2000年卷):邱靖:“新《合同法》与中国《海商法》”,载《中国海商法年刊》(1999年卷),第213页;许瑞雪等:“新《合同法》对海上货物运输的影响”,载《中国海商法年刊》(1999年第10卷),第222-231页;姚洪秀,李锋:“新《合同法》下海运合同和租船合同之订立和生效若干问题探讨”,载载《中国海商法年刊》(1999年第10卷),第234-246页;等等。
1 最高人民法院副院长万鄂湘在2006年全国海事审判工作会议上的讲话(见http://www.ccmt.org.cn/2006hssph/最后访问日期:2008年4月1日)
2 这一范围包括:1.《中华人民共和国最高人民法院院公报》(1985年至2007年);2.对海事审判实践具有重要指导作用的由最高人民法院中国应用法学研究编写的《人民法院案例选》(总第1辑(1992年第一辑)至总第57辑(2006年第3辑);3.中国涉外商事海事生效文书公布指定网站中国涉外商事海事审判网站(http://www.ccmt.org.cn/);4.北大法宝;5.《中国海商法年刊》(1990年至2007年,第1-18卷)、《中国海事审判年刊》(1999年至2006年)、《中国涉外商事海事审判指导与研究》[总第1辑(2001年第1辑)至总第12辑(2006年第1辑)]以及其他一些案例评析等中所涉及的相关案例。
3 最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选:1992～1999合订本海事·交通运输卷》,中国法制出版社,2000年版,第541页。
4 最高人民法院在1992年《关于“乐平岭”轮货损索赔诉讼时效的复函》(1992年11月20日交民他字(92)第2号)中也答复:就海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权时效,为特殊的时效,对此,在我国海商法中作出了特殊的规定。但在该法尚未施行的情况下,可依据《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第三款的规定,适用国际惯例。目前,国际上的通常做法和《海牙规则》、《海牙——维斯比规则》都规定为一年的时效,我国海运部门在提单条款中规定的时效与国际上的通常做法一致。故同意关于海上货物运输合同适用一年诉讼时效的意见。
5 最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选:1992～1999合订本海事·交通运输卷》,中国法制出版社,2000年版,第103页。
6 最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选:1992～1999合订本海事·交通运输卷》,中国法制出版社,2000年版,第537页。
7 最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选:1992～1999合订本海事·交通运输卷》,中国法制出版社,2000年版,第231页。
8 最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选:1992～1999合订本海事·交通运输卷》,中国法制出版社,2000年版,第81页。
9 《中华人民共和国最高人民法院公报》1989年第1期,第35-37页。
10 最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选:1992～1999合订本海事·交通运输卷》,中国法制出版社,2000年版,第238-243页。
11 最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选:1992～1999合订本海事·交通运输卷》,中国法制出版社,2000年版,第180-186页。
12 《中华人民共和国最高人民法院公报》1990年第1期,第49-53页。
13 该申请案是在我国《海商法》颁布之前受理,并于其施行之前审结,不论在程序上还是实体上都缺乏明确的法律依据(见最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选:1992～1999合订本海事·交通运输卷》,中国法制出版社,2000年版,第448页。)
14 最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选:1992～1999合订本海事·交通运输卷》,中国法制出版社,2000年版,第187-191页。
15 朱德治编写:“韩国元喜海运株式会社诉南太万达龙(天津)国际贸易有限公司未付航次租船合同滞期费留置天津华升物业有限公司货物案”,载最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选:1992～1999合订本海事·交通运输卷》,中国法制出版社,2000年版,第191页。
16(2003)厦海法商初字第111号
17(2003)广海法初字第266号
18 另在“原告大连金石制油有限公司(以下简称原告)与被告金星企业公司(Gold Star Enterprises S.A.)(以下简称被告)海上货物运输合同货物短少赔偿纠纷一案”中,法院认为根据国际惯例,公正检验机构规定水尺计重的允许误差为不超过±0.5%。因此,在国际贸易习惯中,对衡器计重允许有一定的合理误差。((2004)大海商外初字第13号);在“德清县新市油厂诉巴拿马蒂哪玫克凯奥有限公司海上货物运输合同货损货差案”中,法院认为按照有关国际航运惯例,国际海运中大宗散货计量允差为千分之十五。二审也肯定了一审的结论(载国家法官学院,中国人民大学法学院编:《中国审判案例要览(2002年商事审判暨行政审判案例卷)》,人民法院出版社,中国人民大学出版社,2003年版,第524-529页);在“原告中国 帝斯曼柠檬酸(无锡)有限公司诉被告星光国际企业有限公司、被告瑞诚航运公司、被告久邦航运公司海上货物运输合同纠纷”案中,法院主张由于海上货物运输过程中存在特殊风险,以及不同国家之间检验的合理误差等因素,承运人对大宗散货短少千分之五免赔已在国际航运界形成习惯做法((2005)武海法商字第183号);在“大连金石制油有限公司诉金星企业公司(Gold Star Enterprises S.A.)海上货物运输合同货物短少赔偿纠纷案”中,法院也认为由于货物本身的自然特性、装卸两港计重衡器和计重方式的不同以及装卸作业造成的飞扬、洒漏等原因,经海上运输的货物会有一定数量的损耗,航运界对这种损耗公认为是合理损耗。对合理的损耗,承运人可以不承担赔偿责任,这已成为航运惯例,为广大承托双方所接受。((2004)大海商外初字第13号)
19 最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选:1992～1999合订本海事·交通运输卷》,中国法制出版社,2000年版,第124页。
20(2005)厦海法事初字第42-2号
21 最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选:1992～1999合订本海事·交通运输卷》,中国法制出版社,2000年版,第234页。
22 最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选:1992～1999合订本海事·交通运输卷》,中国法制出版社,2000年版,第436页。
23(2004)鄂民四终字第17号
24(2002)海商初字第144号
25 《中华人民共和国最高人民法院公报》2005年第12期,第37-43页
26(2000)厦海法商初字第048号(载金正佳主编:《中国海事审判年刊》(2001年卷),人民交通出版社,2002年版,第586-592页。)
27 最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选(总第35辑)》,中国法制出版社,2001年,第276-281页。
28(2004)沪海法商初字第520号
29(2004)厦海法事初字第51号
30(2001)武海法商字第19号
31(2001)武海法商字第75号
32(2001)高经终字第257号
33(2001)沪海法商初字第445号
34(2003)武海法通通商字98号
35(2001)粤高法经二终字第80号
36(2000)广海法事字第79号
37(1999)厦海法商初字第011号
38(2002)民四提字第4号
39 《中华人民共和国最高人民法院公报》1989年第1期,第35-37页。
40 最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选:1992～1999合订本海事·交通运输卷》,中国法制出版社,2000年,第243页。
41 最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选:1992～1999合订本海事·交通运输卷》,中国法制出版社,2000年,第173页。
42 《中华人民共和国最高人民法院公报》1993年第3期,第36-37页。
43 《中华人民共和国最高人民法院公报》1989年第2期,第39-40页。
44 《中华人民共和国最高人民法院公报》1987年第1期,第21-23页。
45 参见徐新铭:《船舶优先权》,大连海事大学出版社,1995年12月版,第108-118页。
46 最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选(总第42辑)》,中国法制出版社,2002年版,第349页。
47 最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选(总第36辑)》,2001年版,第319页。
48(2001)青海法海商初字第140号
49 最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选(总第45辑)》,2003年版,第387页。
50 1988年10月4日法(交)复(1988)44号
51 最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选:1992～1999合订本海事·交通运输卷》,中国法制出版社,2000年,第463页。
52(2000)广海法商字第68号
53(2001)广海法事字第25号
54(2000)广海法事字第68号
55 HTTP://WWW.COURT.GOV.CN/FOPULAR/200303260118.HTM最后访问日期:2007年8月2日
56(2000)武海法商字第91号
57(1997)沪海法商字第486号
58(2003)广海法初字第377号
59(2003)大海商外初字第11号
60(2003)广海法初字第109号
61(2002)鲁民四终字第22号
62 最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选:1992～1999合订本海事·交通运输卷》,中国法制出版社,2000年,第222页。
63 最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选:1992～1999合订本海事·交通运输卷》,中国法制出版社,2000年,第180-186页。
64 《中华人民共和国最高人民法院公报》1989年第1期,第35-37页。
65 最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选(总第36辑)》,中国法制出版社,2001年版,第319页。
66 《中华人民共和国最高人民法院公报》1990年第1期,第49-53页。
67 该申请案是在我国《海商法》颁布之前受理,并于其施行之前审结,不论在程序上还是实体上都缺乏明确的法律依据。(最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选:1992～1999合订本海事·交通运输卷》,中国法制出版社,2000年版,第448页。)
68 最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选:1992～1999合订本海事·交通运输卷》,中国法制出版社,2000年版,第541页。
69(2003)厦海法商初字第203号,载国家法官学院,中国人民大学法学院编:《中国审判案例要览(2004年商事审判案例卷)》,人民法院出版社,中国人民大学出版社,2005年版,第431-434页。
70(2002)海商初字第144号
71(2004)厦海法事初字第51号
72 参见傅廷中:“论我国《海商法》修改的基本原则与思路”,第153页。
73 最高人民法院副院长万鄂湘在2006年全国海事审判工作会议上的讲话(见http://www.ccmt.org.cn/2006hssph/最后访问日期:2008年4月1日)
74 最高人民法院副院长万鄂湘在2006年全国海事审判工作会议上的讲话(见http://www.ccmt.org.cn/2006hssph/最后访问日期:2008年4月1日)
75 参见郭瑜著:《海商法的精神——中国的实践和理论》,北京大学出版社,2005年版,第12页。
76 参见李新刚:“国际航运政策与海事立法的新发展以及对我国现状的思考”,载《航海技术》,1997年第3期,第70页。
77 参见柯泽东著:《最新海商法货物运送责任篇》,元照出版公司,2001年版,第155页。
78 参见柯泽东:“从国际私法方法论探讨契约准据法发展新趋势——并略评两岸现行法”,载《台大法学论丛》1996年第23卷第1期,第305页。
79 参见徐国建:“现代商人法论”,载《中国社会科学》1993年第3期,第98页。
80 参见胡正良:“论《海商法》修改的必要性”,载《当代法学》,2003年第12期,第142-147页;司玉琢,胡正良主编:《<中华人民共和国海商法>修改建议稿条文、参考立法例、说明》,大连海事大学出版社,2003年版,第1-6页。
81 参见郭瑜著:《海商法的精神——中国的实践和理论》,北京大学出版社,2005年版,第53页。
1 参见[法]孟德斯鸠著,张雁深译:《论法的精神(上册)》,商务出版社,1961年版,第6页。
2 参见郭瑜著:《海商法的精神——中国的实践和理论》,北京大学出版社,2005年版,第53页。
3 参见侯军主编:《国际海事法与案例分析》,上海海运学院学报编辑部自行出版,1987年版,第5页。
4 See William Tetley,Q.C.,"Uniformity of Internatioanl Private Waritime law-The Pros,Cons,and Alternatives to International Conventions—How to Adopt an International convention",Tulane Maritime Law Journal,2000,at 809.
5 See William Tetley,Q.C.,"Uniformity of Internatioanl Private Maritime law-The Pros,Cons,and Alternatives to International Conventions—How to Adopt an International convention",Tulane Maritime Law Journal.2000.at 808.
6 参见司玉琢主编:《国际海事立法趋势及对策研究》,法律出版社,2002年版,第224页。
7 参见郭瑜著:《海商法的精神——中国的实践和理论》,北京大学出版社,2005年版,第18页。
8 国内部分海商法学者对这一问题已经表示了关注,可参见郭瑜著:《海商法的精神——中国的实践和理论》,北京大学出版社,2005年版,第53-57页;傅廷中:“论我国《海商法》修改的基本原则与思路”,载《现代法学》,2006年第5期,第153-154页。
9 参见陈光中主编:《中国司法制度的基础理论专题研究》,北京大学出版社,2005年版,第298页。
10 参见傅廷中:“论我国《海商法》修改的基本原则与思路”,载《现代法学》,2006年第5期,第153页。
11 参见傅廷中:“论我国《海商法》修改的基本原则与思路”,载《现代法学》,2006年第5期,第153页。
12 参见傅廷中:“论我国《海商法》修改的基本原则与思路”,载《现代法学》,2006年第5期,第153页。
13 参见[法]勒内·达维德,漆竹生译:《当代主要法律体系》,上海译文出版社,1984年版,第362-363页。
14 See Berman & Kaufman,"The Law of International Commercial Transactions(Lex Mercatoria)",,9HARV.INT'L L.J.1978,at 228.
15 参见[美]博登海默著,张智仁译:《法理学——法律哲学和方法》,上海人民出版社,1992年版,第365页。
16 法释[2005]13号
17 See Keith Highet,"The Enigma of the Lex Mercatoria",63 Tul.L.Rev.1989,at 624.
18 See Levie,"Trade Usage and Custom Under the Common Law and the Uniform Commercial Code",40N.Y.U.L.REV.,1965,at 1102.
19 参见郭瑜著:《海商法的精神——中国的实践和理论》,北京大学出版社,2005年版,第34页。
20 “中国人民保险公司天津市分公司代位诉区段承运人中国远洋运输总公司河北省公司海运货物短卸赔偿纠纷案”(参见最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选:1992～1999合订本海事·交通运输卷》,中国法制出版社,2000年,第103页。)
21 “厦门纺织工业公司诉福建国际货运有限公司无正本提单放货起诉是否超过诉讼时效案”(参见最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选:1992～1999合订本海事·交通运输卷》,中国法制出版社,2000年版,第537页。)
22 分别可见《海商法》第一百零四条,第七十一条
23(2001)民四提字第6号
24 See Levie,"Trade Usage and Custom Under the Common Law and the Uniform Commercial Code",40N.Y.U.L.REV.,1965,at 1102.
25 See Warren,"Trade Usage and Parties in the Trade:An Economic Rationale for an Inflexible Rule",42 U.PITT.L.REV.,1981,at 515,519.
26 See Levie,"Trade Usage and Custom Under the Common Law and the Uniform Commercial Code",40N.Y.U.L.REV.,1965,at 1116.
27 《纽约公约》第5条第1款间接地表明了仲裁当事人选择仲裁程序法的权利。其中第4项规定了,“仲裁机关之组成或仲裁程序与各国间之协议不符,或者无协议而与仲裁地所在国法律不符合”,受理承认及执 行裁决的法院有权拒绝承认及执行有关的裁决。显而易见,在判断仲裁庭之组成以及仲裁程序是否合乎法律时,所依据的法律(程序法)首先是当事人各方协议选择的法律:若当事人未达成合意时,才援引仲裁地所在国法律。《国际商事仲裁示范法》关于“程序规则的确定”的第19条第1款规定:“以服从本法的规定为准,当事各方可以自由地就仲裁庭进行仲裁所应遵循的程序达成协议。”在法国,《法国民事诉讼法典》第1494条规定:“仲裁协议可以通过直接规定或援引一套仲裁规则来明确仲裁应遵循的程序;它也可以选择特定的程序法为准据法。”在德国,《德国民事诉讼法典》第1034条第2款规定:“此外,仲裁程序由仲裁员自行决定,除非当事人另有明确协议规定。”除了上述国家外,英国、日本、阿根廷、前南斯拉夫等一些国家均允许当事人合意选择仲裁的程序法。(参见郑远民等编著:《国际民事诉讼法与国际商事仲裁法》,中信出版社,2002年9月版,第316页。)
28 参见傅廷中著:《海商法论》,法律出版社,2007年5月版,第574页。
29 参见傅廷中著:《海商法论》,法律出版社,2007年5月版,第574页。
30 《民事诉讼法》第四条规定:“凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼,必须遵守本法。”《海事诉讼特别程序法》第二条规定:“在中华人民共和国领域内进行海事诉讼,适用《中华人民共和国民事诉讼法》和本法。本法有规定的,依照其规定。”
31 See Lowenfeld,"Lex Mercatoria:An Arbitrator's View",in Carbooneau ed.Lex Mercatoria and Arbitration(New York,1990),p.50,cited in Peter Nygh,Autonomy in International Conract,Oxford:Clarendon Press,1999,p 178-179.
32 See Friedrich K.Juenger,"Contract Choice of Law in the Americas",45 Am.J.Comp.L.,1997,at 195,203.
33 See Friedrich K.Juenger,"Contract Choice of Law in the Americas",45 Am J.Comp.L.,1997,at 195,203.
34 See Filip De Ly,International Business Law and Lex Mercatoria,Amsterdam/London:North-Holland,1992,p 76..
35 See Roy Goode,"Rule,Practice,and Pragmatism in Transnational Commercial Law",54 ICLQ,July,2005,at 545-546.
36 "Communication on European Contract Law:Joint Response of the Comission on European Contract Law and Study Group on European Civil Code",available at http://www.sgecc.net/media/download/stellungnahme_kommission_s_finall.pdf,p.71.
37 Mark Garavaglia,"In Search of the Proper Law in Transnational Commercial Disputes",New York Law School Journal of International and Comparative Law,1991,at 102.
38 参见黄进主编:《国际私法》,法律出版社,1999年版,第405页。这一点也可以从中国国际私法学会起草的《中华人民共和国国际私法示范法》中的相关规定得以体现,该《示范法》第一百一十一条明确规定:“当事人在合同中可以选择适用国际惯例,也可以选择适用国际民商事公约。”(参见中国国际私法学会:《中华人民共和国国际私法示范法》,法律出版社,2000年8月版,第146页。)
39 参见余妙宏:“论海商法中国际惯例的性质与地位——兼论对《海商法》第268条和269条的修改”,载《中国海商法年刊》(2006年第17卷),2007年1月,第137页。
40 See Harold J.Berman and Colin Kaufman,"The Law of International Commercial Transactions(Lex Mercatoria)",19 Harvard International Law Journal,1978,at 274.
41 Joseph Raz,The Concept of a legal System,2nd ed.Oxford:Clarendon Press,1980,p 3.
42 Joseph Raz,The Concept of a legal System,2nd ed.Oxford:Clarendon Press,1980,p 3.
43 Cf.K.Highet,"The Enigima of the Lex Mercatoria",in Carbonneau ed.Lex Mercatoria and Arbitration,1990,p.108.
44 Mustill and Boyd,The Law and Practice of Commercial Arbitration in England,London:Butterworths,1982,p.611.
45 See Christopher R.Drahozal,Contracting out of National Law:an Empirical look at the New Law Merchant,Notre Dame Law Review January,2OO5,at 535.
46 See Christopher R.Drahozal,"Contracting out of National Law:an Empirical look at the New Law Merchant",Notre Dame Law Review January,2OO5,at 536.
47 See Sandrock,"Arbit ration between U.S and West Getmany Companies:An Example of Effective Dispute Resoution in International Business Transaction",University of Pennsylvania Journal of International Business Law,September,1987,at 55-57.在由跨国法中心所发起的世界性调查中,大多数回答者认为,作为国际律师,他们强烈反对选择商人法(包括国际商业惯例)作为准据法。
48 See Peter Nygh,A utonomy in I nternational Conract,Oxford:Clarendon Press,1999.p 182.
49 See Peter M.Flanagan,Demythologising the Law Merchant:the Impropriety of the Lex Mercatoria as a Choice of Law,London:Sweet & Maxwell,2004,p.303.
50 参见贺万忠:“国际商事惯例合意选择条款的思考”,载《外交学院学报》,2005年第2期,第99页。
51 See Christopher R.Drahozal,"Contracting out of National Law:an Empirical look at the New Law Merchant",Notre Dame Law Review January,2005,at 535.
52 See Georges van necke,"Contracts Subject to International or Transnational Law",in International Contracts,Hans Smit et al.eds.,1981,p 25,47-48 n.3
53 See Georges van Hecke,"Contracts Subject to International or Transnational Law",in International Contracts,Hans Smitet al.eds.,1981,p 25,47-48 n.3
54 参见宋晓著:《当代国际私法的实体取向》,武汉大学出版社,2004年版,第222页。
55 See Roy Goode,"Rule,Practice,and Pragmatism in Transnational Commercial Law",International & Comparative Law Quarter]y,July,2005,at 552.
56 See Andreas F.Lowenfeld,"Lex Mercatoria:An Arbitration's View",in Lex Mercatoria and Arbitration,Thomas E.Carbonneau(ed.),1998,p 84,86.
57 《通则》对一些被承认的概念增加了确切的定义,如善意,不可抗力以及终止权。善意行为是商人法以及大多数法律体系的基本理念,但在第2.1.15条中,通则进一步界定了善意谈判的义务:(1)当事人可自由进行谈判,并对未达成协议不承担责任;(2)但是,如果一方当事人以恶意进行谈判,或恶意终止谈判,则该方当事人应对因此给另一方当事人所造成的损失承担责任;(3)恶意,特别是指一方当事人在无意与对方达成协议的情况下,开始或继续进行谈判。关于不可抗力,第7.1.7条一般性地沿袭了CISG中的语言,而没有指明在第三方未能履行时可依赖的权利,但在第6.2.2条和第6.2.3条中仍有重要的改进,规定了艰难情形的含义及出现艰难情形的后果。从其明确性程度看,这些规定远远超越了美国统一商法典中有关“商业无法实施”的规定。第三部分的规定也使通则作为商人法更为确定。第7.3条详细描述了当事人因对方“根本不履行合同”时终止合同的权利。第7.3.1条特别着眼于一方的不履行是否“已经实质上剥夺了受害方本期望从合同中获得的权利”,以及违约的性质和相应的损失。预期违约概念,有关通知的程序要求,以及有关终止效果的规定都在随后的五条中有所规定。(参见商务部条约法律司编译:《国际统一私法协会: 国际商事合同通则》,法律出版社,2004年版)
58 如第1.7条关于“诚实信用和公平交易”的规定(1)每一方当事人在国际贸易交易中应依据诚实信用和公平交易的原则行事。(2)当事人各方不得排除或限制此项义务。),第三章关于实质效力的规定,第5.1.7条第2款关于价格的确定的规定(如果合同的价格应由一方当事人确定,而且此定价又明显地不合理,则不管合同中是否有任何条款的相反规定,均应以一个合理的价格予以代替),第7.4.13条第2款关于对不履行协议的支付的规定(如果约定金额大大超过因不履行以及其他情况造成的损害,则可将该约定金额减少至一个合理的数目,而不考虑任何与此相反的约定)和第10.3条第2款关于时效期间的规定(当事人不能(a)将一般时效期间缩短至一年以下;(b)将最长时效期间缩短至四年以下;(c)将最长时效期间延长至十五年以上)。(参见商务部条约法律司编译:《国际统一私法协会:国际商事合同通则》,法律出版社,2004年版)
59 See Peter Nygh,A utonomy in I nternational Conract,Oxford:Clarendon Press,1999.p.173.
60 参见司玉琢主编:《国际海事立法趋势及对策研究》,法律出版社,2002年版,第349页.
61 最高人民法院副院长万鄂湘在2006年全国海事审判工作会议上的讲话(见http://www.ccmt.org.cn/2006hssph/最后访问日期:2008年4月1日)
62 参见黄进,杜焕芳:“关于我国法院审理涉外海事案件适用法律情况的分析”,载金正佳主编:《中国海事审判年刊》(2004年卷),人民交通出版社,2005年8月版,第327页。
63 这涉及到可被选择作为准据法的国际惯例的范围问题,将在下文详述。
64 参见郭瑜著:《海商法的精神——中国的实践和理论》,北京大学出版社,2005年版,第36页。
65 参见崔建远:“合同漏洞补充中的几个基本问题解释”,载《法学》,1996年第9期,第78页。
66 参见付静坤著:《二十世纪契约法》,法律出版社,1997年,第101页。
67 参见Hutton V Warren(1836)1 M & W 466.转引自苏号朋,朱家贤:“论英国法中的合同默示条款”,载《法商研究》,1996年第5期,第93页。
68 参见苏号朋,朱家贤:“论英国法中的合同默示条款”,载《法商研究》1996年第5期,第93页。
69 See Tong v.Borstad,231 N.W.2d 795,799(N.D.1975),available at http://www.court.state.nd.us/court/opinions/9092,htm.
70 See Gregory C.Walker,"Trade Usages and the CISG:Defending the Appropriateness of Incorporating Custom into International Commercial Contracts",Journal of Law and Commerce,Spring,2005,at 279.
71 参见王泽鉴著:《债法原理》(一),中国政法大学出版社,2001年版,第218,219页。
72 参见[德]海因·克茨著,周忠海等译:《欧洲合同法(上)》,法律出版社,2001年版,第172页.
73 参见李永军:“论合同解释对当事人自治否定的正当性与矫正性制度安排”,载《当代法学》2004年第2期,第59页。
74 See Clayton P.Gillette,"Harmony and Stasis in Trade Usages for International Sales",39VA.J.IHT'L L.1999,at 707-8.
75 See Kirst,"Usage of Trade and Course of Dealing:Subversion of the U.C.C.Theory",U.ILL.L.F.1977,at 815.
76 See Ch.Pamboukis,"The Concept and Function of Usages in the United Nations Convention on the Interntional Sale of Goods",Journal of Law and Commerce,Fall,2005,at 124-5.
77 参见沈达明等编著:《德意志法上的法律行为》,对外贸易教育出版社,1992年版,第170页。
78 参见[德]迪特尔·梅迪库斯著,邵建东译:《德国民法总论》,法律出版社,2000年版,第260页。
79 参见王泽鉴著:《债法原理》(一),中国政法大学出版社2001年版,第217,219页。
80 参见王军编著:《美国合同法》,中国政法大学出版社,1996年版,第254页。
81 参见樊启荣,李娟:“论保险合同的内容控制——以对保险约款违反任意性规范的特别控制为中心”,载《法商研究》,2007年第5期,第13页。
82 正如德国学者顿茨(DANZ)在其《法律行为的解释》一书中所言:“当事人往往仅注意他心目中的经济目的,满足于从各种法律范畴中选择他们认为最能达到其经济目的的法律行为,他们单就几个重要问题作出规定,把其他问题留给法律解决。”(参见沈达明等编著:《德意志法上的法律行为》,对外贸易教育出版社,1992年,第154页。)
83 参见海因·克茨著,周忠海、李居迁、宫立云译:《欧洲合同法》,法律出版社2001年版,第154页。
84 第九十四条规定,除第四十七条和第四十九条之外,“本章(第四章)有关合同当事人之间的权利、义务的规定,仅在航次租船合同没有约定或者没有不同约定时,适用于航次租船合同的出租人和承租人。”第一百二十七条也有类似规定:“本章(第六章)关于出租人和承租人之间权利、义务的规定,仅在船舶租用合同没有约定或者没有不同约定时适用。”其他类似规定还可见《海商法》第十五条、第十六条、第八十九条、第九十条、第九十一条、第一百零四条、第一百五十八条、第一百六十二条、第一百七十九条、第二百二十七条、第二百三十四条、第二百四十三条、第二百四十四条等。
85 按照传统的民法理论,法律条文中是否包含“当事人另有约定”等字眼是确定该条文所对应的法律规范属于任意性或强制性的唯一标准。而现在许多学者主张判断法律规范的任意性或强制性应适用形式和实质两种补充方法,某一规定虽未使用“当事人另有约定”等字眼,但只涉及私人之间利益的分配,则该规定也属于任意性规范的范畴。(参见王轶:“论合同法上的任意性规范”,载《社会科学战线》2006年第5期,第231页。)
86 虽然基于第四十四条以及第一百二十六条的规定,上述任意性规范呈现出相当程度的强制性,但这并不影响当事人在法律强制范围之外所享有的合同自由。
87 在航次租船合同、船舶租赁合同、海上拖航合同等海事合同中,一般认为,合同双方当事人的力量均衡,且存在大量适用广泛的标准合同(See William Tetley,Q.C.,”Uniformity of Internatioanl Private Maritime law-The Pros,Cons,and Alternatives tO International Conventions—How to Adopt an International convention”,Tulane Maritime Law Journal,2000,at 802.),因此,通过立法进行干预不仅没有必要,而且可能使实践中所形成的各方都接受的自治体系遭到破坏。一些国家的国内法干脆将诸如此类的合同排除法律调整范畴之外,而完全交由当事人自治管理,例如1958年希腊海事私法典在第六章(运输)中即明确说明:“船舶租赁的合同不属于《海事私法典》管辖范畴,这是因为起草委员会考虑到这样的合同在大多数情况下是在两个经济力量相当的当事人之间签订的,双方都有能力维护自己的利益。因此这类合同留给当事方自己解决,法律没有给予某方特殊的保护。”
88 参见朱曾杰:“中国海商法起草概况”,载司法部律师司、青岛海事律师事务所编:《海事律师业务》,法律出版社,1992年版,第11页。
89 《中国人民保险公司船舶保险条款(1986年1月1日)》:“六、保险终止:(一)一旦被保险船舶按全损赔付后,本保险应自动终止。(二)当船舶的船级社变更、或船舶等级变动、注销或撤回、或船舶所有权或船旗改变或转让给新的管理部门、或光船出租或被征或被征用,除非事先书面征得保险人的同意,本保险应自动终止,但船舶有货载或正在海上时,经要求,可延迟到船舶抵达下一个港口或最后卸货港或目的港。(三)当货物、航程、航行区域、拖带、救助工作或开航日期方面有违背保险单特款规定时,被保 险人在接到消息后,应立即通知保险人并同意接受修改后的承保条件及所需加付的保险费。本保险仍继续有效,否则,本保险应自动终止。”
90 1994年《挪威海商法》第十四章(租船)第三百二十二条规定“本章条款不适用,如合同、当事方的习惯做法、行业惯例或其他约束双方的做法有另外规定”;第十五章(旅客及行李运输合同)第四百零二条“除第408条及430条至432条外,本章中的条款只适用于没有相反约定或惯例的情况。”第十六章(救助)第四百四十三条规定“若救助协议中另有规定,则本章条款不适用。不得订立限制有关防止或减少环境损害义务的条款”。
91 参见[法]勒内·达维德著,漆竹生译:《当代主要法律体系》,上海译文出版社,1984年版,第122页。
92 See Andreas F.Lowenfeld,Lex Mercatoria:An Arbitrator's View,in Lex Mercatoria and Arbitration,Thomas E.Carbonneau,ed.,rev.ed.,1998,at 90;See also Roy Goode,"Usage and its Reception in Transnational Commercial Law",46 Int'l & Comp.L.Q.1997,at 1,13.
93 See M.J.Bonell,"The Unldroit Principles and Transnational Law",V Unif.Lrev.2000,at 214.
94 See Ole Lando,"The law applicable to the merits of the dispute",in Contempory Problem in International Arbitration,Edited by Dr.Julian D M Lew,Boston:M.Nijhoff 1986,p111.
95 参见王泽鉴著:《民法学说与判例研究》(第一册),中国政法大学出版社,1997年版,第286页。
96 参见黄茂荣著:《法学方法与现代民法》,台大法学丛书(三十二),1982年版,第353页。
97 参见梁慧星:“法律漏洞及其补充方法”,载梁慧星主编:《民商法论丛》第1卷,法律出版社,1994年版,第19页。
98 参见黄建辉著:《法律漏洞、类推适用》,台湾蔚理法律出版社,1988年版,第69-70页。另一种观点则认为法律漏洞补充是造法的尝试,而不是立法活动。因为,第一,法律漏洞补充是针对一件待决案件,取向于法律体系与价值而采取一个法律见解,将其作为裁判依据,并在裁判中表现出来。因此,它只是作为一个裁判,属于行使司法权的活动,而不是针对某一类案件补充地制定一般性规范的活动。其次,虽然作为判决先例在事实上有类似法律的效力,但事实上的效力毕竟不同于法律的规范效力。因此,判决先例并不构成法源,违反判例也不构成违法。再次,法院对既存判决先例无遵守的义务,仅有斟酌的义务。由此产生法院对于采纳或不采纳判决先例中的法律见解负有说理义务。可见法院的法律漏洞补充活动,在性质上充其量只能说是一种“造法的尝试”,而非终局的法律制定。由这种造法活动所表现于判决先例中的法律见解,将来有可能转化为习惯法,也可能迟早被抛弃。(参见黄茂荣著:《法学方法与现代民法》,台大法学丛书(三十二),1982年版,第373-375,378页。)
99 参见梁慧星:“法律漏洞及其补充方法”,载梁慧星主编:《民商法论丛》第1卷,法律出版社,1994年版,第23页。
100 参见梁慧星:“法律漏洞及其补充方法”,载梁慧星主编:《民商法论丛》第1卷,法律出版社,1994年版,第23页。
101 参见朱景文:“国内司法中运用外国法的比较法思考”,载《法学》2004年第1期,第25页。
102 参见朱景文:“国内司法中运用外国法的比较法思考”,载《法学》2004年第1期,第25页。
103 See Jeremy Waldron,"Foreign Law and the Modern Ius Gentium",119 HVLR,November,2005,at 129.
104 See Jeremy Waldron,"Foreign Law and the Modern Ius Gentium",119 HVLR,November,2005,at 147.
105 参见[澳]依凡·谢瑞尔:“国内法院对国际法的查明与适用”,载《法商研究》1997年第5期,第96页。
106 有学者提出应该在《海商法》修改时将上述内容纳入《海商法》的调整范畴。参见胡正良:“论《海商法》修改的必要性”,载《当代法学》2003第12期,第142-147页:司玉琢,胡正良:《《中华人民共和国海商 法》修改建议稿条文、参考立法例、说明》,大连海事大学出版社,2003年版,第1-6页。
107 《海商法》第二百七十三条
108 参见陈亚芹:“从实证的角度看我国现行海事冲突规范的几个问题及其解决”,载《中国海事审判年刊》(2006年卷),第69-86页。
109 参见贺万忠著:《当代国际海事诉讼的理论与实践》,知识产权出版社,2006年版,第115页。
110 参见蒋五四:“《海事诉讼特别程序法》特点述评”,中国律师2000年大会论文精选
111 最高人民法院副院长万鄂湘在2006年全国海事审判工作会议上的讲话(见http://www.ccmt.org.cn/2006hssph/最后访问日期:2008年4月1日)
112 法发[2006]27号
113 所谓管辖权冲突是指,在涉外海事诉讼中,如果当事人一方或双方对同一海事案件在两个以上国家或地区的法院提起诉讼,而这些法院又均主张管辖权时,就会在事实上出现诉讼管辖权的冲突(conflict of jurisdiction)。参见朱清,司玉琢著:《海事诉讼与仲裁》,大连海事大学出版社,1996年版,第65页。
114 参见朱清,司玉琢著:《海事诉讼与仲裁》,大连海事大学出版社1996年版,第66页。
115(2004)沪海法商初字第492号
116 参见朱清,司玉琢著:《海事诉讼与仲裁》,大连海事大学出版社,1996年版,第67页。
117 参见[美]E·博登海默著,邓正来译:《法理学:法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社,2004年版,第472页。
118 基于前文分析,本文认为现行《海商法》第二百六十八条第二款所规定的“国际惯例”只限于公法性的国际惯例,有关在具有公法性的涉外海事案件的处理中是否可保留该规定的问题,不在本文所讨论的范畴之内,因此在此不予涉及。
119 例如,针对海上货物运输中承运人的责任义务的问题存在《海牙规则》、《海牙/维斯比规则》以及《汉堡规则》三分天下的情况;有关共同海损的《约克·安特卫普规则》存在多个不同的版本,除了最新的2004年版本之外,其他版本在实践中都有一定程度的适用性。
120 参见肖永平:“论国际商事惯例在我国的适用”,载《河南省政法管理干部学院学报》,2003年第1期,第77页。
121 参见肖永平:“论国际商事惯例在我国的适用”,载《河南省政法管理干部学院学报》,2003年第1期,第78页。
122 See Ch.Pamboukis,"The Concept and Function of Usages in the United Nations Convention on the Interntional Sale of Goods",Jounnal of Law and Commerce,Fall,2005,at 108-9.
123 See Ch.Pamboukis,"The Concept and Function of Usages in the United Nations Convention on the Interntional Sale of Goods",Journal of Law and Cammerce,Fall,2005,at 108-9.
124 See Ch.Pamboukis,"The Concept and Function of Usages in the United Nations Convention on the Interntional Sale of Goods",Journal of Law and Commerce,Fall,2005,at 108-9.
125 See Gregory C.Walker,"Trade Usages and the CISG:Defending the Appropriateness of Incorporating Custom into International Commercial Contracts",Journal of Law and Commerce,Spring,2005,at 271.
126 参见程德钧等编著:《国际惯例和涉外仲裁实务》,中国青年出版社,1993年版,第11页。
127 See Roy Goode,"Rule,Practice,and Pragmatism in Transnational Commercial Law",International & Comparative Law Quarterly,July,2005,at 551.
128 参见单文华:“国际商事惯例基本理论问题研究”,载梁慧星编:《民商法论丛》,第7卷,法律出版杜,1997年版,第602页。
129 See Roy Goode,"Rule,Practice,and Pragmatism in Transnational Commercial Law",International & Comparative Law Quarterly,July,2005,at 551.
130 See Roy Goode,"Rule,Practice,and Pragmatism in Transnational Commercial Law",International & Comparative Law Quarterly,July,2005,at 550-551.
131 参见[英]施米托夫著,赵秀文译:《国际贸易法文选》,中国大百科全书出版社,1993年版,第150页。
132 参见[英]施米托夫著,赵秀文译:《国际贸易法文选》,中国大百科全书出版社,1993年版,第156页。
133 参见中国国际私法学会:《中华人民共和国国际私法示范法》,法律出版社,2000年版,第146页。
134 See Ch.Pamboukis,"The Concept and Function of Usages in the United Nations Convention on the Interntional Sale of Goods",Journal of Law and Commerce,Fall,2005,at 124-5.
135 See Ch.Pamboukis,"The Concept and Function of Usages in the United Nations Convention on the Interntional Sale of Goods",Journal of Law and Commerce,Fall,2005,at 124-5.
136 参见郑远民著:《现代商人法研究》,法律出版社,2001年版,第361-362页.
137 See Clive M.Schmitthoff,"International Trade Usages",Institute of International Business Law and Practice Newsletter,Special Issue,ICC Pub.No.440/4,Paris,1987,p.20.
138 参见[德]罗伯特·霍思,海因·科茨,汉斯·G·莱塞著,楚建译:《德国民商法导论》,中国大百科全书出版社,1996年版,第240页。
139 See Clive M.Schmitthoff,"International Trade Usages",Institute of International Business Law and Practice Newsletter,Special Issue,ICC Pub.No.440/4,Paris,1987,p21-22.
140 参见肖永平:“论国际商事惯例在我国的适用”,载《河南省政法管理干部学院学报》,2003年第1期,第78页;另可见饶中享,王建新:“论海事国际惯例的适用”,载《中国律师和法学家》(Journal of China Lawyer and Jurist,USA),2005年6月,总第一卷,第1期,第44页。
141 参见万鄂湘主编:《涉外商事海事审判指导》,2005年第2辑,人民法院出版社,第45页。
142 参见凌兵:“‘国际惯例'的迷雾”,载《中国国际法年刊》(1997年卷),法律出版社,1999年,第57页。
143(2004)沪高民四(海)终字第151号
144(2003)民四提字第5号
145 参见肖永平著:《冲突法专论》,武汉大学出版社,1999年版,第133-137页。
146 参见肖永平著:《冲突法专论》,武汉大学出版社,1999年版,第133-137页:继此后,1998年武汉海事法院审理的“天裕”(TIAN YU)轮案涉及到根据“海事欺诈例外原则”排除‘跟单信用证统一惯例》的适用的情况。(参见http://www.66163.com/Fujian_w/news/mzwz/990702/1-16.htm,最后访问日期:2007年4月23日)
147 参见胡振杰:“国际惯例立法修订的法律思考”,载《法学》,1993年第2期,第18页。
148 参见沈秋明:“论国际经济惯例的法律属性”,载《南京大学学报(哲学人文社会科学)》,1996年第3期,第166页。
149 参见曲波:“国际惯例在我国的适用”,中国国际私法学会2005年年会论文集,第212-213页。
150 如1989年广州海事法院审理的“海南省木材公司与新加坡达斌私人有限公司信用证纠纷案”,参见肖永平著:《冲突法专论》,武汉大学出版社,1999年版,第133-137页。
161 参见杨志忠,陈彬:“试析国际商务惯例的适用规则”,载《广西政法管理干部学院学报》,2005年第2期,第117页;刘素江:“论我国的公共秩序保留制度——评《民法典(草案)》第九编第11条”,载《海南大学学报人文社会科学版》,2003年第4期,第392页。
152 参见黄进主编:《国际私法》(第二版),法律出版社,2005年版,第63页。
153 参见孙蓓,范晓波:“中国有关国际惯例的立法评析”,载赵相林主编:《国际私法论从》,高等教育出版社,2005年版,第174页。
154 参见凌兵:“‘国际惯例'的迷雾”,载《中国国际法年刊》(1997年卷),法律出版社,1999年,第57页;美国UCC第1—205条正式解释、美国《合同法重述》第221条解释、《德国民法典》第138条第1款等。
155 参见单文华:“国际贸易惯例基本理论问题研究”,载粱慧星主编:《民商法论丛》第7卷,法律出版杜,1997年版,第710页。
156 See C.M.Bianca,M.J.Bonell,Commentary on the International Sales Law:The 1980 Vienna Sales Convention,MILAN:GIUFFRE,1987,p 112.
157 See Clive M.Schmitthoff,"International Trade Usages",Institute of International Business Law and Practice Newsletter,Special Issue,ICE Pub.No.440/4,Paris,1987,p 23.
158 See Clive M.Schmitthoff,"International Trade Usages",Institute of International Business Law and Practice Newsletter,Special Issue,ICC Pub.No.440/4,Paris,1987,p 22.
159 See Filip De Ly,International Business Law and Lex Mercatoria,Amsterdam/London:North-Holland,1992,pp 214,215.
160 参见[罗]图多·波佩斯库:“罗马尼亚法律中的商业惯例”,载《法学译丛》1985年第4期,第52页。
161 参见李复甸:“Lex Mercatoria在仲裁中的适用”,载于赖焜编:《两岸国际私法研讨会论文集》,玄奘大学法律学院出版,2005年9月版,第245页。
162 See Hjalmar Karlgren,"Usage and Statute Law",Scandinavian studies in Law,V5,1961,p73.
163 See Hjalmar Karlgren,"Usage and Statute Law",Scandinavian studies in Law,VS,1961,p73.
164 参见单文华:“国际贸易惯例基本理论问题研究”,载粱慧星主编:《民商法论丛》第7卷,法律出版杜,1997年版,第710页。
165 参见肖永平著:《冲突法专论》,武汉大学出版社,1999年版,第128页。
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2 参见郭春风:“论航运惯例”,载大连海运学院国际海事法律系编写:《海商法论文集》,学术书刊出版社,1989年版,第209-220页。
3 参见马添翼,邱艳:“论国际惯例补缺原则在海事审判中的运用”,载《丹东师专学报》2001年第2期,第32-34页。
4 参见倪学伟:“国际海运惯例若干问题”,载《人民司法》2004年第4期,第18-21页
5 参见倪学伟:“国际海运惯例在涉外海事案件审判中的适用”,载《珠江水运》2005年第9期,第37-38页。
6 参见饶中享,王建新:“论海事国际惯例的适用”,载万鄂湘主编:《民商法总论及涉外民商法理论与适用》,人民法院出版社,2005年1月版,第276-293页。
7 参见陈宪民著:《海商法理论与司法实践》,北京大学出版社2006年9月版;傅廷中著:《海商法论》,法律出版社,2007年5月版。
8 参见郭瑜著:《海商法的精神——中国的实践和理论》,北京大学出版社,2005年10月版。
9 参见单文华:“国际商事惯例基本理论问题研究”,载梁慧星编:《民商法论丛》,第7卷,1997年版,第583-716页。
10 参见郑远民著:《现代商人法研究》,法律出版社,2001年版。
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13 Gordon W.Paulsen,"An Historical Overview of the Development of Uniformity in International Maritime Law",Tulane Law Review Association,1983,at 1068-79.
14 Kevin J.Christensen,"Of Comity:Aerospatiale As Lex Maritima",Loyola Marltime Law Journal,Spring,2003,at 3.
1 参见司玉琢主编:《海商法》(第二版),法律出版社,2007年3月版,第8页。
2 参见邬福肇:“努力学习,认真贯彻《海商法》”,载交通部政策法规司、交通部交通法律事务中心编:《海商法学习必读》,人民交通出版社 1993年,第15页。
3 参见商务印书馆辞书研究中心修订:《新华词典》2001年修订版,商务印书馆,2002年版,第371页。
4 参见商务印书馆辞书研究中心修订:《新华词典》(2001年修订版),商务印书馆,2002年版,第371页。
5 《海商法》第二十二条规定具有船舶优先权的海事请求包括:“(一)船长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用的给付请求;(二)在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿请求;(三)船舶吨税、引航费、港务费和其他港口规费的缴付请求;(四)海难救助的救助款项的给付请求;(五)船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求。”
6 《海商法》第二百零七条规定责任人可限制赔偿责任的海事赔偿请求包括:(一)在船上发生的或者与船舶营运、救助作业直接相关的人身伤亡或者财产的灭失、损坏,包括对港口工程、港池、航道和助航设施造成的损坏,以及由此引起的相应损失的赔偿请求;(二)海上货物运输因迟延交付或者旅客及其行李运输因迟延到达造成损失的赔偿请求;(三)与船舶营运或者救助作业直接相关的,侵犯非合同权利的行为造成其他损失的赔偿请求;(四)责任人以外的其他人,为避免或者减少责任人依照本章规定可以限制赔偿责任的损失而采取措施的赔偿请求,以及因此项措施造成进一步损失的赔偿请求;等等。
7 法释(2001)27号
8 2001年《最高人民法院关于海事法院受理案件范围的若干规定》对“海事侵权纠纷”做了不完全的列举,包括1.船舶碰撞损害赔偿案件,包括浪损等间接碰撞的损害赔偿纠纷案件。2.船舶触碰海上、通海水域、港口及其岸上的设施或者其他财产的损害赔偿纠纷案件,其中包括船舶触碰码头、防波堤、栈桥、船闸、桥梁以及触碰航标等助航设施和其他海上设施的损害赔偿纠纷案件。3.船舶损坏在空中架设或者在海底、 通海水域水下敷设的设施或者其他财产的损害赔偿纠纷案件。4.船舶排放、泄漏、倾倒油类、污水或者其他有害物质,造成水域污染或者他船、货物及其他财产损失的损害赔偿纠纷案件。5.海上或者通海水域的航运、生产、作业或者船舶建造、修理、拆解或者港口作业、建设,造成水域污染、滩涂污染或者他船、货物及其他财产损失的损害赔偿纠纷案件。6.船舶的航行或者作业损害捕捞、养殖设施、水产养殖物的赔偿纠纷案件。7.航道中的沉船沉物及其残骸、废弃物,海上或者通海水域的临时或者永久性设施、装置不当,影响船舶航行,造成船舶、货物及其他财产损失的损害赔偿纠纷案件。8.船舶在海上或者通海水域进行航运、作业,或者港口作业过程中的人身伤亡事故引起的损害赔偿纠纷案件。9.非法留置船舶、船载货物和船舶物料、备品纠纷案件。10.其他海事侵权纠纷案件
9 2003年最高人民法院办公厅发布的《关于海事行政案件管辖问题的通知》(法办[2003]253号)规定,“海事等专门人民法院不审理行政案件、行政赔偿案件,亦不审查和执行行政机关申请执行其具体行政行为的案件”。
10 参见司玉琢著:《海商法专论》,中国人民大学出版社,2007年1月版,第2页。
11 参见司玉琢著:《海商法专论》,中国人民大学出版社,2007年1月版,第6页。
12 参见司玉琢著:《海商法专论》,中国人民大学出版社,2007年1月版,第7页。
13 如总则中的第4条有关沿海运输权的规定、第5条航行权的规定,以及第6条海上运输管理的规定等。
14 参见司玉琢著:《海商法专论》,中国人民大学出版社,2007年1月版,第7页。
15 法办[2003]253号
16 在一些有关涉外事务的制定法中,特别是90年代以来,比较重视国际习惯或惯例,在立法上不仅强调尊重国际习惯,有的干脆在立法中明确强调立法参照或依据了国际习惯(注:例如,1987年最高人民法院颁布的《关于涉外海事诉讼管辖的具体规定》和1989年《最高人民法院关于海事法院收案范围的规定》就明确表示这两个规定都是“参照国际习惯做法”对我国海事法院的涉外民事诉讼管辖以及海事法院的收案范围做出了规定。最高人民法院1991年《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定(试行)》、1994年《关于海事法院诉讼前扣押船舶的规定》、1995年《最高人民法院关于审理船舶碰撞和触碰案件财产损害赔偿的规定》都在开头中明确指出这些规定的制定参照了国际习惯作法。)或惯例,(注:例如,1990年《中华人民共和国归侨侨眷权益保护法》第19条、1993年的《中华人民共和国归侨侨眷权益保护法实施办法》第26条都强调依据国际惯例保护归侨、侨眷在境外的正当权益。1992年外经贸部《出口商品管理暂行办法》中也强调法规的制定参照了“国际贸易惯例”。1993年《中华人民共和国对外合作开采陆上石油资源条例》第23条强调石油开采要“按照国际惯例”。)或是允许在司法实践中遵循国际惯例。(注:例如,1982年国务院制定的《中华人民共和国对外合作开采海洋石油资源条例》,1987年《外交部、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于处理涉外案件若干问题的规定》,1988年《国务院关于将海事仲裁委员会改名为中国海事仲裁委员会和修订仲裁规则的批复》,1988年《国务院关于将对外经济贸易仲裁委员会改名为中国国际经济贸易仲裁委员会和修订仲裁规则的批复》,1988年《国务院关于福建省深化改革、扩大开放、加快外向型经济发展请示的批复》,1992年《外交部、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于印发《关于办理引渡案件若干问题的规定》的通知,1992年国务院发布的《国家中长期科学技术发展纲领》,1992年《国务院关于进一步改革国际海洋运输管理工作的通知》,1993年国务院批准的《一般商品进口配额管理暂行办法》,1993年《国务院关于在对外公务活动中赠送和接受礼品的规定》,1994年《国务院关于严格控制减免进口税收问题的通知》,1994年《国务院批转国家经贸委关于继续扶持鼓励机电产品出口意见的通知》,1995年《中共中央、国务院关于加速科学技术进步的决定》,1997年《人民检察院实施<中华人民共和国刑事诉讼法>规则(试行)》等制定法的 有关条文都以不同方式强调了尊重国际惯例。)就国内法而言,改革开放前,没有发现任何国内法律明确规定沿用或可以沿用国际惯例;改革开放之后,这种状况有了明显改变,(注:1983年《国务院批转国家工商行政管理局等部门关于全国性公司核定登记注册资本问题的报告的通知》的第1条规定“全国性公司在向工商行政管理部门注册资本时允许参照国际惯例”。1991年国务院批转了国家税务局关于进一步推进依法治税加强税收管理报告的通知,该报告第4条在谈及涉外税收时也强调了“要尊重国际惯例”的原则。)但有时还是做出某种限定。(注:例如,1986年制定的《中华人民共和国民法通则》第150条规定“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益”。又如,1995年制定的《中华人民共和国民用航空法》第190条规定“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例,不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”(参见苏力:“当代中国法律中的习惯——一个制定法的透视”,载《法学评论》2001年第3期,第26页。)
17 理论和实务界对于立法规定的争议情况将在下文第三章中进行详细介绍。
18 参见周忠海等著:《国际法述评》,法律出版社,2001年,第55页;Mark E.Villiger,Customary Internstional Law and Treaties,Dordrecht:Martinus Nijhoff Publishers,1985,pp.3-4.
19 参见[英]詹宁斯,瓦茨修订,王铁崖等译:《奥本海国际法》(第1卷)(第1分册),中国大百科全书出版社,1995年版,第506页,545页。
20 参见[英]詹宁斯,瓦茨修订,王铁崖等译:《奥本海国际法》(第1卷)(第1分册),中国大百科全书出版社,1995年版,第15页。
21 参见[英]詹宁斯,瓦茨修订,王铁崖等译:《奥本海国际法》(第1卷)(第1分册),中国大百科全书出版社,1995年版,第16页(同时,作者在注释中说明,在国际法上,习惯和惯例的区别不总是按照本文所提出的意义提及的。)而J·G·斯塔克在其所著的《国际法导论》一书中对custom和usage之间的区别进行了阐释,指出,这两个词常交互使用,但严格地说,两者在法律上有明显差异。“usage”是习惯的发韧阶段,“usage”之终乃“custom”之始。“usage”是尚未达到具有完全法律效力的国际习惯行为。“usage”可以相互矛盾的,而“custom”则应是统一和自身一致的。(参见[英]J·G·斯塔克著,赵维田译:《国际法导论》,法律出版社,1984年版,第35-38页。)汉斯·凯尔森在《国际法原理》一书中认为,习惯法是习惯所创造的法律。习惯是一种惯常的或习以为常的行动过程,是一种长期确立的实践。但是,行为的经常性,即在某一时期内反复作某种行为或不作某种行为的事实,只是称为习惯的造法事实的一个要素。第二个要素是,行为构成习惯的个人必须确信,他们是用其行为或不行为来履行一项义务的,或者,行使一项权利的。他们必须相信他们是在适用一个规范,但是他们不一定要相信他们所适用的是一个法律规范。他们必须把其行为视为义务或权利。如果国家的行为不附有一种意见,认为其行为是义务或权利,那么,所确立的便是所谓“惯例”,而不是造法的习惯。(参见[美]汉斯·凯尔森著,王铁崖译:《国际法原理》,华夏出版社,1989年,第25页。)伊恩·布朗利认为,虽然有时“习惯”和“惯例”(usage)可以交替使用,但是这两个术语有特定的技术范围并具有不同的含义。惯例是一种表示法律义务的通例。习惯的要素包括时间的持续性、做法的一致性、连贯性、做法的一般性、法律及必要的确念。”(参见[英]伊恩·布朗利著,曾令良、余敏友等译:《国际公法原理》,法律出版社,2003年版,第6-7页。)
22 如霍尔(Hall)就曾说过“这种custom由此定型而成为一个确定的usage”。换言之,usage源于custom 而高于custom,usage有法律拘束力,而custom则没有法律拘束力。(参见程德钧等编著:《国际惯例和涉外仲裁实务》,中国青年出版社,1993年版,第2页。)
23 参见曾令良主编:《国际法学》,人民法院出版社,中国社会科学出版社,2003年版,第11-12页。
24 参见杨成铭等著:《现代国际法学》,中国法制出版社,2001年版,第23页。
25 参见周鲠生著:《国际法》,商务印书馆,1976年版,第11页。
26 参见周鲠生著:《国际法》,商务印书馆,1976年版,第11页;陈安教授也认为,将《国际法院规约》第三十八条中的“international custom”译为“国际惯例”,更切合于中国社会生活和日常习惯用语的实际,也更有利于与中国现行诸基本法律制度中的“国际惯例”这一法定用语相互衔接,取得一致。(参见陈安:“论适用国际惯例与有法必依的统一”,载《中国社会科学》1994年第4期,第79页。)
27 参见王铁崖主编:《国际法》,法律出版社,1995年版,第13-15页。
28 参见韩德培主编:《国际私法》,高等教育出版社,北京大学出版社,2000年8月版,第31页。
29 参见韩德培主编:《国际私法》,高等教育出版社,北京大学出版社,2000年8月版,第31页。
30 参见黄进主编:《国际私法》(第二版),法律出版社,2005年版,第59-60页。
31 参见黄进主编:《国际私法》(第二版),法律出版社,2005年版,第59-60页。
32 参见徐冬根著:《国际私法趋势论》,北京大学出版社,2005年版,第61页。
33 参见徐冬根著:《国际私法趋势论》,北京大学出版社,2005年版,第61页。
34 参见吴焕宁主编:《海商法学》(第二版),法律出版社,1996年7月版,第13页。
35 参见司玉琢主编:《海商法》(第二版),法律出版社,2007年3月版,第8页。
36 参见司玉琢主编:《海商法》(第二版),法律出版社,2007年3月版,第8页。
37 参见李守芹,李洪积著:《中国的海事审判》,法律出版社,2002年5月版,第338页。
38 参见饶中享,王建新:“论海事国际惯例的适用”,载万鄂湘主编:《民商法总论及涉外民商法理论与适用》,人民法院出版社,2005年1月版,第277页。
39 参见赵德铭主编:《国际海事法学》,北京大学出版社,1999年版,第6页。
40 参见[英]施米托夫著,赵秀文译:《国际贸易法文选》,中国大百科全书出版社,1993年版,第205页。
41 参见黄进,胡永庆:“现代商人法论——历史和趋势”,载《比较法研究》1997年第2期,第156页。
42 See Clive M.Schmitthoff,The Sources of the Law of International Trade,London:stevens & sons,1964,p 16.
43 参见[英]施米托夫著,赵秀文译:《国际贸易法文选》,中国大百科全书出版社,1993年版,第41页。
44 See Raj Bhala,"Applying Equilibrium Theoryand the FICAS Model:A Case Study of Capital Adequacy and Currency Trading",41 St.Louis U.L.J.1996,at 125,205-06.
45 See Roy Goode,"Rule,Practice,and Pragmatism in Transnational Commercial Law",International & Comparative Law Quarterly,July,2005,at 551.
46 参见陈安:“论适用国际惯例与有法必依的统一”,载《中国社会科学》1994年第4期,第81页。
47 参见陈安:“论适用国际惯例与有法必依的统一”,载《中国社会科学》1994年第4期,第89页。
48 See Julian D M Lew,Applicable Law inInternational Commercial Arbitration,Dobbs Ferry:Oceana Publications,1978,p 465.
49 See Patrick J.S.Griggs,"Unifomity of Maritime Law—An International Perspective",Tulane Law Review Association,1999,at 1553.
50 See Warren,"Trade Usageand Parties in the Trade:An Economic Rationale for an Inflexible Rule",42 U.PITT.L.REV.1981,at 515,519.
51 See Joseph H Levie,"Trade Usage and Custom Under the Common Law and the Uniform Commercial Code",40 N.Y.U.L.REV.1965,at 1102.
52 See Joseph H Levie,"Trade Usage and Custom Under the Common Law and the Uniform Commercial Code",40 N.Y.U.L.REV.1965,at 1113,
53 UCC第1-205(1):商业往来是指特定交易的当事方之间先前做出的、可被合理视为构成其意思表示和其他行为之共同谅解之基础的系列行为。(参见ALl(美国法学会),NCCUSL(美国统一州法委员会)著,孙新强译:《美国统一商法典>及其正式评述》(第一卷),中国人民大学出版社,2004年6月,第29页。)
54 CISG第九条第一项规定:“双方当事人业己同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法,对双方当事人均有拘束力。”国际统一私法协会制定的《国际商事合同通则》中的第1.9条也有类似规定:“(1)当事人各方应受其业已同意的任何惯例和其相互之间业已建立的任何习惯做法的约束。(2)在特定的有关贸易中的合同当事人,应受国际贸易中广泛知悉并惯常遵守的惯例的约束,除非该惯例的适用为不合理。”
55 See Bianca.C.M.& Bonell.M.J,Commentary on the International Sales Law-The 1980 Vienna Sales Convention,MILAN:GIUFFRE,1987,p 111.
56 参见左海聪著:《国际贸易法》,法律出版社,2004年版,第5页。
57 参见杨志忠,陈彬:“试析国际商务惯例的适用规则”,载《广西政法管理干部学院学报》2005年第2期,第115页(主张国际商务中的惯常做法(practice)的作用范围比较窄的,它仅仅在国际商事活动当事人双方之间发生作用和拘束力;国际商务中的惯例(usage)是传统上理解的“惯例”,即国际商事活动中具有普遍作用的、在长期实践中得到商人认可的做法,是在国际贸易实践中,由商人自发形成的,某一行业、某一地区所普遍接受的规范;国际商务中的习惯(custom)不同于通常理解的“惯例”,是由于国际商法的日渐成熟中间形成的一定强制约束力的习惯,它实际上已经成为国际商务中的“习惯法”。这种“习惯”是对所有国际商务活动的参与者都具有普遍约束力的法律)。
58 参见[德]马克斯·韦伯著,张乃根译:《论经济与社会中的法律》,中国大百科全书出版社,1998年版,第20页。
59 参见左海聪著:《国际贸易法》,法律出版社,2004年版,第6页。
60 参见左海聪著:《国际贸易法》,法律出版社,2004年版,第6页。
61 See Peter Nygh,Autonomy in International Contact,Oxford:Clarendon Press,1999,p 178-179.
62 参见李双元,徐国建主编:《国际民商新秩序的理论建构》,武汉大学出版社,1998年版,第262页。
63 参见单文华:“中国有关国际惯例的立法评析——兼论国际惯例的适用”,载《中国法学》,1997年第3期,第54页。
64 参见徐崇利:“我国冲突法欠缺之补全问题探讨”,载《法学杂志》,1991年第5期,第13页。
65 参见李双元,徐国建主编:《国际民商新秩序的理论建构》,武汉大学出版社,1998年版,第262页;屈广清主编:《国际私法导论》,法律出版社,2003年版,第205页。
66 参见刘振江,张仲伯,袁成第主编:《国际私法教程》,兰州大学出版社,1988年版,第75-76页;徐冬根,薛凡著:《中国国际私法完善研究》,上海社会科学院出版社,1998年版,第134页;徐冬根著:《国际私法趋势论》,北京大学出版社,2005年版,第62页;黄进主编:《国际私法》,法律出版社,2005年版,第62页。
67 参见肖永平著:《冲突法专论》,武汉大学出版社,1999年版,第22-24页。
68 参见肖永平著:《冲突法专论》,武汉大学出版社,1999年版,第27页。
69 参见[加拿大]威廉·泰特雷著,刘兴莉译:《国际冲突法——普通法、大陆法及海事法》,法律出版社,2003年版,第583页以下。
70 参见[加拿大]威廉·泰特雷著,刘兴莉译:《国际冲突法——普通法、大陆法及海事法》,法律出版社,2003年版,第579页。
71 参见韩德培主编:《国际私法》,高等教育出版社,北京大学出版社,2000年8月版,第31页。
72 参见屈广清主编:《海事国际私法新编》,法律出版社,2005年11月版,第32页。
73 参见司玉琢主编:《海商法》(第二版),法律出版社2007年3月版,第446页。
74 将在本章第三节有关海事国际惯例的历史考察部分中详述。
75 参见[加拿大]威廉·泰特雷著,刘兴莉译:《国际冲突法——普通法、大陆法及海事法》,法律出版社,2003年版,第579页。
76 现今学界多认为,诉讼仅仅是程序的一种(参见孙国华:《中华法学大辞典》(法理学),中国检察出版社,1997年,第21页;张文显:《马克思主义法理学一理论、方法和前沿》,高等教育出版社2003年版,第436页)笔者对此种认识深表赞同。本文中所探讨的程序主要是指与有公权力参与的处理实体争议有关的程序,因此准确的表达应该是“诉讼程序”。
77 参见李旺著:《国际诉讼竞合》,中国政法大学出版社 2002年,第5页。
78 参见李旺著:《国际诉讼竞合》,中国政法大学出版社 2002年,第5页。
79 参见李旺著:《国际诉讼竞合》,中国政法大学出版社 2002年,第5页。
80 参见张潇剑著:《国际民商事及经贸争端解决途径专论》,北京大学出版社,2003年版,第1-2页。
81 参见傅廷中著:《海商法论》,法律出版社,2007年5月版,第573页。
82 参见金正佳主编:《海事诉讼法论》,大连海事大学出版社,2001年版,第4-5页。
83 参见金正佳主编:《海事诉讼法》,大连海事大学出版社,2001年9月版,第8页。
84 参见屈广清主编:《海事诉讼与海事仲裁法》,法律出版社,2007年6月版,第16页。
85 1969年《国际油污损害民事责任公约》第九条规定:“1.当在一个或若干个缔约国领土(包括领海)内发生了油污损害事件,或在上述领土(包括领海)内采取了防止或减轻油污损害的预防措施的情况下,赔偿诉讼只能向上述的一个或若干个缔约国的法院提出,任何上述诉讼的合理通知均应送交给被告人。2.每一缔约国都应保证它的法院具有处理上述赔偿诉讼的必要管辖权。3.在按照第五条规定设立基金之后,基金所在国的法院可以独自决定有关基金分摊和分配的一切事项。”第十条规定:“第十条:“1.由具有第九条所述管辖权的法院所作的任何判决,如可在原判决国实施而不再需通常复审手续时,除下列情况外,应为各缔约国所承认:(1)判决是以欺骗取得;(2)未给被告人以合理的通知和陈述其立场的公正机会。2.按本条第1款确认的判决,一经履行各缔约国所规定的各项手续之后,应在各该国立即实施,在各项手续中不允许重提该案的是非。”(参见中华人民共和国海事局编:《国际油污损害赔偿公约汇编》,2003年版,第1页。)
86 参见贺万忠著:《当代国际海事诉讼的理论与实践》,知识产权出版社,2006年版,第439页。
87 参见[加拿大]威廉·台特雷著,张永坚等译:《国际海商法》,法律出版社,2005年版,第304页。
88 参见贺万忠著:《当代国际海事诉讼的理论与实践》,知识产权出版社,2006年版,第439页。
89 1974年《海上旅客及其行李运输雅典公约》第十七条规定:“1.根据本公约产生的诉讼,经原造选择,应向下列某一法院提起,但该法院应在本公约缔约国内:(a)被告永久居住地或主要营业地的法院,或(b)运输合同规定的起运地或目的地的法院,或(c)原告户籍地或永久居住地国的法院,但被告须在该国有营业所并受其管辖,或(d)运输合同订立地国的法院,但被告须在该国有营业所并受其管辖。2.在造成损失的事故发生后,当事各方可商定将损失索赔提交任何法院管辖或交付仲裁。”
90 《汉堡规则》第二十一条(管辖权)规定:“1.按本公约规定在有关货物运输的司法程序中,原告可以选择在这样的法院提起诉讼,按照该法院所在国法律该法院有权管辖,并且下列地点之一位于该法院管辖范围:(a)被告的主要营业所,或如无主要营业所时,其通常住所;或(b)合同订立地,但该合同须是通过被 告在该地的营业所、分支机构或代理机构订立的;或(c)装货港或卸货港;或(d)海上运输合同中为此目的指定的任何其他地点。2.(a)尽管有本条上述各项规定,如果载货船舶或属于同一船舶所有人的任何其他船舶,在一个缔约国的任何一个港口或地点,按照该国适用的法律规则和国际法规则被扣留,就可在该港口或该地点的法院提起诉讼。但是,在这种情况下,一经被告请求,原告必须将诉讼转移到由原告选择的本条第1款所指的管辖法院之一,以对索赔作出判决。但在诉讼转移之前,被告必须提供足够的保证金,以确保支付在诉讼中可能最后判给原告的金额。(b)一切有关保证金是否足够的问题,应由扣留港口或地点的法院裁定。3.按照本公约有关货物运输的一切法律诉讼。不得在本条第1或第2款没有规定的地点提起。本款的规定不妨碍缔约国采取临时性或保护性措施的管辖权。4.(a)如已在按本条第1或第2款规定有管辖权的法院提起诉讼,或已由这样的法院作出判决,相同当事方之间不得基于相同理由,提起新的诉讼,除非受理第一次诉讼的法院的判决在提起新诉讼地的国家不能执行;(b)就本条而言,为执行判决而采取措施,不应视为提起新的诉讼;(c)就本条而言,按照本条第2款(a)项将诉讼转移到同一个国家的另一法院。或转移到另一个国家的法院,不应视为提起新的诉讼。5.尽管有以上各款的规定,在按照海上运输合同提出索赔之后,当事各方达成的指定索赔人可以提起诉讼的地点的协议应届有效。
91 参见赵秀文著:《国际商事仲裁及其适用法律研究》,北京大学出版社,2002年版,第163页。
92 See Roy Goode,"Rule,Practice,and Pragmatism in Transnational Commercial Law",54 ICLQ,July,2005,at 547.
93 See Roy Goode,"Rule,Practice,and Pragmatism in Transnational Commercial Law",54ICLQ,July,2005,at 550-551.
94 参见[英]施米托夫著,赵秀文译:《国际贸易法文选》,中国大百科全书出版社,1993年版,第266页。
95 参见[英]施米托夫著,赵秀文译:《国际贸易法文选》,中国大百科全书出版社,1993年版,第156页。
96 参见[英]施米托夫著,赵秀文译:《国际贸易法文选》,中国大百科全书出版社,1993年版,第41页。
97 参见[英]施米托夫著,赵秀文译:《国际贸易法文选》,中国大百科全书出版社,1993年版,第154页。
98 参见[英]施米托夫著,赵秀文译:《国际贸易法文选》,中国大百科全书出版社,1993年版,第266页。
99 参见[英]施米托夫著,赵秀文译:《国际贸易法文选》,中国大百科全书出版社,1993年版,第22页。
100 参见车丕照:“国际惯例辨析”,载《法商研究》,1996年第5期,第58页。
101 参见胡正良主编:《国际海事条约汇编——A COLLECTION OF INTERNATIONAL MARITIME TREATIES》,大连海事大学出版社,1994年5月版,第1-6页。
102 参见胡正良主编:《国际海事条约汇编——A COLLECTION OF INTERNATIONAL MARITIME TREATIES》,大连海事大学出版社,1994年5月版,第7-10页。
103 参见胡正良主编:《国际海事条约汇编——A COLLECTION OF INTERNATIONAL MARITIME TREATIES》,大连海事大学出版社,1994年5月版,第14-26页。
104 参见胡正良主编:《国际海事条约汇编——A COLLECTION oF INTERNATIONAL MARITIME TREATIES》,大连海事大学出版社,1994年5月版,第281-288页。
105 参见中华人民共和国海事局编:《国际油污损害赔偿公约汇编》,2003年版,第109页。
106 参见郭瑜著:《海商法教程》,北京大学出版社,2002年版,第5页。
107 See Donald M.Waesche,"Choice and Uniformity of Law Generally",66 Tul.L.Rev,1991,at 293,297-300
108 “国际法院发现,在尼加拉瓜案中,尽管宪章第五十一条已经规定了对个人和集体自卫权的规范,美国仍然受到同样内容的习惯国际法的约束。法院写道:宪章第五十一条仅在存在一种“自然的”、“固有的” 自卫权的基础上是有意义的,即使其已经被宪章所证实和影响,也很难说这与习惯的性质有什么不同。(the International Court of Justice found,in the Nicaragua case,that although Article 51 of the UN Charter governs the right of individual and collective self-defense,the United States was still bound by customary international law on the same subject.The court wrote,"Article 51 of the Charter is only meaningful on the basis that there is a 'natural' or 'inherent' right of self-defense,and it is hard to see how this can be other than of a customary nature,even if its present content has been confirmed and influenced by the Charter.")"(See Military and Paramilitary Activities(Nicar.v.U.S.),1986 I.C.J.14,94(June 27).
109 参见李双元主编:《中国与国际私法统一化进程》(修订版),武汉大学出版社,1998年版,第378页。
110 参见[英]施米托夫著,赵秀文译:《国际贸易法文选》,中国大百科全书出版社,1993年版,第202-203页。
111 施米托夫认为,制定国际标准合同的国际组织主要有国际商会、联合国欧洲经济委员会(ECE)和国际贸易协会(例如伦敦谷物贸易协会、汉堡谷物贸易商协会、不来梅棉花交易所、美国丝绸协会、国际羊毛纺织品组织)等。(参见[英]施米托夫著,赵秀文译:‘国际贸易法文选》,中国大百科全书出版社,1993年版,第206页。)
112 参见郑远民著:《现代商人法研究》,法律出版社 2001年版,第108页。
113 参见车丕照:“国际惯例辨析”,载《法商研究》,1996年第5期,第58页。
114 参见黄进,胡永庆:“现代商人法论——历史和趋势”,载《比较法研究》,1997年第2期,第156页。
115 参见柯泽东著:《国际贸易法专论》,自行出版,1981年版,第17-19页。
116 参见司玉琢著:《海商法专论》,中国人民大学出版社,2007年1月版,第341页,第358页。
117 See William Tetley,Q.C.,"Uniformity of Internatioanl Private Maritime law-The Pros,Cons,and Alternatives to International Conventions—How to Adopt an International convention",Tulane Maritime Law Journal,2000,at 791.
118 见http://www.iccwbo.org/id93/index.html(最后访问日期:2007年10月11日)
119 见http://www.iccwbo.org/home(最后访问日期:2007年10月11日)
120 见朱曾杰:“初论实践与海事立法的关系(上)”,载《中国远洋航务》,2006年第9期,第61页。
121 见http://www.comitemaritime.org/(最后访问日期:2008年1月20日)
122 见http://www.comitemaritime.org/cmidocs/ruleslisbon.html(最后访问日期:2007年2月13日)
123 参见中华人民共和国海事局编:《国际油污损害赔偿公约汇编》,2003年版,第39页。
124 http://www.comitemaritime.org/cmidocs/rulesoil.html(最后访问日期:2007年5月20日)
125 参见王淑敏:“FIATA提单与中国《海商法》相关条款的比较”,载《中国海商法年刊》(2004年第15卷),2005年1月,第390-391页。
126 见http://www.uncitral.org/(最后访问日期:2007年8月2日)
127 See Michael Joachim Bonell,"UNIDROIT Principles 2004—The New Edition of the Principles of International Commercial Contracts adopted by the international Institute for the Unification of Private Law",U.L.R.2004-1,at 5-40.
128 参见郭寿康,韩立余编著:《国际贸易法》(第二版),中国人民大学出版社,2005年版,第19页。
129 See Michael J.Bonnell,"The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts and the Principles of European Contract Law:Similar Rules for the Same Purposes?",Ⅱ Uniform L. Rev.1996,at 229.
130 See Michael J.Bonnell,An International Restatement of Contract Law:The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts,2nd ed.,New York:Transnational Publishers,Inc.,1997,p.211.
131 ICC裁决9479号(1999年)(参见www.unilex.org最后访问日期:2007年5月30日)
132 ICC裁决10022号(2000年)(参见www.unilex.org最后访问日期:2007年7月2日)
133 参见胡正良主编:《国际海事条约汇编——A COLLECTION OF INTERNATIONAL MARITIME TREATIES》,大连海事大学出版社,1994年5月版,第54-57页。
134 具体司法适用情况将在第四章“对海事国际惯例的司法适用”一节详述。
135 参见倪学伟:“国际海运惯例若干问题”,载《人民司法》2004年第4期,第20页。
136 参见郭瑜著:《海商法的精神——中国的实践和理论》,北京大学出版社,2005年版,第36页。
137 参见郭瑜著:《海商法的精神——中国的实践和理论》,北京大学出版社,2005年版,第36页。
138 参见郭瑜著:《海商法的精神——中国的实践和理论》,北京大学出版社,2005年版,第36页。
139 参见李双元,徐国建主编:《国际民商新秩序的理论建构》,武汉大学出版社,1998年版,第161页。
140 See Patrick J.S.Griggs,Unifomity of Maritime Law—An International Perspective,Tulane Law Review Association,1999,at 1555.
141 格瑞哥(Patrick Griggs):“国际海事委员会与当前的国际海事立法”,载《中国远洋船务公告》1999年1月1日,第8页。
142 参见[加拿大]威廉·台特雷著,张永坚等译:《国际海商法》,法律出版社,2005年版,第21页。
143 参见[加拿大]威廉·台特雷著,张永坚等译:《国际海商法》,法律出版社,2005年版,第21页。
144 See William Tetley,Q.C.,"Uniformity of Internatioanl Private Maritime law-The Pros,Cons,and Alternatives to International Conventions—How to Adopt an International convention",Tulane Maritime Law Journal,2000,at 791.
145 See William Tetley,Q.C.,"Uniformity of Internatioanl Private Maritime law-The Pros,Cons,and Alternatives to International Conventions—How to Adopt an International convention",Tulane Maritime Law Journal,2000,at 810.
146 Channell J 法官的观点,"the vessel must have that degree of fitness w hich are ordinary careful and prudent owner would require his vessel to have at the commencement of her voyage having regard to all the possible circumstances of it.”(参见马添翼,邱艳:“论国际惯例补缺原则在国际海事审判中的运用”,载《丹东师专学报》,2001年第2期,第33页。)
147 参见司玉琢著:《海商法专论》,中国人民大学出版社,2007年1月版,第136页。
148 参见司玉琢著:《海商法专论》,中国人民大学出版社,2007年1月版,第136页。
149 参见张永坚:“海商法特点研究撮要——兼谈海商法之体系”,载北京大学海商法研究中心编:《海商法研究》2003年第1辑(总第9辑),法律出版社,2003年版,第218-219页。
150 以往的许多学术著作都把海商法的发展划分为古代、中世纪、近代和现代这样几个阶段,有学者指出这种划分方法并不严谨,因为中世纪本身也属于古代。本文采纳这种观点。(参见傅廷中:《海商法论》,法律出版社2007年5月,第16页。)上古时期,在史学上通常指奴隶制时代,一般也包括原始公社制时代。从世界范围来讲,大体是从公元前3000年左右至公元5世纪初,历经三千五百余年,这一时期以奴隶制的覆灭作为结束的标志。(参见辞海编辑委员会编:《辞海》,上海辞书出版社 1999年版,第331页。)中世纪时 期指欧洲文艺复兴时期,即古希腊和古罗马文化期与古典文化“复兴”期之间的时代(公元四五世纪至公元17世纪),一般以公元476年西罗马帝国灭亡至1640年英国资产阶级革命作为欧洲中世纪的时限。(参见辞海编辑委员会编:《辞海》,上海辞书出版社,1999年版,第3993页。)
151 参见[美]G.吉尔摩,C.L.布莱克著,杨召南等译:《海商法》(上),中国大百科全书出版社,2000年版,第2页。
152 See R.P.Anand,Origin and Development of the Law of the Sea,The Hague and Boston:Martinus Nijhoff Publishers,1982.转引自[加拿大]威廉·台特雷著,张永坚等译:《国际海商法》,法律出版社,2005年版,第4页。
153 参见[加拿大]威廉·台特雷著,张永坚等译:《国际海商法》,法律出版社,2005年版,第3页。
154 See R.P.Anand,Origin and Development of the Law of the Sea,The Hague and Boston;Martinus Nijhoff Publishers,1982.转引自[加拿大]威廉·台特雷著,张永坚等译:《国际海商法》,法律出版社,2005年版,第4页。
155 参见陈安主编:《国际海事法》,鹭江出版社,1987年版,第11页。
156 参见何勤华,李求轶:“海事法系的形成与生长”,载《中国律师和法学家》2005年第5期,第363页。
157 See Gordon W.Paulsen,"An Historical Overview of the Development of Uniformity in International Maritime Law",Tulane Law Review Association,1983,at 1068.
158 参见司玉琢等著:《海商法详论》,大连海事大学出版社,1995年版,第26页。
159 参见何勤华,李求轶:“海事法系的形成与生长”,载《中国律师和法学家》2005年第5期,第363页。
160 参见[美]伯乐曼著,贺卫芳等译:《法律与革命》,中国大百科全书出版社,1993年9月第1版,第414页。
161 参见[台]邱锦添编著:《海商法》,台港五南图书出版公司2001年2月版,2004年9月第1版,第14-15页。
162 See Gordon W.Paulsen,"An Historical Overview of the Development of Uniformity in International Maritime Law",Tulane Law Review Association,1983,at 1070.
163 See Gordon W.Paulsen,"An Historical Overview of the Development of Uniformity in International Maritime Law",Tulane Law Review Association,1983,at 1070.
164 See Gordon W Paulsen,"An Historical Overview of the Development of Uniformity in International Maritime Law",Tulane Law Review Associstion,1983,at 1071.
165 See Gordon W.Paulsen,"An Historical Overview of the Development of Uniformity in International Maritime Law",Tulane Law Review Association,1983,at 1071.
166 参见何勤华,李求轶:“海事法系的形成与生长”,载《中国律师和法学家》2005年第5期,第363页。
167 参见[美]伯乐曼著,贺卫芳等译:《法律与革命》,中国大百科全书出版社,1993年9月第1版,第414页。
168 参见[美]约翰H·威格摩尔著,何勤华等译:《世界法系概览》,上海人民出版社,2004年9月第1版,第774页。
169 参见何勤华,李求轶:“海事法系的形成与生长”,载《中国律师和法学家》2005年第5期,第365页。
170 参见[美]G.吉尔摩,C.L.布莱克著,杨召南等译,《海商法》,中国大百科全书出版社,2000年版,第3页。
171 参见金正佳主编:《海事诉讼法论》,大连海事大学出版社,2001年版,第3页。
172 参见叶秋华:“资本主义民商法的摇篮——西欧中世纪城市法、商法与海商法”,载《中国人民大学学报》,2000年第1期,第81-82页。
173 17世纪初至20世纪初为近代社会,在这一历史时期里,资本主义生产关系在欧洲逐步得到确立。(参见傅廷中著:《海商法论》,法律出版社,2007年5月版,第18页。)
174 史学界通常将俄国十月社会革命作为世界现代历史的开端。(参见辞海编辑委员会编:《辞海》,上海辞书出版社,1999年版,第3425页。)
175 See Gordon W.Paulsen,"An Historical Overview of the Development of Uniformity in International Maritime Law",Tulane Law Review Association,1983,at 1073.
176 See Gordon W.Paulsen,"An Historical Overview of the Development of Uniformity in International Maritime Law",Tulane Law Revlew Association,1983,at 1073.
177 参见郭瑜著:《海商法教程》,北京大学出版社,2002年版,第8页。
178 参见成先平主编:《国际经济法学》,郑州大学出版社,2005年版,第322页。
179 参见成先平主编:《国际经济法学》,郑州大学出版社,2005年版,第322页。
180 参见韩立新,王秀芬编译:《各国(地区)海商法汇编》(中英文对照)(上卷),大连海事大学出版社,2003年11月版,第9-11页。
181 参见韩立新,王秀芬编译:《各国(地区)海商法汇编》(中英文对照)(上卷),大连海事大学出版社,2003年11月版,第387-398页。
182 参见贺万忠著:《当代国际海事诉讼的理论与实践》,知识产权出版社,2006年版,第17页。
183 参见何勤华,李求轶:“海事法系的形成与生长”,载《中国律师和法学家》2005年第5期,第365页。
184 See Patrick J.S.Griggs,Unifomity of Maritime Law—An International Perspective,Tulane Law Review Association,1999,at 1553
185 参见[加拿大]威廉·台特雷著,张永坚等译:《国际海商法》,法律出版社,2005年版,第188页。
186 参见邹彦:“海商法的发展及其趋势对我国海商法修改的启示”,中国涉外商事海事审判网,http://www.ccmt.org.cn/hs/explore/exploreetial.php?sId=16(最后访问日期:2006年11月5日)
187 参见[美]约翰H·威格摩尔著,何勤华等译:《世界法系概览》,上海人民出版社,2004年9月第1版,第785页。
188 参见司玉琢主编:《海商法》(第二版),法律出版社,2007年3月版,第23页。
189 参见司玉琢主编:《海商法》(第二版),法律出版社,2007年3月版,第23页。
190 Paul Chauveau教授语。转引自[英]施米托夫,赵秀文译:《国际贸易法文选》,中国大百科全书出版社,1993年版,第187页。
191 参见胡正良主编:《国际海事条约汇编——A COLLECTION OF INTERNATIONAL MARITIME TREATIES》,大连海事大学出版社,1994年5月版,第194-196页。
192 参见胡正良主编:《国际海事条约汇编——A COLLECTION OF INTERNATIONAL MARITIME TREATIES》,大连海事大学出版社,1994年5月版,第213-216页。
193 参见胡正良主编:《国际海事条约汇编——A COLLECTION OF INTERNATIONAL MARITIME TREATIES》,大连海事大学出版社,1994年5月版,第273-276页。
194 参见胡正良主编:《国际海事条约汇编——A COLLECTION OF INTERNATIONAL MARITIME TREATIES》,大连海事大学出版社,1994年5月版,第7-10页。
195 参见傅廷中著:《海商法论》,法律出版社,2007年5月版,第19页。
196 参见胡正良主编:《国际海事条约汇编——A COLLECTION OF INTERNATIONAL MARITIME TREATIES》,大连海事大学出版社,1994年5月版,第40-53页。
197 最初为“政府间海事协商组织”(IMCO),1982年更名为国际海事组织,即IMO。(参见交通部国际合作司编译:《国际海事组织概览》,大连海事大学出版社,2000年版,第1页。)
198 《国际海事组织公约》第一条(参见交通部国际合作司编译:《国际海事组织概览》,大连海事大学出版社,2000年版,第1页。)
199 经过1976年、1990年、2002年修订。
200 其前身是《1969年油污损害民事责任国际公约》(CLC69),经过1976年、1984年、1992年、2003年议定书修订。
201 其前身是《1971年设立国际油污损害赔偿基金国际公约》(FUND71),亦经过1976年、1984年、1992年、2003年议定书修订。(参见中华人民共和国海事局编:《国际油污损害赔偿公约汇编》,2003年版,第149页。)
202 参见中华人民共和国海事局编:《国际油污损害赔偿公约汇编》,2003年版,第245页。
203 参见中华人民共和国海事局编:《国际油污损害赔偿公约汇编》,2003年版,第345页。
204 参见彭先伟,瞿国忠:“国际海事委员会和国际海事组织的立法工作比较研究”,载《中国海商法年刊》(2005年第16卷),2006年1月版,第122-127页。
205 参见司玉琢等主编:《中华人民共和国海商法修改建议稿条文、参考立法例、说明》,大连海事大学出版社,2003年9月版,第1页。
206 参见贺万忠著:《当代国际海事诉讼的理论与实践》,知识产权出版社,2006年版,第17页。
207 参见威廉·泰特雷著,刘兴莉译:《国际冲突法——普通法、大陆法及海事法》,法律出版社,2003年版,第690页以下。
208 参见司玉琢主编:《海商法》(第二版),法律出版社,2007年3月版,第23页。
209 参见张湘兰等主编:《海商法论》,武汉大学出版社,1996年4月版,第7页。
210 参见[美]约翰H·威格摩尔著,何勤华等译:《世界法系概览》,上海人民出版社,2004年9月第1版,第787-789页。
211 参见沈木珠著:《海商法比较研究》,中国政法大学出版社,1998年版,第15页。
212 参见何丽新,饶玉琳编著:《海商法》,厦门大学出版社,2004年版,第12-13页。
213 参见沈木珠著:《海商法比较研究》,中国政法大学出版社,1998年版,第15页。
214 参见沈木珠著:《海商法比较研究》,中国政法大学出版社,1998年版,第15页。
215 参见何丽新,饶玉琳编著:《海商法》,厦门大学出版社,2004年版,第13页。
216 参见贾林青主编:《海商法》,中国人民大学出版社,2000年版,第6页。
217 参见贾林青主编:《海商法》,中国人民大学出版社,2000年版,第6页。
218 参见贾林青主编:《海商法》,中国人民大学出版社,2000年版,第6页。
219 有关海事国际惯例在现行海事立法中的地位,将在第三章详细阐述。
220 该公约已于2007年5月18日(见http://www.imo.org/最后访问日期:2008年4月12日)
221 最高人民法院副院长万鄂湘在2006年全国海事审判工作会议上的讲话(见http:www.ccmt.org.cn/2006hssph/最后访问日期:2008年4月1日)
222 参见金正佳主编:《海事诉讼法论》,大连海事大学出版社,2001年9月版,第5页。
223 参见邢海宝著:《海事诉讼特别程序法研究》,法律出版社,2002年版,第1页。
224 最高人民法院关于扣船法律程序的请示报告的批复(1981年10月24日(81)法交字第3号)
225 参见邢海宝著:《海事诉讼特别程序法研究》,法律出版社,2002年版,第2页。
226 参见邢海宝著:《海事诉讼特别程序法研究》,法律出版社,2002年版,第2页。
227 参见邢海宝著:《海事诉讼特别程序法研究》,法律出版社,2002年版,第2页。
228 参见王淑梅:“中国《海事诉讼特别程序法》的起草过程及其指导思想”,载北京大学海商法研究中心编:《海商法研究》2000年第1辑(总第1辑),法律出版社,2000年版,第13-15页。
229 最高人民法院关于海事审判工作发展的若干意见(法发[2006]27号),载《中国海事审判年刊》(2006年卷),人民交通出版社,2007年7月版,第765-773页。
230 最高人民法院副院长万鄂湘在2006年全国海事审判工作会议上的讲话(见http://www.ccmt.org.cn/2006hssph/最后访问日期:2008年4月1日)
231 最高人民法院副院长万鄂湘在2006年全国海事审判工作会议上的讲话(见http://www.ccmt.org.cn/2006hssph/最后访问日期:2008年4月1日)
232 最高人民法院副院长万鄂湘在2006年全国海事审判工作会议上的讲话(见http://www.ccmt.org.cn/2006hssph/最后访问日期:2008年4月1日)
233 最高人民法院副院长万鄂湘在2006年全国海事审判工作会议上的讲话(见http://www.ccmt.org.cn/2006hssph/最后访问日期:2008年4月1日)
234 最高人民法院副院长万鄂湘在2006年全国海事审判工作会议上的讲话(见http://www.ccmt.org.cn/2006hssph/最后访问日期:2008年4月1日)
236 最高人民法院副院长万鄂湘在2006年全国海事审判工作会议上的讲话(见http://www.ccmt.org.cn/2006hssph/最后访问日期:2008年4月1日)
1 参见陈安:“论适用国际惯例与有法必依的统一”,载《中国社会科学》1994年第4期,第82页。
2 See John Austin,The Province of Jurisprudence Determined,H.L.A.Hart ed.London:Weidenfeld and Nicolson,1954,pp.30-33,163-164.
3 参见[美]E·博登海默著,邓正来译:《法理学:法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社,2004年版,第469页。
44 参见[美]E·博登海默著,邓正来译:《法理学:法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社,2004年版,第470页。
5 See C.Wilfred Jenks,The Proper Lay of International Organizations 152(1962).cited in Abul F.M.Maniruzzaman,"The Lex Mercatoria and International Contracts:A Challenge for International Commercial Arbitration?",14 AMUILR,1999,at 704.
6 See Mauro Rubino-Sammartano,International Arbitration Law,1990,p.270,cited in Abul F.M.Maniruzzaman,"The Lex Mercatoria and International Contracts:A Challenge for International Commercial Arbitration?",14 AMUILR,1999,at 733.
7 See Abul F.M.Maniruzzaman,"The Lex Mercatoria and International Contracts:A Challenge for International Commercial Arbitration?",14 AMUILR,1999,at 706.
8 See Abul F.M.Maniruzzaman,"The Lex Mercatoria and International Contracts:A Challenge for International Commercial Arbitration?",14 AMUILR,1999,at 706.
9 See Ole Lando,"The Lex Mercatoria in International Commercial Arbitraction",International and Comparative Law Quatterly,Vol.3,1985,at 75.
10 See Roy Goode,"Rule,Practice,and Pragmatism in Transnational Commercial Law",54 ICLQ,July,2005,at 549(古德教授认为,国际惯例的“自治”应分别从法律和事实两个层面进行阐释:首先,大部分的商业共同体可自由通过其自己的规则,合同以及争议解决程序来形成自己的习惯做法并使其产生效果,因此具有事实上的自治。这些自治做法的存在及其实际生效依赖于商业共同体内部的惩罚机制而非法律的惩罚来实现。作为被遵守的经验,商人法并不依赖于外部的法律认可,因为它实际上并不是法。但是,作为法律,商人法最终依赖国内法的认可。)
11 See Roy Goode,"Rule,Practice,and Pragmatism in Transnational Commercial Law",54 ICLQ,July,2005,at 549.
12 See Leon E.Trakman,"From the Medieval Law Merchant to E-Merchant Law",53 UTORLJ,2003,at 265.
13 See William Tetley,Q.C.,"The General Maritime Law—The Lex Maritima(with a brief reference to the ius commune in arbitration law and the conflict of laws)",20 SYRJILC,Spring,1994,at 108.
14 参见陈安:“论适用国际惯例与有法必依的统一”,载《中国社会科学》,1994年第4期,第82页。
15 参见郭瑜著:《海商法教程》,北京大学出版社,2002年版,第8页。
16 See Donald M.Waesche,"Choice and Uniformity of Law Generally",66 Tul.L.Rev.1991,at 293,297-300.
17 See William Tetley,Q.C.,"The General Maritime Law—The Lex Maritima(with a brief reference to the ius commune in arbitration law and the conflict of laws)",20 SYRJILC,Spring,1994,at 107.
18 参见司玉琢主编:《海商法》(第二版),法律出版社,2007年3月版,第23页。
19 参见傅廷中著:《海商法论》,法律出版社,2007年5月版,第4页。
20 参见韩立新,王秀芬编译:《各国(地区)海商法汇编》(中英文对照)(下卷),大连海事大学出版社,2003年11月版,第938-981页。
21 See William Tetley,International Conflict of Laws,Common,Civil and Maritime,Montreal:Les Editions Yvon Blais,1994,p.339.
22 参见韩立新,王秀芬编译:《各国(地区)海商法汇编》(中英文对照)(下卷),大连海事大学出版社,2003年11月版,第748-821页。
23 参见韩立新,王秀芬编译:《各国(地区)海商法汇编》(中英文对照)(下卷),大连海事大学出版社,2003年11月版,第1164-1238页。
24 See Mark Garavaglia,"In Search of the Proper Law in Transnational Commercial Disputes",New York Law School Journal of Internatiooal and Comparative Law,1991,at 60.
25 参见[加拿大]威廉·台特雷著,张永坚等译:《国际海商法》,法律出版社,2005年版,第12页。
26 See Mark Garavaglia,"In Search of the Proper Law in Transnational Commercial Disputes",New York Law School Journal of International and Comparative Law,1991,at 39.
27 See Mark Garavaglia,"In Search of the Proper Law in Transnational Commercial Disputes",New York Law School Journal of International and Comparative Law,1991,at 60.
28 参见[加拿大]威廉·台特雷著,张永坚等译:《国际海商法》,法律出版社,2005年版,第15页。
29 Pillans v.Van Mierop,97 Eng.Rep.1035,1038(Burr.1765).Cited in Mark Garavaglia,"In Search of the Proper Law in Transnational Commercial Disputes",New York Law School Journal of International and Comparative Law,1991,at 61.
30 参见[加拿大]威廉·台特雷著,张永坚等译:《国际海商法》,法律出版社,2005年版,第18页。
31 以下相关内容参见[美]G.吉尔摩,C.L.布莱克著,杨召南等译:《海商法》,中国大百科全书出版社,2000年版,第29-31页。
32 以下相关内容参见[美]G.吉尔摩,C.L.布莱克著,杨召南等译:《海商法》,中国大百科全书出版社,2000年版,第29-31页。
33 参见[美]G.吉尔摩,C.L.布莱克著,杨召南等译:《海商法》,中国大百科全书出版社,2000年版,第30页。作者继而认为,这些观点毕竟具有某些不合乎逻辑之处,致使作出选择或表明态度左右为难。因此,最好的办法是将海商法视为独立的法律体系,其效力并非依赖于任何已作出定论的国内立法。
34 参见韩立新,王秀芬编译:《各国(地区)海商法汇编》,大连海事大学出版社,2003年版,第308页。
35 参见王泽鉴著:《民法总则》,中国政法大学出版社,2001年5月,第57页也有学者持反对观点,主张上述规定中的“习惯”不过是“事实上的惯行”,而非指已取得法律地位的习惯法。(参见黄茂荣:《民法总则》(增订版),植根法学丛书编辑室,1982年版,第7页。)
36 参见王书江等译:《日本商法典》,中国法制出版社,2000年版
37 参见朱景文:“国内司法中运用外国法的比较法思考”,载《法学》,2004年第1期,第22页。
38 参见韩立新,王秀芬编译:《各国(地区)海商法汇编》(中英文对照)(下卷),大连海事大学出版社,2003年11月版,第1362-1446页。
39 参见商务部条约法律司编译:《国际统一私法协会:国际商事合同通则》,法律出版社,2004年版,第45页。
40 参见付静坤著:《二十世纪契约法》,法律出版社,1997年版,第101页。
41 参见何宝玉著:《英国合同法》,中国政法大学出版社,1999年版,第328-329页。
42 参见王利明,崔建远著:《合同法新论·总则》,中国政法大学出版社,1996年版,第207页。
43 Dixon v.Dunham,14 Ill.324,328-30(1853)
44 Dixon v.Dunham,14 Ill.324,328-30(1853)
45 Per Lord Mansfield in Noble v.kennaway(1780)2 Dougl.510 at 513。转引自[英]奥梅(O'May,D),希尔(Hill,J)著,郭国汀等译:《OMAY海上保险法律与保险单》,法律出版社,2002年版,第29页。
46 See Cunliffe-Owen V.Teather&Greenwood,[1967]3 ALL E.R Rep.421,p 572.
47 参见ALI(美国法学会),NCCUSL(美国统一州法委员会)著,孙新强译:《美国《统一商法典》及其正式评述》(第一卷),中国人民大学出版社,2004年6月版,第29页。
48 See Timothy N.Tuggey,"The 1980 United Nations Convention OnContracts For The International Sale Of Goods:Will A Homeward Trend Emerge?" Texas International Lax Journal Summer,1986,at 550.
49 参见ALI(美国法学会),NCCUSL(美国统一州法委员会)著,孙新强译:《美国《统一商法典》及其正式评述》(第一卷),中国人民大学出版社,2004年6月版,第56页。
50 参见ALI(美国法学会),NCCUSL(美国统一州法委员会)著,孙新强译:《美国《统一商法典》及其正式评述》(第一卷),中国人民大学出版社,2004年6月版,第56页。
51 参见李浩培等译:《法国民法典(拿破仑法典)》,商务出版社,1979年版。
52 参见王军编著:《美国合同法》,中国政法大学出版社,1996年版,第248-257页。
53 参见王泽鉴著:《债法原理》(一),中国政法大学出版社,2001年版,第218-219页。
54 参见王军编著:《美国合同法》,中国政法大学出版社,1996年版,第255页。
55 See M.P.Furmston,Cheshire,Fifoot and Furmston's Law of Contract,13th Ed,London:Butterworth,1996,p.138.
56 参见凌兵:“‘国际惯例'的迷雾”,载《中国国际法年刊》(1997年卷),法律出版社,1999年,第53页。
57 参见宋迪煌:”“‘要惯例?还是要法律?'的答案”,载《中国海商法年刊》(1994年第5卷),第362-363页。
58 参见宋迪煌:“‘要惯例?还是要法律?'的答案”,载《中国海商法年刊》(1994年第5卷),第362-363页。
59 参见ALI(美国法学会),NCCUSL(美国统一州法委员会)著,孙新强译:《美国《统一商法典》及其正式评述》(第一卷),中国人民大学出版社,2004年6月版,第66页。
60 参见ALI(美国法学会),NCCUSL(美国统一州法委员会)著,孙新强译:《美国《统一商法典》及其正式评述》(第一卷),中国人民大学出版社,2004年6月版,第29页。
61 参见杜景林等著:《德国商法典》,中国政法大学出版社,2000年版。
62 参见尹田编著:《法国现代合同法》,法律出版社,1995年版,第258页。
63 参见沈达明编著:《法国商法引论》,对外经济贸易大学出版社,2001年版,第26页。
64 参见李浩培等译:《法国民法典(拿破仑法典)》,商务出版社,1979年版。
65 See Filip De Ly,International Business Law and Lex Mercatoria,Amsterdam/London:North-Holland,1992,p 158.
66 该法第十五章(关于旅客和行李运输)第二十九条也规定,该章除不得由合同捧除的规定之外,其他规定只有在不存在“另有约定,或依习惯”时才得以适用。
67 参见韩立新,王秀芬编译:《各国(地区)海商法汇编》(中英文对照)(下卷),大连海事大学出版社,2003年11月版,第1029-1086页。
68 参见王军编著:《美国合同法》,中国政法大学出版社,1996年版,第254页。
69 参见王泽鉴著:《民法学说与判例研究》(第2卷),中国政法大学出版社,1998年版,第7页。
70 参见[德]茨维格特,科兹著,潘汉典译:《比较法总论》,贵州人民出版社 1992年版,第33页。
71 参见[德]茨维格特,科兹著,潘汉典译:《比较法总论》,贵州人民出版社 1992年版,第33页。
72 参见朱景文:“国内司法中运用外国法的比较法思考”,载《法学》,2004年第1期,第22页。
73 参见梁慧星著:《民法解释学》,中国政法大学出版社,2000年版,第264页。
74 参见李浩培等译:《法国民法典(拿破仑法典)》,商务出版社,1979年版,第152页。
75 See Abul F.M.Maniruzzaman,"The Lex Mercatoria and International Contracts:A Challenge for International Commercial Arbitration?",14 AMUILR,1999,at 658.
76 See William Tetley,Q.C.,"The General Maritime Law—The Lex Maritima(with a brief reference to the ius commune in arbitration law and the conflict of laws)",20 SYRJILC,Spring,1994,at 108.
77 See The Rt.Hon.Lord Justice Michael Mustill,"The New Lex Mercatoria:The First Twenty-five Years",in Maarten Bos & Ian Brownlie eds.Liber Amicorum for The Rt.Hon.Lord Wilberforce,Oxford [England]:Clarendon Press,1987,p.160.
78 See The Rt.Hon.Lord Justice Michael Mustill,"The New Lex Mercatoria:The First Twenty-five Years",in Maarten Bos& Inn Brownlie eds.Liber Amicorum for The Rt.Hon.Lord Wilberforce,Oxford [England]:Clarendon Press,1987,p.160.
79 See Andreas F.Lowenfeld,"Lex Mereatoria:An Arbitrator's View ",in Thomas E.C.ed.Lex Mercatoria and Arbitration,New York:Juris Publishing,1998,p.90.
80 See Abul F.M.Maniruzzaman,"The Lex Mereatoria and International Contracts:A Challenge for International Commercial Arbitration?",14 AMUILR,1999,at 733.
81 See Roy Goode,"Rule,Practice,and Pragmatism in Transnational Commercial Law",54ICLQ,July,2005,at 548.
82 See Frederick A.Mann,"England Rejects "Delocalised" Contracts and Arbitration",33 Int'l &Comp.L.Q.1998,at 193,196-97;See also Friedrich K.Juenger,"American Conflicts Scholarship and the New Law Merchant",28 Vand.J.Transnat'l.L.1995,at 487,497.
83 参见单文华:“国际贸易惯例基本理论问题研究”,载梁慧星主编:《民商法论丛》第7卷,法律出版社,1997年版,第660页。
84 See The Rt.Hon.Lord Justice Michael Mustill,"The New Lex Mercatoria:The First Twenty-five Years",in Maarten Bos& Ian Brownlie eds.Liber Amicorum for The Rt.Hon.Lord Wilberforce,1987,p.154.
85 See The Rt.Hon.Lord Justice Michael Mustill,"The New Lex Mercatoria:The First Twenty-five Years",in Maarten Bos& Ian Brownlie eds.Liber Amicorum for The Rt.Hon.Lord Wilberforce,1987,p.168.
86 See The Rt.Hon.Lord Justice Michael Mustill,"The New Lex Mercatoria:The First Twenty-five Years",in Maarten Bos & Ian Brownlie eds.Liber Amicorum for The Rt.Hon.Lord Wilberforce,Oxford [Englaad]:Clarendon Press 1987,p.168;see also Abul F.M.Maniruzzaman,"The Lex Mercatoria and International Contracts:A Challenge for International Commercial Arbitration?",14 AMUILR,1999,at 733(主张从目前法律发展的状况看,在国际合同中有明确选择不同法律的情况下,国际商业惯例等商人法的适用是“不能容忍的”。)
87 参见韩德培主编:《国际私法》(修订本),武汉大学出版社,1989年版,第4页。
88 See W.Michael Reisman,Systems of Control in International Adjudication and Arbitration:Breakdown and Repair 136-38(1992).cited in Abul F.M.Maniruzzaman,"The Lex Mercatoria and International Contracts:A Challenge for International Commercial Arbitration?",14 AMUILR,1999,at 682.
89 参见朱克鹏著:《国际商事仲裁的法律适用》,法律出版社,1999年版,第228页。
90 参见韩健著:《现代国际商事仲裁法的理论与实践》,法律出版社,1993年版,第252页。
91 Cf.Ole Lando,"The Lex Mercatoria in International Commercial Arbitration",34 L.C.L.Q.,1985,at 752.
92 B.Goldman,"The Applicable Law:General Principle of Law——The Lex Mercatoria," in Contempory Problem in Internationnl Arbitration,Edited by Dr.Julian D M Lew,Boston:M.Nijhoff 1986,pp.118-119.
93 美国仲裁协会1997年《国际仲裁规则》第28条第1款规定:“仲裁庭应当使用当事人指定的适用于争议解决的一个或数个实体法或法律规则。如无此项指定,由仲裁庭决定其认为适当的一个或数个法律或法律规则。”
94 国际商会国际仲裁院1998年《仲裁规则》第17条第1款的规定是:“当事人得自由约定仲裁庭解决争议实体问题所使用的法律规则。如无此约定仲裁庭得适用它所认为适当的法律规则。”
95 参见赵秀文著:《国际商事仲裁及其适用法律研究》,北京大学出版社,2002年1月版,第176-177页。
96 参见宋晓著:《当代国际私法的实体取向》,武汉大学出版社,2004年版,第226页。
97 See Schmitthoff:Export Trade:The Law and Practice of International Trade,8th ed,London:1986,p.58-59.
98 此处的“普通海商法”与英美法系一般意义上的“普通法”属于不同的概念,后者从性质上而言是国内法,而前者则不属于任何国家的法律,是“general maritime law”。按照威廉·泰特雷的解释,“general maritime law”,应是指今天仍广泛存在于美国、英国、加拿大和许多世界海运国家中,主要包括由十二世纪的奥列龙规则进化而来(其存在最早可追溯至公元前八、九世纪的罗得海法)的共同规则,以及共同格式,术语以及海运业的通行做法等。(See William Tetley,Q.C.,“The General Maritime Law—The Lex Maritima(with a brief reference to the ius commune in arbitration lawand the conflict of laws) ”,20SYRJILC,Spring,1994,at 107)因此,其在性质上与本文所讨论的海事国际惯例具有相似性。
99 参见[美]G.吉尔摩,C.L.布莱克著,杨召南等译:《海商法》,中国大百科全书出版社,2000年版,第30页。
100 参见[美]G.吉尔摩,C.L.布莱克著,杨召南等译:《海商法》,中国大百科全书出版社,2000年版,第30页。
101 参见[美]G.吉尔摩,C.L.布莱克著,杨召南等译:《海商法》,中国大百科全书出版社,2000年版,第64页,注151。
102 参见[美]G.吉尔摩,C.L.布莱克著,杨召南等译:《海商法》,中国大百科全书出版社,2000年版,第64页,注150。
103 参见[美]G.吉尔摩,C.L.布莱克著,杨召南等译:《海商法》,中国大百科全书出版社,2000年版,第30页。
104 See Peter M.Flanagan.,"Demythologising the Law Merchant:the Impropriety of the Lex Mercatoria as a Choice of Law",L.C.L.R.15(9),2004,at 299.
105 See Peter M.Flanagan."Demythologising the Law Merchant:the Impropriety of the Lex Mercatoria as a Choice of Law",I.C.C.L.R.15(9),2004,at 304.
106 See Abul F.M.Maniruzzaman,"The Lex Mercatoria and International Contracts:A Challenge for International Commercial Arbitration?",14 AMUILR,1999,at 733.
107 参见柯泽东著:《国际私法》,中国人民大学出版社,2003年版,第22页。
108 参见朱克鹏著:《国际商事仲裁的法律适用》,法律出版社,1999年版,第222页。
109 C.Croff,"The Applicable Law in an International Commercial Arbitration:Is it Still a Conflict of Laws Problem?",Int'l Lawyer,at 613.
110 参见朱克鹏著:《国际商事仲裁的法律适用》,法律出版社,1999年版,第223页。
111 如1985年UNCITRAL《国际商事仲裁示范法》第28条第1款规定,仲裁庭应按照当事方选定的适用于争议实体的法律规则(rules of law)对争议做出决定。1976年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第33 条关于法律适用的规定,基本上沿用了1961年《欧洲公约》的模式。《联合国欧洲经济委员会仲裁规则》(第38条)、《联合国亚洲及远东经济委员会国际商事仲裁规则》(第7条第4款)以及国际商会仲裁规则(第13条第3款、第5款)关于仲裁法律适用的规定,基本与之相同。这些规则均赋予当事人自由选择适用于争议实体问题法律的权力,而对其选择的范围未加限制。如果当事人明示选择商事习惯法规则,如有关国际耸约、国际惯例、统一法或示范法、一般法律原则等,仲裁庭有义务尊重当事人的选择。另外在国内法方面,如1986荷兰《民事诉讼法典》第1054条、1989年《瑞士联邦国际私法典》第187条第一款等也都有类似的规定。(参见朱克鹏著:《国际商事仲裁的法律适用》,法律出版社,1999年版,第222-234页。)
112 See Mark Garavaglia,"In Search of the Proper Law in Transnational Comercial Disputes",New York Law School Journal of International and Camparative Law,1991,at 43.
113 See Christopher R.Drahozal,"Contracting out of National Law:an Empirical look at the New Law Merchant",Notre Dame Law Review January,2005,at 536.
114 See Christopher R.Drahozal,"Contracting out of National Law:an Empirical look at the New Law Merchant",Notre Dame Law Review January,2005,at 549.
115 See Christopher R.Drahozal,Contracting out of National Law:an Empirical look at the New Law Merchant",Notre Dame Law Review January,2005,at 542.
116 See Christopher R.Drahozal,Contracting out of National Law:an Empirical look at the New Law Merchant,Notre Dame Law Review January,2005,at 549.
117 参见宋晓著:《当代国际私法的实体取向》,武汉大学出版社,2004年版,第229页。
118 See Peter Nygh,Autonomy in I nternational Contact,Oxford:Clarendon Press,1999,p 188
119 See Aria M.Lopez Rodriguez,Lex Mercatoria and Harmonization of contract law in the EU,Copenhagen:DJΦF Publishing,2003,p 129.
120 参见韩健著:《现代国际商事仲裁法的理论与实践》,法律出版社,1993年版,第252-254页。
121 DST v.Rakoil(Deutsche Schachtbau-und Tiefbohrgesellschaft mbH v.R'as Al Khaimah National Oil Co),2 Lloyd's Rep.1987,p.246.
122 See Mark Garavaglia,"In Search of the Proper Law in Transnational Commercial Disputes",New York Law School Journal of International and Comparative Law,1991,at 71.
123 See Mark Garavaglia,"In Search of the Proper Law in Transnational Commercial Disputes",New York Law School Journal of International and Comparative Law,1991,at 71.
124 See Francis A.Mann,"Introduction",in Lex Mercatoria and Arbitration:A Discussion of the New Law Merchant,Thomas E.Carbonneau(Ed.),rev.ed.,Yonkers:Juris Publishing,Inc,1998,p.ⅹⅹⅳ.
125 See Roy Goode,"Usage and its Reception in Transnational Commercial Law",46 Int'l & Comp.L.Q.1,1997,at 31.
126 参见黄进,胡永庆:“现代商人法论——历史和趋势”,载《比较法研究》,1997年第2期,第158页。
127 See Michael Joachim Bonell(chairmanof the Working Group for the preparation of the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts),"The UNIDROIT Principles and Transnational Law”,s.Ⅱ.1.(www.unidroit.org/english/publications/review/articles/2000-2.htm,最后访问日期:2007年7月1日)
128 “我们应该把法的地位也赋予某一团体所普遍接受的惯例、行为守则、专业和猴专业机构的行为指南、君子协定和被认为在法院没有强制执行力的其他规则。(See C.M.Schmitthoff,Commercial Law in a Changing Economic Climate,London:Sweet & Maxwell,1981,p.1)
129 参见[英]施米托夫著,赵秀文译:《国际贸易法文选》,中国大百科全书出版社,1993年版,第248页。
130 参见[英]施米托夫著,赵秀文译:《国际贸易法文选》,中国大百科全书出版社,1993年版,第23页。
131 CISG第七条第二款规定:“凡本公约未明确解决的属于本公约范围的问题,应按照本公约所依据的一般原则来解决,在没有一般原则的情况下,则应按照国际私法规定适用的法律来解决。”
132 参见商务部条约法律司编译:《国际统一私法协会:国际商事合同通则》,法律出版社,2004年版,第43页。
133 Barton S.Selden,"Lex Mercatoria in European and U.S.Trade Practice:Time to Take a Closer Look",Annual Survey of International and Comparative Law,1995,at 127.
134 See Andreas F.Lowenfeld,"Lex Mercatoria:Am Arbitrator's View ",in Thomas E.C.ed.Lex Mercatoria and Arbitration,New York:Juris Publishing,1998,p.90.
135 See Abul F.M.Maniruzzaman,"The Lex Mercatoria and International Contracts:A Challenge for International Commercial Arbitration?",14 AMUILR,1999,at 733.
136 See Abul F.M.Maniruzzaman,"The Lex Mercatoria and International Contracts:A Challenge for International Commercial Arbitration?",14 AMUILR,1999,at 684.
137 参见朱克鹏著:《国际商事仲裁的法律适用》,法律出版社,1999年版,第228页,第222页。
138 参见李双元等主编:《国际私法教学参考资料选编》,北京大学出版社,2002年版,第1287-1295页。
139 参见李双元等主编:《国际私法教学参考资料选编》,北京大学出版社,2002年版,第1267-1276页。
140 参见李双元等主编:《国际私法教学参考资料选编》,北京大学出版社,2002年版,第1324-1335页。
141 See Christopher R.Drahozal,"Contracting out of National Law:an Empirical look at the New Law Merchant",Notre Dame Law Review January,2005,at 529.
142 参见李浩培等译:《法国民法典(拿破仑法典)》,商务出版社,1979年版。
143 参见[英]罗杰·科特威尔著,潘大松等译:《法律社会学导论》,华夏出版社,1989年版,第22页。
144 See Mark Garavaglia,"In Search of the Proper Law in Transnational Commercial Disputes",New York Law School Journal of lnternational and Comparative Law,1991,at 38.
145 See William Tetley,Q.C.,"Uniformity of Internatioanl Private Maritime law - The Pros,Cons,and Alternatives to International Conventions—How to Adopt anlnternational convention",Tulane Maritime Law Journal,2000,at 784.
146 See Patrick J.S.Griggs,"Uniformity of Maritime Law_An International Perspective",Tulane Law Review Association,1999,at 1553.
147 参见[加拿大]威廉·台特雷著,张永坚等译:《国际海商法》,法律出版社,2005年版,第24页。
148 见http://www.imo.org/home.asp(最后访问日期:2007年10月8日)
149 参见张永坚:“海商法特点研究撮要——兼谈海商法之体系”,载北京大学海商法研究中心编:《海商法研究》2003年第1辑(总第9辑),法律出版社,2003年版,第219页。
150 参见司玉琢主编:《海商法》(第二版),法律出版社,2007年3月版,第23页。
151 参见司玉琢主编:《海商法》(第二版),法律出版社,2007年3月版,第23页。
152 参见司玉琢主编:《海商法》(第二版),法律出版社,2007年3月版,第23页。
153 参见郑远民著:《现代商人法研究》,法律出版社,2001年版,第105页。
154 参见司玉琢著:《海商法专论》,中国人民大学出版社,2007年1月版,第205页。
155 参见司玉琢著:《海商法专论》,中国人民大学出版社,2007年1月版,第205页。
156 安鹏有限公司诉广州远洋运输公司等无全套正本提单提货纠纷案(参见最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选:1992～1999合订本海事·交通运输卷》,中国法制出版社,2000年版,第222页。)
157 参见傅廷中:“论我国《海商法》修改的基本原则与思路”,载《现代法学》,2006年第5期,第151页。
158 参见司玉琢著:《海商法专论》,中国人民大学出版社,2007年1月,第501页。
159 参见叶伟膺:“评《2004年约克-安特卫普规则》”,载《中国海商法年刊》(2004年第15卷),大连海事大学出版社,2005年版,第377-389页。
160 See Leon E.Trakman,"The Evolution of the Law Merchant:Our Common Heritage",12 J.Mar.L.& Com.1980,at 1,3.
161 See Gordon W.Paulsen,"An Historical Overview of the Development of Uniformity in International Maritime Law",Tulane Law Review Association,1983,at 1068.
162 参见张锦源编著:《国际贸易法》,[台湾]三民书局,1989年版,第36页。
163 参见[加拿大]威廉·台特雷著,张永坚等译:《国际海商法》,法律出版社,2005年版,第476页。
164 Bianca & Bonell,"Commentary on the International Sales Law",in The 1980 Vienna Sales Convention,MILAN:GIUFFRE,1987,p.105.
165 参见郭瑜著:《海商法的精神——中国的实践和理论》,北京大学出版社,2005年版,第47页。
166 参见李求轶:“日本海法生成与体系研究”,载《中国海商法年刊》(2006年第16卷),第326页。
167 参见李求轶:“日本海法生成与体系研究”,载《中国海商法年刊》(2006年第16卷),第326页。
168 《汉堡规则》于1992年11月1日生效,现有28个国家批准或加入,但基本上为航运不发达的发展中国家。(参见司玉琢主编:《海商法》(第二版),法律出版社,2007年3月版,第66页。)
169 参见何勤华,李求轶:“海事法系的形成与生长”,载《中国律师和法学家》2005年第5期,第369页。
1 参见金正佳主编:《海事诉讼法论》,大连海事大学出版社,2001年9月版,第5页。
2 参见周宏楷:“论合同法对国际海上货物运输制度的影响”,载金正佳主编:《中国海事审判年刊》(2000年卷),人民交通出版社,2001年版,第274页。
3 《物权法》第二条
4 参见司玉琢著:《海商法专论》,中国人民大学出版社,2007年1月版,第1-6页。
5 1988年10月4日法(交)复(1988)44号
6 《汉堡规则》第十七条规定:“2.任何保函或协议,据此托运人保证赔偿承运人由于承运人或其代表未就托运人提供列入提单的项目或货物的外表状况批注保留而签发提单所引起的损失,对包括收货人在内的受让提单的任何第三方,均属无效。3.这种保函或协议对托运人有效,除非承运人或其代表不批注本条第2款所指的保留是有意诈骗,相信提单上对货物的描述而行事的包括收货人在内的第三方,在后面这种情况下,如未批注的保留与由托运人提供列入提单的项目有关,承运人就无权按照本条第1款规定,要求托运人给予赔偿。”
7 最高人民法院《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定(试行)》,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,1992年第3期
8 最高人民法院《关于审理船舶碰撞和触碰案件财产损害赔偿的规定》,载《中国海商法年刊》(1995年第6卷),第452-456页。
9 参见张辰:“一位海事法官的求索——简评《海事诉讼与海事(商)法》,载北京大学海商法研究中心编:《海商法研究》2001年第1辑(总第4辑),法律出版社,2001年版,第200页。
10 最高人民法院副院长万鄂湘在2006年全国海事审判工作会议上的讲话(见http://www.ccmt.org.cn/2006hssph/最后访问日期:2008年4月1日)
11 参见张辰:“一位海事法官的求索——简评《海事诉讼与海事(商)法》,载北京大学海商法研究中心编:《海商法研究》2001年第1辑(总第4辑),法律出版社,2001年版,第200页。
12 最高人民法院《关于涉外海事诉讼管辖的具体规定》,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,1986年第1期。
13 最高人民法院《关于强制变卖被扣押船舶清偿债务的具体规定》,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,1987年第3期。(已被《最高人民法院关于废止1993年底以前发布的部分司法解释的通知废止,原因:已被1994年7月6日最高人民法院发布的《关于海事法院拍卖被扣押船舶清偿债务的规规定》代替)
14 最高人民法院《关于海事法院收案范围的规定》,载《中华人民共和国最高人民法院公报》,1989年第2期。(已被《最高人民法院关于海事法院受理案件范围的若干规定》废止)
15 在海商法起草过程中,曾有几稿写入了“海事争议的处理”、“船舶所有人责任限制的程序”等海事诉讼程序性规定,后经讨论认为海商法是实体法,在实体法中规定程序法的内容,虽部分解决了海事诉讼程序无法可依的问题,但仍不能解决所有海事诉讼程序问题,而且会带来立法分类不清,体系杂乱的不良后果,因此最后通过的海商法全部删除了有关程序性的规定。关于《中华人民共和国海事诉讼特别程序法(草案)》的说明——最高人民法院副院长李国光1999年8月24日在第九届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议上(参见http://www.haolawyer.com/law/view_98875.html最后访问日期:2008年4月12日)
16 法发[1994]14号(《关于海事法院诉讼前扣押船舶的规定》已被《最高人民法院予以废止的2000年底以前发布的有关司法解释目录(第六批)》所废止。)
17 法释(2001)27号
18 参见司玉琢著:《海商法专论》,中国人民大学出版社,2007年1月版,第9页。
19 参见魏文翰著:《海商法讲座》,法律出版社,1965年版,第7页。
20 参见司玉琢著:《海商法专论》,中国人民大学出版社,2007年1月版,第9页。
21 参见邬福肇:“努力学习,认真贯彻《海商法》”,载交通部政策法规司、交通部交通法律事务中心编:《海商法学习必读》,人民交通出版社1993年版,第15页。
22 参见郭日齐:“我国《海商法》立法特点简介”,载交通部政策法规司、交通部交通法律事务中心编:《海商法学习必读》,人民交通出版社 1992年版,第29页。
23 参见郭日齐:“我国《海商法》立法特点简介”,载交通部政策法规司、交通部交通法律事务中心编:《海商法学习必读》,人民交通出版社1992年版,第29页。
24 参见胡正良主编:《国际海事条约汇编——A COLLECTION OF INTERNATIONAL MARITIME TREATIES》,大连海事大学出版社,1994年5月版,第458-462页
25 参见司玉琢著:《海商法专论》,中国人民大学出版社,2007年1月版,第11页。
26 参见郭瑜著:《海商法的精神——中国的实践和理论》,北京大学出版社,2005年版,第12页。
27 参见张辰:“一位海事法官的求索——简评《海事诉讼与海事(商)法》”,载北京大学海商法研究中心编:《海商法研究》2001年第1辑(总第4辑),法律出版社,2001年版,第200页。
28 对此问题将在本章第二节“对海事国际惯例的司法适用”中予以详述。
29 参见金正佳主编:《海事诉讼法论》,大连海事大学出版社,2001年版,第11-12页。
30 最高人民法院副院长万鄂湘在2006年全国海事审判工作会议上的讲话http://www.ccmt.org.cn/2006hssph/(最后访问日期:2008年4月1日)
31 参见许俊强,董晓南:“对我国《海事诉讼特别程序法》第97条的理解与适用”,载《中国海商法年刊(2002年第13卷),2003年版,第244页。尽管1969年CLC的某些内容已经被1992年议定书所修改,但二者在有关油污受害人直接起诉责任保险人或保证人的权利的规定并无实质上的区别。虽然我国已经加入1992CLC,但《海事诉讼特别程序法》将上述规定纳入国内法显然将使其适用范围扩大至不具有涉外因素的油污损害赔偿纠纷。
32 最高人民法院副院长李国光1999年8月24日在第九届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议上关于《中华人民共和国海事诉讼特别程序法(草案)》的说明(http://www.haolawyer.com/law/view_98875.html 最后访问日期:2008年4月12日)
33 参见岳翰清:“浅议浮动抵押——兼述我国《物权法》的动产浮动抵押制度”,载《法制与社会》2007年第9期,第75页;唐荣娜:“评物权法规定的浮动抵押制度”,载《法制与社会》2007年第8期,第770-771页;彭贵:“中英浮动抵押制度之比较”,载《法律适用》2008年第1、2期,第52-55页。也有学者认为是《物权法》第181条的抵押权的性质是“特别动产集合抵押”而不是浮动抵押(参见杨永清:“论公示公信原则”,载《法律适用》2007年第10期,第21页)
34 参见司玉琢著:《海商法专论》,中国人民大学出版社,2007年1月,第9-10页。
35 针对“保险是最大诚信”的概念,英国《1906年海上保险法》第17条作了规定:A contract of marineinsuranceis a contract based upon the utmost good faith and,if the utmost good faith be not observed by either party,the contract may be avoided by the other party.(参见[英]奥梅(O'May,D),希尔(Hill,J)著,郭国汀等译:《OMAY海上保险——法律与保险单》,法律出版社2002年,第42页)有学者将其译为“绝对诚实信用原则”(参见汪淮江著:《海上保险法律与实务》,人民交通出版社,1997年版,第19页。)
36 参见[加拿大]威廉·台特雷著,张永坚等译:《国际海商法》,法律出版社,2005年版,第40页。
37 例如英国法下,普通法规定出租人应承担绝对适航的义务,但双方当事人可通过协商,一致同意排除这一绝对义务,如加入首要条款或金康格式(第2条——船东责任条款),双方达成一致的条款优先适用于普通法的规定。
38 如1994年金康格式的第2条规定:“只有当货物的灭失、损坏或迟延交付是因出租人或其经理人本人未克尽职责或出租人或其经理人本人的行为或错误,未使船舶在各方面处于适航状态,未妥善配备船员、装备船舶和配备供应品时,出租人才需负责。”因此只有出租人或其经理人才受适航义务的制约,而其雇用人、代理人等则无须对船舶的适航性负责。1976及1994年的金康格式中有一条绕航条款规定:“船舶可为任何事由挂靠任何次序的港口,可不配备引航员航行,可在任何情况下拖航或/并协助他船,并可为救助人命和/或财产而绕航。”这给予出租人大量绕航的自由,而不论这种绕航对承租人的利益是否合理。
39 根据最新快报统计,截至2007年2月28日,中远集团船队运力规模总计达到约4500万载重吨,其中自有船2239万载重吨,租入船2258万载重吨,租入船运力首次超过自有船运力。《中远集团租入船运力首次超过自有船运力》,载《世界海运》,2007年第2期,第19页
40 参见丁敏:“中国造船市场分析”,载《世界海运》2007年第6期,第12页。
41 参见胡正良主编:《国际海事条约汇编——A COLLECTION OF INTERNATIONAL MARITIME TREATIES》,大连海事大学出版社,1994年5月版,第463-408页
42 参见杨良宜著:《海事法》,大连海事大学出版社,1999年版,第145页。
43 参见徐剑华:“亚洲集装箱航运份额分析”,载《港口经济》,2005年第2期,第54页
44 参见《世界海运》2007年第4期,第33页。
45 参见朱曾杰:“初论实践与海事立法的关系(下)”,载《中国远洋航务》2006年第10期,第59页。
46 有关《海商法》对《汉堡规则》和美国《1916年提单法》的相关规定的移植的讨论,可参见朱曾杰:“初论实践与海事立法的关系(下)”,载《中国远洋航务》2006年第10期,第59-60页。
47 主张记名提单也应凭单交货的案例可见:东方海外货柜航运有限公司与青岛海神食品有限公司等海上货物运输无单放货纠纷上诉案((2002)民四提字第10号);铁行渣华有限公司与中国电子进出口珠海公司海上货物运输合同无单放货损害赔偿纠纷上诉案((2003)沪高民四(海)终字第84号);上海东申进出口公司诉江苏省联运有限公司上海分公司等海上货物运输合同无单放货损害赔偿纠纷案((2004)沪海法商初字第500号)等;而认为记名提单无须凭单交货的案例可见:深圳市凯尔得新绿色环保科技有限公司诉深圳市安骏达国际货运代理有限公司海上货物运输合同货物交付纠纷案((2003)广海法初字第436号);天津汽车工业进出口公司诉天津开发区顺佳货运代理有限公司无单放货纠纷案((2003)海商初字第492号)等。
48 有关《海商法》关于海上人身伤亡赔偿限额以及海事赔偿责任限额的规定所存在问题的讨论可参见郭瑜著:《海商法的精神——中国的实践和理论》,北京大学出版社,2005年版,第16页。
49 《海商法》第一百一十七条第一款
50 《海商法》第二百一十一条第一款
51 参见司玉琢著:《海商法专论》,中国人民大学出版社,2007年1月版,第133页。
52 据参与立法的专家介绍,在最初的设想中,如海商法的《1989年8月征求意见稿》中,许多国际公约条款都采取了有选择地列入关键条款的做法。但后来又认为,由于国际公约本身各有严密的逻辑结构,条款之间有其紧密的内在联系,与其摘要来写,不如将其实质性条款都拿过来。”参见郭瑜著:《海商法的精神——中国的实践和理论》,北京大学出版社,2005年版,第11页。
53 参见[加拿大]威廉·台特雷著,张永坚等译:《国际海商法》,法律出版社,2005年版,第326页。
54 参见[加拿大]威廉·台特雷著,张永坚等译:《国际海商法》,法律出版社,2005年版,第326页。
55 以下讨论可参见朱曾杰:“初论实践与海事立法的关系(下)”,载《中国远洋航务》,2006年第10期,第59页。
56 参见朱曾杰:“初论实践与海事立法的关系(下)”,载《中国远洋航务》,2006年第10期,第59页。
57 参见朱曾杰:初论实践与海事立法的关系(下),载《中国远洋航务》2006年第10期,第59页。
58 参见朱曾杰:初论实践与海事立法的关系(下),载《中国远洋航务》2006年第10期,第59页。
59 《海商法》第五十条第一款
60 参见辛海:“迟延交付索赔过程中的若干法律问题”,载《中国海商法年刊》(1995年第12卷),1996年版,第15-24页。
61 参见周宏楷:“论合同法对国际海上货物运输制度的影响”,载金正佳主编:《中国海事审判年刊》,人民交通出版社,2000年版,第271页;许俊强:“迟延交付新解”,载金正佳主编:《中国海事审判年刊》,人民交通大学出版社,2000年版,第48页。
62 对于《合同法》第290条和《海商法》第50条的关系,也存在着不同的观点,一种观点认为:“由于《海商法》与《民法通则》、《合同法》构成特别法与普通法之间的关系,《海商法》对于迟延交付已有明确的规定,故根据特别法优于普通法的法律适用原则,《民法通则》与《合同法》的规定理应不予适用。”(参见周琦、林源民:“从承运人迟延交付的几种常见情况看我国《海商法》相关规定的缺陷”,载北京大学海商法研究中心编:《海商法研究》2000年第3辑(总第3辑),法律出版社,2000年版,第200页)另一种观点 则认为《合同法》第290条应该适用,但具体如何适用,有人主张没有明确约定的交付时间是海商法没有规定的问题,可以直接适用《合同法》的规定,“承运人未在合理时间内交付货物不是《海商法》中的迟延交付,但在我国现有的法律体系下,承运人在这种情况下的责任要依据民法、合同法中有关规定和原理来判定,并且他也无法享受到《海商法》中承运人对迟延交付损失的某些免责和责任限制。”(参见张明远,傅廷忠:“论国际海运货物迟延交付损失索赔的有关要素——兼谈对我国《海商法》有关规定的理解”,载《中国海商法年刊》(1994年第5卷),1995年版,第120-137页。)
63 参见张鸿午:“承运人迟延交付赔偿责任辨析”,载《中国海商法年刊》(1999年第10卷),2000年版,第185-187页。
64 同样的问题也存在于《海商法》“船舶”章的船舶优先权规定中。《海商法》第二十二条通过明确列举的方式规定了可享有船舶优先权的五项海事请求。其中包括“(五)船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求”。《海商法》的上述规定是参考了1993年《船舶优先权和抵押权国际公约》第4条,该条规定“根据侵权行为提出的索赔,该索赔是由于船舶营运直接造成的有形灭失或损坏引起的,但不包括船舶所载运的货物、集装箱和旅客物品的灭失或损坏。”公约明确将侵权索赔的优先权限定在“有形灭失或损坏”,很显然纯经济损失不包括在公约规定的船舶优先权的担保范围之内。但《海商法》并没有沿用这一规定,而是变更为模糊的“财产赔偿请求”。这在实践中导致了有关因侵权而导致的纯经济损失是否应属于船舶优先权所担保的海事请求的争议。例如,在广州海事法院2003年审结的一起船舶优先权确权案件的审理过程中,有关《海商法》第二十二条第五项中的“财产”应如何理解即存在两种不同的意见。一种意见认为应该作限制性解释,仅指有形财产的物理损坏或者灭失,不包括收益损失,更不包括侵权行为所造成的纯经济损失。另一种意见则认为,财产应该包摺金钱和财物等方面的损失,收益的损失属于金钱损失理应在财产的含义之内。前一种解释显然更符合船舶优先权制度的立法目的以及我国的经济发展目标,也与1993年的立法意旨相符。而该案最终的判决也是支持了第一种解释。但这更进一步表明立法在纳入国际惯例的过程中一些不必要不适当的变更可能导致的立法模糊和司法成本的增加。(关于该案的具体情况,可参见宋伟莉:“船舶优先权案例评析”,载《中国海商法年刊》(2005年第16卷),2006年版,第434-438页)
65 《雅典公约》第十四条规定“除根据本公约外,不得就旅客死亡或人身伤害或行李灭失或损坏向承运人或履行承运人提起损失赔偿的诉讼。”由此不论旅客提出侵权或违约之诉时,都只能适用《公约》有关责任、义务的规定。而《海商法》第五章中并没有相应的规定。
66 1999年《扣船公约》第五条第一款规定:如在任何国家中船舶已经被扣押并释放,或已经为该船提供了用于保全海事请求的担保,则此后该船不应再次被扣押或因同一海事请求而被扣押,但下述情况除外:就同一海事请求已提供的关于该船舶的担保在性质或金额上不适当,但条件是担保的累计金额不得超过船舶的价值;等等。
67 1999年《扣船公约》第五条第二款规定:对同一海事请求在不同情况下将被扣押的任何其他船舶,不应被扣押,但下述情况除外:就同一海事请求已提供的担保在性质或金额上不适当;等等。
68 参见向明华:“综论船舶扣押国际立法的得与失——兼述我国的船舶扣押制度”,载罗国华主编:《中国海事审判年刊》(2006年卷),人民交通出版社,2007年7月版,第226页
69 参见向明华:“综论船舶扣押国际立法的得与失——兼述我国的船舶扣押制度”,载罗国华主编:《中国海事审判年刊》(2006年卷),人民交通出版社,2007年7月版,第226页
70 已被《中华人民共和国合同法》第四百二十八条废止
71 法(经)发<1987>27号(已被《最高人民法院予以废止的1999年底以前发布的有关司法解释目录(第三批)》废止)
72 最高人民法院印发《关于审理涉港澳经济纠纷案件若干问题的解答》的通知(1987年10月19日法(经)发(1987)28号)
73 最高人民法院关于印发《全国沿海地区涉外涉港澳经济审判工作座谈会纪要》的通知(1989年6月12月法(经)发(1989)12号)
74 《海商法》第二百六十八条第二款
75 《海商法》第二百七十六条
76 具体可见:《合同法》第二十二条“承诺应当以通知的方式作出,但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外”;第二十六条“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的,根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效”;第六十条“当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”;第九十二条“合同的权利义务终止后,当事人应当遵循诚实信用原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务”;第一百三十六条“出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料”;第二百九十三条“客运合同自承运人向旅客交付客票时成立,但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外”;第三百六十八条“寄存人向保管人交付保管物的,保管人应当给付保管凭证,但另有交易习惯的除外”。
77 参见http://www.ccmt.org.cn/news/show.php?cId=5034最后访问日期:2008年4月12日
78 最高人民法院民事审判第四庭颁布的《涉外商事海事审判实务问题解答(一)》第三十九条
79 最高人民法院民事审判第四庭颁布的《涉外商事海事审判实务问题解答(一)》第一百二十九条
80 参见李国光《关于<中华人民共和国海事诉讼特别程序法>(草案)》的说明
81 法释[2003]3号
82 1999年《海事诉讼特别程序法》第二条规定:“在中华人民共和国领域内进行海事诉讼,适用《中华人民共和国民事诉讼法》和本法。本法有规定的,依照其规定。”2002年《《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》若干问题的解释》(2002年12月3日最高人民法院审判委员会第1259次会议通过 法释[2003]3号)第九十七条规定:“在中华人民共和国领域内进行海事诉讼,适用海事诉讼特别程序法的规定。海事诉讼特别程序法没有规定的,适用民事诉讼法的有关规定。”
83 参见周忠海等著:《国际法学述评》,法律出版社,2001年版,第123页;另见李双元主编;《中国与国际私法统一化进程》,武汉大学出版社,1998年版,第135页。
84 参见黄进:“中国冲突法体系初探”,载《中国社会科学》,1988年第5期,第154页。
85 参见王铁崖著:《国际法引论》,北京大学出版社,1998年版,第69页。
86 参见王铁崖著:《国际法引论》,北京大学出版社,1998年版,第211页。
87 参见杜涛,陈力著:《国际私法》,复旦大学出版社,2004年版,第64页;另可见王献枢主编:《国际法》,中国政法大学出版社,2002年版,第33页。
88 参见徐冬根,薛凡著:《中国国际私法完善研究》,上海社会科学院出版社,1998年版,第132-133页。
89 参见李双元主编:《中国与国际私法统一化进程》,武汉大学出版社,1993年版,第136页。
90 参见司玉琢主编:《中华人民共和国海商法问答》,人民交通出版社,1993年版,第266页。
91 参见倪学伟:“国际海运惯例若干问题”,载《人民司法》2004年第4期,第18页。
92 参见倪学伟:“国际海运惯例若干问题”,载《人民司法》2004年第4期,第18页。
93 参见倪学伟:“国际海运惯例若干问题”,载《人民司法》2004年第4期,第18页。
94 参见赵德铭主编:《国际海事法学》,北京大学出版社,1999年版,第6页。
95 本文认为,这一类国际惯例应属于国际经济法的范畴。由于这一内容不属于本文的讨论范围,因此在此 仅简单使用“公法性的国际惯例”来表述,以区别于调整平等主体之间跨国民商事关系的私法性国际惯例,后者才属于国际私法的范畴。(有关国际公法、国际经济法以及国际私法的划分,我国学术界存在许多不同的观点。本文采以下观点,即:国际公法的调整对象主要是各平等的国际公法主体之间在国际社会、政治、军事、外交等的交往中所形成的各种横向的平等关系。国际经济法的调整对象主要是各个国家政府与政府之间在国际经济交往中所形成的横向的平等关系和各个国家及整个国际社会在国际经济交往中为干预、控制和管理国际经济生活而形成的纵向的管理关系。国际私法的调整对象主要是国际民商事交往中各个平等的国际私法主体之间所产生的一种横向的民商事关系。(参见谢石松:“论国际私法与国际经济法的关系”,载《政法论坛》2001年第2期,第131页))
96 参见倪学伟:“国际海运惯例若干问题”,载《人民司法》2004年第4期,第18页。
97 参见杜涛,陈力著:《国际私法》,复旦大学出版社,2004年版,第64页;另可见王献枢主编:《国际法》,中国政法大学出版社,2002年版,第33页。
98 参见倪学伟:“国际海运惯例若干问题”,载《人民司法》2004年第4期,第18页。
99 参见佟柔主编:《中华人民共和国民法通则简论》,中国政法大学出版社,1987年版,第287页。
100 参见单文华:“中国有关国际惯例的立法评析——兼论国际惯例的适用”,载《中国法学》1997年第3期,第50-53页。
101 参见徐崇利:“我国冲突法欠缺之补全问题探讨”,载《法学杂志》,1991年第5期,第13页。
102 参见屈广清主编:《国际私法导论》,法律出版社,2003年版,第205页。
103 参见单文华:“中国有关国际惯例的立法评析——兼论国际惯例的适用”,载《中国法学》,1997年第3期,第54页。
104 参见饶中享,王建新:“论海事国际惯例的适用”,载万鄂湘主编:《民商法总论及涉外民商法理论与适用》,人民法院出版社,2005年1月版,第282页。
105 参见李双元著:《国际私法(冲突法篇)》,武汉大学出版社,1987年版,第42页。
106 参见黄进主编:《国际私法》,法律出版社,2005年版,第62页:徐冬根、薛凡著:《中国国际私法完善研究》,上海社会科学院出版社,1998年版,第134页。
107 参见肖永平:“论国际商事惯例在我国的适用”,载《河南省政法管理干部学院学报》2003年第1期,第79-80页。
108 参见余先予主编:《冲突法》,上海财经大学出版社,1999年版,第27页。
109 参见刘想树著:《国际私法基本问题研究》,法律出版社,2001年版,第92页。
110 参见刘想树著:《国际私法基本问题研究》,法律出版社,2001年版,第93页。
111 司法实践中,法院在法律没有规定时适用实体性或冲突性国际惯例的情况都不乏实例。对实体性国际惯例和冲突性国际惯例的具体适用情况将在下一章进行详细讨论。
112 参见凌兵:“‘国际惯例'的迷雾”,载《中国国际法年刊》(1997年卷),法律出版社,1999年版,第53页。
113 参见单文华:“中国有关国际惯例的立法评析——兼论国际惯例的适用”,载《中国法学》1997年第3期,第51-53页。
114 参见单文华:“中国有关国际惯例的立法评析——兼论国际惯例的适用”,载《中国法学》1997年第3期,第51-53页。
115 参见肖永平:“论国际商事惯例在我国的适用”,载《河南省政法管理干部学院学报》2003年第1期,第73页;张坦:“论习惯在民法典中的地位”,载《河北法学》1996年第1期,第15页;郭瑜著:《海商法的 精神——中国的实践和理论》,北京大学出版社,2005年版,第33页;饶中享,王建新:“论海事国际惯例的适用”,载万鄂湘主编:《民商法总论及涉外民商法理论与适用》,人民法院出版社,2005年1月版,第282页。
116 参见司玉琢主编:《海商法》(第二版),法律出版社,2007年3月版,第8页。
117 参见郑远民著:《现代商人法研究》,法律出版社,2001年版,第358页。
118 参见郑远民著:《现代商人法研究》,法律出版社,2001年版,第358页。
119 参见郑远民著:《现代商人法研究》,法律出版社,2001年版,第358页。
120 参见郑远民著:《现代商人法研究》,法律出版社,2001年版,第358-359页。
121 参见郑远民著:《现代商人法研究》,法律出版社,2001年版,第359页。
122 参见郑远民著:《现代商人法研究》,法律出版社,2001年版,第360页。
123 参见黄进主编:《国际私法》(第二版),法律出版社,2005年版,第62页。
124 《民法通则》第一百五十条。另最高人民法院民事审判第四庭起草的《涉外商事海事审判实务问题解答(一)》第129条规定:涉外租船合同中明确约定适用的国际公约或者某一国家的法律,应为合法有效。除非该国际公约或者相关法律的适用违背我国的社会公共利益。
125 参见单文华:“中国有关国际惯例的立法评析——兼论国际惯例的适用”,载《中国法学》1997年第3期,第53-55页。
126 参见单文华:中国有关国际惯例的立法评析——兼论国际惯例的适用,载《中国法学》1997年第3期,第54页。
127 参见肖永平:“论国际商事惯例在我国的适用”,载《河南省政法管理干部学院学报》2003年第1期,第73页;张坦:“论习惯在民法典中的地位”,载《河北法学》1996年第1期,第15页。
128 参见郭瑜著:《海商法的精神——中国的实践和理论》,北京大学出版社,2005年版,第34页。
129 参见董安生著:《民事法律行为》,中国人民大学出版社,2002年版,第51页。
130 参见史尚宽著:《民法总则释义》,台湾正大印书馆,1936年版,第257-258页。
131 参见王轶:“论合同法上的任意性规范”,载《社会科学战线》2006年第5期,第231页。
132 参见陈安:“论适用国际惯例与有法必依的统一”,载《中国社会科学》1994年第4期,第82页
133 参见金正佳,翁子明著:《中国海事审判的理论与实践》,海天出版社,1993年版,第54-56页。
134 参见沈秋明:“论国际经济惯例的法律属性”,载《南京大学学报》1996年第3期,第170页。
135 参见郭瑜著:《海商法的精神——中国的实践和理论》,北京大学出版社,2005年版,第34页。
136 1992年11月20日交民他字(92)第2号
137 最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选:1992～1999合订本海事·交通运输卷》,中国法制出版社,2000年版,第541页。
138(2003)厦海法商初字第203号,载国家法官学院,中国人民大学法学院编:《中国审判案例要览(2004年商事审判案例卷)》,人民法院出版社,中国人民大学出版社,2005年版,第431-434页。
139 林静:“泉州中侨(集团)股份有限公司诉长锦商船株式会社等海上货物运输合同案”,载国家法官学院,中国人民大学法学院编:《中国审判案例要览(2004年商事审判案例卷)》,人民法院出版社,中国人民大学出版社,2005年版,第433页。
140 参见司玉琢主编:《中华人民共和国海商法问答》,人民交通出版社1993年版,第266页。
141 参见傅廷中:“论我国《海商法》修改的基本原则与思路”,载《现代法学》,2006年第5期,第152页。
142 参见郭瑜著:《海商法的精神——中国的实践和理论》,北京大学出版社,2005年版,第87页。
143 参见郭瑜著:《海商法的精神——中国的实践和理论》,北京大学出版社,2005年版,第87页。
144 参见江平:“再谈制订一部开放型的民法典”,载《法学家》2003年第4期,第4页。
145 参见罗筱琦:“交易习惯'研究”,载《现代法学》2002年第2期,第140页。
146 参见李国光主编:《中国合同法条文释解》,新华出版社,1999年,第141页;唐德华主编:《合同法条文释义》,人民法院出版社,2000年,第288页。
147 参见刘友国,周建伟:“刍议《合同法》中‘交易习惯'的确定”,载《福建政法管理干部学院学报》2001年第2期,第29页。
148 参见王利明著:《合同法新问题研究》,中国社会科学出版社,2003年4月版,第195页。
149 参见王利明著:《合同法新问题研究》,中国社会科学出版社,2003年4月版,第196页。
150 参见杨立新主编:《<中华人民共和国合同法>释解与适用》(上册),吉林人民出版社,1999年3月版,第223页。
151 参见江平:“再谈制订一部开放型的民法典”,载《法学家》2003年第4期,第4页
152 参见齐树沽,蔡从燕:“交易习惯若干基本理论问题研究”,载《民商法论丛》第15卷,第15页
153 参见齐树洁,蔡从燕:“交易习惯若干基本理论问题研究”,载《民商法论丛》第15卷,第15页
154 如1980年《联合国国际货物销售合同公约》以及1994年国际统一私法协会起草的《国际商事合同通则》都明确规定了国际惯例的合同地位。
155 参见胡孝红:“论国际惯例在国内民商事案件中的适用问题”,载万鄂湘主编:《民商法总论及涉外民商法理论与适用》,人民法院出版社,2005年版,第244页。
156 参见最高人民法院经济审判庭编著:《合同法释解与适用》(上册),新华出版社,1999年4月版,第268页。
157 参见王轶:“论合同法上的任意性规范”,载《社会科学战线》2006年第5期,第233页。
158 参见王轶:“论合同法上的任意性规范”,载《社会科学战线》2006年第5期,第233页。
159 参见杨良宜,姚洪秀编著:《航次租船合同与租船实务》,百家出版社,1994年版,第244页。
160(2003)厦海法商初字第203号
161(2003)津海法商初字第471号
162 《中华人民共和国立法法》第八十三条规定:“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定。”
163 如根据《立法法》第八十五条,法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致以至不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决。
164 相关的讨论可见许俊强:“《合同法》对海上货物运输合同的规范”,载北京大学法学院海商法研究中心:《海商法研究》2001年第2辑(总第5辑),法律出版社,2001年版,第104-159页;周宏楷;《论合同法对国际海上货物运输制度的影响》,载《中国海事审判年刊》(2000年卷):邱靖:“新《合同法》与中国《海商法》”,载《中国海商法年刊》(1999年卷),第213页;许瑞雪等:“新《合同法》对海上货物运输的影响”,载《中国海商法年刊》(1999年第10卷),第222-231页;姚洪秀,李锋:“新《合同法》下海运合同和租船合同之订立和生效若干问题探讨”,载载《中国海商法年刊》(1999年第10卷),第234-246页;等等。
1 最高人民法院副院长万鄂湘在2006年全国海事审判工作会议上的讲话(见http://www.ccmt.org.cn/2006hssph/最后访问日期:2008年4月1日)
2 这一范围包括:1.《中华人民共和国最高人民法院院公报》(1985年至2007年);2.对海事审判实践具有重要指导作用的由最高人民法院中国应用法学研究编写的《人民法院案例选》(总第1辑(1992年第一辑)至总第57辑(2006年第3辑);3.中国涉外商事海事生效文书公布指定网站中国涉外商事海事审判网站(http://www.ccmt.org.cn/);4.北大法宝;5.《中国海商法年刊》(1990年至2007年,第1-18卷)、《中国海事审判年刊》(1999年至2006年)、《中国涉外商事海事审判指导与研究》[总第1辑(2001年第1辑)至总第12辑(2006年第1辑)]以及其他一些案例评析等中所涉及的相关案例。
3 最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选:1992～1999合订本海事·交通运输卷》,中国法制出版社,2000年版,第541页。
4 最高人民法院在1992年《关于“乐平岭”轮货损索赔诉讼时效的复函》(1992年11月20日交民他字(92)第2号)中也答复:就海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权时效,为特殊的时效,对此,在我国海商法中作出了特殊的规定。但在该法尚未施行的情况下,可依据《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第三款的规定,适用国际惯例。目前,国际上的通常做法和《海牙规则》、《海牙——维斯比规则》都规定为一年的时效,我国海运部门在提单条款中规定的时效与国际上的通常做法一致。故同意关于海上货物运输合同适用一年诉讼时效的意见。
5 最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选:1992～1999合订本海事·交通运输卷》,中国法制出版社,2000年版,第103页。
6 最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选:1992～1999合订本海事·交通运输卷》,中国法制出版社,2000年版,第537页。
7 最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选:1992～1999合订本海事·交通运输卷》,中国法制出版社,2000年版,第231页。
8 最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选:1992～1999合订本海事·交通运输卷》,中国法制出版社,2000年版,第81页。
9 《中华人民共和国最高人民法院公报》1989年第1期,第35-37页。
10 最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选:1992～1999合订本海事·交通运输卷》,中国法制出版社,2000年版,第238-243页。
11 最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选:1992～1999合订本海事·交通运输卷》,中国法制出版社,2000年版,第180-186页。
12 《中华人民共和国最高人民法院公报》1990年第1期,第49-53页。
13 该申请案是在我国《海商法》颁布之前受理,并于其施行之前审结,不论在程序上还是实体上都缺乏明确的法律依据(见最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选:1992～1999合订本海事·交通运输卷》,中国法制出版社,2000年版,第448页。)
14 最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选:1992～1999合订本海事·交通运输卷》,中国法制出版社,2000年版,第187-191页。
15 朱德治编写:“韩国元喜海运株式会社诉南太万达龙(天津)国际贸易有限公司未付航次租船合同滞期费留置天津华升物业有限公司货物案”,载最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选:1992～1999合订本海事·交通运输卷》,中国法制出版社,2000年版,第191页。
16(2003)厦海法商初字第111号
17(2003)广海法初字第266号
18 另在“原告大连金石制油有限公司(以下简称原告)与被告金星企业公司(Gold Star Enterprises S.A.)(以下简称被告)海上货物运输合同货物短少赔偿纠纷一案”中,法院认为根据国际惯例,公正检验机构规定水尺计重的允许误差为不超过±0.5%。因此,在国际贸易习惯中,对衡器计重允许有一定的合理误差。((2004)大海商外初字第13号);在“德清县新市油厂诉巴拿马蒂哪玫克凯奥有限公司海上货物运输合同货损货差案”中,法院认为按照有关国际航运惯例,国际海运中大宗散货计量允差为千分之十五。二审也肯定了一审的结论(载国家法官学院,中国人民大学法学院编:《中国审判案例要览(2002年商事审判暨行政审判案例卷)》,人民法院出版社,中国人民大学出版社,2003年版,第524-529页);在“原告中国 帝斯曼柠檬酸(无锡)有限公司诉被告星光国际企业有限公司、被告瑞诚航运公司、被告久邦航运公司海上货物运输合同纠纷”案中,法院主张由于海上货物运输过程中存在特殊风险,以及不同国家之间检验的合理误差等因素,承运人对大宗散货短少千分之五免赔已在国际航运界形成习惯做法((2005)武海法商字第183号);在“大连金石制油有限公司诉金星企业公司(Gold Star Enterprises S.A.)海上货物运输合同货物短少赔偿纠纷案”中,法院也认为由于货物本身的自然特性、装卸两港计重衡器和计重方式的不同以及装卸作业造成的飞扬、洒漏等原因,经海上运输的货物会有一定数量的损耗,航运界对这种损耗公认为是合理损耗。对合理的损耗,承运人可以不承担赔偿责任,这已成为航运惯例,为广大承托双方所接受。((2004)大海商外初字第13号)
19 最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选:1992～1999合订本海事·交通运输卷》,中国法制出版社,2000年版,第124页。
20(2005)厦海法事初字第42-2号
21 最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选:1992～1999合订本海事·交通运输卷》,中国法制出版社,2000年版,第234页。
22 最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选:1992～1999合订本海事·交通运输卷》,中国法制出版社,2000年版,第436页。
23(2004)鄂民四终字第17号
24(2002)海商初字第144号
25 《中华人民共和国最高人民法院公报》2005年第12期,第37-43页
26(2000)厦海法商初字第048号(载金正佳主编:《中国海事审判年刊》(2001年卷),人民交通出版社,2002年版,第586-592页。)
27 最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选(总第35辑)》,中国法制出版社,2001年,第276-281页。
28(2004)沪海法商初字第520号
29(2004)厦海法事初字第51号
30(2001)武海法商字第19号
31(2001)武海法商字第75号
32(2001)高经终字第257号
33(2001)沪海法商初字第445号
34(2003)武海法通通商字98号
35(2001)粤高法经二终字第80号
36(2000)广海法事字第79号
37(1999)厦海法商初字第011号
38(2002)民四提字第4号
39 《中华人民共和国最高人民法院公报》1989年第1期,第35-37页。
40 最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选:1992～1999合订本海事·交通运输卷》,中国法制出版社,2000年,第243页。
41 最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选:1992～1999合订本海事·交通运输卷》,中国法制出版社,2000年,第173页。
42 《中华人民共和国最高人民法院公报》1993年第3期,第36-37页。
43 《中华人民共和国最高人民法院公报》1989年第2期,第39-40页。
44 《中华人民共和国最高人民法院公报》1987年第1期,第21-23页。
45 参见徐新铭:《船舶优先权》,大连海事大学出版社,1995年12月版,第108-118页。
46 最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选(总第42辑)》,中国法制出版社,2002年版,第349页。
47 最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选(总第36辑)》,2001年版,第319页。
48(2001)青海法海商初字第140号
49 最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选(总第45辑)》,2003年版,第387页。
50 1988年10月4日法(交)复(1988)44号
51 最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选:1992～1999合订本海事·交通运输卷》,中国法制出版社,2000年,第463页。
52(2000)广海法商字第68号
53(2001)广海法事字第25号
54(2000)广海法事字第68号
55 HTTP://WWW.COURT.GOV.CN/FOPULAR/200303260118.HTM最后访问日期:2007年8月2日
56(2000)武海法商字第91号
57(1997)沪海法商字第486号
58(2003)广海法初字第377号
59(2003)大海商外初字第11号
60(2003)广海法初字第109号
61(2002)鲁民四终字第22号
62 最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选:1992～1999合订本海事·交通运输卷》,中国法制出版社,2000年,第222页。
63 最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选:1992～1999合订本海事·交通运输卷》,中国法制出版社,2000年,第180-186页。
64 《中华人民共和国最高人民法院公报》1989年第1期,第35-37页。
65 最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选(总第36辑)》,中国法制出版社,2001年版,第319页。
66 《中华人民共和国最高人民法院公报》1990年第1期,第49-53页。
67 该申请案是在我国《海商法》颁布之前受理,并于其施行之前审结,不论在程序上还是实体上都缺乏明确的法律依据。(最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选:1992～1999合订本海事·交通运输卷》,中国法制出版社,2000年版,第448页。)
68 最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选:1992～1999合订本海事·交通运输卷》,中国法制出版社,2000年版,第541页。
69(2003)厦海法商初字第203号,载国家法官学院,中国人民大学法学院编:《中国审判案例要览(2004年商事审判案例卷)》,人民法院出版社,中国人民大学出版社,2005年版,第431-434页。
70(2002)海商初字第144号
71(2004)厦海法事初字第51号
72 参见傅廷中:“论我国《海商法》修改的基本原则与思路”,第153页。
73 最高人民法院副院长万鄂湘在2006年全国海事审判工作会议上的讲话(见http://www.ccmt.org.cn/2006hssph/最后访问日期:2008年4月1日)
74 最高人民法院副院长万鄂湘在2006年全国海事审判工作会议上的讲话(见http://www.ccmt.org.cn/2006hssph/最后访问日期:2008年4月1日)
75 参见郭瑜著:《海商法的精神——中国的实践和理论》,北京大学出版社,2005年版,第12页。
76 参见李新刚:“国际航运政策与海事立法的新发展以及对我国现状的思考”,载《航海技术》,1997年第3期,第70页。
77 参见柯泽东著:《最新海商法货物运送责任篇》,元照出版公司,2001年版,第155页。
78 参见柯泽东:“从国际私法方法论探讨契约准据法发展新趋势——并略评两岸现行法”,载《台大法学论丛》1996年第23卷第1期,第305页。
79 参见徐国建:“现代商人法论”,载《中国社会科学》1993年第3期,第98页。
80 参见胡正良:“论《海商法》修改的必要性”,载《当代法学》,2003年第12期,第142-147页;司玉琢,胡正良主编:《<中华人民共和国海商法>修改建议稿条文、参考立法例、说明》,大连海事大学出版社,2003年版,第1-6页。
81 参见郭瑜著:《海商法的精神——中国的实践和理论》,北京大学出版社,2005年版,第53页。
1 参见[法]孟德斯鸠著,张雁深译:《论法的精神(上册)》,商务出版社,1961年版,第6页。
2 参见郭瑜著:《海商法的精神——中国的实践和理论》,北京大学出版社,2005年版,第53页。
3 参见侯军主编:《国际海事法与案例分析》,上海海运学院学报编辑部自行出版,1987年版,第5页。
4 See William Tetley,Q.C.,"Uniformity of Internatioanl Private Waritime law-The Pros,Cons,and Alternatives to International Conventions—How to Adopt an International convention",Tulane Maritime Law Journal,2000,at 809.
5 See William Tetley,Q.C.,"Uniformity of Internatioanl Private Maritime law-The Pros,Cons,and Alternatives to International Conventions—How to Adopt an International convention",Tulane Maritime Law Journal.2000.at 808.
6 参见司玉琢主编:《国际海事立法趋势及对策研究》,法律出版社,2002年版,第224页。
7 参见郭瑜著:《海商法的精神——中国的实践和理论》,北京大学出版社,2005年版,第18页。
8 国内部分海商法学者对这一问题已经表示了关注,可参见郭瑜著:《海商法的精神——中国的实践和理论》,北京大学出版社,2005年版,第53-57页;傅廷中:“论我国《海商法》修改的基本原则与思路”,载《现代法学》,2006年第5期,第153-154页。
9 参见陈光中主编:《中国司法制度的基础理论专题研究》,北京大学出版社,2005年版,第298页。
10 参见傅廷中:“论我国《海商法》修改的基本原则与思路”,载《现代法学》,2006年第5期,第153页。
11 参见傅廷中:“论我国《海商法》修改的基本原则与思路”,载《现代法学》,2006年第5期,第153页。
12 参见傅廷中:“论我国《海商法》修改的基本原则与思路”,载《现代法学》,2006年第5期,第153页。
13 参见[法]勒内·达维德,漆竹生译:《当代主要法律体系》,上海译文出版社,1984年版,第362-363页。
14 See Berman & Kaufman,"The Law of International Commercial Transactions(Lex Mercatoria)",,9HARV.INT'L L.J.1978,at 228.
15 参见[美]博登海默著,张智仁译:《法理学——法律哲学和方法》,上海人民出版社,1992年版,第365页。
16 法释[2005]13号
17 See Keith Highet,"The Enigma of the Lex Mercatoria",63 Tul.L.Rev.1989,at 624.
18 See Levie,"Trade Usage and Custom Under the Common Law and the Uniform Commercial Code",40N.Y.U.L.REV.,1965,at 1102.
19 参见郭瑜著:《海商法的精神——中国的实践和理论》,北京大学出版社,2005年版,第34页。
20 “中国人民保险公司天津市分公司代位诉区段承运人中国远洋运输总公司河北省公司海运货物短卸赔偿纠纷案”(参见最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选:1992～1999合订本海事·交通运输卷》,中国法制出版社,2000年,第103页。)
21 “厦门纺织工业公司诉福建国际货运有限公司无正本提单放货起诉是否超过诉讼时效案”(参见最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选:1992～1999合订本海事·交通运输卷》,中国法制出版社,2000年版,第537页。)
22 分别可见《海商法》第一百零四条,第七十一条
23(2001)民四提字第6号
24 See Levie,"Trade Usage and Custom Under the Common Law and the Uniform Commercial Code",40N.Y.U.L.REV.,1965,at 1102.
25 See Warren,"Trade Usage and Parties in the Trade:An Economic Rationale for an Inflexible Rule",42 U.PITT.L.REV.,1981,at 515,519.
26 See Levie,"Trade Usage and Custom Under the Common Law and the Uniform Commercial Code",40N.Y.U.L.REV.,1965,at 1116.
27 《纽约公约》第5条第1款间接地表明了仲裁当事人选择仲裁程序法的权利。其中第4项规定了,“仲裁机关之组成或仲裁程序与各国间之协议不符,或者无协议而与仲裁地所在国法律不符合”,受理承认及执 行裁决的法院有权拒绝承认及执行有关的裁决。显而易见,在判断仲裁庭之组成以及仲裁程序是否合乎法律时,所依据的法律(程序法)首先是当事人各方协议选择的法律:若当事人未达成合意时,才援引仲裁地所在国法律。《国际商事仲裁示范法》关于“程序规则的确定”的第19条第1款规定:“以服从本法的规定为准,当事各方可以自由地就仲裁庭进行仲裁所应遵循的程序达成协议。”在法国,《法国民事诉讼法典》第1494条规定:“仲裁协议可以通过直接规定或援引一套仲裁规则来明确仲裁应遵循的程序;它也可以选择特定的程序法为准据法。”在德国,《德国民事诉讼法典》第1034条第2款规定:“此外,仲裁程序由仲裁员自行决定,除非当事人另有明确协议规定。”除了上述国家外,英国、日本、阿根廷、前南斯拉夫等一些国家均允许当事人合意选择仲裁的程序法。(参见郑远民等编著:《国际民事诉讼法与国际商事仲裁法》,中信出版社,2002年9月版,第316页。)
28 参见傅廷中著:《海商法论》,法律出版社,2007年5月版,第574页。
29 参见傅廷中著:《海商法论》,法律出版社,2007年5月版,第574页。
30 《民事诉讼法》第四条规定:“凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼,必须遵守本法。”《海事诉讼特别程序法》第二条规定:“在中华人民共和国领域内进行海事诉讼,适用《中华人民共和国民事诉讼法》和本法。本法有规定的,依照其规定。”
31 See Lowenfeld,"Lex Mercatoria:An Arbitrator's View",in Carbooneau ed.Lex Mercatoria and Arbitration(New York,1990),p.50,cited in Peter Nygh,Autonomy in International Conract,Oxford:Clarendon Press,1999,p 178-179.
32 See Friedrich K.Juenger,"Contract Choice of Law in the Americas",45 Am.J.Comp.L.,1997,at 195,203.
33 See Friedrich K.Juenger,"Contract Choice of Law in the Americas",45 Am J.Comp.L.,1997,at 195,203.
34 See Filip De Ly,International Business Law and Lex Mercatoria,Amsterdam/London:North-Holland,1992,p 76..
35 See Roy Goode,"Rule,Practice,and Pragmatism in Transnational Commercial Law",54 ICLQ,July,2005,at 545-546.
36 "Communication on European Contract Law:Joint Response of the Comission on European Contract Law and Study Group on European Civil Code",available at http://www.sgecc.net/media/download/stellungnahme_kommission_s_finall.pdf,p.71.
37 Mark Garavaglia,"In Search of the Proper Law in Transnational Commercial Disputes",New York Law School Journal of International and Comparative Law,1991,at 102.
38 参见黄进主编:《国际私法》,法律出版社,1999年版,第405页。这一点也可以从中国国际私法学会起草的《中华人民共和国国际私法示范法》中的相关规定得以体现,该《示范法》第一百一十一条明确规定:“当事人在合同中可以选择适用国际惯例,也可以选择适用国际民商事公约。”(参见中国国际私法学会:《中华人民共和国国际私法示范法》,法律出版社,2000年8月版,第146页。)
39 参见余妙宏:“论海商法中国际惯例的性质与地位——兼论对《海商法》第268条和269条的修改”,载《中国海商法年刊》(2006年第17卷),2007年1月,第137页。
40 See Harold J.Berman and Colin Kaufman,"The Law of International Commercial Transactions(Lex Mercatoria)",19 Harvard International Law Journal,1978,at 274.
41 Joseph Raz,The Concept of a legal System,2nd ed.Oxford:Clarendon Press,1980,p 3.
42 Joseph Raz,The Concept of a legal System,2nd ed.Oxford:Clarendon Press,1980,p 3.
43 Cf.K.Highet,"The Enigima of the Lex Mercatoria",in Carbonneau ed.Lex Mercatoria and Arbitration,1990,p.108.
44 Mustill and Boyd,The Law and Practice of Commercial Arbitration in England,London:Butterworths,1982,p.611.
45 See Christopher R.Drahozal,Contracting out of National Law:an Empirical look at the New Law Merchant,Notre Dame Law Review January,2OO5,at 535.
46 See Christopher R.Drahozal,"Contracting out of National Law:an Empirical look at the New Law Merchant",Notre Dame Law Review January,2OO5,at 536.
47 See Sandrock,"Arbit ration between U.S and West Getmany Companies:An Example of Effective Dispute Resoution in International Business Transaction",University of Pennsylvania Journal of International Business Law,September,1987,at 55-57.在由跨国法中心所发起的世界性调查中,大多数回答者认为,作为国际律师,他们强烈反对选择商人法(包括国际商业惯例)作为准据法。
48 See Peter Nygh,A utonomy in I nternational Conract,Oxford:Clarendon Press,1999.p 182.
49 See Peter M.Flanagan,Demythologising the Law Merchant:the Impropriety of the Lex Mercatoria as a Choice of Law,London:Sweet & Maxwell,2004,p.303.
50 参见贺万忠:“国际商事惯例合意选择条款的思考”,载《外交学院学报》,2005年第2期,第99页。
51 See Christopher R.Drahozal,"Contracting out of National Law:an Empirical look at the New Law Merchant",Notre Dame Law Review January,2005,at 535.
52 See Georges van necke,"Contracts Subject to International or Transnational Law",in International Contracts,Hans Smit et al.eds.,1981,p 25,47-48 n.3
53 See Georges van Hecke,"Contracts Subject to International or Transnational Law",in International Contracts,Hans Smitet al.eds.,1981,p 25,47-48 n.3
54 参见宋晓著:《当代国际私法的实体取向》,武汉大学出版社,2004年版,第222页。
55 See Roy Goode,"Rule,Practice,and Pragmatism in Transnational Commercial Law",International & Comparative Law Quarter]y,July,2005,at 552.
56 See Andreas F.Lowenfeld,"Lex Mercatoria:An Arbitration's View",in Lex Mercatoria and Arbitration,Thomas E.Carbonneau(ed.),1998,p 84,86.
57 《通则》对一些被承认的概念增加了确切的定义,如善意,不可抗力以及终止权。善意行为是商人法以及大多数法律体系的基本理念,但在第2.1.15条中,通则进一步界定了善意谈判的义务:(1)当事人可自由进行谈判,并对未达成协议不承担责任;(2)但是,如果一方当事人以恶意进行谈判,或恶意终止谈判,则该方当事人应对因此给另一方当事人所造成的损失承担责任;(3)恶意,特别是指一方当事人在无意与对方达成协议的情况下,开始或继续进行谈判。关于不可抗力,第7.1.7条一般性地沿袭了CISG中的语言,而没有指明在第三方未能履行时可依赖的权利,但在第6.2.2条和第6.2.3条中仍有重要的改进,规定了艰难情形的含义及出现艰难情形的后果。从其明确性程度看,这些规定远远超越了美国统一商法典中有关“商业无法实施”的规定。第三部分的规定也使通则作为商人法更为确定。第7.3条详细描述了当事人因对方“根本不履行合同”时终止合同的权利。第7.3.1条特别着眼于一方的不履行是否“已经实质上剥夺了受害方本期望从合同中获得的权利”,以及违约的性质和相应的损失。预期违约概念,有关通知的程序要求,以及有关终止效果的规定都在随后的五条中有所规定。(参见商务部条约法律司编译:《国际统一私法协会: 国际商事合同通则》,法律出版社,2004年版)
58 如第1.7条关于“诚实信用和公平交易”的规定(1)每一方当事人在国际贸易交易中应依据诚实信用和公平交易的原则行事。(2)当事人各方不得排除或限制此项义务。),第三章关于实质效力的规定,第5.1.7条第2款关于价格的确定的规定(如果合同的价格应由一方当事人确定,而且此定价又明显地不合理,则不管合同中是否有任何条款的相反规定,均应以一个合理的价格予以代替),第7.4.13条第2款关于对不履行协议的支付的规定(如果约定金额大大超过因不履行以及其他情况造成的损害,则可将该约定金额减少至一个合理的数目,而不考虑任何与此相反的约定)和第10.3条第2款关于时效期间的规定(当事人不能(a)将一般时效期间缩短至一年以下;(b)将最长时效期间缩短至四年以下;(c)将最长时效期间延长至十五年以上)。(参见商务部条约法律司编译:《国际统一私法协会:国际商事合同通则》,法律出版社,2004年版)
59 See Peter Nygh,A utonomy in I nternational Conract,Oxford:Clarendon Press,1999.p.173.
60 参见司玉琢主编:《国际海事立法趋势及对策研究》,法律出版社,2002年版,第349页.
61 最高人民法院副院长万鄂湘在2006年全国海事审判工作会议上的讲话(见http://www.ccmt.org.cn/2006hssph/最后访问日期:2008年4月1日)
62 参见黄进,杜焕芳:“关于我国法院审理涉外海事案件适用法律情况的分析”,载金正佳主编:《中国海事审判年刊》(2004年卷),人民交通出版社,2005年8月版,第327页。
63 这涉及到可被选择作为准据法的国际惯例的范围问题,将在下文详述。
64 参见郭瑜著:《海商法的精神——中国的实践和理论》,北京大学出版社,2005年版,第36页。
65 参见崔建远:“合同漏洞补充中的几个基本问题解释”,载《法学》,1996年第9期,第78页。
66 参见付静坤著:《二十世纪契约法》,法律出版社,1997年,第101页。
67 参见Hutton V Warren(1836)1 M & W 466.转引自苏号朋,朱家贤:“论英国法中的合同默示条款”,载《法商研究》,1996年第5期,第93页。
68 参见苏号朋,朱家贤:“论英国法中的合同默示条款”,载《法商研究》1996年第5期,第93页。
69 See Tong v.Borstad,231 N.W.2d 795,799(N.D.1975),available at http://www.court.state.nd.us/court/opinions/9092,htm.
70 See Gregory C.Walker,"Trade Usages and the CISG:Defending the Appropriateness of Incorporating Custom into International Commercial Contracts",Journal of Law and Commerce,Spring,2005,at 279.
71 参见王泽鉴著:《债法原理》(一),中国政法大学出版社,2001年版,第218,219页。
72 参见[德]海因·克茨著,周忠海等译:《欧洲合同法(上)》,法律出版社,2001年版,第172页.
73 参见李永军:“论合同解释对当事人自治否定的正当性与矫正性制度安排”,载《当代法学》2004年第2期,第59页。
74 See Clayton P.Gillette,"Harmony and Stasis in Trade Usages for International Sales",39VA.J.IHT'L L.1999,at 707-8.
75 See Kirst,"Usage of Trade and Course of Dealing:Subversion of the U.C.C.Theory",U.ILL.L.F.1977,at 815.
76 See Ch.Pamboukis,"The Concept and Function of Usages in the United Nations Convention on the Interntional Sale of Goods",Journal of Law and Commerce,Fall,2005,at 124-5.
77 参见沈达明等编著:《德意志法上的法律行为》,对外贸易教育出版社,1992年版,第170页。
78 参见[德]迪特尔·梅迪库斯著,邵建东译:《德国民法总论》,法律出版社,2000年版,第260页。
79 参见王泽鉴著:《债法原理》(一),中国政法大学出版社2001年版,第217,219页。
80 参见王军编著:《美国合同法》,中国政法大学出版社,1996年版,第254页。
81 参见樊启荣,李娟:“论保险合同的内容控制——以对保险约款违反任意性规范的特别控制为中心”,载《法商研究》,2007年第5期,第13页。
82 正如德国学者顿茨(DANZ)在其《法律行为的解释》一书中所言:“当事人往往仅注意他心目中的经济目的,满足于从各种法律范畴中选择他们认为最能达到其经济目的的法律行为,他们单就几个重要问题作出规定,把其他问题留给法律解决。”(参见沈达明等编著:《德意志法上的法律行为》,对外贸易教育出版社,1992年,第154页。)
83 参见海因·克茨著,周忠海、李居迁、宫立云译:《欧洲合同法》,法律出版社2001年版,第154页。
84 第九十四条规定,除第四十七条和第四十九条之外,“本章(第四章)有关合同当事人之间的权利、义务的规定,仅在航次租船合同没有约定或者没有不同约定时,适用于航次租船合同的出租人和承租人。”第一百二十七条也有类似规定:“本章(第六章)关于出租人和承租人之间权利、义务的规定,仅在船舶租用合同没有约定或者没有不同约定时适用。”其他类似规定还可见《海商法》第十五条、第十六条、第八十九条、第九十条、第九十一条、第一百零四条、第一百五十八条、第一百六十二条、第一百七十九条、第二百二十七条、第二百三十四条、第二百四十三条、第二百四十四条等。
85 按照传统的民法理论,法律条文中是否包含“当事人另有约定”等字眼是确定该条文所对应的法律规范属于任意性或强制性的唯一标准。而现在许多学者主张判断法律规范的任意性或强制性应适用形式和实质两种补充方法,某一规定虽未使用“当事人另有约定”等字眼,但只涉及私人之间利益的分配,则该规定也属于任意性规范的范畴。(参见王轶:“论合同法上的任意性规范”,载《社会科学战线》2006年第5期,第231页。)
86 虽然基于第四十四条以及第一百二十六条的规定,上述任意性规范呈现出相当程度的强制性,但这并不影响当事人在法律强制范围之外所享有的合同自由。
87 在航次租船合同、船舶租赁合同、海上拖航合同等海事合同中,一般认为,合同双方当事人的力量均衡,且存在大量适用广泛的标准合同(See William Tetley,Q.C.,”Uniformity of Internatioanl Private Maritime law-The Pros,Cons,and Alternatives tO International Conventions—How to Adopt an International convention”,Tulane Maritime Law Journal,2000,at 802.),因此,通过立法进行干预不仅没有必要,而且可能使实践中所形成的各方都接受的自治体系遭到破坏。一些国家的国内法干脆将诸如此类的合同排除法律调整范畴之外,而完全交由当事人自治管理,例如1958年希腊海事私法典在第六章(运输)中即明确说明:“船舶租赁的合同不属于《海事私法典》管辖范畴,这是因为起草委员会考虑到这样的合同在大多数情况下是在两个经济力量相当的当事人之间签订的,双方都有能力维护自己的利益。因此这类合同留给当事方自己解决,法律没有给予某方特殊的保护。”
88 参见朱曾杰:“中国海商法起草概况”,载司法部律师司、青岛海事律师事务所编:《海事律师业务》,法律出版社,1992年版,第11页。
89 《中国人民保险公司船舶保险条款(1986年1月1日)》:“六、保险终止:(一)一旦被保险船舶按全损赔付后,本保险应自动终止。(二)当船舶的船级社变更、或船舶等级变动、注销或撤回、或船舶所有权或船旗改变或转让给新的管理部门、或光船出租或被征或被征用,除非事先书面征得保险人的同意,本保险应自动终止,但船舶有货载或正在海上时,经要求,可延迟到船舶抵达下一个港口或最后卸货港或目的港。(三)当货物、航程、航行区域、拖带、救助工作或开航日期方面有违背保险单特款规定时,被保 险人在接到消息后,应立即通知保险人并同意接受修改后的承保条件及所需加付的保险费。本保险仍继续有效,否则,本保险应自动终止。”
90 1994年《挪威海商法》第十四章(租船)第三百二十二条规定“本章条款不适用,如合同、当事方的习惯做法、行业惯例或其他约束双方的做法有另外规定”;第十五章(旅客及行李运输合同)第四百零二条“除第408条及430条至432条外,本章中的条款只适用于没有相反约定或惯例的情况。”第十六章(救助)第四百四十三条规定“若救助协议中另有规定,则本章条款不适用。不得订立限制有关防止或减少环境损害义务的条款”。
91 参见[法]勒内·达维德著,漆竹生译:《当代主要法律体系》,上海译文出版社,1984年版,第122页。
92 See Andreas F.Lowenfeld,Lex Mercatoria:An Arbitrator's View,in Lex Mercatoria and Arbitration,Thomas E.Carbonneau,ed.,rev.ed.,1998,at 90;See also Roy Goode,"Usage and its Reception in Transnational Commercial Law",46 Int'l & Comp.L.Q.1997,at 1,13.
93 See M.J.Bonell,"The Unldroit Principles and Transnational Law",V Unif.Lrev.2000,at 214.
94 See Ole Lando,"The law applicable to the merits of the dispute",in Contempory Problem in International Arbitration,Edited by Dr.Julian D M Lew,Boston:M.Nijhoff 1986,p111.
95 参见王泽鉴著:《民法学说与判例研究》(第一册),中国政法大学出版社,1997年版,第286页。
96 参见黄茂荣著:《法学方法与现代民法》,台大法学丛书(三十二),1982年版,第353页。
97 参见梁慧星:“法律漏洞及其补充方法”,载梁慧星主编:《民商法论丛》第1卷,法律出版社,1994年版,第19页。
98 参见黄建辉著:《法律漏洞、类推适用》,台湾蔚理法律出版社,1988年版,第69-70页。另一种观点则认为法律漏洞补充是造法的尝试,而不是立法活动。因为,第一,法律漏洞补充是针对一件待决案件,取向于法律体系与价值而采取一个法律见解,将其作为裁判依据,并在裁判中表现出来。因此,它只是作为一个裁判,属于行使司法权的活动,而不是针对某一类案件补充地制定一般性规范的活动。其次,虽然作为判决先例在事实上有类似法律的效力,但事实上的效力毕竟不同于法律的规范效力。因此,判决先例并不构成法源,违反判例也不构成违法。再次,法院对既存判决先例无遵守的义务,仅有斟酌的义务。由此产生法院对于采纳或不采纳判决先例中的法律见解负有说理义务。可见法院的法律漏洞补充活动,在性质上充其量只能说是一种“造法的尝试”,而非终局的法律制定。由这种造法活动所表现于判决先例中的法律见解,将来有可能转化为习惯法,也可能迟早被抛弃。(参见黄茂荣著:《法学方法与现代民法》,台大法学丛书(三十二),1982年版,第373-375,378页。)
99 参见梁慧星:“法律漏洞及其补充方法”,载梁慧星主编:《民商法论丛》第1卷,法律出版社,1994年版,第23页。
100 参见梁慧星:“法律漏洞及其补充方法”,载梁慧星主编:《民商法论丛》第1卷,法律出版社,1994年版,第23页。
101 参见朱景文:“国内司法中运用外国法的比较法思考”,载《法学》2004年第1期,第25页。
102 参见朱景文:“国内司法中运用外国法的比较法思考”,载《法学》2004年第1期,第25页。
103 See Jeremy Waldron,"Foreign Law and the Modern Ius Gentium",119 HVLR,November,2005,at 129.
104 See Jeremy Waldron,"Foreign Law and the Modern Ius Gentium",119 HVLR,November,2005,at 147.
105 参见[澳]依凡·谢瑞尔:“国内法院对国际法的查明与适用”,载《法商研究》1997年第5期,第96页。
106 有学者提出应该在《海商法》修改时将上述内容纳入《海商法》的调整范畴。参见胡正良:“论《海商法》修改的必要性”,载《当代法学》2003第12期,第142-147页:司玉琢,胡正良:《《中华人民共和国海商 法》修改建议稿条文、参考立法例、说明》,大连海事大学出版社,2003年版,第1-6页。
107 《海商法》第二百七十三条
108 参见陈亚芹:“从实证的角度看我国现行海事冲突规范的几个问题及其解决”,载《中国海事审判年刊》(2006年卷),第69-86页。
109 参见贺万忠著:《当代国际海事诉讼的理论与实践》,知识产权出版社,2006年版,第115页。
110 参见蒋五四:“《海事诉讼特别程序法》特点述评”,中国律师2000年大会论文精选
111 最高人民法院副院长万鄂湘在2006年全国海事审判工作会议上的讲话(见http://www.ccmt.org.cn/2006hssph/最后访问日期:2008年4月1日)
112 法发[2006]27号
113 所谓管辖权冲突是指,在涉外海事诉讼中,如果当事人一方或双方对同一海事案件在两个以上国家或地区的法院提起诉讼,而这些法院又均主张管辖权时,就会在事实上出现诉讼管辖权的冲突(conflict of jurisdiction)。参见朱清,司玉琢著:《海事诉讼与仲裁》,大连海事大学出版社,1996年版,第65页。
114 参见朱清,司玉琢著:《海事诉讼与仲裁》,大连海事大学出版社1996年版,第66页。
115(2004)沪海法商初字第492号
116 参见朱清,司玉琢著:《海事诉讼与仲裁》,大连海事大学出版社,1996年版,第67页。
117 参见[美]E·博登海默著,邓正来译:《法理学:法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社,2004年版,第472页。
118 基于前文分析,本文认为现行《海商法》第二百六十八条第二款所规定的“国际惯例”只限于公法性的国际惯例,有关在具有公法性的涉外海事案件的处理中是否可保留该规定的问题,不在本文所讨论的范畴之内,因此在此不予涉及。
119 例如,针对海上货物运输中承运人的责任义务的问题存在《海牙规则》、《海牙/维斯比规则》以及《汉堡规则》三分天下的情况;有关共同海损的《约克·安特卫普规则》存在多个不同的版本,除了最新的2004年版本之外,其他版本在实践中都有一定程度的适用性。
120 参见肖永平:“论国际商事惯例在我国的适用”,载《河南省政法管理干部学院学报》,2003年第1期,第77页。
121 参见肖永平:“论国际商事惯例在我国的适用”,载《河南省政法管理干部学院学报》,2003年第1期,第78页。
122 See Ch.Pamboukis,"The Concept and Function of Usages in the United Nations Convention on the Interntional Sale of Goods",Jounnal of Law and Commerce,Fall,2005,at 108-9.
123 See Ch.Pamboukis,"The Concept and Function of Usages in the United Nations Convention on the Interntional Sale of Goods",Journal of Law and Cammerce,Fall,2005,at 108-9.
124 See Ch.Pamboukis,"The Concept and Function of Usages in the United Nations Convention on the Interntional Sale of Goods",Journal of Law and Commerce,Fall,2005,at 108-9.
125 See Gregory C.Walker,"Trade Usages and the CISG:Defending the Appropriateness of Incorporating Custom into International Commercial Contracts",Journal of Law and Commerce,Spring,2005,at 271.
126 参见程德钧等编著:《国际惯例和涉外仲裁实务》,中国青年出版社,1993年版,第11页。
127 See Roy Goode,"Rule,Practice,and Pragmatism in Transnational Commercial Law",International & Comparative Law Quarterly,July,2005,at 551.
128 参见单文华:“国际商事惯例基本理论问题研究”,载梁慧星编:《民商法论丛》,第7卷,法律出版杜,1997年版,第602页。
129 See Roy Goode,"Rule,Practice,and Pragmatism in Transnational Commercial Law",International & Comparative Law Quarterly,July,2005,at 551.
130 See Roy Goode,"Rule,Practice,and Pragmatism in Transnational Commercial Law",International & Comparative Law Quarterly,July,2005,at 550-551.
131 参见[英]施米托夫著,赵秀文译:《国际贸易法文选》,中国大百科全书出版社,1993年版,第150页。
132 参见[英]施米托夫著,赵秀文译:《国际贸易法文选》,中国大百科全书出版社,1993年版,第156页。
133 参见中国国际私法学会:《中华人民共和国国际私法示范法》,法律出版社,2000年版,第146页。
134 See Ch.Pamboukis,"The Concept and Function of Usages in the United Nations Convention on the Interntional Sale of Goods",Journal of Law and Commerce,Fall,2005,at 124-5.
135 See Ch.Pamboukis,"The Concept and Function of Usages in the United Nations Convention on the Interntional Sale of Goods",Journal of Law and Commerce,Fall,2005,at 124-5.
136 参见郑远民著:《现代商人法研究》,法律出版社,2001年版,第361-362页.
137 See Clive M.Schmitthoff,"International Trade Usages",Institute of International Business Law and Practice Newsletter,Special Issue,ICC Pub.No.440/4,Paris,1987,p.20.
138 参见[德]罗伯特·霍思,海因·科茨,汉斯·G·莱塞著,楚建译:《德国民商法导论》,中国大百科全书出版社,1996年版,第240页。
139 See Clive M.Schmitthoff,"International Trade Usages",Institute of International Business Law and Practice Newsletter,Special Issue,ICC Pub.No.440/4,Paris,1987,p21-22.
140 参见肖永平:“论国际商事惯例在我国的适用”,载《河南省政法管理干部学院学报》,2003年第1期,第78页;另可见饶中享,王建新:“论海事国际惯例的适用”,载《中国律师和法学家》(Journal of China Lawyer and Jurist,USA),2005年6月,总第一卷,第1期,第44页。
141 参见万鄂湘主编:《涉外商事海事审判指导》,2005年第2辑,人民法院出版社,第45页。
142 参见凌兵:“‘国际惯例'的迷雾”,载《中国国际法年刊》(1997年卷),法律出版社,1999年,第57页。
143(2004)沪高民四(海)终字第151号
144(2003)民四提字第5号
145 参见肖永平著:《冲突法专论》,武汉大学出版社,1999年版,第133-137页。
146 参见肖永平著:《冲突法专论》,武汉大学出版社,1999年版,第133-137页:继此后,1998年武汉海事法院审理的“天裕”(TIAN YU)轮案涉及到根据“海事欺诈例外原则”排除‘跟单信用证统一惯例》的适用的情况。(参见http://www.66163.com/Fujian_w/news/mzwz/990702/1-16.htm,最后访问日期:2007年4月23日)
147 参见胡振杰:“国际惯例立法修订的法律思考”,载《法学》,1993年第2期,第18页。
148 参见沈秋明:“论国际经济惯例的法律属性”,载《南京大学学报(哲学人文社会科学)》,1996年第3期,第166页。
149 参见曲波:“国际惯例在我国的适用”,中国国际私法学会2005年年会论文集,第212-213页。
150 如1989年广州海事法院审理的“海南省木材公司与新加坡达斌私人有限公司信用证纠纷案”,参见肖永平著:《冲突法专论》,武汉大学出版社,1999年版,第133-137页。
161 参见杨志忠,陈彬:“试析国际商务惯例的适用规则”,载《广西政法管理干部学院学报》,2005年第2期,第117页;刘素江:“论我国的公共秩序保留制度——评《民法典(草案)》第九编第11条”,载《海南大学学报人文社会科学版》,2003年第4期,第392页。
152 参见黄进主编:《国际私法》(第二版),法律出版社,2005年版,第63页。
153 参见孙蓓,范晓波:“中国有关国际惯例的立法评析”,载赵相林主编:《国际私法论从》,高等教育出版社,2005年版,第174页。
154 参见凌兵:“‘国际惯例'的迷雾”,载《中国国际法年刊》(1997年卷),法律出版社,1999年,第57页;美国UCC第1—205条正式解释、美国《合同法重述》第221条解释、《德国民法典》第138条第1款等。
155 参见单文华:“国际贸易惯例基本理论问题研究”,载粱慧星主编:《民商法论丛》第7卷,法律出版杜,1997年版,第710页。
156 See C.M.Bianca,M.J.Bonell,Commentary on the International Sales Law:The 1980 Vienna Sales Convention,MILAN:GIUFFRE,1987,p 112.
157 See Clive M.Schmitthoff,"International Trade Usages",Institute of International Business Law and Practice Newsletter,Special Issue,ICE Pub.No.440/4,Paris,1987,p 23.
158 See Clive M.Schmitthoff,"International Trade Usages",Institute of International Business Law and Practice Newsletter,Special Issue,ICC Pub.No.440/4,Paris,1987,p 22.
159 See Filip De Ly,International Business Law and Lex Mercatoria,Amsterdam/London:North-Holland,1992,pp 214,215.
160 参见[罗]图多·波佩斯库:“罗马尼亚法律中的商业惯例”,载《法学译丛》1985年第4期,第52页。
161 参见李复甸:“Lex Mercatoria在仲裁中的适用”,载于赖焜编:《两岸国际私法研讨会论文集》,玄奘大学法律学院出版,2005年9月版,第245页。
162 See Hjalmar Karlgren,"Usage and Statute Law",Scandinavian studies in Law,V5,1961,p73.
163 See Hjalmar Karlgren,"Usage and Statute Law",Scandinavian studies in Law,VS,1961,p73.
164 参见单文华:“国际贸易惯例基本理论问题研究”,载粱慧星主编:《民商法论丛》第7卷,法律出版杜,1997年版,第710页。
165 参见肖永平著:《冲突法专论》,武汉大学出版社,1999年版,第128页。
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