破产管理人制度研究
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摘要
本文着眼于从理论上论证破产管理人制度的法律地位,并着力于为具体法律制度的完善提供理论支持和规则设计。为此笔者采用了历史分析方法、经济分析方法、比较分析方法、价值分析方法、实证分析方法、具体化的分析方法,具体考察了新中国建立后“管理人”的制度演进,认为社会主义市场经济是破产管理人得以真正存在和发展的语境,进而在述评国内外学界关于破产管理人法律地位主要学说的基础上,将管理人界定为“法定独立民事主体”,该界定能够合乎经由利益分析的破产管理人制度的内在逻辑。在此基础上本文考察了破产管理人的产生、报酬,以及破产管理人复杂的权利、义务体系和违反义务所应承担的民事责任,同时还考察了对破产管理人监督的主体、方式和程序。在具体的论证中,本文始终坚持破产管理人制度的设计应当平衡各方利益主体的适法利益,同时应当植根于市场化的理念、必须合乎国情。本文的研究成果能够有助于破产管理人制度的理论进步和完善破产管理人制度的具体设计,预期能够为破产管理人制度的实践提供理论指引。
Enterprise Bankruptcy Law of PRC contributes to the development of the system of bankruptcy trustee. Though Supreme People's Court has enacted the concrete judicial explanations of Enterprise Bankruptcy Law of PRC which have resolved some important problems, theoretical debates remain unresolved. System needs the guidance of theory, while exercise of the law needs support of theory. I discuss the issue in the following aspects:
The title of the first chapter is“the historical evolution of system of bankruptcy trustee”. This study has its special meaning and value in China mainland especially. Ever, the system of bankruptcy and socialism is oil and vinegar, and there is no such thing as bankruptcy trustee in the statute sense. But from the functional and substantial perspective, I think that the system of bankruptcy trustee evolve from the informal to formal system which embodies that it acts as“government”,“liquidator”and“trustee”. During the long-time development of the system, the government retreats from the field whose task is to foster the efficient and neutral market of bankruptcy trustee. In the final analysis, market and social market is the context where we discuss the system of bankruptcy trustee. The above-mentioned point of view is so simple that it is easy to be neglected.
The title of the second chapter is“the legal status and characters of bankruptcy trustee”. The definition of the legal status of bankruptcy trustee determines the selection, change, rights, obligation and reliability of bankruptcy trustee in the logic. I deem that some basic standings should be set up to evaluate the different theoretical doctrines. I choose the interest analysis as the fundamental perspective to estimate the legal status of bankruptcy trustee in the different countries and our country, and the doctrine should have the power of explanation. By the analysis of evaluating the main doctrines, I think that the legal status of bankruptcy trustee should be“individual civil subject”which should be independent, neutral, professional and fair.
The title of the third chapter is“the system of the selection and reward of bankruptcy trustee”. The goal of bankruptcy law and legal status of bankruptcy trustee determine the selection of bankruptcy trustee, which is the focus of bankruptcy law. The qualification of bankruptcy trustee compatible with its legal status should include necessary knowledge, experience and good individual capability. At the same time, they can’t hold negative qualification. I agree with the regulation of Enterprise Bankruptcy Law of PRC in the aspect of selection of bankruptcy trustee, which accord with the situation of our country. The principle of selecting bankruptcy trustee is“maximization of efficiency”. So, bankruptcy trustee should be selected according to the kind of bankruptcy enterprise and scale of bankruptcy, and the selection should help to the formation of mature market of bankruptcy trustee. The two judicial explanations relevant with Enterprise Bankruptcy Law of PRC incarnate the before-mentioned principle and idea of“differentiation”. Of course, the change of bankruptcy trustee should be same. How to determine the reward of bankruptcy trustee becomes a Gordian knot. Owing to the status in quo of our country, I approve the choice of current judicial explanation of Enterprise Bankruptcy Law of PRC promulgated by supreme people’s court, which doesn’t deny the possibility of choosing other models in the future.
The title of the fourth chapter is“the system of duty of bankruptcy trustee”. To complete the goal of bankruptcy trustee, law invests them with enough rights. Due to my recapitulation, these rights include the right to take over and collect materials and property, right to determine, right to administrate, right dispose, right to action, right to suggest holding creditors’meeting and other appropriate rights relevantly. Accordingly, law imposes strict obligations on bankruptcy trustee, which are duty of care, duty of being diligent, and duty of loyalty. As to the judgment standard of these duties, the standard is“reasonable professional person”and not“reasonable person” in tort law. Further, bankruptcy trustee should undertake responsibility if breach of statutory duty. As to the nature of responsibility, there are various kinds of doctrines such as contractual responsibility, tort responsibility, and professional responsibility. As for me, tort and contractual responsibility is proper, while professional responsibility does not deal with the nature of bankruptcy trustee’s responsibility. Then, I agree that the principle of ascription of bankruptcy trustee’s responsibility should be fault and not non-fault principle. Certainly, based on the particularity of bankruptcy trustee, it is very necessary to devise special legal mechanism to resolve the problem of responsibility, such as the systems of bankruptcy trustee deposit and professional insurance.
The title of the fifth chapter is“the system of supervision on the bankruptcy trustee”. No efficient supervision, it is possible for the bankruptcy trustee not to act well which will damage the legitimate interests of creditor. There are different kinds of models and institutions that supervise the bankruptcy trustee. In China, people court, creditor’s meeting or commission of creditors, governing institutions in special circumstances all have the right to supervise. Though some administrative bodies have right to supervise, I don’t approve that law grants them such right, Enterprise Bankruptcy Law of PRC embodies this point of view. As to the kinds of supervision, supervisions of qualification, act, and reward on the bankruptcy trustee. Of course, any supervision should have scientific and reasonable procedure and way, and any supervision can’t disturb the normal action of bankruptcy trustee.
Enterprise Bankruptcy Law of PRC contributes to the development of the system of bankruptcy trustee. Though Supreme People's Court has enacted the concrete judicial explanations of Enterprise Bankruptcy Law of PRC which have resolved some important problems, theoretical debates remain unresolved. System needs the guidance of theory, while exercise of the law needs support of theory. I discuss the issue in the following aspects:
The title of the first chapter is“the historical evolution of system of bankruptcy trustee”. This study has its special meaning and value in China mainland especially. Ever, the system of bankruptcy and socialism is oil and vinegar, and there is no such thing as bankruptcy trustee in the statute sense. But from the functional and substantial perspective, I think that the system of bankruptcy trustee evolve from the informal to formal system which embodies that it acts as“government”,“liquidator”and“trustee”. During the long-time development of the system, the government retreats from the field whose task is to foster the efficient and neutral market of bankruptcy trustee. In the final analysis, market and social market is the context where we discuss the system of bankruptcy trustee. The above-mentioned point of view is so simple that it is easy to be neglected.
The title of the second chapter is“the legal status and characters of bankruptcy trustee”. The definition of the legal status of bankruptcy trustee determines the selection, change, rights, obligation and reliability of bankruptcy trustee in the logic. I deem that some basic standings should be set up to evaluate the different theoretical doctrines. I choose the interest analysis as the fundamental perspective to estimate the legal status of bankruptcy trustee in the different countries and our country, and the doctrine should have the power of explanation. By the analysis of evaluating the main doctrines, I think that the legal status of bankruptcy trustee should be“individual civil subject”which should be independent, neutral, professional and fair.
The title of the third chapter is“the system of the selection and reward of bankruptcy trustee”. The goal of bankruptcy law and legal status of bankruptcy trustee determine the selection of bankruptcy trustee, which is the focus of bankruptcy law. The qualification of bankruptcy trustee compatible with its legal status should include necessary knowledge, experience and good individual capability. At the same time, they can’t hold negative qualification. I agree with the regulation of Enterprise Bankruptcy Law of PRC in the aspect of selection of bankruptcy trustee, which accord with the situation of our country. The principle of selecting bankruptcy trustee is“maximization of efficiency”. So, bankruptcy trustee should be selected according to the kind of bankruptcy enterprise and scale of bankruptcy, and the selection should help to the formation of mature market of bankruptcy trustee. The two judicial explanations relevant with Enterprise Bankruptcy Law of PRC incarnate the before-mentioned principle and idea of“differentiation”. Of course, the change of bankruptcy trustee should be same. How to determine the reward of bankruptcy trustee becomes a Gordian knot. Owing to the status in quo of our country, I approve the choice of current judicial explanation of Enterprise Bankruptcy Law of PRC promulgated by supreme people’s court, which doesn’t deny the possibility of choosing other models in the future.
The title of the fourth chapter is“the system of duty of bankruptcy trustee”. To complete the goal of bankruptcy trustee, law invests them with enough rights. Due to my recapitulation, these rights include the right to take over and collect materials and property, right to determine, right to administrate, right dispose, right to action, right to suggest holding creditors’meeting and other appropriate rights relevantly. Accordingly, law imposes strict obligations on bankruptcy trustee, which are duty of care, duty of being diligent, and duty of loyalty. As to the judgment standard of these duties, the standard is“reasonable professional person”and not“reasonable person” in tort law. Further, bankruptcy trustee should undertake responsibility if breach of statutory duty. As to the nature of responsibility, there are various kinds of doctrines such as contractual responsibility, tort responsibility, and professional responsibility. As for me, tort and contractual responsibility is proper, while professional responsibility does not deal with the nature of bankruptcy trustee’s responsibility. Then, I agree that the principle of ascription of bankruptcy trustee’s responsibility should be fault and not non-fault principle. Certainly, based on the particularity of bankruptcy trustee, it is very necessary to devise special legal mechanism to resolve the problem of responsibility, such as the systems of bankruptcy trustee deposit and professional insurance.
The title of the fifth chapter is“the system of supervision on the bankruptcy trustee”. No efficient supervision, it is possible for the bankruptcy trustee not to act well which will damage the legitimate interests of creditor. There are different kinds of models and institutions that supervise the bankruptcy trustee. In China, people court, creditor’s meeting or commission of creditors, governing institutions in special circumstances all have the right to supervise. Though some administrative bodies have right to supervise, I don’t approve that law grants them such right, Enterprise Bankruptcy Law of PRC embodies this point of view. As to the kinds of supervision, supervisions of qualification, act, and reward on the bankruptcy trustee. Of course, any supervision should have scientific and reasonable procedure and way, and any supervision can’t disturb the normal action of bankruptcy trustee.
引文
1王欣新:《新破产法立法思想的创新》,载于王欣新、尹正友主编:《破产法论坛(第一辑)》,法律出版社2008年版,第8页。
1管理人中心主义,是指破产程序的事务性工作通过管理人来进行,管理人在破产程序开始后依法对债务人的财产进行接管、清理、保管、运营以及必要的处分,以更好地保护债权人的利益。参见邹海林:《新企业破产法与管理人中心主义》,载于《华东政法学院学报》2006年第6期,第122页。
2邹海林:《新企业破产法与管理人中心主义》,载于《华东政法学院学报》2006年第6期,第122页。
1参见黄文艺:《比较法:原理与应用》,高等教育出版社2006年版。
2参见丁文联:《论企业破产程序中的利益平衡》,对外经济贸易大学2005届博士论文(指导教师:沈四宝);杨忠孝:《破产法上的利益平衡问题研究》,华东政法学院2006届博士论文(指导教师:顾功耘)。检索时间2008-9-30。
1“破产法属于私法”的定性当然仍有不同意见,但综观学界的观点,“私法说”应为通说。参见李永军:《重申破产法的私法精神》,载于《政法论坛(中国政法大学学报)》2002年第3期,第27-33页。
2 [美]麦尔文·阿隆·爱森博格:《普通法的本质》,张曙光等译,法律出版社2004年版。
1为研究问题的方便,笔者将中国限于从中华人民共和国建立(1949年)到现在。
2当然破产管理人制度是处在整个市场经济和破产法中,其必然受到大环境的影响,这是需要特别注意的。
3谢俊林:《中国破产法律制度专论》,人民法院出版社2005年版,第28页。
1王欣新:《破产法》(第二版),中国人民大学出版社2007年版,第7页。
2此节的“破产管理人”并非现行法严格意义上的管理人,故以引号提示。
1参见刘清波:《破产法新论》,台湾东华书局股份有限公司1984年5月增修初版,第237页:罗马建国440年,发布LEX POETELIA,法官可依债权人之请求,使其占有债务人的财产,债权人此种请求,不仅为自己之利益,并为总债权人之利益。“此种制度实为后日破产制度的起源”。
1张作顺:《破产程序法律制度研究》,中国政法大学2002届博士论文,第32页。
2谢俊林:《中国破产法律制度专论》,人民法院出版社2005年版,第31页。
1谢俊林:《中国破产法律制度专论》,人民法院出版社2005年版,第36页。
2肖冬连:《1978～1984年中国经济体制改革思路的演进——决策与实施》,《当代中国史研究》2004年第5期。
3谢俊林:《中国破产法律制度专论》,人民法院出版社2005年版,第37页。
4《邓小平思想年谱(1975～1997)》,中央文献出版社1998年版,第139页。转引自肖冬连:1978～1984年中国经济体制改革思路的演进——决策与实施》,《当代中国史研究》2004年第5期。
1肖冬连:《1978～1984年中国经济体制改革思路的演进——决策与实施》,《当代中国史研究》2004年第5期。
2吴敬琏:《二十年来中国的经济改革和经济发展》,《百年潮》1999年第11期。转引自肖冬连:《1978～1984年中国经济体制改革思路的演进——决策与实施》,《当代中国史研究》2004年第5期。
3原文如此。需要说明的是,这里的用语严格从法律上说是不正确的。因为按照《中华人民共和国立法法》的规定,省会所在市的政府所颁布的规范性文件属于行政规章而不是地方性法规。
4《20世纪中国名案点评》,http://hbd.just.edu.cn/column/view444,2008-01-25;也可参见郭成伟:《法制百年历沧桑—《20世纪中国十大名案》评选点评》,http://www.mzyfz.com.cn/zzxd/2001/2001-20/bkzg2.asp,2008-01-25。
1 doubadouma,东北老乡把我“忽悠”了——采访背后的故事之三,http://doubadouma.bokee.com/viewdiary.12140893.html,2008-01-25。
2国家统计局编:《中国统计年鉴》(各年),中国统计出版社。转引自谢俊林:《中国破产法律制度专论》,人民法院出版社2005年版,第36页。
1何志红:《关于破产管理人制度的思考》,载于《广西社会科学》2005年第5期,第83页。
2何志红:《关于破产管理人制度的思考》,载于《广西社会科学》2005年第5期,第83-84页。
3全国人大财经委:《中华人民共和国破产立法进程资料汇编》,中信出版社2004年版,第24页。
1王福祥:《破产法理念研究》,吉林大学2006届博士论文,第8页。
1从更为宏观的角度看,企业破产法要真正发挥公平清偿债权、拯救困顿企业、协调公共利益的功能,还需要进一步深化改革、转变政府职能、完善经济体制。具体包括:企业破产法的有效实施,需要完善配套的社会保障制度,必须注重法制的协调和统一,需要建立符合中国国情的征信体系。参见胡健:《关于破产法的若干思考》,载于王欣新、尹正友主编:《破产法论坛(第一辑)》,法律出版社2008年版,第36-39页。
1张在范:《论破产管理人的法律地位》,载于《北方论丛》2005年第1期,第148页。
2汤维建:《论破产管理人》,载于《法商研究》1994年第5期,第145页。
3黄锡生:《破产管理人的法律地位及其职业化研究——以破产法律制度的目标价值为基础》,载于《浙江学刊》2004年第5期,第150页。
1黄锡生:《破产管理人的法律地位及其职业化研究——以破产法律制度的目标价值为基础》,载于《浙江学刊》2004年第5期,第150页。
1参见王卫国:《破产法精义》,法律出版社2007年版,第36页。
2参见汤维建:《论破产管理人》,载于《中南政法学院学报》1994年第5期,第46页。
3参见汤维建:《论破产管理人》,载于《中南政法学院学报》1994年第5期,第47页。
1参见李永军:《破产法律制度》,中国法制出版社2000年版,第159页。
2参见汤维建:《论破产管理人》,载于《中南政法学院学报》1994年第5期,第47页。
3参见[日]石川明:《日本破产法》,何勤华、周桂秋译,中国法制出版社2000年版,第156页。
4参见李永军:《破产法律制度》,中国法制出版社2000年版,第159页。
5参见冯兵、朱俊伟:《论我国破产管理人制度的构建》,载于《西南政法大学学报》2004年第5期,第90页。
6有的翻译成“托管人”。
7在美国破产法第11章的案件中,法院在没有任命受托人之前有时任命一个监察人。监察人在法院确认调查债务人过去或现在管理事物之前的任何欺诈、不诚实、不适当或者管理不当的计划之前任命。美国受托人协会要选择一个无利害关系的当事人而非它自己作为监察人。
8严格来说,这与受托人是没有关系的。是受托人雇佣的来履行与破产有关的服务。
9就全国的所划分的21个地区,司法部长(Attorney General)任命一个五年期的美国受托人,在必要时,它还可以任命助理美国受托人。严格意义上,他也非受托人,其只是在司法部长的监督下履行一些行政事务职能,类似于行政机构而非我们观念中的受托人。See Ned W. Waxman, Bankruptcy(Fifth Edition), Barnri (Thomson Business), 2002, p.71.
1 Ned W. Waxman, Bankruptcy(Fifth Edition), Barnri (Thomson Business), 2002, p.71.
2 [美]大卫·爱泼斯坦、史蒂夫·H·尼克勒斯、詹姆斯·J·怀特:《美国破产法》,韩长印等译,中国政法大学出版社2003年版,第7页。
3 See Brian A. Blum, Bankruptcy and Debtor/Creditor: Example and Explanations( Second Edition), CITIC PIBLISHING HOUSE, 2003, p.105.
4参见付洋、吴高盛、刘新魁:《企业破产法简论》,群众出版社1998年版,第81页。
5参见冯兵、朱俊伟:《论我国破产管理人制度的构建》,载于《西南政法大学学报》2004年第5期,第90页。
6参见韩长印:《破产清算人制度的若干问题》,载于《河南大学学报》2000年第3期,第27页。
1参见魏莉、雷道茂:《论破产管理人的性质和任职条件》,载于《海南大学学报》2004年第3期,第273页。
2张苗苗:《论破产管理人制度》,中国政法大学2005届硕士论文,第7页。
3汤维建:《破产程序与破产立法研究》,人民法院出版社2001年版,第290-291页。
1 [德]柯武钢、史漫飞:《制度经济学——社会秩序与公共政策》,商务印书馆2000年版,第3页。
1参见《中华人民共和国公司法》关于董事、监事、经理任职资格中消极资格的规定。
2见吕伯涛主编:《公正树丰碑》,人民法院出版社2005年版,第1页。
3见吕伯涛主编:《公正树丰碑》,人民法院出版社2005年版,第215、217页。
1根据《企业破产法》第2条的规定,《企业破产法》的直接适用范围是企业法人,而参考适用范围则是由《企业破产法》第135条规定的,即其他法律规定企业法人以外的组织的清算,属于破产清算的,参照适用本法规定的程序。未来可能适用的主要包括合伙企业、农民专业合作社、有关的事务所(会计师事务所等、律师事务所。参见朱少平:《新破产法的适用范围》,载于王欣新、尹正友主编:《破产法论坛(第一辑)》,法律出版社2008年版,第406页。
1丁文联将破产程序中利益形象地描述为,“上述这些形形色色的利益诉求彼此冲突,构成复杂的社会关系,有如一张盘根错节的网,也有如一条汇集了众多支流的河流,河流中处处可见河水相激的浪花。”参见丁文联:《论企业破产程序中的利益平衡》,对外经济贸易大学2005届博士论文,第19页。如上的描述也适用于破产管理人所可能涉及的利益情形。
2杨忠孝:《破产法上的利益平衡问题研究》,华东政法学院2006届博士论文,第37页。
3丁文联:《论企业破产程序中的利益平衡》,对外经济贸易大学2005届博士论文,第15-18页。
4当然,公私法的区分首先可以回溯到古罗马法。
1汤维建:《破产程序与破产立法研究》,人民法院出版社2001年版,第286页。
2徐卫东主编:《商法基本问题研究》,法律出版社2002年版,第542页。
1参见张苗苗:《论破产管理人制度》,中国政法大学2005届硕士论文。
2徐卫东主编:《商法基本问题研究》,法律出版社2002年版,第542页。
3参见汤维建:《论破产管理人》,载于《中南政法学院学报》1994年第5期,第47页。
1参见汤维建:《破产程序与破产立法研究》,人民法院出版社2001年版,第288页。
2参见[日]石川明:《日本破产法》,何勤华、周桂秋译,中国法制出版社2000年版,第156页。
3参见巩居贤:《破产管理人制度比较研究》,对外经济贸易大学2005届法律硕士论文,第9页。
4参见汤维建:《论破产管理人》,载于《中南政法学院学报》1994年第5期,第47页。
5参见冯兵、朱俊伟:《论我国破产管理人制度的构建》,载于《西南政法大学学报》2004年第5期,第90页。
1冯兵、朱俊伟:《论我国破产管理人制度的构建》,载于《西南政法大学学报》2004年第5期,第90页。
1王卫国:《破产法精义》,法律出版社2007年版,第36页。
2安建主编:《中华人民共和国企业破产法释义》,法律出版社2006年版,第41页。
1徐卫东主编:《商法基本问题研究》,法律出版社2002年版,第542页。
2安建主编:《中华人民共和国企业破产法释义》,法律出版社2006年版,第39页。
3李曙光:《新破产法的管理人制度》,载于《人民法院报》2004年7月30日第3版。
4郑尚元:《“破产管理人”能否成为民事主体》,载于《工人日报》2005年1月3日第7版。
1参见[日]石川明:《日本破产法》,何勤华、周桂秋译,中国法制出版社2000年版,第151页。
2参见联合国国际贸易法委员会编著:《破产法立法指南》,纽约2006年,第156页。
1王卫国:《破产法精义》,法律出版社2007年版,第36页。
2李燕:《论我国破产法中管理人的法律地位》,载于《当代法学》2007年第5期,第84页。
3李国光主编:《新企业破产法条文释义(第2版)》,人民法院出版社2008年版,第167页。
4参见联合国国际贸易法委员会编著:《破产法立法指南》,纽约2006年,第10页。
1谢俊林:《中国破产法律制度专论》,人民法院出版社2005年版,第278页。
2谢俊林:《中国破产法律制度专论》,人民法院出版社2005年版,第277页。
1参见谢俊林:《中国破产法律制度专论》,人民法院出版社2005年版,第276页。
2参见联合国国际贸易法委员会编著:《破产法立法指南》,纽约2006年,破产法立法建议条文第116、117条,第168页。
1郑成良:《法律思维的基本规则》,http://www.office8.cn/2008/geleilunwen/falvlunwen/200705/33376_5.html,2008-2-6。
2郑成良:《法律思维的基本规则》,http://www.office8.cn/2008/geleilunwen/falvlunwen/200705/33376_6.html,2008-2-6。
1联合国国际贸易法委员会编著:《破产法立法指南》,纽约2006年,第156页。
1联合国国际贸易法委员会编著:《破产法立法指南》,纽约2006年,第156页。
1参见朱倩:《少于5人合伙,难以接破产案件?》,《南方都市报》2007年11月6日第6版。
2奚晓明:《人民法院审理企业破产案件的基本情况与面临的新问题》,http://rmfyb.chinacourt.org/public/detail.php?id=119905,2008-6-16.
3崔清新、李薇薇:《我国目前执业律师约有13万人律师事务所12428家》,http://www.gov.cn/jrzg/2007-04/21/content_591105.htm,2008-09-16。
1联合国国际贸易法委员会编著:《破产法立法指南》,纽约2006年,第157页。
1联合国国际贸易法委员会编著:《破产法立法指南》,纽约2006年,第157页。
2 IMF Legal Department, Orderly and Effective Insolvency Procedues: Key Issures, published by IMF in May 1999, at 64.转引自王卫国:《破产法精义》,法律出版社2007年版,第66-67页。
1联合国国际贸易法委员会编著:《破产法立法指南》,纽约2006年,第157页。
2需要说明的是,信息经济学所说的委托人和代理人与民法或私法意义上有代理关系的代理人和委托人(本人)不同。在信息经济学中,通过对交易双方根据谁拥有私人信息来进行区分,拥有私人信息的一方常常被称为“代理人”(agent),而处于信息劣势的一方则被称为“委托人”(principal)。参见陈钊:《信息与激励经济学》,上海三联书店、上海人民出版社2005年版,第20-21页。
3陈钊:《信息与激励经济学》,上海三联书店、上海人民出版社2005年版,第55页。
1联合国国际贸易法委员会编著:《破产法立法指南》,纽约2006年,第158页。
1王卫国:《破产法精义》,法律出版社2007年版,第66-67页。
2王卫国:《破产法精义》,法律出版社2007年版,第67-68页。
3安建主编:《中华人民共和国企业破产法释义》,法律出版社2007年版,第41页。
1需要说明的是,英国破产法中的“破产管理人”在不同的程序中名称也不同。如个人破产程序中的财产管理人为破产托管人(trustee in bankruptcy)、接管程序中为接管人、公司自愿安排计划中为监督人(Supervisor)、重整程序中为管理人(Administrator)、清算程序中为清算人(Liquidator)。参见李洁华:《英国破产管理人制度研究》,对外经济贸易大学2002届硕士论文,第7-8页。
2该法第30条明确规定:法人组织没有资格被任命为公司财产的接管人,并且担任该接管人的任何法人组织应被处以罚款。该法第390条第1款明确规定:非自然人无资格担任破产职业人。没有特别说明,本文引用英国破产法的条文均系丁昌业译:《英国破产法》,法律出版社2003年版。
3李永军:《破产法律制度》,中国法制出版社2000年版,第153-154页。
4本文对德国《破产法》法条的引用全部源自李飞主编:《当代外国破产法》,中国法制出版社2006年版。
5参见潘琪:《美国破产法》,法律出版社1999年版,第143页。
6参见美国联邦破产法典。
7联合国国际贸易法委员会编著:《破产法立法指南》,纽约2006年,第159页。
1参见李曙光:《新破产法的管理人制度》,载于《人民法院报》2004年7月30日第3版。
2参见安建主编:《中华人民共和国企业破产法释义》,法律出版社2007年版,第41页。
3王卫国:《破产法精义》,法律出版社2007年版,第68页。
1本文引用的《俄罗斯联邦支付不能法》的法条全部引用李飞主编:《外国破产法》,中国法制出版社2006年版。
1联合国国际贸易法委员会编著:《破产法立法指南》,纽约2006年,第159页。
1联合国国际贸易法委员会编著:《破产法立法指南》,纽约2006年,第159页。
1安建主编:《中华人民共和国企业破产法释义》,法律出版社2007年版,第41页。
1参见奚晓明主编:《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第91页。
1奚晓明主编:《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第57-58页。
2本文所引用的日本《破产法》的法条,均源自于李飞主编:《当代外国破产法》,中国法制出版社2006年版。
3本文所引用的《法国商法典第六卷困境企业》的法条,均源自于李飞主编:《当代外国破产法》,中国法制出版社2006年版。另外需要说明的是,法国破产法已经在2001年编入商法典。
4 1986年英国《破产法》规定了四种破产程序,即公司自愿安排(CVAs)、管理令、接管和解散。每种程序下“管理人”的任命程序都有不同。笔者在这里所论述的主要是解散程序,特此说明。
1本文所引用的美国《联邦破产法典》的法条,均源自于李飞主编:《当代外国破产法》,中国法制出版社2006年版。
2参见邹海林:《破产程序和破产法实体制度比较研究》,法律出版社1995年版,第226页。
3参见联合国国际贸易法委员会编著:《破产法立法指南》,纽约2006年,第159页。
4 See Brian A. Blum, Bankruptcy and Debtor/Creditor: Example and Explanations( Second Edition), CITIC PIBLISHING HOUSE, 2003, p.106.
1参见李曙光:《新破产法的管理人制度》,载于《人民法院报》2004年7月30日第3版。
1参见李曙光:《新破产法的管理人制度》,载于《人民法院报》2004年7月30日第3版。
2程春华:《破产救济研究》,法律出版社2006年版,第337-338页。
3奚晓明主编:《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第37页。
4奚晓明主编:《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第37-38页。
1陈荣宗:《破产法》,三民书局1991年版,第148-149页。
2 IMF Legal Department, Orderly and Effective Insolvency Procedure: Key Issures, published by IMF in May 1999, p. 64.转引自王卫国:《破产法精义》,法律出版社2007年版,第62页。
3参见奚晓明主编:《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第39页。
4参见《“南郭先生”毁损川厨声誉》,载于《文汇报》2000年5月29日。转引自陈钊:《信息与激励经济学》,上海三联书店、上海人民出版社2005年版,第20-21页。
1上述数据源自奚晓明主编:《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第40页。
2奚晓明主编:《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第40页。
3奚晓明主编:《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第40页。
1奚晓明主编:《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第49页。
2奚晓明主编:《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第77页。
1安建主编:《中华人民共和国企业破产法释义》,法律出版社2007年版,第41页。
2奚晓明主编:《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第73页。
1李曙光:《论新破产法与金融机构破产的制度设计》,载于王欣新、尹正友主编:《破产法论坛(第一辑)》,法律出版社2008年版,第29页。
2刘仁伍编著:《金融机构破产的法律问题》,社会科学文献出版社2007年版,第306页。
1参见奚晓明主编:《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第81页。
2参见奚晓明主编:《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第82页。
3参见奚晓明主编:《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第82页。
1奚晓明主编:《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第83页。
1奚晓明主编:《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第82页。
2奚晓明主编:《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第85页。
1奚晓明主编:《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第86页。
2参见奚晓明主编:《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第89页。
1杨学波:《我国银行业破产法律制度分析与建构》,中国政法大学2006届博士论文,第86页。
2刘仁伍编著:《金融机构破产的法律问题》,社会科学文献出版社2007年版,第306页。
1该款规定:债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的,可以申请人民法院予以更换。
2刘仁伍编著:《金融机构破产的法律问题》,社会科学文献出版社2007年版,第306页。
1联合国国际贸易法委员会编著:《破产法立法指南》,纽约2006年,第161页。
2刘敏:《新破产法下人民法院面临的挑战》,载于王欣新、尹正友主编:《破产法论坛(第一辑)》,法律出版社2008年版,第387页。
1参见联合国国际贸易法委员会编著:《破产法立法指南》,纽约2006年,第162-163页。
1联合国国际贸易法委员会编著:《破产法立法指南》,纽约2006年,第162页。
2奚晓明主编:《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第146页。
1王卫国:《破产法精义》,法律出版社2007年版,第79页。
2参见邹海林:《破产程序和破产程序法实体制度比较研究》,法律出版社1995年版,第245页。
1参加联合国国际贸易法委员会编著:《破产法立法指南》,纽约2006年,第162页。
2奚晓明主编:《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第142页。
1参见奚晓明主编:《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第165页。
1奚晓明主编:《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第162页。
2奚晓明主编:《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第190页。
1参见奚晓明主编:《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第159页。
1奚晓明主编:《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第151-152页。
2实践中对于大型破产企业实行多次财产分配的,管理人更愿意这样做,因为此时债权人为尽快通过分配方案而更宽容管理人提出的报酬方案。
1破产管理人的责任既包括刑事责任、行政责任,也包括民事责任。笔者为讨论问题的方便,将破产管理人的责任限于民事责任,特此说明。
2参见联合国国际贸易法委员会编著:《破产法立法指南》,纽约2006,第10页。
1参见李永军:《破产法律制度》,中国法制出版社2000年版,第162-170页。
2王卫国:《中华人民共和国破产法精义》,法律出版社2007年版,第71页。
1王卫国:《破产法精义》,法律出版社2007年版,第98页。
1参见张艳丽:《破产欺诈法律规制研究》,北京大学出版社2008年版,第77页。
2按照有些学者的论述,其主要特征包括破产欺诈时间的特殊性、破产欺诈行为的特殊性、破产欺诈行为主体的特殊性、破产欺诈损害结果的特殊性。参见张艳丽:《破产欺诈法律规制研究》,北京大学出版社2008年版,第41-50页。
3需要特别注意的是,破产法上的撤销权和民法上的撤销权是不同的。第一,针对对象不同,前者是专门针对债务人丧失清偿能力的特殊情况设置的,目的在于纠正债务人在破产程序开始前法定期间内的不当财产处分行为,后者则无此特殊背景;第二,两者的主观构成要件不同,后者以受让人知道明显不合理低价转让财产对债权人造成损害的交易为前提,前者则无此构成要件;第三,权利行使主体不同,前者由破产管理人行使,而后者则由债权人行使;第四,权利的行使范围不同,破产撤销权的行使范围原则上不受相关债权数额的限制,而后者通常有此限制。参见王欣新:《破产法》(第二版),中国人民大学出版社2007年版,第164-166页。
1联合国国际贸易法委员会:《破产法立法指南》,纽约2006,第122页。
2联合国国际贸易法委员会:《破产法立法指南》,纽约2006,第122-123页。
1联合国国际贸易法委员会:《破产法立法指南》,纽约2006,第123页。
2王欣新:《破产撤销权研究》,载于《中国法学》2007年第5期,第151页。
1联合国国际贸易法委员会:《破产法立法指南》,纽约2006,第125页。
2参见联合国国际贸易法委员会:《破产法立法指南》,纽约2006,第125页。
3参见王欣新:《破产法》(第二版),中国人民大学出版社2007年版,第173页。
4王欣新:《破产法》(第二版),中国人民大学出版社2007年版,第173页。
1王欣新:《破产撤销权研究》,载于《中国法学》2007年第5期,第149页。
2这一点美国是有其历史教训的。“立法如采用上述以存在债权人利益受到损害的客观事实作为判断撤销权是否成立的实质判断原则,较为公平,但由于存在债权人举证困难、责任原因不易划分等问题,在实践中很难实行。例如,美国旧破产法曾经规定,托管人(即管理人)必须证明可撤销行为是在债务人已丧失清偿能力的情况下发生的,但在司法实践中发现这是很难做到的。美国国会在修改破产法的一项报告中说,在每一个破产案件中,在涉及优惠性清偿时,失去清偿能力几乎总是存在的,但又几乎总是无法确切证明的。所以美国新破产法规定,在破产申请提出前的法定期间内,债务人被假设为已丧失清偿能力。如果任何债权人想要保住被指责为“优惠性”的清偿,必须反驳倒这项假设。”具体参见潘琪:《美国破产法》,法律出版社1999年版,第157页;王欣新:《破产撤销权研究》,载于《中国法学》2007年第5期,第149页。
1孙宪忠教授认为,第三人的利益是交易秩序的化身,保护第三人利益,就是保护交易的安全。参见孙宪忠:《物权变动中第三人保护的法律基准》,载于孙宪忠:《论物权法》,法律出版社2001年版,第53页。而在破产可撤销行为中,债权人就是此种意义上的第三人。
2王欣新:《破产撤销权研究》,载于《中国法学》2007年第5期,第150页。
1该条规定:人民法院受理破产案件前六个月至破产宣告之日的期间内,破产企业的下列行为无效:(一)隐匿、私分或者无偿转让财产;(二)非正常压价出售财产;(三)对原来没有财产担保的债务提供财产担保;(四)对未到期的债务提前清偿;(五)放弃自已的债权。
2参见张艳丽:《破产欺诈法律规制研究》,北京大学出版社2008年版,第77页。
3汤维建主编:《新企业破产法解读与适用》,中国法制出版社2006年版,第129页。
4参见张艳丽:《破产欺诈法律规制研究》,北京大学出版社2008年版,第77页。
5联合国国际贸易法委员会:《破产法立法指南》,纽约2006,第126页。
1根据《中华人民共和国立法法》的规定,最高人民法院的司法解释并不是我国的法源,但这并不影响司法解释成为事实上的法源。
2联合国国际贸易法委员会:《破产法立法指南》,纽约2006,第126页。
3参见联合国国际贸易法委员会:《破产法立法指南》,纽约2006,第126页。
1参见联合国国际贸易法委员会:《破产法立法指南》,纽约2006,第126-130页。
2联合国国际贸易法委员会:《破产法立法指南》,纽约2006,第132页。
3汤维建:《破产程序与破产立法研究》,人民法院出版社2002年版,第301页;参见齐树洁主编:《破产法研究》(修订版),厦门大学出版社2005年版,第384页。
1王欣新:《破产法》(第二版),中国人民大学出版社2007年版,第174页。
2参见王欣新:《破产法》(第二版),中国人民大学出版社2007年版,第174页。
3参见王欣新:《破产法》(第二版),中国人民大学出版社2007年版,第89页。
4值得注意的还有一点,《破产法研究》一书也倾向于将破产管理人的法律地位界定为破产财团的代表人,而在破产撤销权中又采取此种观点,从逻辑上说是不适当的。参见齐树洁主编:《破产法研究》(第二版),厦门大学出版社2005年版,第288页。
1参见安建主编:《中华人民共和国企业破产法释义》,法律出版社2006年版,第53页。
2王卫国:《破产法精义》,法律出版社2007年版,第94页。
1具有158年历史的雷曼兄弟公司破产时,美国议员在国会进行的听证会上即质问雷曼兄弟公司首席执行官理查德富尔德在公司破产前所获得的4.8亿美元薪酬的公平性。英国《卫报》2008年10月7日报导,转载于《参考消息》2008年10月9日第6版。
1王卫国:《破产法精义》,法律出版社2007年版,第72页。
2王卫国:《破产法精义》,法律出版社2007年版,第101页。
1这主要是从威慑的角度去考虑的,在实际的运行中此法律的效力究竟如何则需要进一步的思考和实证分析。
1安建主编:《中华人民共和国企业破产法释义》,法律出版社2006年版,第58-59页。
2《中华人民共和国民法通则》并没有明确规定“权利不得滥用”的民法原则,但是在司法适用上可以通过诚实信用原则和公序良俗原则来演绎。
1参见安建主编:《中华人民共和国企业破产法释义》,法律出版社2006年版,第59页。
2参见王卫国:《破产法精义》,法律出版社2007年版,第72页。
3参见安建主编:《中华人民共和国企业破产法释义》,法律出版社2007年版,第43页。
1汤维建主编:《新企业破产法解读与适用》,中国法制出版社2006年版,第98-99页。
2安建主编:《中华人民共和国企业破产法释义》,法律出版社2006年版,第46页。
3尹正友:《破产管理人聘用必要工作人员的问题研究》,载于王欣新、尹正友主编:《破产法论坛(第一辑)》,法律出版社2008年版,第174页。
4尹正友:《破产管理人聘用必要工作人员的问题研究》,载于王欣新、尹正友主编:《破产法论坛(第一辑)》,法律出版社2008年版,第174-175页。
1汤维建主编:《新企业破产法解读与适用》,中国法制出版社2006年版,第99页。
2参见联合国国际贸易法委员会编著:《破产法立法指南》,纽约2006,第109页。
1联合国国际贸易法委员会编著:《破产法立法指南》,纽约2006,第109页。
2王卫国:《破产法精义》,法律出版社2007年版,第51页。
1联合国国际贸易法编著:《破产法立法指南》,纽约2006,第109页。
2王东敏:《新破产法疑难解读与实务操作》,法律出版社2007年版,第123页。
3参见《企业破产法》第42条的规定。
4管理人报酬的数额通常与可分配破产财产的数额成正比。
1参见王卫国:《破产法精义》,法律出版社2007年版,第53页。
1安建主编:《中华人民共和国企业破产法释义》,法律出版社2006年版,第35页。
1王卫国:《破产法精义》,法律出版社2007年版,第53页。
1联合国国际贸易法委员会编著:《破产法立法指南》,纽约2006,第95页。
1联合国国际贸易法委员会编著:《破产法立法指南》,纽约2006,第96页。
2尹正友:《破产管理人实务中的问题研究》,载于王欣新、尹正友主编:《破产法论坛(第一辑)》,法律出版社2008年版,第164页。
1潘维大编著:《英美侵权行为法案例解析(上)》,瑞兴图书股份有限公司2002年版,第136页。
1 132 Eng. Rep. at 493.
2 James A. Henderson, Jr., Richard N. Pearson, John A. Siliciano, THE TORTS PROCESS( Sixth Edition), CITIC PULISHING HOUSE, 2003, p.156.
1何志红:《关于破产管理人制度的思考》,载于《广西社会科学》2005年第5期,第85页。
1安建主编:《中华人民共和国企业破产法释义》,法律出版社2007年版,第45页。
2联合国国际贸易法委员会编著:《破产法立法指南》,纽约2006,第164页。
3联合国国际贸易法委员会编著:《破产法立法指南》,纽约2006,第164页。
1李国光主编:《新企业破产法条文释义(第2版)》,人民法院出版社2008年版,第203条。
2安建主编:《中华人民共和国企业破产法释义》,法律出版社2007年版,第45-46页。
3联合国国际贸易法委员会编著:《破产法立法指南》,纽约2006,第161页。
4 Bruce M. Bird, J. Harrison McCraw, Michael Raper, THE TRUSTEE HAS THE DUTY TO MAXIMIZE the recoverable assets of bankruptcy estate on behalf of the creditors, 71 CPA Journal (2001), No.5, p.58.
1退一步讲,即使《企业破产法》的立法条文中根本没有出现“忠实执行职务”的术语,这也绝对不能得出破产管理人不负忠实义务的结论。这一点日本有好的先例。“理论上破产管理人还负有不参与和破产债权人利益冲突的法律关系的义务(忠实义务)。破产法中没有明文规定破产管理人的忠实义务,但也可以认为,对破产管理人规定受贿罪就是以破产管理人的忠实义务为前提的。”参见[日]山本克己:《日本的管理人制度》,载于王欣新、尹正友主编:《破产法论坛(第一辑)》,法律出版社2008年版,第141页。
2冀宗儒编著:《美国破产法案例选评》,对外经济贸易大学出版社2006年版,第302页。
1 164 N.E. 545 (N.Y. 1928).本案的案情是:1902年,Salmon得到了一个租赁第三方所有的大厦的20年租赁契约,双方同意将该大厦从旅馆改为商场和办公室。为了进行融资,Salmon与Meinhard组成了合伙企业,Meinhard负责提供投资资本,而Salmon负责经常企业,双方当事人平分利润。二十年后,租赁就要到期了,合伙企业也要解散。这时大厦所有人与Salmon接触,要提供给Salmon一个租赁更大面积财产的机会,包括现在的大厦,以进行更大的重建项目。Salmon同意而且他与财产所有人订立了新的租赁协议,并且没有告知Meinhard。Meinhard知道此交易后,提起诉讼要求进入该交易,理由是:更新契约的机会属于合伙企业。See http://en.wikipedia.org/wiki/Meinhard_v._Salmon, 2008-6-18.
2一般的材料介绍到这里就终止了。但是我们仍然需要知道的是,该案中有三个法官对判决持不同意见,Andrews法官代表他们写了不同意见,他们认为:由合伙产生的任何义务在二十年期终止时就不存在了,因为合伙是了经营大厦20年,进而协议终止后所发生的事件与合伙无关。See http://en.wikipedia.org/wiki/Meinhard_v._Salmon, 2008-6-18.
1联合国国际贸易法委员会编著:《破产法立法指南》,纽约2006,第161-162页。
2 Hon. Steven Rhodes, The Fiduciary and Institutional Obligations of a Chapter 7 Bankruptcy Trustee, 80 American Bankruptcy Law Journal(2006), No.1, pp.216-218.
1参见张颖:《破产程序中管理人之责任制度研究》,中国政法大学2005届硕士论文,第16-19页。
2参见张在范:《破产管理人民事责任若干问题探析》,载于《许昌学院学报》2005年第3期,第140-141页。
3参见邹海林:《专家责任的构造机理与适用——以会计师民事责任为中心》,http://www.studa.net/faxuelilun/061228/17091685.html,2008-2-21.
4杰克逊和鲍威尔:《职业过失》,转引自[日]能见善久:《论专家的民事责任》,梁慧星译,载于梁慧星主编:《民商法论丛》(第5卷),法律出版社1996年版,第504页。
1杰克逊和鲍威尔:《职业过失》,转引自[日]能见善久:《论专家的民事责任》,梁慧星译,载于梁慧星主编:《民商法论丛》(第5卷),法律出版社1996年版,第505页。
2参见刘燕:《“专家责任”若干基本概念质疑》,http://www.fatianxia.com/paper_list.asp?id=5248,2008-2-21。
1参见郭明瑞主编:《民法》,高等教育出版社2003年版,第643页。
2联合国国际贸易法委员会编著:《破产法立法指南》,纽约2006,第164页。
3安建主编:《中华人民共和国企业破产法释义》,法律出版社2006年版,第46页。
4安建主编:《中华人民共和国企业破产法释义》,法律出版社2006年版,第180页。
5该款为日本《破产法》第85条第1款(内容为:破产财产管理人必须以善良管理人的注意,行使其职务)。
1 DAVID W. ALLARD, PERSONAL RELIABILITY OF TRUSTEES AND DEBTOR IN POSSITION: REVIEW OF VARYING STANDARDS OF CARE IN THE UNITED STATES, 106 Commercial Law Journal(2001), No.4, pp.439-441.
2 RALPH C. MCCULLOUGH, TRUSTEE LIABILITY: IS THERE ENOUGH PROTECTION FOR THESE“ARMS OF THE COURT”?, 103 Commercial Law Journal(1998),No.2, p.152.
1郭辉:《新旧破产法管理人制度若干问题的比较》,载于王欣新、尹正友主编:《破产法论坛(第一辑)》,法律出版社2008年版,第183页。
2职业责任保险是指由从事各种专业技术工作的单位和技术人员投保并缴纳保险费,保险人承诺对技术人员在职业活动中因疏忽或过失造成他人人身伤害或财产损失而承担民事赔偿责任的保险。在国外,又称为职业赔偿保险或业务过失责任保险。
3曹士兵:《职工权益破产保障机制解读》,载于《人民法院报》2007年4月18日第6版。
4叶军:《破产管理人制度理论与实务研究》,中国商务出版社2005年版,第198页。
5安建主编:《中华人民共和国企业破产法释义》,法律出版社2006年版,第42页。
1郭辉:《新旧破产法管理人制度若干问题的比较》,载于王欣新、尹正友主编:《破产法论坛(第一辑)》,法律出版社2008年版,第184-185页。
1笔者在这里的“权力”是一种事实上的支配,其实“权力”无论在公法还是在私法中都广泛存在。
2联合国国际贸易法委员会编著:《破产法立法指南》,纽约2006,第166页。
1本部分内容主要摘自联合国国际贸易法委员会编著:《破产法立法指南》,纽约2006,第166页。
1《一些国家和地区破产法关于债权人会议及破产监督人的规定》,载于安建主编:《中华人民共和国企业破产法释义》,法律出版社2006年版,第408页。
2参见《一些国家和地区破产法关于债权人会议及破产监督人的规定》,载于安建主编:《中华人民共和国企业破产法释义》,法律出版社2006年版,第408页。
1在企业破产法的草案中,曾经也有专门建立破产监督人的法律规定,而且规定该监督人由债权人会议选任而且须经过人民法院的书面认可。参见付翠英编著:《破产法比较研究》,中国人民公安大学出版社2004年版,第300页。
2李国光主编:《新企业破产法条文释义(第2版)》,人民法院出版社2008年版,第178页;吴高盛主编:《<中华人民共和国企业破产法>条文释义与适用》,人民法院出版社2006年版,第57页。
3汤维建主编:《新企业破产法解读与适用》,中国法制出版社2006年版,第113页。
1参见王卫国:《破产法精义》,法律出版社2007年版,第167-168页。
2尹正友:《破产管理人实务中的问题研究》,载于王欣新、尹正友主编:《破产法论坛(第一辑)》,法律出版社2008年版,第166页。
1尹正友:《破产管理人实务中的问题研究》,载于王欣新、尹正友主编:《破产法论坛(第一辑)》,法律出版社2008年版,第167页。
2参见李国光主编:《新企业破产法条文释义(第2版)》,人民法院出版社2008年版,第353页;尹正友:《破产管理人实务中的问题研究》,载于王欣新、尹正友主编:《破产法论坛(第一辑)》,法律出版社2008年版,第167页。
3尹正友:《破产管理人实务中的问题研究》,载于王欣新、尹正友主编:《破产法论坛(第一辑)》,法律出版社2008年版,第168页。
4安建主编:《中华人民共和国企业破产法释义》,法律出版社2006年版,第100页。
5参见王欣新:《破产法》(第二版),中国人民大学出版社2007年版,第128-129页。
1参见曹守晔:《破产管理人的监督》,载于《法制日报》2006年12月5日第10版。
1关于证券公司风险处置及此后的破产清算,笔者切身经历,感受颇多,有兴趣者可指正本人参与撰写的《证券公司破产清算案件审理实务》一书(主编邓基联,人民法院出版社2008年8月版),书中详细介绍了大鹏证券公司、南方证券公司和汉唐证券公司三个较早进入清算程序的破产案件审理情况,其中第一章、第三章和第四章专题介绍了行政清算组和破产清算组(管理人)的相关问题。
2刘仁伍编著:《金融机构破产的法律问题》,社会科学文献出版社2007年版,第306页。
1李曙光:《关于新<破产法>起草中的几个重要问题》,载于《政法论坛(中国政法大学学报)》2002年第3期,第13页。
2参见胡耀芳:《新破产法草案中管理人监管制度初探》,载于《中国司法》2005年第7期,第93-94页。
3参见勇立宇:《论破产管理人制度》,苏州大学2005届硕士学位论文,第25-26页;宋新宇:《破产管理人研究》,郑州大学2004届硕士学位论文,第28-30页。
1王卫国:《破产法精义》,法律出版社2007年版,第200页。
2汤维建主编:《新企业破产法解读与适用》,中国法制出版社2006年版,第235页。
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[57] http://en.wikipedia.org/wiki/Meinhard_v._Salmon[EB/OL].[2008-6-18].
1管理人中心主义,是指破产程序的事务性工作通过管理人来进行,管理人在破产程序开始后依法对债务人的财产进行接管、清理、保管、运营以及必要的处分,以更好地保护债权人的利益。参见邹海林:《新企业破产法与管理人中心主义》,载于《华东政法学院学报》2006年第6期,第122页。
2邹海林:《新企业破产法与管理人中心主义》,载于《华东政法学院学报》2006年第6期,第122页。
1参见黄文艺:《比较法:原理与应用》,高等教育出版社2006年版。
2参见丁文联:《论企业破产程序中的利益平衡》,对外经济贸易大学2005届博士论文(指导教师:沈四宝);杨忠孝:《破产法上的利益平衡问题研究》,华东政法学院2006届博士论文(指导教师:顾功耘)。检索时间2008-9-30。
1“破产法属于私法”的定性当然仍有不同意见,但综观学界的观点,“私法说”应为通说。参见李永军:《重申破产法的私法精神》,载于《政法论坛(中国政法大学学报)》2002年第3期,第27-33页。
2 [美]麦尔文·阿隆·爱森博格:《普通法的本质》,张曙光等译,法律出版社2004年版。
1为研究问题的方便,笔者将中国限于从中华人民共和国建立(1949年)到现在。
2当然破产管理人制度是处在整个市场经济和破产法中,其必然受到大环境的影响,这是需要特别注意的。
3谢俊林:《中国破产法律制度专论》,人民法院出版社2005年版,第28页。
1王欣新:《破产法》(第二版),中国人民大学出版社2007年版,第7页。
2此节的“破产管理人”并非现行法严格意义上的管理人,故以引号提示。
1参见刘清波:《破产法新论》,台湾东华书局股份有限公司1984年5月增修初版,第237页:罗马建国440年,发布LEX POETELIA,法官可依债权人之请求,使其占有债务人的财产,债权人此种请求,不仅为自己之利益,并为总债权人之利益。“此种制度实为后日破产制度的起源”。
1张作顺:《破产程序法律制度研究》,中国政法大学2002届博士论文,第32页。
2谢俊林:《中国破产法律制度专论》,人民法院出版社2005年版,第31页。
1谢俊林:《中国破产法律制度专论》,人民法院出版社2005年版,第36页。
2肖冬连:《1978～1984年中国经济体制改革思路的演进——决策与实施》,《当代中国史研究》2004年第5期。
3谢俊林:《中国破产法律制度专论》,人民法院出版社2005年版,第37页。
4《邓小平思想年谱(1975～1997)》,中央文献出版社1998年版,第139页。转引自肖冬连:1978～1984年中国经济体制改革思路的演进——决策与实施》,《当代中国史研究》2004年第5期。
1肖冬连:《1978～1984年中国经济体制改革思路的演进——决策与实施》,《当代中国史研究》2004年第5期。
2吴敬琏:《二十年来中国的经济改革和经济发展》,《百年潮》1999年第11期。转引自肖冬连:《1978～1984年中国经济体制改革思路的演进——决策与实施》,《当代中国史研究》2004年第5期。
3原文如此。需要说明的是,这里的用语严格从法律上说是不正确的。因为按照《中华人民共和国立法法》的规定,省会所在市的政府所颁布的规范性文件属于行政规章而不是地方性法规。
4《20世纪中国名案点评》,http://hbd.just.edu.cn/column/view444,2008-01-25;也可参见郭成伟:《法制百年历沧桑—《20世纪中国十大名案》评选点评》,http://www.mzyfz.com.cn/zzxd/2001/2001-20/bkzg2.asp,2008-01-25。
1 doubadouma,东北老乡把我“忽悠”了——采访背后的故事之三,http://doubadouma.bokee.com/viewdiary.12140893.html,2008-01-25。
2国家统计局编:《中国统计年鉴》(各年),中国统计出版社。转引自谢俊林:《中国破产法律制度专论》,人民法院出版社2005年版,第36页。
1何志红:《关于破产管理人制度的思考》,载于《广西社会科学》2005年第5期,第83页。
2何志红:《关于破产管理人制度的思考》,载于《广西社会科学》2005年第5期,第83-84页。
3全国人大财经委:《中华人民共和国破产立法进程资料汇编》,中信出版社2004年版,第24页。
1王福祥:《破产法理念研究》,吉林大学2006届博士论文,第8页。
1从更为宏观的角度看,企业破产法要真正发挥公平清偿债权、拯救困顿企业、协调公共利益的功能,还需要进一步深化改革、转变政府职能、完善经济体制。具体包括:企业破产法的有效实施,需要完善配套的社会保障制度,必须注重法制的协调和统一,需要建立符合中国国情的征信体系。参见胡健:《关于破产法的若干思考》,载于王欣新、尹正友主编:《破产法论坛(第一辑)》,法律出版社2008年版,第36-39页。
1张在范:《论破产管理人的法律地位》,载于《北方论丛》2005年第1期,第148页。
2汤维建:《论破产管理人》,载于《法商研究》1994年第5期,第145页。
3黄锡生:《破产管理人的法律地位及其职业化研究——以破产法律制度的目标价值为基础》,载于《浙江学刊》2004年第5期,第150页。
1黄锡生:《破产管理人的法律地位及其职业化研究——以破产法律制度的目标价值为基础》,载于《浙江学刊》2004年第5期,第150页。
1参见王卫国:《破产法精义》,法律出版社2007年版,第36页。
2参见汤维建:《论破产管理人》,载于《中南政法学院学报》1994年第5期,第46页。
3参见汤维建:《论破产管理人》,载于《中南政法学院学报》1994年第5期,第47页。
1参见李永军:《破产法律制度》,中国法制出版社2000年版,第159页。
2参见汤维建:《论破产管理人》,载于《中南政法学院学报》1994年第5期,第47页。
3参见[日]石川明:《日本破产法》,何勤华、周桂秋译,中国法制出版社2000年版,第156页。
4参见李永军:《破产法律制度》,中国法制出版社2000年版,第159页。
5参见冯兵、朱俊伟:《论我国破产管理人制度的构建》,载于《西南政法大学学报》2004年第5期,第90页。
6有的翻译成“托管人”。
7在美国破产法第11章的案件中,法院在没有任命受托人之前有时任命一个监察人。监察人在法院确认调查债务人过去或现在管理事物之前的任何欺诈、不诚实、不适当或者管理不当的计划之前任命。美国受托人协会要选择一个无利害关系的当事人而非它自己作为监察人。
8严格来说,这与受托人是没有关系的。是受托人雇佣的来履行与破产有关的服务。
9就全国的所划分的21个地区,司法部长(Attorney General)任命一个五年期的美国受托人,在必要时,它还可以任命助理美国受托人。严格意义上,他也非受托人,其只是在司法部长的监督下履行一些行政事务职能,类似于行政机构而非我们观念中的受托人。See Ned W. Waxman, Bankruptcy(Fifth Edition), Barnri (Thomson Business), 2002, p.71.
1 Ned W. Waxman, Bankruptcy(Fifth Edition), Barnri (Thomson Business), 2002, p.71.
2 [美]大卫·爱泼斯坦、史蒂夫·H·尼克勒斯、詹姆斯·J·怀特:《美国破产法》,韩长印等译,中国政法大学出版社2003年版,第7页。
3 See Brian A. Blum, Bankruptcy and Debtor/Creditor: Example and Explanations( Second Edition), CITIC PIBLISHING HOUSE, 2003, p.105.
4参见付洋、吴高盛、刘新魁:《企业破产法简论》,群众出版社1998年版,第81页。
5参见冯兵、朱俊伟:《论我国破产管理人制度的构建》,载于《西南政法大学学报》2004年第5期,第90页。
6参见韩长印:《破产清算人制度的若干问题》,载于《河南大学学报》2000年第3期,第27页。
1参见魏莉、雷道茂:《论破产管理人的性质和任职条件》,载于《海南大学学报》2004年第3期,第273页。
2张苗苗:《论破产管理人制度》,中国政法大学2005届硕士论文,第7页。
3汤维建:《破产程序与破产立法研究》,人民法院出版社2001年版,第290-291页。
1 [德]柯武钢、史漫飞:《制度经济学——社会秩序与公共政策》,商务印书馆2000年版,第3页。
1参见《中华人民共和国公司法》关于董事、监事、经理任职资格中消极资格的规定。
2见吕伯涛主编:《公正树丰碑》,人民法院出版社2005年版,第1页。
3见吕伯涛主编:《公正树丰碑》,人民法院出版社2005年版,第215、217页。
1根据《企业破产法》第2条的规定,《企业破产法》的直接适用范围是企业法人,而参考适用范围则是由《企业破产法》第135条规定的,即其他法律规定企业法人以外的组织的清算,属于破产清算的,参照适用本法规定的程序。未来可能适用的主要包括合伙企业、农民专业合作社、有关的事务所(会计师事务所等、律师事务所。参见朱少平:《新破产法的适用范围》,载于王欣新、尹正友主编:《破产法论坛(第一辑)》,法律出版社2008年版,第406页。
1丁文联将破产程序中利益形象地描述为,“上述这些形形色色的利益诉求彼此冲突,构成复杂的社会关系,有如一张盘根错节的网,也有如一条汇集了众多支流的河流,河流中处处可见河水相激的浪花。”参见丁文联:《论企业破产程序中的利益平衡》,对外经济贸易大学2005届博士论文,第19页。如上的描述也适用于破产管理人所可能涉及的利益情形。
2杨忠孝:《破产法上的利益平衡问题研究》,华东政法学院2006届博士论文,第37页。
3丁文联:《论企业破产程序中的利益平衡》,对外经济贸易大学2005届博士论文,第15-18页。
4当然,公私法的区分首先可以回溯到古罗马法。
1汤维建:《破产程序与破产立法研究》,人民法院出版社2001年版,第286页。
2徐卫东主编:《商法基本问题研究》,法律出版社2002年版,第542页。
1参见张苗苗:《论破产管理人制度》,中国政法大学2005届硕士论文。
2徐卫东主编:《商法基本问题研究》,法律出版社2002年版,第542页。
3参见汤维建:《论破产管理人》,载于《中南政法学院学报》1994年第5期,第47页。
1参见汤维建:《破产程序与破产立法研究》,人民法院出版社2001年版,第288页。
2参见[日]石川明:《日本破产法》,何勤华、周桂秋译,中国法制出版社2000年版,第156页。
3参见巩居贤:《破产管理人制度比较研究》,对外经济贸易大学2005届法律硕士论文,第9页。
4参见汤维建:《论破产管理人》,载于《中南政法学院学报》1994年第5期,第47页。
5参见冯兵、朱俊伟:《论我国破产管理人制度的构建》,载于《西南政法大学学报》2004年第5期,第90页。
1冯兵、朱俊伟:《论我国破产管理人制度的构建》,载于《西南政法大学学报》2004年第5期,第90页。
1王卫国:《破产法精义》,法律出版社2007年版,第36页。
2安建主编:《中华人民共和国企业破产法释义》,法律出版社2006年版,第41页。
1徐卫东主编:《商法基本问题研究》,法律出版社2002年版,第542页。
2安建主编:《中华人民共和国企业破产法释义》,法律出版社2006年版,第39页。
3李曙光:《新破产法的管理人制度》,载于《人民法院报》2004年7月30日第3版。
4郑尚元:《“破产管理人”能否成为民事主体》,载于《工人日报》2005年1月3日第7版。
1参见[日]石川明:《日本破产法》,何勤华、周桂秋译,中国法制出版社2000年版,第151页。
2参见联合国国际贸易法委员会编著:《破产法立法指南》,纽约2006年,第156页。
1王卫国:《破产法精义》,法律出版社2007年版,第36页。
2李燕:《论我国破产法中管理人的法律地位》,载于《当代法学》2007年第5期,第84页。
3李国光主编:《新企业破产法条文释义(第2版)》,人民法院出版社2008年版,第167页。
4参见联合国国际贸易法委员会编著:《破产法立法指南》,纽约2006年,第10页。
1谢俊林:《中国破产法律制度专论》,人民法院出版社2005年版,第278页。
2谢俊林:《中国破产法律制度专论》,人民法院出版社2005年版,第277页。
1参见谢俊林:《中国破产法律制度专论》,人民法院出版社2005年版,第276页。
2参见联合国国际贸易法委员会编著:《破产法立法指南》,纽约2006年,破产法立法建议条文第116、117条,第168页。
1郑成良:《法律思维的基本规则》,http://www.office8.cn/2008/geleilunwen/falvlunwen/200705/33376_5.html,2008-2-6。
2郑成良:《法律思维的基本规则》,http://www.office8.cn/2008/geleilunwen/falvlunwen/200705/33376_6.html,2008-2-6。
1联合国国际贸易法委员会编著:《破产法立法指南》,纽约2006年,第156页。
1联合国国际贸易法委员会编著:《破产法立法指南》,纽约2006年,第156页。
1参见朱倩:《少于5人合伙,难以接破产案件?》,《南方都市报》2007年11月6日第6版。
2奚晓明:《人民法院审理企业破产案件的基本情况与面临的新问题》,http://rmfyb.chinacourt.org/public/detail.php?id=119905,2008-6-16.
3崔清新、李薇薇:《我国目前执业律师约有13万人律师事务所12428家》,http://www.gov.cn/jrzg/2007-04/21/content_591105.htm,2008-09-16。
1联合国国际贸易法委员会编著:《破产法立法指南》,纽约2006年,第157页。
1联合国国际贸易法委员会编著:《破产法立法指南》,纽约2006年,第157页。
2 IMF Legal Department, Orderly and Effective Insolvency Procedues: Key Issures, published by IMF in May 1999, at 64.转引自王卫国:《破产法精义》,法律出版社2007年版,第66-67页。
1联合国国际贸易法委员会编著:《破产法立法指南》,纽约2006年,第157页。
2需要说明的是,信息经济学所说的委托人和代理人与民法或私法意义上有代理关系的代理人和委托人(本人)不同。在信息经济学中,通过对交易双方根据谁拥有私人信息来进行区分,拥有私人信息的一方常常被称为“代理人”(agent),而处于信息劣势的一方则被称为“委托人”(principal)。参见陈钊:《信息与激励经济学》,上海三联书店、上海人民出版社2005年版,第20-21页。
3陈钊:《信息与激励经济学》,上海三联书店、上海人民出版社2005年版,第55页。
1联合国国际贸易法委员会编著:《破产法立法指南》,纽约2006年,第158页。
1王卫国:《破产法精义》,法律出版社2007年版,第66-67页。
2王卫国:《破产法精义》,法律出版社2007年版,第67-68页。
3安建主编:《中华人民共和国企业破产法释义》,法律出版社2007年版,第41页。
1需要说明的是,英国破产法中的“破产管理人”在不同的程序中名称也不同。如个人破产程序中的财产管理人为破产托管人(trustee in bankruptcy)、接管程序中为接管人、公司自愿安排计划中为监督人(Supervisor)、重整程序中为管理人(Administrator)、清算程序中为清算人(Liquidator)。参见李洁华:《英国破产管理人制度研究》,对外经济贸易大学2002届硕士论文,第7-8页。
2该法第30条明确规定:法人组织没有资格被任命为公司财产的接管人,并且担任该接管人的任何法人组织应被处以罚款。该法第390条第1款明确规定:非自然人无资格担任破产职业人。没有特别说明,本文引用英国破产法的条文均系丁昌业译:《英国破产法》,法律出版社2003年版。
3李永军:《破产法律制度》,中国法制出版社2000年版,第153-154页。
4本文对德国《破产法》法条的引用全部源自李飞主编:《当代外国破产法》,中国法制出版社2006年版。
5参见潘琪:《美国破产法》,法律出版社1999年版,第143页。
6参见美国联邦破产法典。
7联合国国际贸易法委员会编著:《破产法立法指南》,纽约2006年,第159页。
1参见李曙光:《新破产法的管理人制度》,载于《人民法院报》2004年7月30日第3版。
2参见安建主编:《中华人民共和国企业破产法释义》,法律出版社2007年版,第41页。
3王卫国:《破产法精义》,法律出版社2007年版,第68页。
1本文引用的《俄罗斯联邦支付不能法》的法条全部引用李飞主编:《外国破产法》,中国法制出版社2006年版。
1联合国国际贸易法委员会编著:《破产法立法指南》,纽约2006年,第159页。
1联合国国际贸易法委员会编著:《破产法立法指南》,纽约2006年,第159页。
1安建主编:《中华人民共和国企业破产法释义》,法律出版社2007年版,第41页。
1参见奚晓明主编:《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第91页。
1奚晓明主编:《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第57-58页。
2本文所引用的日本《破产法》的法条,均源自于李飞主编:《当代外国破产法》,中国法制出版社2006年版。
3本文所引用的《法国商法典第六卷困境企业》的法条,均源自于李飞主编:《当代外国破产法》,中国法制出版社2006年版。另外需要说明的是,法国破产法已经在2001年编入商法典。
4 1986年英国《破产法》规定了四种破产程序,即公司自愿安排(CVAs)、管理令、接管和解散。每种程序下“管理人”的任命程序都有不同。笔者在这里所论述的主要是解散程序,特此说明。
1本文所引用的美国《联邦破产法典》的法条,均源自于李飞主编:《当代外国破产法》,中国法制出版社2006年版。
2参见邹海林:《破产程序和破产法实体制度比较研究》,法律出版社1995年版,第226页。
3参见联合国国际贸易法委员会编著:《破产法立法指南》,纽约2006年,第159页。
4 See Brian A. Blum, Bankruptcy and Debtor/Creditor: Example and Explanations( Second Edition), CITIC PIBLISHING HOUSE, 2003, p.106.
1参见李曙光:《新破产法的管理人制度》,载于《人民法院报》2004年7月30日第3版。
1参见李曙光:《新破产法的管理人制度》,载于《人民法院报》2004年7月30日第3版。
2程春华:《破产救济研究》,法律出版社2006年版,第337-338页。
3奚晓明主编:《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第37页。
4奚晓明主编:《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第37-38页。
1陈荣宗:《破产法》,三民书局1991年版,第148-149页。
2 IMF Legal Department, Orderly and Effective Insolvency Procedure: Key Issures, published by IMF in May 1999, p. 64.转引自王卫国:《破产法精义》,法律出版社2007年版,第62页。
3参见奚晓明主编:《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第39页。
4参见《“南郭先生”毁损川厨声誉》,载于《文汇报》2000年5月29日。转引自陈钊:《信息与激励经济学》,上海三联书店、上海人民出版社2005年版,第20-21页。
1上述数据源自奚晓明主编:《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第40页。
2奚晓明主编:《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第40页。
3奚晓明主编:《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第40页。
1奚晓明主编:《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第49页。
2奚晓明主编:《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第77页。
1安建主编:《中华人民共和国企业破产法释义》,法律出版社2007年版,第41页。
2奚晓明主编:《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第73页。
1李曙光:《论新破产法与金融机构破产的制度设计》,载于王欣新、尹正友主编:《破产法论坛(第一辑)》,法律出版社2008年版,第29页。
2刘仁伍编著:《金融机构破产的法律问题》,社会科学文献出版社2007年版,第306页。
1参见奚晓明主编:《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第81页。
2参见奚晓明主编:《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第82页。
3参见奚晓明主编:《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第82页。
1奚晓明主编:《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第83页。
1奚晓明主编:《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第82页。
2奚晓明主编:《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第85页。
1奚晓明主编:《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第86页。
2参见奚晓明主编:《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第89页。
1杨学波:《我国银行业破产法律制度分析与建构》,中国政法大学2006届博士论文,第86页。
2刘仁伍编著:《金融机构破产的法律问题》,社会科学文献出版社2007年版,第306页。
1该款规定:债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的,可以申请人民法院予以更换。
2刘仁伍编著:《金融机构破产的法律问题》,社会科学文献出版社2007年版,第306页。
1联合国国际贸易法委员会编著:《破产法立法指南》,纽约2006年,第161页。
2刘敏:《新破产法下人民法院面临的挑战》,载于王欣新、尹正友主编:《破产法论坛(第一辑)》,法律出版社2008年版,第387页。
1参见联合国国际贸易法委员会编著:《破产法立法指南》,纽约2006年,第162-163页。
1联合国国际贸易法委员会编著:《破产法立法指南》,纽约2006年,第162页。
2奚晓明主编:《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第146页。
1王卫国:《破产法精义》,法律出版社2007年版,第79页。
2参见邹海林:《破产程序和破产程序法实体制度比较研究》,法律出版社1995年版,第245页。
1参加联合国国际贸易法委员会编著:《破产法立法指南》,纽约2006年,第162页。
2奚晓明主编:《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第142页。
1参见奚晓明主编:《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第165页。
1奚晓明主编:《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第162页。
2奚晓明主编:《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第190页。
1参见奚晓明主编:《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第159页。
1奚晓明主编:《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第151-152页。
2实践中对于大型破产企业实行多次财产分配的,管理人更愿意这样做,因为此时债权人为尽快通过分配方案而更宽容管理人提出的报酬方案。
1破产管理人的责任既包括刑事责任、行政责任,也包括民事责任。笔者为讨论问题的方便,将破产管理人的责任限于民事责任,特此说明。
2参见联合国国际贸易法委员会编著:《破产法立法指南》,纽约2006,第10页。
1参见李永军:《破产法律制度》,中国法制出版社2000年版,第162-170页。
2王卫国:《中华人民共和国破产法精义》,法律出版社2007年版,第71页。
1王卫国:《破产法精义》,法律出版社2007年版,第98页。
1参见张艳丽:《破产欺诈法律规制研究》,北京大学出版社2008年版,第77页。
2按照有些学者的论述,其主要特征包括破产欺诈时间的特殊性、破产欺诈行为的特殊性、破产欺诈行为主体的特殊性、破产欺诈损害结果的特殊性。参见张艳丽:《破产欺诈法律规制研究》,北京大学出版社2008年版,第41-50页。
3需要特别注意的是,破产法上的撤销权和民法上的撤销权是不同的。第一,针对对象不同,前者是专门针对债务人丧失清偿能力的特殊情况设置的,目的在于纠正债务人在破产程序开始前法定期间内的不当财产处分行为,后者则无此特殊背景;第二,两者的主观构成要件不同,后者以受让人知道明显不合理低价转让财产对债权人造成损害的交易为前提,前者则无此构成要件;第三,权利行使主体不同,前者由破产管理人行使,而后者则由债权人行使;第四,权利的行使范围不同,破产撤销权的行使范围原则上不受相关债权数额的限制,而后者通常有此限制。参见王欣新:《破产法》(第二版),中国人民大学出版社2007年版,第164-166页。
1联合国国际贸易法委员会:《破产法立法指南》,纽约2006,第122页。
2联合国国际贸易法委员会:《破产法立法指南》,纽约2006,第122-123页。
1联合国国际贸易法委员会:《破产法立法指南》,纽约2006,第123页。
2王欣新:《破产撤销权研究》,载于《中国法学》2007年第5期,第151页。
1联合国国际贸易法委员会:《破产法立法指南》,纽约2006,第125页。
2参见联合国国际贸易法委员会:《破产法立法指南》,纽约2006,第125页。
3参见王欣新:《破产法》(第二版),中国人民大学出版社2007年版,第173页。
4王欣新:《破产法》(第二版),中国人民大学出版社2007年版,第173页。
1王欣新:《破产撤销权研究》,载于《中国法学》2007年第5期,第149页。
2这一点美国是有其历史教训的。“立法如采用上述以存在债权人利益受到损害的客观事实作为判断撤销权是否成立的实质判断原则,较为公平,但由于存在债权人举证困难、责任原因不易划分等问题,在实践中很难实行。例如,美国旧破产法曾经规定,托管人(即管理人)必须证明可撤销行为是在债务人已丧失清偿能力的情况下发生的,但在司法实践中发现这是很难做到的。美国国会在修改破产法的一项报告中说,在每一个破产案件中,在涉及优惠性清偿时,失去清偿能力几乎总是存在的,但又几乎总是无法确切证明的。所以美国新破产法规定,在破产申请提出前的法定期间内,债务人被假设为已丧失清偿能力。如果任何债权人想要保住被指责为“优惠性”的清偿,必须反驳倒这项假设。”具体参见潘琪:《美国破产法》,法律出版社1999年版,第157页;王欣新:《破产撤销权研究》,载于《中国法学》2007年第5期,第149页。
1孙宪忠教授认为,第三人的利益是交易秩序的化身,保护第三人利益,就是保护交易的安全。参见孙宪忠:《物权变动中第三人保护的法律基准》,载于孙宪忠:《论物权法》,法律出版社2001年版,第53页。而在破产可撤销行为中,债权人就是此种意义上的第三人。
2王欣新:《破产撤销权研究》,载于《中国法学》2007年第5期,第150页。
1该条规定:人民法院受理破产案件前六个月至破产宣告之日的期间内,破产企业的下列行为无效:(一)隐匿、私分或者无偿转让财产;(二)非正常压价出售财产;(三)对原来没有财产担保的债务提供财产担保;(四)对未到期的债务提前清偿;(五)放弃自已的债权。
2参见张艳丽:《破产欺诈法律规制研究》,北京大学出版社2008年版,第77页。
3汤维建主编:《新企业破产法解读与适用》,中国法制出版社2006年版,第129页。
4参见张艳丽:《破产欺诈法律规制研究》,北京大学出版社2008年版,第77页。
5联合国国际贸易法委员会:《破产法立法指南》,纽约2006,第126页。
1根据《中华人民共和国立法法》的规定,最高人民法院的司法解释并不是我国的法源,但这并不影响司法解释成为事实上的法源。
2联合国国际贸易法委员会:《破产法立法指南》,纽约2006,第126页。
3参见联合国国际贸易法委员会:《破产法立法指南》,纽约2006,第126页。
1参见联合国国际贸易法委员会:《破产法立法指南》,纽约2006,第126-130页。
2联合国国际贸易法委员会:《破产法立法指南》,纽约2006,第132页。
3汤维建:《破产程序与破产立法研究》,人民法院出版社2002年版,第301页;参见齐树洁主编:《破产法研究》(修订版),厦门大学出版社2005年版,第384页。
1王欣新:《破产法》(第二版),中国人民大学出版社2007年版,第174页。
2参见王欣新:《破产法》(第二版),中国人民大学出版社2007年版,第174页。
3参见王欣新:《破产法》(第二版),中国人民大学出版社2007年版,第89页。
4值得注意的还有一点,《破产法研究》一书也倾向于将破产管理人的法律地位界定为破产财团的代表人,而在破产撤销权中又采取此种观点,从逻辑上说是不适当的。参见齐树洁主编:《破产法研究》(第二版),厦门大学出版社2005年版,第288页。
1参见安建主编:《中华人民共和国企业破产法释义》,法律出版社2006年版,第53页。
2王卫国:《破产法精义》,法律出版社2007年版,第94页。
1具有158年历史的雷曼兄弟公司破产时,美国议员在国会进行的听证会上即质问雷曼兄弟公司首席执行官理查德富尔德在公司破产前所获得的4.8亿美元薪酬的公平性。英国《卫报》2008年10月7日报导,转载于《参考消息》2008年10月9日第6版。
1王卫国:《破产法精义》,法律出版社2007年版,第72页。
2王卫国:《破产法精义》,法律出版社2007年版,第101页。
1这主要是从威慑的角度去考虑的,在实际的运行中此法律的效力究竟如何则需要进一步的思考和实证分析。
1安建主编:《中华人民共和国企业破产法释义》,法律出版社2006年版,第58-59页。
2《中华人民共和国民法通则》并没有明确规定“权利不得滥用”的民法原则,但是在司法适用上可以通过诚实信用原则和公序良俗原则来演绎。
1参见安建主编:《中华人民共和国企业破产法释义》,法律出版社2006年版,第59页。
2参见王卫国:《破产法精义》,法律出版社2007年版,第72页。
3参见安建主编:《中华人民共和国企业破产法释义》,法律出版社2007年版,第43页。
1汤维建主编:《新企业破产法解读与适用》,中国法制出版社2006年版,第98-99页。
2安建主编:《中华人民共和国企业破产法释义》,法律出版社2006年版,第46页。
3尹正友:《破产管理人聘用必要工作人员的问题研究》,载于王欣新、尹正友主编:《破产法论坛(第一辑)》,法律出版社2008年版,第174页。
4尹正友:《破产管理人聘用必要工作人员的问题研究》,载于王欣新、尹正友主编:《破产法论坛(第一辑)》,法律出版社2008年版,第174-175页。
1汤维建主编:《新企业破产法解读与适用》,中国法制出版社2006年版,第99页。
2参见联合国国际贸易法委员会编著:《破产法立法指南》,纽约2006,第109页。
1联合国国际贸易法委员会编著:《破产法立法指南》,纽约2006,第109页。
2王卫国:《破产法精义》,法律出版社2007年版,第51页。
1联合国国际贸易法编著:《破产法立法指南》,纽约2006,第109页。
2王东敏:《新破产法疑难解读与实务操作》,法律出版社2007年版,第123页。
3参见《企业破产法》第42条的规定。
4管理人报酬的数额通常与可分配破产财产的数额成正比。
1参见王卫国:《破产法精义》,法律出版社2007年版,第53页。
1安建主编:《中华人民共和国企业破产法释义》,法律出版社2006年版,第35页。
1王卫国:《破产法精义》,法律出版社2007年版,第53页。
1联合国国际贸易法委员会编著:《破产法立法指南》,纽约2006,第95页。
1联合国国际贸易法委员会编著:《破产法立法指南》,纽约2006,第96页。
2尹正友:《破产管理人实务中的问题研究》,载于王欣新、尹正友主编:《破产法论坛(第一辑)》,法律出版社2008年版,第164页。
1潘维大编著:《英美侵权行为法案例解析(上)》,瑞兴图书股份有限公司2002年版,第136页。
1 132 Eng. Rep. at 493.
2 James A. Henderson, Jr., Richard N. Pearson, John A. Siliciano, THE TORTS PROCESS( Sixth Edition), CITIC PULISHING HOUSE, 2003, p.156.
1何志红:《关于破产管理人制度的思考》,载于《广西社会科学》2005年第5期,第85页。
1安建主编:《中华人民共和国企业破产法释义》,法律出版社2007年版,第45页。
2联合国国际贸易法委员会编著:《破产法立法指南》,纽约2006,第164页。
3联合国国际贸易法委员会编著:《破产法立法指南》,纽约2006,第164页。
1李国光主编:《新企业破产法条文释义(第2版)》,人民法院出版社2008年版,第203条。
2安建主编:《中华人民共和国企业破产法释义》,法律出版社2007年版,第45-46页。
3联合国国际贸易法委员会编著:《破产法立法指南》,纽约2006,第161页。
4 Bruce M. Bird, J. Harrison McCraw, Michael Raper, THE TRUSTEE HAS THE DUTY TO MAXIMIZE the recoverable assets of bankruptcy estate on behalf of the creditors, 71 CPA Journal (2001), No.5, p.58.
1退一步讲,即使《企业破产法》的立法条文中根本没有出现“忠实执行职务”的术语,这也绝对不能得出破产管理人不负忠实义务的结论。这一点日本有好的先例。“理论上破产管理人还负有不参与和破产债权人利益冲突的法律关系的义务(忠实义务)。破产法中没有明文规定破产管理人的忠实义务,但也可以认为,对破产管理人规定受贿罪就是以破产管理人的忠实义务为前提的。”参见[日]山本克己:《日本的管理人制度》,载于王欣新、尹正友主编:《破产法论坛(第一辑)》,法律出版社2008年版,第141页。
2冀宗儒编著:《美国破产法案例选评》,对外经济贸易大学出版社2006年版,第302页。
1 164 N.E. 545 (N.Y. 1928).本案的案情是:1902年,Salmon得到了一个租赁第三方所有的大厦的20年租赁契约,双方同意将该大厦从旅馆改为商场和办公室。为了进行融资,Salmon与Meinhard组成了合伙企业,Meinhard负责提供投资资本,而Salmon负责经常企业,双方当事人平分利润。二十年后,租赁就要到期了,合伙企业也要解散。这时大厦所有人与Salmon接触,要提供给Salmon一个租赁更大面积财产的机会,包括现在的大厦,以进行更大的重建项目。Salmon同意而且他与财产所有人订立了新的租赁协议,并且没有告知Meinhard。Meinhard知道此交易后,提起诉讼要求进入该交易,理由是:更新契约的机会属于合伙企业。See http://en.wikipedia.org/wiki/Meinhard_v._Salmon, 2008-6-18.
2一般的材料介绍到这里就终止了。但是我们仍然需要知道的是,该案中有三个法官对判决持不同意见,Andrews法官代表他们写了不同意见,他们认为:由合伙产生的任何义务在二十年期终止时就不存在了,因为合伙是了经营大厦20年,进而协议终止后所发生的事件与合伙无关。See http://en.wikipedia.org/wiki/Meinhard_v._Salmon, 2008-6-18.
1联合国国际贸易法委员会编著:《破产法立法指南》,纽约2006,第161-162页。
2 Hon. Steven Rhodes, The Fiduciary and Institutional Obligations of a Chapter 7 Bankruptcy Trustee, 80 American Bankruptcy Law Journal(2006), No.1, pp.216-218.
1参见张颖:《破产程序中管理人之责任制度研究》,中国政法大学2005届硕士论文,第16-19页。
2参见张在范:《破产管理人民事责任若干问题探析》,载于《许昌学院学报》2005年第3期,第140-141页。
3参见邹海林:《专家责任的构造机理与适用——以会计师民事责任为中心》,http://www.studa.net/faxuelilun/061228/17091685.html,2008-2-21.
4杰克逊和鲍威尔:《职业过失》,转引自[日]能见善久:《论专家的民事责任》,梁慧星译,载于梁慧星主编:《民商法论丛》(第5卷),法律出版社1996年版,第504页。
1杰克逊和鲍威尔:《职业过失》,转引自[日]能见善久:《论专家的民事责任》,梁慧星译,载于梁慧星主编:《民商法论丛》(第5卷),法律出版社1996年版,第505页。
2参见刘燕:《“专家责任”若干基本概念质疑》,http://www.fatianxia.com/paper_list.asp?id=5248,2008-2-21。
1参见郭明瑞主编:《民法》,高等教育出版社2003年版,第643页。
2联合国国际贸易法委员会编著:《破产法立法指南》,纽约2006,第164页。
3安建主编:《中华人民共和国企业破产法释义》,法律出版社2006年版,第46页。
4安建主编:《中华人民共和国企业破产法释义》,法律出版社2006年版,第180页。
5该款为日本《破产法》第85条第1款(内容为:破产财产管理人必须以善良管理人的注意,行使其职务)。
1 DAVID W. ALLARD, PERSONAL RELIABILITY OF TRUSTEES AND DEBTOR IN POSSITION: REVIEW OF VARYING STANDARDS OF CARE IN THE UNITED STATES, 106 Commercial Law Journal(2001), No.4, pp.439-441.
2 RALPH C. MCCULLOUGH, TRUSTEE LIABILITY: IS THERE ENOUGH PROTECTION FOR THESE“ARMS OF THE COURT”?, 103 Commercial Law Journal(1998),No.2, p.152.
1郭辉:《新旧破产法管理人制度若干问题的比较》,载于王欣新、尹正友主编:《破产法论坛(第一辑)》,法律出版社2008年版,第183页。
2职业责任保险是指由从事各种专业技术工作的单位和技术人员投保并缴纳保险费,保险人承诺对技术人员在职业活动中因疏忽或过失造成他人人身伤害或财产损失而承担民事赔偿责任的保险。在国外,又称为职业赔偿保险或业务过失责任保险。
3曹士兵:《职工权益破产保障机制解读》,载于《人民法院报》2007年4月18日第6版。
4叶军:《破产管理人制度理论与实务研究》,中国商务出版社2005年版,第198页。
5安建主编:《中华人民共和国企业破产法释义》,法律出版社2006年版,第42页。
1郭辉:《新旧破产法管理人制度若干问题的比较》,载于王欣新、尹正友主编:《破产法论坛(第一辑)》,法律出版社2008年版,第184-185页。
1笔者在这里的“权力”是一种事实上的支配,其实“权力”无论在公法还是在私法中都广泛存在。
2联合国国际贸易法委员会编著:《破产法立法指南》,纽约2006,第166页。
1本部分内容主要摘自联合国国际贸易法委员会编著:《破产法立法指南》,纽约2006,第166页。
1《一些国家和地区破产法关于债权人会议及破产监督人的规定》,载于安建主编:《中华人民共和国企业破产法释义》,法律出版社2006年版,第408页。
2参见《一些国家和地区破产法关于债权人会议及破产监督人的规定》,载于安建主编:《中华人民共和国企业破产法释义》,法律出版社2006年版,第408页。
1在企业破产法的草案中,曾经也有专门建立破产监督人的法律规定,而且规定该监督人由债权人会议选任而且须经过人民法院的书面认可。参见付翠英编著:《破产法比较研究》,中国人民公安大学出版社2004年版,第300页。
2李国光主编:《新企业破产法条文释义(第2版)》,人民法院出版社2008年版,第178页;吴高盛主编:《<中华人民共和国企业破产法>条文释义与适用》,人民法院出版社2006年版,第57页。
3汤维建主编:《新企业破产法解读与适用》,中国法制出版社2006年版,第113页。
1参见王卫国:《破产法精义》,法律出版社2007年版,第167-168页。
2尹正友:《破产管理人实务中的问题研究》,载于王欣新、尹正友主编:《破产法论坛(第一辑)》,法律出版社2008年版,第166页。
1尹正友:《破产管理人实务中的问题研究》,载于王欣新、尹正友主编:《破产法论坛(第一辑)》,法律出版社2008年版,第167页。
2参见李国光主编:《新企业破产法条文释义(第2版)》,人民法院出版社2008年版,第353页;尹正友:《破产管理人实务中的问题研究》,载于王欣新、尹正友主编:《破产法论坛(第一辑)》,法律出版社2008年版,第167页。
3尹正友:《破产管理人实务中的问题研究》,载于王欣新、尹正友主编:《破产法论坛(第一辑)》,法律出版社2008年版,第168页。
4安建主编:《中华人民共和国企业破产法释义》,法律出版社2006年版,第100页。
5参见王欣新:《破产法》(第二版),中国人民大学出版社2007年版,第128-129页。
1参见曹守晔:《破产管理人的监督》,载于《法制日报》2006年12月5日第10版。
1关于证券公司风险处置及此后的破产清算,笔者切身经历,感受颇多,有兴趣者可指正本人参与撰写的《证券公司破产清算案件审理实务》一书(主编邓基联,人民法院出版社2008年8月版),书中详细介绍了大鹏证券公司、南方证券公司和汉唐证券公司三个较早进入清算程序的破产案件审理情况,其中第一章、第三章和第四章专题介绍了行政清算组和破产清算组(管理人)的相关问题。
2刘仁伍编著:《金融机构破产的法律问题》,社会科学文献出版社2007年版,第306页。
1李曙光:《关于新<破产法>起草中的几个重要问题》,载于《政法论坛(中国政法大学学报)》2002年第3期,第13页。
2参见胡耀芳:《新破产法草案中管理人监管制度初探》,载于《中国司法》2005年第7期,第93-94页。
3参见勇立宇:《论破产管理人制度》,苏州大学2005届硕士学位论文,第25-26页;宋新宇:《破产管理人研究》,郑州大学2004届硕士学位论文,第28-30页。
1王卫国:《破产法精义》,法律出版社2007年版,第200页。
2汤维建主编:《新企业破产法解读与适用》,中国法制出版社2006年版,第235页。
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