企业基本经济权利论纲
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摘要
企业是依法设立的,从事经营性活动并具有独立或者相对独立的法律人格的组织。企业是自然人从事经营活动的历史产物。企业和自然人同作为市场经济的最重要的个体成员,两者在现代社会的重要程度不可同日而语。在现代市场经济条件下,企业作为社会经济活动基本单位的重要性日益被人们所认可。从法律角度对企业基本经济权利进行关注和研究,目的在于梳理作为企业享有的个体经济权利和政府基于公共利益目的行使的公权力之间的关系,落脚点在于维持两者之间的平衡基础上确保企业合法行使基本经济权利,理论意义在于保障企业享有更为充分的合法对抗国家公权力非法干预的经济自由,实践意义在于借推动市场经济法治化进程中企业经济权利保障和企业经济利益保护之力使得市场经济发展更为健康有序。企业作为自然人的经济集合体,其权利来源于自然人的权利。从公民享有的基本经济权利入手,把握企业基本经济权利在市场经济和法律秩序中的来源、本质、内涵、运行规则、外部条件和法律保障,可以对企业基本经济权利有全面深刻的认识。
在法律体系的架构中,研究国家公权力和市场主体尤其是企业的经济权利关系的任务,需要经济法和宪法、行政法、民商法作合理分工和紧密配合,同时需要打破各学科之间各自为营的藩篱,回溯性地从“权利”这个法律根本命题研究,解决社会主义市场经济发展提出的现实问题,理清企业基本经济权利保护的思路,切实保障企业防御和对抗国家公权力非法干预的基本经济自由。论文以权利为研究进路,进而到公民基本经济权利,最后引伸出企业基本经济权利,形成理论研究背景。在综合性介绍和评价德国、美国和日本对于保护企业基本经济权利的法律规则基础上,侧重从经济法视野讨论我国企业基本经济权利的内涵和保护规则。在企业基本经济权利的外部条件分析中,主要是研究公共利益对企业基本经济权利的限制及其限度。最后是对企业基本经济权利宪法保障的研究,这是实现企业基本经济权利保障的最根本环节和最重大领域。论文分为六章。
第一章——企业基本经济权利的一般原理。企业基本经济权利的发展有着“权利-人权-基本权利-公民基本经济权利-企业基本经济权利”的基本脉络,权利本身是法律最核心的概念,本章对权利概念进行了历史性和比较性的介绍和总结。进而以此为基础提出基本权利的含义,并作了类型化分析。接下来讨论了企业基本经济权利和公民基本经济权利的关系,得到前者来源于后者的结论。最后对企业基本经济权利的含义和性质进行了界定,并明确了其种类。
第二章——企业基本经济权利的重要性及其宪法保护的必要性。企业相对于自然人而言在市场经济中更为重要的地位和作用决定了企业基本经济权利保护的重要性,这里做了历史、经济和法律三方面的分析。从法律逻辑角度分析,如果宪法有必要保护公民的基本经济权利,那么相对于更为重要的企业而言,其基本经济权利宪法保护的必要性不言自明。企业基本经济权利保护在当今中国具有现实意义,这是由三方面因素决定的:对企业基本经济权利理论研究的相对薄弱、企业基本经济权利宪法规定的间接性和非系统性缺憾、企业基本经济权利保障的现实必要性和紧迫性。
第三章——国外企业基本经济权利内容分析与启示。企业基本经济权利在我国缺乏宪法上的直接规定,本章的讨论基本上主要围绕德国、美国、日本等国外的法律制度规定,并在此基础上结合各国国情差异总结其企业基本经济权利宪法设计的经验教训,以期对我国的企业基本经济权利宪法制度设计有所启示。本章主要针对德国基本法、美国宪法及其判例、日本宪法进行介绍、分析和探讨。
第四章——企业基本经济权利的国内法分析。在本章正文展开前,首先要明确的是企业基本经济权利涉及到宪法、经济法、行政法和民商法等法律体系的不同部分之间的分工协调原理,本文主要从经济宪法和经济公法角度进行分析。从经济宪法角度看,企业基本经济权利保护规则虽有所涉及,但基本上处于一种缺失状态。企业基本经济权利可以细分为企业营业自由、企业迁徙自由、企业结社自由和企业财产权两类四种,各自在经济法中有具体的体现。本章着重对这些具体种类的企业基本经济权利的内容、类别、含义、立法规则、法律运行实践等方面进行了理论和实证分析,这也是整个文章的中心内容。
第五章——企业基本经济权利的限制及其限度。在明确企业基本经济权利的内涵和法律保护的重要性、必要性和具体规则基础上,也需要对企业基本经济权利的限制及其限度问题进行探讨。本章首先是分析了企业基本经济权利限制及其限度的理论意义。进而从公共利益角度具体分析了如何限制企业基本经济权利及其自身也应受到必要限制。鉴于公共利益的程序性和极端复杂性特点,本章接着分析了法律保留和比例原则对企业基本经济权利的限制限度问题,主要借鉴的是德国经验。
第六章——企业基本经济权利的宪法保障。对企业基本经济权利的保护及其限制需要通过宪法保障机制尤其是其中的违宪审查制予以保障才可能真正实现,企业基本经济权利才能从理论走向法律规则,从规则走向社会现实。本章分析了企业基本经济权利宪法保障的前提条件,着重讨论了包括违宪审查制在内的宪法保障机制如何有效地保护企业基本经济权利。
An enterprise is an organization being set up in accordance with the law for business with an independent or relatively independent status. Enterprise is an historical legacy of natural persons doing business. As the most important individual member for market economy, a natural person is not as much important as an enterprise in modern society. Under modern market economy, it is recognized that an enterprise as basic unit in social economic activities is very important. We concern and study enterprises' basic economic rights from legal perspective for the purpose that examining the relationship between individual economic rights enjoyed by enterprises and the government power performance for public interests to ensure the enterprises exercising these rights within the legal fields based on maintaining the balance between the two. The theoretical meaning for this thesis is to guarantee enterprises enjoying more sufficient legal rights to defend themselves from unreasonable intervention from state power. The meaning in practice is making market economic healthy in good order by protecting enterprises' basic economic rights and interests more effectively in building market economic legal system. As an economical unity of natural persons, enterprise receives its rights from natural persons. Following citizens' basic economic rights, we can fully learn the origin, essence, content, practical rules, outer conditions and legal protection for enterprises basic economic rights, as well as fully knowing enterprises' basic economic right.
In the body of legal system, the task to study relationship between state power and market subjects especially the economic rights of enterprises is to be fulfilled by reasonable division and close match between economic law and the constitution, administrative law, civil &business law, and by breaking the hedges between the above laws at the same time. We shall trace back to study "rights", the basic legal topic, to settle problems in developing socialist market economy, and make clear the thought to protect enterprises' basic economic rights from state's illegal intervention. This thesis follows the following research route to carry out its statements: beginning from natural person's rights to citizens' basic economic rights, and finally extending to enterprises' basic economic rights, which forms the theoretical context. Based on a comprehensive introduction and recommendation on enterprises' basic economic rights in German, America and Japan, the author mainly focuses on contents and protecting-rules of enterprises' basic economic rights in our country. The author mainly studies the limits on enterprises' basic economic rights imposed by public interests and its extent in analyzing the exterior context for enterprises' basic economic rights. In the end, the author carries out research on constitutional protection on enterprises' basic economic rights which is the most fundamental link and most important field to realize protection on enterprises' basic economic rights. There are six chapters in this thesis.
ChapterⅠis general principles on enterprises' basic economic rights. The concept of enterprises' basic economic rights is developed by following the route of "rights, human rights, basic rights, human basic economic rights, and enterprises' basic economic rights", of which, right is the core concept. This chapter introduces and summarizes the concept of right historically and comparatively. Based on this, the author proposes the implications on basic rights, and discusses its types. Then the author discusses the relationship between enterprises' basic economic rights and citizens' with a conclusion that the former comes from the later. In the end, the author makes clear the implication, nature and types for enterprises' basic economic rights.
ChapterⅡis the importance of enterprises' basic economic rights and the necessity for constitutional protection. Compared with natural persons, the more important status and function for enterprises in history, economy and law in the market make it necessary to protect enterprises' basic economic rights. From the perspective of legal logic, if it is necessary to protect citizens' basic economic rights, it is self-evident to protect enterprises' basic economic rights, because it is more import compared with citizens. It is meaningful in practice to protect enterprises' basic economic rights for the following three factors: relatively weak theory on enterprises' basic economic rights, deficiency on the indirect and non-systematic nature of enterprises' basic economic rights, the necessary and urgent need to protect enterprises' basic economic rights.
ChapterⅢis the analysis and revelations on enterprises' basic economic rights in foreign countries. There's no direct constitutional regulation in China for enterprises' basic economic rights. In this chapter the author focuses its discussion on laws and legislative rules in Germany, US, Japan and so on, summarizes the experiences and lessons in constitutional design in these countries in the hope of providing reference for Chinese constitutional design for enterprises' basic economic rights. This chapter mainly discusses Germany Basic law, United States constitution and its judicial precedents, Japanese constitution.
ChapterⅣis analysis on domestic rules on enterprises' basic economic rights. The author first makes clear that enterprises' basic economic rights involve the division and coordination of different parts in constitution, economic law, administrative law and civil-business law. The author mainly carries out his analysis from economic constitution and economic public law perspectives. From economic constitution perspective, though concerned in few places, it is mainly in great need. There are two kinds of enterprises' basic economic rights, which can be further discussed in the following four types: operation freedom, migration freedom, association freedom, and property rights, which are revealed specifically in economic law. In this chapter, the author mainly carries out theoretical and empirical analysis on the content, sorts, meaning, legal rules, and legal practice for enterprises' basic economic rights. This is core content of this paper.
ChapterⅤis limitation on enterprises' basic economic rights and its border. After the author clarifies the implications on enterprises' basic economic rights, the importance and necessity to protect by law, and the specific rules, it is necessary to discuss limitation on enterprises' basic economic rights and its border. Then the author specifically analyses how to limit enterprises' basic economic rights within its border from public interests' perspective. For the procedural character and complex of public interests, the author continues to analyze limitation extend of legal reservation principle and proportion principle on enterprises' basic economic rights with reference to Germany.
ChapterⅥis constitutional protection for enterprises' basic economic rights. The protection on enterprises' basic. economic rights and its limitation can only be realized by constitutional protecting mechanisms especially constitutional review. Only under these conditions, can the enterprises' basic economic rights go from theory to legal regulation, from regulation to social reality. In this chapter, the author analyzes the premise for constitutional protection on enterprises' basic economic rights, focusing on how constitutional protection system including constitutional review can effectively protect enterprises' basic economic rights.
在法律体系的架构中,研究国家公权力和市场主体尤其是企业的经济权利关系的任务,需要经济法和宪法、行政法、民商法作合理分工和紧密配合,同时需要打破各学科之间各自为营的藩篱,回溯性地从“权利”这个法律根本命题研究,解决社会主义市场经济发展提出的现实问题,理清企业基本经济权利保护的思路,切实保障企业防御和对抗国家公权力非法干预的基本经济自由。论文以权利为研究进路,进而到公民基本经济权利,最后引伸出企业基本经济权利,形成理论研究背景。在综合性介绍和评价德国、美国和日本对于保护企业基本经济权利的法律规则基础上,侧重从经济法视野讨论我国企业基本经济权利的内涵和保护规则。在企业基本经济权利的外部条件分析中,主要是研究公共利益对企业基本经济权利的限制及其限度。最后是对企业基本经济权利宪法保障的研究,这是实现企业基本经济权利保障的最根本环节和最重大领域。论文分为六章。
第一章——企业基本经济权利的一般原理。企业基本经济权利的发展有着“权利-人权-基本权利-公民基本经济权利-企业基本经济权利”的基本脉络,权利本身是法律最核心的概念,本章对权利概念进行了历史性和比较性的介绍和总结。进而以此为基础提出基本权利的含义,并作了类型化分析。接下来讨论了企业基本经济权利和公民基本经济权利的关系,得到前者来源于后者的结论。最后对企业基本经济权利的含义和性质进行了界定,并明确了其种类。
第二章——企业基本经济权利的重要性及其宪法保护的必要性。企业相对于自然人而言在市场经济中更为重要的地位和作用决定了企业基本经济权利保护的重要性,这里做了历史、经济和法律三方面的分析。从法律逻辑角度分析,如果宪法有必要保护公民的基本经济权利,那么相对于更为重要的企业而言,其基本经济权利宪法保护的必要性不言自明。企业基本经济权利保护在当今中国具有现实意义,这是由三方面因素决定的:对企业基本经济权利理论研究的相对薄弱、企业基本经济权利宪法规定的间接性和非系统性缺憾、企业基本经济权利保障的现实必要性和紧迫性。
第三章——国外企业基本经济权利内容分析与启示。企业基本经济权利在我国缺乏宪法上的直接规定,本章的讨论基本上主要围绕德国、美国、日本等国外的法律制度规定,并在此基础上结合各国国情差异总结其企业基本经济权利宪法设计的经验教训,以期对我国的企业基本经济权利宪法制度设计有所启示。本章主要针对德国基本法、美国宪法及其判例、日本宪法进行介绍、分析和探讨。
第四章——企业基本经济权利的国内法分析。在本章正文展开前,首先要明确的是企业基本经济权利涉及到宪法、经济法、行政法和民商法等法律体系的不同部分之间的分工协调原理,本文主要从经济宪法和经济公法角度进行分析。从经济宪法角度看,企业基本经济权利保护规则虽有所涉及,但基本上处于一种缺失状态。企业基本经济权利可以细分为企业营业自由、企业迁徙自由、企业结社自由和企业财产权两类四种,各自在经济法中有具体的体现。本章着重对这些具体种类的企业基本经济权利的内容、类别、含义、立法规则、法律运行实践等方面进行了理论和实证分析,这也是整个文章的中心内容。
第五章——企业基本经济权利的限制及其限度。在明确企业基本经济权利的内涵和法律保护的重要性、必要性和具体规则基础上,也需要对企业基本经济权利的限制及其限度问题进行探讨。本章首先是分析了企业基本经济权利限制及其限度的理论意义。进而从公共利益角度具体分析了如何限制企业基本经济权利及其自身也应受到必要限制。鉴于公共利益的程序性和极端复杂性特点,本章接着分析了法律保留和比例原则对企业基本经济权利的限制限度问题,主要借鉴的是德国经验。
第六章——企业基本经济权利的宪法保障。对企业基本经济权利的保护及其限制需要通过宪法保障机制尤其是其中的违宪审查制予以保障才可能真正实现,企业基本经济权利才能从理论走向法律规则,从规则走向社会现实。本章分析了企业基本经济权利宪法保障的前提条件,着重讨论了包括违宪审查制在内的宪法保障机制如何有效地保护企业基本经济权利。
An enterprise is an organization being set up in accordance with the law for business with an independent or relatively independent status. Enterprise is an historical legacy of natural persons doing business. As the most important individual member for market economy, a natural person is not as much important as an enterprise in modern society. Under modern market economy, it is recognized that an enterprise as basic unit in social economic activities is very important. We concern and study enterprises' basic economic rights from legal perspective for the purpose that examining the relationship between individual economic rights enjoyed by enterprises and the government power performance for public interests to ensure the enterprises exercising these rights within the legal fields based on maintaining the balance between the two. The theoretical meaning for this thesis is to guarantee enterprises enjoying more sufficient legal rights to defend themselves from unreasonable intervention from state power. The meaning in practice is making market economic healthy in good order by protecting enterprises' basic economic rights and interests more effectively in building market economic legal system. As an economical unity of natural persons, enterprise receives its rights from natural persons. Following citizens' basic economic rights, we can fully learn the origin, essence, content, practical rules, outer conditions and legal protection for enterprises basic economic rights, as well as fully knowing enterprises' basic economic right.
In the body of legal system, the task to study relationship between state power and market subjects especially the economic rights of enterprises is to be fulfilled by reasonable division and close match between economic law and the constitution, administrative law, civil &business law, and by breaking the hedges between the above laws at the same time. We shall trace back to study "rights", the basic legal topic, to settle problems in developing socialist market economy, and make clear the thought to protect enterprises' basic economic rights from state's illegal intervention. This thesis follows the following research route to carry out its statements: beginning from natural person's rights to citizens' basic economic rights, and finally extending to enterprises' basic economic rights, which forms the theoretical context. Based on a comprehensive introduction and recommendation on enterprises' basic economic rights in German, America and Japan, the author mainly focuses on contents and protecting-rules of enterprises' basic economic rights in our country. The author mainly studies the limits on enterprises' basic economic rights imposed by public interests and its extent in analyzing the exterior context for enterprises' basic economic rights. In the end, the author carries out research on constitutional protection on enterprises' basic economic rights which is the most fundamental link and most important field to realize protection on enterprises' basic economic rights. There are six chapters in this thesis.
ChapterⅠis general principles on enterprises' basic economic rights. The concept of enterprises' basic economic rights is developed by following the route of "rights, human rights, basic rights, human basic economic rights, and enterprises' basic economic rights", of which, right is the core concept. This chapter introduces and summarizes the concept of right historically and comparatively. Based on this, the author proposes the implications on basic rights, and discusses its types. Then the author discusses the relationship between enterprises' basic economic rights and citizens' with a conclusion that the former comes from the later. In the end, the author makes clear the implication, nature and types for enterprises' basic economic rights.
ChapterⅡis the importance of enterprises' basic economic rights and the necessity for constitutional protection. Compared with natural persons, the more important status and function for enterprises in history, economy and law in the market make it necessary to protect enterprises' basic economic rights. From the perspective of legal logic, if it is necessary to protect citizens' basic economic rights, it is self-evident to protect enterprises' basic economic rights, because it is more import compared with citizens. It is meaningful in practice to protect enterprises' basic economic rights for the following three factors: relatively weak theory on enterprises' basic economic rights, deficiency on the indirect and non-systematic nature of enterprises' basic economic rights, the necessary and urgent need to protect enterprises' basic economic rights.
ChapterⅢis the analysis and revelations on enterprises' basic economic rights in foreign countries. There's no direct constitutional regulation in China for enterprises' basic economic rights. In this chapter the author focuses its discussion on laws and legislative rules in Germany, US, Japan and so on, summarizes the experiences and lessons in constitutional design in these countries in the hope of providing reference for Chinese constitutional design for enterprises' basic economic rights. This chapter mainly discusses Germany Basic law, United States constitution and its judicial precedents, Japanese constitution.
ChapterⅣis analysis on domestic rules on enterprises' basic economic rights. The author first makes clear that enterprises' basic economic rights involve the division and coordination of different parts in constitution, economic law, administrative law and civil-business law. The author mainly carries out his analysis from economic constitution and economic public law perspectives. From economic constitution perspective, though concerned in few places, it is mainly in great need. There are two kinds of enterprises' basic economic rights, which can be further discussed in the following four types: operation freedom, migration freedom, association freedom, and property rights, which are revealed specifically in economic law. In this chapter, the author mainly carries out theoretical and empirical analysis on the content, sorts, meaning, legal rules, and legal practice for enterprises' basic economic rights. This is core content of this paper.
ChapterⅤis limitation on enterprises' basic economic rights and its border. After the author clarifies the implications on enterprises' basic economic rights, the importance and necessity to protect by law, and the specific rules, it is necessary to discuss limitation on enterprises' basic economic rights and its border. Then the author specifically analyses how to limit enterprises' basic economic rights within its border from public interests' perspective. For the procedural character and complex of public interests, the author continues to analyze limitation extend of legal reservation principle and proportion principle on enterprises' basic economic rights with reference to Germany.
ChapterⅥis constitutional protection for enterprises' basic economic rights. The protection on enterprises' basic. economic rights and its limitation can only be realized by constitutional protecting mechanisms especially constitutional review. Only under these conditions, can the enterprises' basic economic rights go from theory to legal regulation, from regulation to social reality. In this chapter, the author analyzes the premise for constitutional protection on enterprises' basic economic rights, focusing on how constitutional protection system including constitutional review can effectively protect enterprises' basic economic rights.
引文
1 郑书前:“经济法研究困境之克服——以需要国家干预理论为路径”,《河南省政法管理干部学院学报》,2007年第3期,第173页。
3[德]鲁道夫·冯·耶林:《为权利而斗争》,胡宝海译,北京:中国法制出版社,2004年版,第1-2页。
4[法]莱昂·狄骥:《宪法学教程》,王文利等译,沈阳:辽海出版社、春风文艺出版社,1999年版,第3页。
5 郑贤君:“作为客观价值秩序的基本权——从德国基本法看基本权保障义务”,《法律科学》,2006年第2期,第36页。
6[德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈书平译,北京:商务印书馆,1991年版,第39页。
7 M.Freeden,Right,University of Minnesota Press,1991,p.1.
8 程燎原、王人博:《权利及其救济》,济南:山东人民出版社,1998年版,第1-2页。
9[英]洛克:《政府论》(下篇),叶启芳、瞿菊农译,北京:商务印书馆,1982年版,第4页。
10[英]洛克:《政府论》(下篇),叶启芳、瞿菊农译,北京:商务印书馆,1982年版,第75页。
11[法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),张雁深译,北京:商务印书馆,1959年版,第184页。
12[法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),张雁深译,北京:商务印书馆,1959年版,第185-186页。
13[美]萨拜因等:《政治学说史》(下册),刘山等译,北京:商务印书馆,1986年版,第625-626页。
14[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,北京:商务印书馆,2003年版,第19页。
15[美]E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,2004年版,第73页。
16 公丕祥:《权利现象的逻辑》,济南:山东人民出版社,2002年版,第4页。
17 该案件的大致情况是:2003年3月17日,湖北青年孙志刚在广州黄村大街行走,因“未携带任何证件”被天河区公安分局黄村街派出所民警带回询问,随后以“三无”人员身份转送广州市收容遣送中转站。18日晚,孙 志刚称有病被送往广州收容人员救治站诊治。20日凌晨1时13分至1时30分期间,孙遭到同病房的8名被收治人员轮番殴打。当日上午10时20分期间,孙因大面积软组织损伤休克死亡。
18 笔者这里所说的“非法”的权力指的是违反自然法精神,表面上采取国家规范性法律文件的形式,实则侵犯个体基本权利的法律规范所规定的“权力”。
19[美]庞德:《通过法律的社会 控制法律的任务》,沈宗灵、董世忠译,北京:商务印书馆,1984年版,第46页。
20[英]A·J·M·米尔恩:《人的权利与人的多样性——人权哲学》,夏勇、张志铭译,北京:中国大百科全书出版社,1995年版,第118页。
21[美]庞德:《通过法律的社会控制 法律的任务》,沈宗灵、董世忠译,商务印书馆,1984年版,第46-48页。
22 葛洪义:“论法律权利的概念”,《法律科学》,1989年第1期,第23页。
23 夏勇:《人权概念起源——权利的历史哲学》,北京:中国政法大学出版社,2001年版,第46页。
24 夏勇:《人权概念起源——权利的历史哲学》,北京:中国政法大学出版社,2001年版,第48页。
25 北岳:“法律权利的定义”,《法学研究》,1995年第3期,第47页。
26 程燎原、王人博:《赢得神圣——权利及其救济》,济南:山东人民出版社,1998年版,第31页。
27 吕世伦、文正邦:《法哲学论》,北京:中国人民大学出版社,1999年版,第544-555页。
28[日]美浓部达吉:《公法与私法》,黄冯明译,北京:中国政法大学出版社,2003年版,第24-28页。
29 蔡定剑:《宪法精解》,北京:法律出版社,2004年版,序第1页。
30 龚祥瑞:《比较宪法与行政法》,北京:法律出版社,2003年版,第132-133页。
31 中国政府于1997年10月27日和1998年10月5日分别签署了《经济、社会和文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》。2001年2月28日,第9届全国人民代表大会常务委员会第20次会议批准了《经济、社会和文化权利国际公约》。
32 马克思:《资本论》(第一卷),北京:人民出版社1975年版,第358页。
33[美]罗纳德·H.科斯:“企业的性质(1937)”,[美]奥利弗·E.威廉姆森、西德尼·G.温特主编:‘企业的性质——起源、演变和发展》,姚海鑫、邢源源译,北京:商务印书馆,2007年版,第26-27页。
34 赵保华:《企业组织的演变与企业制度规范》,北京:知识产权出版社,2007年版,第63页。
35[美]凯斯·R·孙斯坦:《设计民主:论宪法的作用》,金朝武、刘会春译,北京:法律出版社,2006年版,第272页,
36 Barbara Stark,"Economic Rights in the United States and International Human Rights Law:Toward an 'Entirely New Strategy',"44 Hastings Law Journal79(1992),P129.
37 Davis,"the Case Against Inclusion of Socioeconomic Rights in a Bill of Rights Except as Directive Principles,"8S.A.J.H.R.452(1992).
38 Mark S.Kende,"the South A frican Constitutional Court's Construction of Socio-Economic Rights:a Response to Critics," 19 Conn.J.Int'l L.617(2004).
39 该判例和社会经济权中的住房权(the right to housing)有关,涉及到几百个可怜的空屋居住者,他们住在没有流动的水源、电力和污水处理设各的房子里,他们无处可去,决定在空地上搭建帐篷并作上标记以示低收入者的住房,当地政府裁定这些散居者非法侵占土地,并且象前任的种族隔离当局一样,推倒和毁坏他们的小屋,这个群体起诉政府没有遵守宪法住房权条款。法院作了有利于原告的判决。见于:Republic of South Africa v.Grootboom 2000(11)BCLR 1169(CC).
40 Mark S.Kende,"the South African Constitutional Court's Construction of Socio-Economic Rights:a Response to Critics," 19 Conn.J.Int'l L.617(2004).
41 Mark S.Kende,"the South African Constitutional Court's Construction of Socio-Economic Rights:a Response to Critics." 19 Conn.J.Int'l L.617(2004).
42 关于社会经济权利不属于先国家、前宪法性质的自然权利,可以通过政府职能在近现代的演变得到证实,近代自由竞争社会的政府职能主要体现在维持基本的社会秩序和抵御外来侵略等方面,以干预最少的政府是最好的政府为基本信条;现代福利国家形态下的政府职能则体现出全方位、多角度的政府对社会生活的全面介入,大到宏观经济调控,小到特殊主体利益保护,政府干预可谓无孔而不入,只有在这个阶段才出现了社会经济权利。可见社会经济权利并非自然权利,只是政府职能在自然演进过程中为适应社会发展需要才派生出来的。
43 Linch M.Keller,"The American Rejection of Economic Rights as Human Rights & the Declaration of Independence:Does the Pursuit of Happiness Require Basic Economic Rights?" 19 N.Y.L.Sch.J.Hum.Rts.557(2003),at 592.
44 张士元主编:《企业法》(第二版),北京:法律出版社,2005年版,第3页。
45 张士元主编:《企业法》(第二版),北京:法律出版社,2005年版,第4页。
46[美]罗斯科·庞德:《法理学》(第四卷),王保民、王玉译,北京:法律出版社,2007年版,第151页。
47[德]卡尔·施密特:《宪法学说》,刘锋译,上海:上海出版集团 上海人民出版社,2005年版,第101页。
48[德]卡尔·施密特:《宪法学说》,刘锋译,上海:世纪出版集团、上海人民出版社,2005年版,第175页。
49[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《自由秩序原理》(上),邓正来译,北京:生活读书新知三联书店,1997年版,第3页。
50[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《自由秩序原理》(上),邓正来译,北京:生活读书新知三联书店,1997年版,第4页。
51[英]F·A·哈耶克:《致命的自负》,冯克利等译,北京:中国社会科学出版社,2000年版,第80页。
52[英]F·A·哈耶克:《致命的自负》,冯克利等译,北京:中国社会科学出版社,2000年版,第80-81页。
53[英]弗里德里希·奥古斯特·哈耶克:《通往奴役之路》,王明毅等译,北京:中国社会科学出版社,1997年版,第98页。
54 任东来等著:《美国宪法历程:影响美国的25个司法大案》,北京:中国法制出版社,2005年版,第7页。
55 罗伯特·考特、托马斯·尤伦:《法和经济学》,张军等译,上海:上海三联书店,1994年版,第125页。
56 James L.Kainen,"the Historical Framework for Reviving Constitutional Protection for Property and Contract Rights," 79 Cornell Law Review 87(1993),pp95-96.
57 Coase(1937),"The Nature of the Firm",Economic,Vol.4,1937,pp386-405.
58 高兰芳:“科斯定理及其对我国国有企业改革的启示”,《中共银川市委党校学报》,2004年第4期,第33页。
59 马克思:《资本论》(第一卷),北京:人民出版社,1975年版,第372页。
60 胡果威:《美国公司法》,北京:法律出版社,1999年版,第3-4页。
61 赵旭东主编:《公司法》,北京:高等教育出版社,2003年版,第4页。
62 赵旭东主编:《公司法》,北京:高等教育出版社,2003年版,第5页。
63 参见我国《个人独资企业法》第19条和第20条的规定,涉及到委托或授权合同、受托人或被聘用人员的诚信和勤勉义务、权利限制的效力、管理人员的禁止性义务等方面。
64 根据2006年8月27日修改后的《合伙企业法》的规定,我国法律也承认了有限合伙企业的合法性,并在该法第三章专门规定了有限合伙企业的相关内容。有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成,普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任,有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。
65 张忠野:《公司治理的法理学研究》,北京:北京大学出版社,2006年版,第7页。
66 周叶中:“宪法至上:中国法治之路的灵魂”,《法学评论》,1995年第6期,第6页。
67[美]戴安娜·拉维奇:《美国读本》,林本椿等译,北京:生活·读书·新知三联出版社,1995年版,第49页。
68 徐秀义、韩大元著:《现代宪法学基本原理》,北京:中国公安大学出版社,2001年版,第115页。
69 何鹰:“国家经济职能与经济法的调整对象”,《南京农业大学学报》,2005年第2期,第65页。
70 郑书前:“经济法研究困境之克服——以需要国家干预理论为路径”,《河南省政法干部管理学院学报》,2007年第3期,第174-176页。
71 杨海坤、上官丕亮:“宪法法部门初探”,《江苏社会科学》,2001年第1期,第105页。
72 吴越:“经济法学现实地位与思索方法之考察”,《政法论坛》,2006年第5期,第44-45页。
73 单邦来:“社会本位——经济法本位的再认识”,《乐山师范学院学报》,2005年第8期,第106-107页。
74 温冠英:“经济法的本位思想新论”,《江西社会科学》,2002年第2期,第198-199页。
75 吴越:《经济宪法学导论——转型中国经济权利与权力之博弈》,北京:法律出版社,2007年版,第158页。
76 韩大元主编:《比较宪法学》,北京:高等教育出版社,2003年版,第177页。
77[美]伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,北京:中国政法大学出版社,1990年版,第115-116页。
78 苏力:《法治及其本土资源》(修订本),北京:中国政法大学出版社,2004年版,第14页。
79 杨品兰:“试论行政垄断及其普遍性与特殊性”,《武汉大学学报》(哲学社会科学版),2005年第6期,第806页。
80 赖朝晖:《行政垄断法律规制渠道的复位——一个反垄断法误区的澄清》,《政法论丛》2002年第6期,第23页。
81[德]乌茨·施利斯基:《经济公法》,俞文光译,北京:法律出版社,2006年版,第81页。
82 吴越:《经济宪法学导论——转型中国经济权利与权力之博弈》,北京:法律出版社,2007年版,第141页。
83 德国《基本法》第14条第1款“财产权及继承权应予保障,其内容与限制由法律规定之”。
84 德国《基本法》第14条第2款“财产权负有义务。财产权之行使应同时有益于公共福利”。
85 德国《基本法》第14条第3款“财产之征收,必须为公共福利始得为之。其执行,必须根据法律始得为之,此项法律应规定赔偿之性质与范围。赔偿之决定应公平衡量公共利益与关系人之利益。赔偿范围如有争执,得向普通法院提起诉讼。
86[德]乌茨·施利斯基:《经济公法》,俞文光译,北京:法律出版社,2006年版,第89页。
87 陈新民:《德国公法学基础理论》(下册),山东人民出版社2001年版,第408-409页。
88 德国《基本法》第9条第1款“所有德国人均有结社之权利”。
89 德国《基本法》第9条第2款“结社之目的或其活动与刑法抵触或违反宪法秩序或国际谅解之思想者,应禁止之”。
90 德国《基本法》第9条第3款“保护并促进劳动与经济条件之结社权利,应保障任何人及任何职业均得享有。凡限制或妨碍此项权利为目的之约定均属无效;为此而采取之措施均属违法”。
91 德国《基本法》第11条第1款“所有德国人在联邦领土内均享有迁徙之自由”。
92 德国《基本法》第11条第2款“此项权利唯在因缺乏充分生存基础而致公众遭受特别负担时,或为防止对联邦或各邦之存在或自由民主基本原则所构成之危险,或为防止疫疾、天然灾害或重大不幸事件,或为保护少年免受遗弃,或为预防犯罪而有必要时,始得依法律限制之”。
93 周伟:《宪法基本权利司法救济研究》,北京:中国人民公安大学出版社,2003年版,第2页。
94 陈新民:《德国公法学基础理论》(上册),济南:山东人民出版社,2001年版,第288页。
95 郑书前:“企业迁徙自由的法律规制——以个体基本经济权利宪法保障为视角”,《贵州民族学院学报》,2007年第3期,第83页。
96 刘一纯:“德国基本法稳定性和适应性之探究”,《湖北大学学报》(哲学社会科学版),2005年第2期,第174页。
103 张千帆:《西方宪政体系》(上册·美国宪法),北京:中国政法人学出版社,2004年版,第270页。
104 Dred Scott v.Sandford,60 U.S.393.
105 Lawson,Don,Landmark Supreme Court Cases,Hillside,NJ:Enslow Publishers,1987,p.20.
106 张千帆:《西方宪政体系》(上册·美国宪法),北京:中国政法大学出版社,2004年版,第280-281页。
107 West Coast Hotel Co.v.Parrish,300 U.S.379.
108 张干帆:《西方宪政体系》(上册·美国宪法),北京:中国政法大学出版社,2004年版,第282-283页。
109[日]芦部 信喜:《宪法》(第三版),林来梵等译,北京:北京大学出版社,2006年版,第194页。
110 “严格合理性标准”显然来源于德国行政法上的比例原则。关于比例原则的运用,下文还有涉及,此处不再赘述。
111[日]芦部 信喜:《宪法》(第三版),林来梵等译,北京:北京大学出版社,2006年版,第196页。
112 此处的“法律”指的是狭义意义上的法律,即由最高权力机构通过合法的立法程序通过的法律规范性文件。法律限制的本意是“法律保留”,也就是说对基本权利的限制只能由法律做出规定。
113[日]芦部 信喜:《宪法》(第三版),林来梵等译,北京:北京大学出版社,2006年版,第204页。
114 崔延花:“二战后美国法对日本法的影响”,《比较法研究》,2002年第3期,第123页。
115 语出日本有斐阁推出芦部《宪法学Ⅲ(人权各论Ⅰ)》时在其封面环带上所采用的评语,全句为“引领学界的日本宪法学的金字塔顶”。转引自林来梵:“论‘芦部宪法学”,《浙江社会科学》,2006年第1期,第75页。
116 1949年《基本法》草案在美、英、法占领区域得以通过并生效,同时前苏联占领区域也通过了一部宪法。1990年《统一条约》促成了两德统一,西德的《基本法》以及整个宪政体制扩展到东德。至此,《基本法》适用于全德国范围。
117 刘一纯:《德国基本法稳定性和适应性之探究》,《湖北大学学报》(哲学社会科学版)2005年第2期,第173页。
118[法]托克维尔:《论美国的民主》(上),董果良译,北京:商务印书馆,1988年版,第194页。
119[美]德沃金:《法律帝国》,李常青译,北京:中国大百科全书出版社,1996年版,第317页。
120 林灿铃:“二战后美国法对日本法的影响”,《比较法研究》,2002年第3期,第123页。
121 杨海坤等:《宪法基本理论》,北京:中国民主法制出版社,2007年版,第6页。
122 吴家麟;《宪法学》,北京:群众出版社,1983年版,第3页。
123 李昌麒:《经济法——国家干预经济的基本法律形式》,成都:四川人民出版社,1995年版,第212页。
124 张守文主编:《经济法学》,北京:北京大学出版社,2005年版,第3页。
125[德]乌茨·施利斯基:《经济公法》,俞文光译,北京:法律出版社,2006年版,第3-4页。
126[德]乌茨·施利斯基:《经济公法》,俞文光译,北京:法律出版社,2006年版,第4-5页。
127 吴越:《经济宪法学导论——转型中国经济权利与权力之博弈》,北京:法律出版社,2007年版,第27页。
128 胡建淼:《比较行政法:20国行政法评述》,北京:法律出版社,1998年版,第1页。
129 王学辉等:《行政权研究》,北京:中国检察出版社,2002年版,第108页。
130 公共利益构成对企业基本经济权利的限制,由于企业基本经济权利和公共利益互为边界且应取得平衡,所以对公共利益也要进行必要限制,因此从企业基本经济权利保护的角度看,行政法对行政权行使的严格限制构成了“权利限制的边界”,等于说对企业基本经济权利采取了一种严格保护的态度。
131 蔡定剑:《宪法精解》,北京:法律出版社,2004年版,第208页。
132 《中华人民共和国宪法》第13条第1款规定,公民的合法的私有财产不受侵犯;第2款规定,国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权;第3款规定,国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产进行征收或者征用并给予补偿。
133 林来梵:《论私有财产权的宪法保障》,载于《法商研究》1999年第3期,第19页。
136[日]金泽良雄:《当代经济法》,刘瑞复译,沈阳:辽宁人民出版社,1988年版,第196页。
137 《国务院政府工作报告——2007年3月5日在第十届全国人民代表大会第五次会议上》,新华网,www.xinhuanet.com.2007年3月17日。
138 武文静:“外行企业紧盯暴利 房地产行业准入门槛亟待提高”,中国产经新闻网 www.cien.com.cn.2007年11月12日。
139 此处参考的法律法规、地方法规和有关政策包括:《城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》、《国务院关于发展房地产业若干问题的通知》、《中国银行业监督管理委员会关于加强商业性房地产信贷管理的通知》、《建设部关于建立房地产企业及执(从)业信用档案系统的通知》、《建设部关于贯彻<国务院关于发展房地产业若干问题的通知>有关问题的通知》、《建设部、商务部、国家发展和改革委员会、中国人民银行、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》、《云南省城市房地产开发交易管理条例》、《云南省涉外房地产开发经营管理暂行办法》、《浙江省房地产开发管理条例》、《青岛市城市房地产开发经营管理条例》、《兰州市房地产开发经营管理办法》、《大连市涉外房地产开发经营管理办法》等。
140 黄安永:“诚信:构建房地产业持续发展的保证”,《中国房地产信息》,2004年第6期,第19页。
141 《宪法》第11条规定“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济,是社会主义市场经济的重要组成部分。国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展,并对非公有制经济依法实行监督和管理。”
142 陈玉玲:“论我国非公有制经济的法律保护”,《福建政法管理干部学院学报》,2005年第2期,第19页。
143 吴凯:“我国非公有制经济宪法地位的变迁与法律保护”,《广西社会科学》,2005年第6期,第62页。
144 笔者以为这里称《鼓励非公经济发展三十六条》为“政策性法律”较为恰当。相对于严格的法律规范(法律规范的逻辑由行为模式和法律后果两部分组成,参见沈宗灵:《法理学》,北京:北京大学出版社,1999年版,第37页)来说,政策性法律只是用法律规范的形式,贯彻法律的政策精神。《鼓励非公经济发展三十六条》主要目的在于对鼓励、支持和引导非公有制企业发展落实若干方面的法律精神,指导今后的立法工作,因此称之为政策性法律较为适宜。
145 邱本:“论经济法主体”,《法学评论》,1997年第3期,第31页。
146[英]F·哈耶克:《自由秩序原理》(上册),邓正来译,北京:北京三联书店,1997年版,第151页。
147[英]亚当·斯密:《国民财富的性质和原因的研究》(上卷),郭大力、王亚南译,北京:商务印书馆,1983年版,第14页。
148[英]亚当·斯密:《国民财富的性质和原因的研究》(上卷),郭大力、王亚南译,商务印书馆,1983年版,第27页。
149 Holmes,J.,for the Court,in Hudson County Water Co.v.McCarter,209 U.S.349,355(1908).
150 《民法通则》第37条规定“法人应当具备下列条件:依法成立:有必要的财产或者经费;有名称、组织机构和场所;能够独立承担法律责任。”
151 《中外合资经营企业法》第4条第2款规定“在合营企业的注册资本中,外国合营者的投资比例一般不低于百分之二十五。”
164[法]费雷德里克·巴斯夏:《财产、法律与政府——巴斯夏政治经济学文萃》,秋风译,贵阳:贵州人民出版社2003年版,第294页。
165 黄海客、邹朗:“企业“退市”退出尴尬问题“,《现代商业银行》,2005年第10期,第42页。
167 吴越:“国企所有权四重奏与治理目标论战”,吴越主编:《公司治理:国企所有权与治理目标》,北京:法律出版社,2006年版,第31-32页。
168 谢茂拾:“论我国股市退出机制建设的几个重要问题”,《广东商学院学报》,2001年第5期,第15页。
169 王晓晔:“中国竞争法”,王晓晔著:《竞争法研究》,北京:中国法制出版社,1999年版,第108-110页。
170 樊纲:“作为公共机构的政府职能”,刘军宁等主编:《市场逻辑与国家观念》,北京:生活·读书·新知三联出版社1995年版,第10页。
171 卢代富:“国外企业社会责任界说述评”,《现代法学》,2001年第3期,第144页。
172 李发新、侯贵生:“中国企业社会责任的界定及履行基础”,《兰州学刊》,2006年第5期,第132页。
175 杨海坤:《宪法基本权利新论》,北京:北京大学出版社,2004年版,第100页。
176 郑书前:“企业迁徙自由法律规制——以个体基本经济权利宪法保障为视角”,《贵州民族学院学报》,2007年第3期,第83页。
177 《公司法》第14条规定“公司可以设立分公司。设立分公司,应当向公司登记机关申请设立登记,领取营业执照。分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司,子公司具有法人资格,依法独立承担责任。”
178 《公司法》第15条规定“公司可以向其他企业投资;但是,除法律另有规定外,不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”
179 《公司法》第九章规定的是“公司合并、分立、增资、减资”,其中第180条第1款规定“公司合并或者分立,登记事项发生变更的,应当依法向公司登记机关办理变更登记;公司解散的,应当依法向公司注销登记;设立新公司的,应当依法办理公司设立登记。” 《秦皇岛市“退城进郊”企业搬迁暂行办法的通知》;2005年《常州市人民政府关于推进中心城区工业企业搬迁的试行意见》等。
181[法]托克维尔著:《论美国的民主》(上卷),董果良译,北京:商务印书馆,1988年版,第218页。
182[法]托克维尔著:《论美国的民主》(下卷),董果良译,北京:商务印书馆,1988年版,第636-637页。
183 这里笔者以为由经济法来调整,可能和大多数学者对法律的部门法属性认识不尽一致,比如《社会团体登记管理条例》按照一般的理解应当属于行政法范畴,但是由于此处我们考察的是企业结社自由,因此我们是按照经济法原理分析这些法律文件中的有关企业结社自由的法律规则的。从这个意义上来说,笔者这里提及的主要是经济法规范。此处笔者主要参考的法律规范性文件包括:1998年国务院《社会团体登记管理条例》、2007年《国务院办公厅关于加快推进行业协会商会改革和发展的若干意见》、2002年《国家经贸委关于加强行业协会规范管理和培育发展工作的通知》、2003年《上海市促进行业协会发展规定》、2002年《上海市行业协会暂行办法》、2002年《广东省民政厅关于规范行业协会工作的意见》、2005年《广东省行业协会条例》、2006年《广东省委、省政府关于发挥行业协会商会作用的决定》、2004年《青海省规范和发展行业协会的暂行规定》、2005年《天津市发改委关于行业协会和行政机关脱钩的意见》、2003年《无锡市促进行业协会发展条例》、2005年《南京市行业协会管理办法》、2005年《嘉兴市促进行业协会发展办法》、2006年《杭州市行业协会管理办法》等国务院条例、部门规章、地方政府决定。
184 《社会团体登记管理条例》第3条第1款规定“成立社会团体,应当经其业务主管单位同意,并依照本条例的规定进行登记。”
185 《社会团体登记管理条例》第3条第2款规定“社会团体应当具备法人条件。”
186 《社会团体登记管理条例》第10条第1款规定“成立社会团体,应当具备下列条件:(一)有50个以上的个人会员或者30个以上的单位会员;个人会员、单位会员混合组成的,成员总数不得少于50个;(二)有规范的名称和相应的组织机构;(三)有固定的住所;(四)有与其业务活动相适应的专职工作人员;(五)有合法的资产和经费来源,全国性的社会团体有10万元以上活动资金,地方性的社会团体和跨行政区域的行政团体有3万元以上活动资金;(六)有独立承担民事责任的能力。”
190 2007年8月30日制定的《反垄断法》第16条规定“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。”也就是行业协会不得组织企业从事三种行为:达成垄断协议、滥用市场支配地位、限制竞争效果的经营者集中。
191 Elisabeth A.Martin,Oxford Dictionary of Law,Oxford University Press,2002,p.389.
192 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》,北京:商务印书馆,2002年版,第114页。
193[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦:《法和经济学》,张军等译,上海:上海人民出版社、上海三联出版社,1994年版,第125页。
194[美]R.科斯等著:《财产权与制度变迁》,胡庄君等译,上海:上海三联书店、上海人民出版社,1994年版,第6页。
195 Edward S.Corwin,"The Basic Doctrine of American Constitutional Law," 12 Mich.L.Rev.247,271(1914)(quoting James Madison,Essay on Property,in James Madison,6 Writings 101(Hunt ed.,1909)).
196[英]A·J·M·米尔恩:《人的权利与人的多样性——人权哲学》,夏勇、张志铭译,北京:中国大百科全书出版社,1995年版,第180页。
197 伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,北京:法律出版社,2007年版,第53页。
198 该案起因于纽约州法律禁止出售一种非医用烈性酒,并禁止在住所之外的任何地方存放这种酒,要求销毁该种违法保存的酒。纽约州法院认为,该法的实施,消灭和破坏了这个州公民拥有烈性酒的财产权。这种做法违反了实质性正当程序。
199 伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,北京:法律出版社,2007年版,第135-136页。
200 伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,北京:法律出版社,2007年版,第201页。
201[英]彼得·斯坦、约翰·香德:《西方社会的法律价值》,王献平译,北京:中国法制出版社,2004年版,第319页。
202[英]彼得·斯坦、约翰·香德:《西方社会的法律价值》,王献平译,北京:中国法制出版社,2004年版,第322页。
203[英]彼得·斯坦、约翰·香德:《西方社会的法律价值》,王献平译,北京:中国法制出版社,2004年版,第323页。
204[美]E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第398页。
205 财产权保护的相对性理论,指的是区别于私有财产神圣不可侵犯、私权不受限制的财产权绝对性理论,基于社会公共利益保护的要求,由国家公权力对财产权施加必要的限制,这样的结果是,财产权和社会公麸利益在某一层面和程度上取得相对平衡。因此,财产权保护具有相对性。
206 蔡定剑:《宪法精解》,北京:法律出版社,2004年版,第37页。
207 1954年《宪法》第8条第1款规定“国家依照法律保护农民的土地所有权和生产资料所有权。”第9条第1款规定“国家依照法律保护手工业者和其他非农业的个体劳动者的生产资料所有权。”第10条第1款规定“国家依照法律保护资本家的生产资料所有权和其他资本所有权。”第11条规定“国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和各种生活资料的所有权。”第12条规定“国家依照法律保护公民的私有财产的继承权。”
208 1975年《宪法》第9条规定“国家保护公民的劳动收入、储蓄、房屋和各种生活资料的所有权。”1978年《宪法》第9条规定“国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料的所有权。”
209 庞松:《从计划经济到市场经济的认识轨迹》,《理论学习与研究》1998年第6期,第页。
210 1982年《宪法》第13条规定“国家保护公民合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权。”
222 笔者认为,像《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城市房屋拆迁管理条例》等有关法律法规属于经济法的范畴,尽管按照学界一般的认识,这些法律规定似乎属于行政法的范畴。但是因为它们都是涉及个体经济权利和国家公权力关系的法律规则,按照经济法部门进行定位应该能够更有利于对这些法律的理解、适用、完善。
223 董彪:“土地征收、征用中“公共利益”原则初探”,《中国国土资源经济》,2005年第1期,第41页。
224 对公共利益在我国国情下该如何界定,有学者提出了土地征收中的公共利益可以有三种界定方式:方案一:将“公共利益”界定为:不以盈利为目的、为社会公众服务、效益为社会共享的公共设施和公益事业项目。包括军事设施,国家重点投资用于交通运输的道路,能源、水利、市政等公用事业设施和其他公用场所,政府办公设施和政府、公共团体投资的文化、教育、卫生、科技等公共建筑等。除此以外的用地项目,均退出征地范围。方案二:将征地范围界定为国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地和城市(含建制镇)建设用地内的发展用地。除此之外的用地,退出征地范围,主要是城市(含建制镇)建设范围外的非公益性用地。方案三:将征地范围界定为国家重点扶持的能源、交通、水利等基础社会用地及其他公益性项目,和城市(不含建制镇)建设用地范围内的发展用地。退出征地范围的,主要是使用建制镇的建设用地范围内非公益性用地。参见李珍贵等:“中国土地征收权行使范围”。《中国土地科学》,2006年第1期,第13页。
225 程洁:“土地征收征用中的程序失范与重构”,《法学研究》,2006年第1期,第75页。
229 《马克思恩格斯全集》(第三卷),北京:人民出版社,1960年版,第274页。
230 汪太贤:“权利的代价——权利限制的根据、方式、宗旨和原则”,《学习与探索》,2000年第4期,第82页。
231 G.W.Paton,A Textbook of Jurisprudence,Oxford University Press,1992,P.285.
232 周叶中、李德龙:“论公民权利保障与限制的对立统一”,《华东政法学院学报》,2003年第1期,第31页。
233 李昌麒:《经济法——国家干预经济的基本法律形式》,成都:四川人民出版社,1995年版,第208页。
234 对企业基本权利的限制,笔者认为从实体内容来说就是公共利益,即只有基于公共利益才能限制基本经济权利;从形式来说就是法律保留,即只有最高权力机关通过的严格意义上的法律才能限制基本经济权利;从方法上来说就是比例原则,也就是说基于公共利益对企业基本经济权利施加的限制是否合法,可以依照比例原则进行判断。下文还要专门涉及到企业基本权利限制的具体三方面。
235 James L.Kainen,"the Historical Framework for Reviving Constitutional Protection for Property and Contract Rights,"79 Cornell law review 87(1993),at p125.
236[英]边沁:《道德与立法原理导论》,时殷弘译,北京:商务印书馆,2000年版,第58页。
237 《马克思恩格斯全集》(第三卷),北京:人民出版社,1960年版,第37页。
238[美]E博登海默:《法理学;法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,1998年版,第317页。
239[日]宫泽俊义:《日本国宪法精解》,董瑶舆译,北京:中国民主法制出版社,1990年版,第171页。
240[英]哈耶克:《经济、社会与政治——哈耶克思想精粹》,冯克利译,南京:江苏人民出版社,2000年版,第393页。
241 引陈新民:《德国公法学基础理论》(上册),济南:山东人民出版社,2001年版,第182-187页。
242 在1884年德国学者洛厚德(C.E.Leuthoid)发表的《公共利益与行政法的公共诉讼》一文中,他认为可以将公益分为公共及利益两方面来讨论,并且提出地域基础作为界定人群的德标准。准此,公益是一个相关空间内关系人数的大多数人的利益。1886年,德国学者纽曼(F-J.Nenmnn)在其发表的《在公私法中关于税捐制度、公益征收之公益的区别》一文中对公益也分为公共和利益两方面,并且提出公益是一个不确定的多数人的利益,只要大多数的不确定数目的利益人存在,即属公益,而且以过半数的利益作为公益之基础,也符合民主多数决定少数,少数服从多数的理念。纽曼的不特定多数概念知道目前仍是广为被人承认的标准。参见陈新民:《德国公法学基础理论》(上册),济南:山东人民出版社,2001年版,第184-186页。
244 胡锦光、王锴:“论公共利益概念的界定”,《法学论坛》,2005年第1期,第12页。
244 孙笑侠:《法的现象和观念》,北京:群众出版社,1995年版,第69页。
245[美]安德森:《公共政策》,唐亮译,北京:华夏出版社,1990年版,第224页。
246 公丕祥:《马克思法哲学思想论》,郑州:河南人民出版社,1992年版,第83-284页。
247 胡锦光、王锴:“论公共利益概念的界定”,《法学论坛》,2005年第1期,第14页。
248 沈宗灵:《现代西方法理学》,北京:北京大学出版社,1992年版,第226-227页。
249 韩大元:“宪法文本中“公共利益”的规范分析”,《法学论坛》,2005年第1期,第8页。
250 张武扬:“公共利益界定的实践性思考”,《法学》,2004年第10期,第20-22页。
251 颜运秋、石新中:“论法律中的公共利益”,《中国人民公安大学学报》,2004年第4期,第78页。
252 王景斌:“论公共利益之界定——一个公法学基石性范畴的法理学分析”,《法制与社会发展》2005年第1期,第132页。
253 孙双琴:“论公共利益的内涵、特征及其制度基础”,《行政与法》,2005年第6期,第28-29。
254 王太高:“公共利益范畴研究”,《南京社会科学》,2005年第7期,第84-85页。
255 孙育玮:“‘公共利益'问题的法理学探讨”,《学习与探索》,2006年第4期,第107-108页。
256 《宪法》第13条第3款规定“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给于补偿。”
257 石佑启:《私有财产权公法保护研究——宪法与行政法的视角》,北京:北京大学出版社,2007年版,第135-136页。
258 现行宪法只是规定了公民基本权利,而且对公民基本权利的规定尤其是其中的经济权利的规定又存在若干问题,这一点前文已有交待,但是对企业基本权利能否准用公民基本权利,未见宪法明确规定。
259 姜明安,“公共利益与“公共利益优先”的限制”,《中国发展观察》,2006年第10期,第55页。
260 H.Peters,in:Petets/Heydte/Ridder/Bindschedler,Art.Stsst,Staatslcxikon,1962,SS.532/533;H_P.Bull,aaO.S.29。转引自陈新民:《德国公法学基础理论》(上册),济南:山东人民出版社,2001年版,第189页。
261 陈新民:《德国公法学基础理论》(下册),济南:山东人民出版社,2001年版,第355页。
262 陈新民:《德国公法学基础理论》(下册),济南:山东人民出版社,2001年版,第356页。
263 德国学者巴厚夫认为,法律保留原则中的法律概念,可以分为纯粹作来限制人权的法律、负有对宪法上已经明定界限的基本权利予以明确具体化的法律、对基本权利的内容本身具有形成功能的法律三种不同的类型,是为“三元论”。与此不同的是,德国学者黑伯乐认为,不论法律对人权是侵犯或者限制,都是对人权的一种界定,而且立法者在涉及人权之立法时负有形成人权和界定人权的双重任务,这两者统称为基本权利的实行。扮演这种角色的法律,对人权的界定及形成功能,这两个功能可以称之为刀之双刃,关系十分密切,而且可以相互支援。任何予人权界定范围的立法行为,同时也就是形成人权内涵的法律;反之亦然。所以严格区分立法的界定及形成作用已经不具有重要性。
264 陈新民:《德国公法学基础理论》(下册),济南:山东人民出版社,2001年版,第361-362页。
265 陈新民:《德国公法学基础理论》(下册),济南:山东人民出版社,2001年版,第364页。
266[美]约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏、何包钢、廖申白译,北京:中国社会科学出版社,1998年版,第60-61页。
267 陈新民:《德国公法学基础理论》(下册),济南:山东人民出版社,2001年版,第366页。
268 陈新民:《德国公法学基础理论》(下册),济南:山东人民出版社,2001年版,第367页。
269 陈新民:《德国公法学基础理论》(下册),济南:山东人民出版社,2001年版,第367页。
270 陈新民:《德国公法学基础理论》(下册),济南:山东人民出版社,2001年版,第368页。
271 蒋剑云:“论法律保留原则”,《行政法学研究》,2005年第1期,第65页。
272 《立法法》第8条规定“下列事项只能制定法律:(一)国家主权的事项;(二)各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权;(三)民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;(四)犯罪和刑罚;(五)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;(六)对非国有财产的征收;(七)民事基本制度;(八)基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度;(九)诉讼和仲裁制度;(十)必须由全国人民代表大会及其常无委员会制定法律的其他事项。”该法第9条规定“本法第八条规定的事项尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规,但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制性措施和处罚、司法制度等事项除外。”
273 《立法法》第8条、第9条本身存在的不完善之处,主要是:无法防止立法懈怠、无法防范行政机关立法越界、绝对保留事项在逻辑上不能自恰、不能保证公民的基本权利不受来自行政立法的侵害。参加刘连泰:“评我国《立法法》第八条、第九条关于‘法律保留'制度”,《河南省政法管理干部学院学报》,2003年第3期,第105-106页。
274 陈新民:《德国公法学基础理论》(下册),济南:山东人民出版社,2001年版,第389页。
275 该案的案情是:柏林市郊的十字架山有一个胜利纪念碑,柏林警方为了使全市居民都可以看到令人鼓舞的纪念碑,就以警察有促进社会福祉的权利为由,公布一条建筑禁令,不允许该山区附近居民建筑房屋超过一定高度,以免阻碍柏林市民眺望纪念碑的视线。原告不服,对其提起诉讼。普鲁士高等法院认为,警察机关未得法律授权,不得为不必要的措施,因而判决其制定的建筑禁令无效。
276 陈新民:《德国公法学基础理论》(下册),济南:山东人民出版社,2001年版,第370页。
277 谢世宪:“论公法上之比例原则”,城仲模主编:《行政法之一般法律原则》,台北:台北三民书局股份有限公司,1994年版,第125-126页。
278 于安:《德国行政法》,北京:清华大学出版社,1999年版,第31页。
279 郑琦:“比例原则的个案分析”,《行政法学研究》,2004年第4期,第59-60页。
280 本例中涉及到的是对职业自由的限制,而职业自由和营业自由关系密切,后者来源于前者,没有职业自由就无法保证营业自由。因此,可以从本例对职业自由的限制规定类比对企业基本经济权利的限制规则。
284 周叶中:《宪法》(第二版),北京:高等教育出版社和北京大学出版社,2005年版,第412页。
285[法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),张雁深译,北京:商务印书馆,1959年版,第184页。
286 季卫东:“合宪性审查与司法权的强化”,《中国社会科学》,2002年第2期,第4页。
287 钱福臣:《美国宪政生成的深层背景》,北京:法律出版社,2005年版,第8页。
288 钱福臣:《美国宪政生成的深层背景》,北京:法律出版社,2005年版,第8页。
289 摘自2007年10月15日《胡锦涛在党的十七大上的报告》,新华社北京10月24日电,新华网,http://news.xinhuanet.com/newscenter/2007-10/24/content_6938568.htm
290 摘自2007年10月15日《胡锦涛在党的十七大上的报告》,新华社北京10月24日电,新华网,http://news.xinhuanet.com/newscenter/2007-10/24/content_6938568_5.htm
291 政府公权力的非法干涉体现为政府公权力的滥用,大到制定的规范性文件带有明显的社会群体利益倾向性,即有利于富有者阶层;中到政府公权力在行政执法领域的滥用,即有法不依,执法不严,以言代法;小到政府工作人员滥用行政权力出现的腐败、官商勾结、权钱交易。这些政府公权力非法干预行为对于广大社会公众的个体利益是极为有害的,对整个国民经济的运行也造成了极大的社会成本浪费。
292 Marbury v.Madison,5 U.S.(1Cr.) 137,177(1803).
295 《立法法》第88条规定的改变或者撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的权限中针对的范围不包括全国人大制定的基本法律。
296 吴家麟:《吴家麟自选集》,银川:宁夏出版社,1996年版,第435页。
297 很多学者都以不同方式表达了人的尊严在宪法中的重要性。比如一位日本学者说:“‘人的尊严'正是人类应实现的目的,人权只不过是为了实现、保护人的尊严而想出来的一个手段而已”,参见[日]真田芳宪:“人的尊严与人权”,鲍荣振译,《外国法译评》,1993年第2期,第79页。
298 刘军宁:《共和·民主·宪政——自由主义思想研究》,上海:上海三联出版社,1998年版,第42页。
299 苗连营:“宪法解释的功能、原则及其中国图景”,《法律科学》,2004年第6期,第35页。
1.《马克思恩格斯全集》,第3卷,北京:人民出版社,1960年版。
2.《马克思恩格斯选集》,第2卷,北京:人民出版社,1995年版。
3.《资本论》,第1卷,北京:人民出版社,1975年版。
4.《马克思恩格斯选集》,第3卷,北京:人民出版社,1995年版。
5.李昌麒:《寻求经济法真谛之路》,北京:法律出版社,2003年版。
6.李昌麒:《经济法——国家干预经济的基本法律形式》,成都:四川人民出版社,1995年版。
7.李昌麒主编:《经济法学》,北京:中国政法大学出版社,2002年版。
8.吴越:《经济宪法学导论——转型中国经济权利与权力之博弈》,北京:法律出版社,2007年版。
9.吴越主编:《公司治理:国企所有权与治理目标》,北京:法律出版社,2006年版。
10.程燎原、王人博:《权利及其救济》,济南:山东人民出版社,1998年版。
11.公丕祥:《权利现象的逻辑》,济南:山东人民出版社,2002年版。
12.夏勇:《人权概念起源——权利的历史哲学》,北京:中国政法大学出版社,2001年版。
13.程燎原、王人博:《赢得神圣——权利及其救济》,济南:山东人民出版社,1998年版。
14.吕世伦、文正邦:《法哲学论》,北京:中国人民大学出版社,1999年版。
15.蔡定剑:《宪法精解》,北京:法律出版社,2004年版。
16.龚祥瑞:《比较宪法与行政法》,北京:法律出版社,2003年版。
17.任东来等著:《美国宪法历程:影响美国的25个司法大案》,北京:中国法制出版社,2005年版。
18.胡果威:《美国公司法》,北京:法律出版社,1999年版。
19.赵旭东主编:《公司法》,北京:高等教育出版社,2003年版。
20.张忠野:《公司治理的法理学研究》,北京:北京大学出版社,2006年版。
21.徐秀义,韩大元:《现代宪法学基本原理》,北京:中国公安大学出版社,2001年版。
22.韩大元主编:《比较宪法学》,北京:高等教育出版社,2003年版。
23.陈新民:《德国公法学基础理论》(上、下册),济南:山东人民出版社,2001年版。
24.杨海坤等:《宪法基本理论》,北京:中国民主法制出版社,2007年版。
25.吴家麟:《吴家麟自选集》,银川:宁夏出版社,1996年版。
26.吴家麟:《宪法学》,北京:群众出版社,1983年版。
27.周伟:《宪法基本权利司法救济研究》,北京:中国人民公安大学出版社,2003年版。
28.肖海军:《营业权论》,北京:法律出版社,2007年版。
29.张千帆:《西方宪政体系》(上册·美国宪法),北京:中国政法大学出版社,2004年版。
30.张千帆:《西方宪政体系》(下册·欧洲宪法),北京:中国政法大学出版社,2004年版。
31.张守文主编:《经济法学》,北京:北京大学出版社,2005年版。
32.王晓晔:《竞争法研究》,北京:中国法制出版社,1999年版。
33.胡建淼:《比较行政法:20国行政法评述》,北京:法律出版社,1998年版。
34 王学辉等:《行政权研究》,北京:中国检察出版社,2002年版。
35.杨海坤:《宪法基本权利新论》,北京:北京大学出版社,2004年版。
36.鲁篱:《行业协会经济自治权研究》,北京:法律出版社,2003年版。
37.中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》,北京:商务印书馆,2002年版。
38.孙笑侠:《法的现象和观念》,北京:群众出版社,1995年版。
39.公丕祥:《马克思法哲学思想论》,郑州:河南人民出版社,1992年版。
40.城仲模:《行政法之一般法律原则》,台北:台北三民书局股份有限公司,1994年版。
41.于安:《德国行政法》,北京:清华大学出版社,1999年版。
42.周叶中:《宪法》(第二版),北京:高等教育出版社和北京大学出版社,2005年版。
43.钱福臣:《美国宪政生成的深层背景》,北京:法律出版社,2005年版。
44.林光华:《违宪审查制度比较研究》,北京:社会科学文献出版社,2004年版。
45.刘军宁:《共和·民主·宪政——自由主义思想研究》,上海:上海三联出版社,1998年版。
46.石佑启:《私有财产权公法保护研究——宪法与行政法的视角》,北京:北京大学出版社,2007年版。
47.张士元主编:《企业法》(第二版),北京:法律出版社,2005年版。
1.吴越:“经济法学现实地位与思索方法之考察”,《政法论坛》,2006年第5期。
2.卢代富:“国外企业社会责任界说述评”,《现代法学》,2001年第.3期。
3.郑贤君:“作为客观价值秩序的基本权——从德国基本法看基本权保证义务”,《法律科学》,2006年第2期。
4.葛洪义:“论法律权利的概念”,《法律科学》,1989年第1期。
5.北岳:“法律权利的定义”,载《法学研究》,1995年第3期。
6.高兰芳:“科斯定理及其对我国国有企业改革的启示”,《中共银川市委党校学报》,2004年第4期。
7.周叶中:“宪法至上:中国法治之路的灵魂”,《法学评论》,1995年第6期。
8.何鹰:“国家经济职能与经济法的调整对象”,《南京农业大学学报》,2005年第2期。
9.杨海坤、上官丕亮:“宪法法部门初探”,《江苏社会科学》,2001年第1期。
10.林来梵:“论私有财产权的宪法保障”,《法商研究》,1999年第3期。
11.林来梵:“论‘芦部宪法学'”,《浙江社会科学》,2006年第1期。
12.郑书前:“经济法研究困境之克服——以需要国家干预理论为路径”,《河南省政法干部管理学院学报》,2007年第3期。
13.郑书前:“企业迁徙自由的法律规制——以个体基本经济权利宪法保障为视 角”,《贵州民族学院学报》,2007年第3期。
14.单邦来:“社会本位——经济法本位的再认识”,《乐山师范学院学报》,2005年第8期。
15.温冠英:“经济法的本位思想新论”,《江西社会科学》,2002年第2期。
16.刘一纯:“德国基本法稳定性和适应性之探究”,《湖北大学学报》(哲学社会科学版),2005年第2期。
17.崔延花:“二战后美国法对日本法的影响”,《比较法研究》,2002年第3期。
18.武文静:“外行企业紧盯暴利房地产行业准入门槛亟待提高”,中国产经新闻网www.cien.com.cn.2007年11月12日。
19.黄安永:“诚信:构建房地产业持续发展的保证”,《中国房地产信息》,2004年第6期。
20.陈玉玲:“论我国非公有制经济的法律保护”,《福建政法管理干部学院学报》,2005年第2期。
21.吴凯:“我国非公有制经济宪法地位的变迁与法律保护”,《广西社会科学》,2005年第6期。
22.邱本:“论经济法主体”,《法学评论》,1997年第3期。
23.黄海客、邹朗:“企业‘退市'退出尴尬问题”,《现代商业银行》,2005年第10期。
24.谢茂拾:“论我国股市退出机制建设的几个重要问题”,《广东商学院学报》,2001年第5期。
25.李发新、侯贵生:“中国企业社会责任的界定及履行基础”,《兰州学刊》,2006年第5期。
26.黄福辉、黄锡生:“论企业逃债的法律问题”,《重庆大学学报》(社会科学版),2002年第2期。
27.庞松:“从计划经济到市场经济的认识轨迹”,《理论学习与研究》,1998年第6期。
28.吕继东:“宪法:权利和权力”,《人民法院报》,2002年11月25日。
29.宋立娥、孙巧丽:“我国宪法对私有财产的保护及其意义”,《烟台师范学院学报》,2005年第1期。
30.董彪:“土地征收、征用中‘公共利益'原则初探”,《中国国土资源经济》,2005年第1期。
31.程洁:“土地征收征用中的程序失范与重构”,《法学研究》,2006年第1期。
32.李珍贵等:“中国土地征收权行使范围”,《中国土地科学》,2006年第1期。
33.汪太贤:“权利的代价——权利限制的根据、方式、宗旨和原则”,《学习与探索》,2000年第4期。
34.周叶中、李德龙:“论公民权利保障与限制的对立统一”,《华东政法学院学报》,2003年第1期。
35.胡锦光、王锴:“论公共利益概念的界定”,《法学论坛》,2005年第1期。
36.韩大元:“宪法文本中‘公共利益'的规范分析”,《法学论坛》,2005年第1期。
37.张武扬:“公共利益界定的实践性思考”,《法学》,2004年第10期
38.颜运秋、石新中:“论法律中的公共利益”,《中国人民公安大学学报》,2004年第4期。
39.王景斌:“论公共利益之界定——一个公法学基石性范畴的法理学分析”,《法制与社会发展》,2005年第1期。
40.孙双琴:“论公共利益的内涵、特征及其制度基础”,《行政与法》,2005年第6期。
41.王太高:“公共利益范畴研究”,《南京社会科学》,2005年第7期。
42.孙育玮:“‘公共利益'问题的法理学探讨”,《学习与探索》,2006年第4期。
43.姜明安:“公共利益与‘公共利益优先'的限制”,《中国发展观察》,2006年第10期。
44.蒋剑云:“论法律保留原则”,《行政法学研究》,2005年第1期。
45.刘连泰:“评我国《立法法》第八条、第九条关于‘法律保留'制度”,《河南省政法管理干部学院学报》,2003年第3期。
46.郑琦:“比例原则的个案分析”,《行政法学研究》,2004年第4期。
47.季卫东:“合宪性审查与司法权的强化”,《中国社会科学》,2002年第2期。
48.苗连营:“宪法解释的功能、原则及其中国图景”,《法律科学》,2004年第6期。
1.[德]鲁道夫·冯·耶林:《为权利而斗争》,胡宝海译,北京:中国法制出版社,2004年版。
2.[法]莱昂·狄骥:《宪法学教程》,王文利等译,沈阳:辽海出版社、春风文艺出版社,1999年版。
3.[德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈书平译,北京:商务印书馆,1991年版。
4.[英]洛克:《政府论》(上、下篇),叶启芳、瞿菊农译,北京:商务印书馆,1982年版。
5.[法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上、下册),张雁深译,北京:商务印书馆,1959年版。
6.[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,北京:商务印书馆,2003年版。
7.[美]萨拜因等著:《政治学说史》(下册),刘山等译,北京:商务印书馆,1986.年版。
8.[美]E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,2004年版。
9.[美]庞德:《通过法律的社会控制法律的任务》,沈宗灵、董世忠译,北京:商务印书馆,1984年版。
10.[英]A·J·M·米尔恩:《人的权利与人的多样性——人权哲学》,夏勇、张志铭译,北京:中国大百科全书出版社,1995年版。
11.[日]美浓部达吉:《公法与私法》,黄冯明译,北京:中国政法大学出版社,2003年版。
12.[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《自由秩序原理》,邓正来译,北京:生活读书新知三联书店,1997年版。
13.[德]卡尔·施密特:《宪法学说》,刘锋译,上海:世纪出版集团、上海人民出版社,2005年版。
14.[英]F·A·哈耶克:《致命的自负》,冯克利、胡晋华等译,北京:中国社会科 学出版社,2000年版。
15.[英]弗里德里希·奥古斯特·哈耶克:《通往奴役之路》,王明毅等译,北京:中国社会科学出版社,1997年版。
16.[英]哈耶克:《经济、社会与政治——哈耶克思想精粹》,冯克利译,南京:江苏人民出版社,2000年版。
17.[美]凯斯·R·孙斯坦:《涉及民主:论宪法的作用》,金朝武、刘会春译,北京:法律出版社,2006年版。
18.[英]F·哈耶克:《自由秩序原理》(上、下册),邓正来译,北京:北京三联书店,1997年版。
19.[美]戴安娜·拉维奇著:《美国读本》,林本椿等译,北京:生活·读书·新知三联出版社,1995年版。
20.[美]伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》,北京:中国政法大学出版社,1990年版。
21.[德]乌茨·施利斯基:《经济公法》,俞文光译,北京:法律出版社,2006年版。
22.[日]金泽良雄:《当代经济法》,刘瑞复译,沈阳:辽宁人民出版社,1988年版。
23.[英]亚当·斯密:《国民财富的性质和原因的研究》(上卷),郭大力、王亚南译,北京:商务印书馆,1983年版。
24.[法]费雷德里克·巴斯夏:《财产、法律与政府——巴斯夏政治经济学文萃》,秋风译,贵阳:贵州人民出版社,2003年版。
25.[美]伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,北京:法律出版社,2007年版。
26.[法]托克维尔著:《论美国的民主》(上卷),董果良译,北京:商务印书馆,1988年版。
27.[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦:《法和经济学》,张军等译,上海:上海人民出版社、上海三联出版社,1994年版。
28.[美]R.科斯等著:《财产权与制度变迁》,胡庄君等译,上海:上海三联书店、上海人民出版社,1994年版。
29.[英]彼得·斯坦、约翰·香德:《西方社会的法律价值》,王献平译,北京:中国法制出版社,2004年版。
30.[英]边沁:《道德与立法原理导论》,时殷弘译,北京:商务印书馆,2000年版。
31.[日]宫泽俊义:《日本国宪法精解》,董瑶舆译,北京:中国民主法制出版社,1990年版。
32.[美]安德森:《公共政策》,唐亮译,北京:华夏出版社,1990年版。
33.[美]约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,北京:中国社会科学出版社1998年版。
34.[美]奥利弗·E.威廉姆森,西德尼·G.温特主编:《企业的性质——起源、演变和发展》,姚海鑫、邢源源译,北京:商务印书馆,2007年版。
35.[美]罗斯科·庞德:《法理学》(第四卷),王保民、王玉译,北京:法律出版社,2007年版。
1.M.Freeden,Rights,University of Minnesota Press,1991,p.1.
2.Barbara Stark,"Economic Rights in the United States and International Human Rights Law:Toward an Entirely New Strategy,"44 Hastings Law Journal79(1992).
3.Davis,"the Case Against Inclusion of Socio-economic Rights in a Bill of Rights Except as Directive Principles,"8 S.A.J.H.R.452(1992).
4.Mark S.Kende,"the South African Constitutional Court's Construction of Socio-Economic Rights:a Response to Critics," 19 Conn.J.Int'l L.617(2004).
5.Linda M.Keller,"The American Rejection of Economic Rights as Human Rights &the Declaration of Independence:Does the Pursuit of Happiness Require Basic Economic Rights?" 19 N.Y.L.Sch.J.Hum.Rts.557(2003).
6.James L.Kainen," the Historical Framework for Reviving Constitutional Protection for Property and Contract Rights," 79 Cornell Law Review 87(1993).
7.Coase(1937),"The Nature of the Finn",Economic,Vol.4.
8.Lawson,Don,Landmark Supreme Court Cases,Hillside,NJ:Enslow Publishers,1987.
9.West Coast Hotel Co.v.Parrish,300 U.S.379.
10.Holmes,J.,for the Court,in Hudson County Water Co.v.McCarter,209 U.S.349,355(1908).
11.Edward S.Corwin,"The Basic Doctrine of American Constitutional Law," 12Mich.L.Rev.247,271(1914)(quoting James Madison,Essay on Property,in James Madison,6 Writings 101(Hunt ed.,1909)).
12.G.W.Paton,A Textbook of Jurisprudence,Oxford University Press,1992,P.285.
13.Marburyv.Madison,5 U.S.(1Cr.) 137,177(1803).
14.David R.Esquivel,"The Identity Crisis in Public Interest Law," 46 Duke L.J.327(1996).
3[德]鲁道夫·冯·耶林:《为权利而斗争》,胡宝海译,北京:中国法制出版社,2004年版,第1-2页。
4[法]莱昂·狄骥:《宪法学教程》,王文利等译,沈阳:辽海出版社、春风文艺出版社,1999年版,第3页。
5 郑贤君:“作为客观价值秩序的基本权——从德国基本法看基本权保障义务”,《法律科学》,2006年第2期,第36页。
6[德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈书平译,北京:商务印书馆,1991年版,第39页。
7 M.Freeden,Right,University of Minnesota Press,1991,p.1.
8 程燎原、王人博:《权利及其救济》,济南:山东人民出版社,1998年版,第1-2页。
9[英]洛克:《政府论》(下篇),叶启芳、瞿菊农译,北京:商务印书馆,1982年版,第4页。
10[英]洛克:《政府论》(下篇),叶启芳、瞿菊农译,北京:商务印书馆,1982年版,第75页。
11[法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),张雁深译,北京:商务印书馆,1959年版,第184页。
12[法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),张雁深译,北京:商务印书馆,1959年版,第185-186页。
13[美]萨拜因等:《政治学说史》(下册),刘山等译,北京:商务印书馆,1986年版,第625-626页。
14[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,北京:商务印书馆,2003年版,第19页。
15[美]E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,2004年版,第73页。
16 公丕祥:《权利现象的逻辑》,济南:山东人民出版社,2002年版,第4页。
17 该案件的大致情况是:2003年3月17日,湖北青年孙志刚在广州黄村大街行走,因“未携带任何证件”被天河区公安分局黄村街派出所民警带回询问,随后以“三无”人员身份转送广州市收容遣送中转站。18日晚,孙 志刚称有病被送往广州收容人员救治站诊治。20日凌晨1时13分至1时30分期间,孙遭到同病房的8名被收治人员轮番殴打。当日上午10时20分期间,孙因大面积软组织损伤休克死亡。
18 笔者这里所说的“非法”的权力指的是违反自然法精神,表面上采取国家规范性法律文件的形式,实则侵犯个体基本权利的法律规范所规定的“权力”。
19[美]庞德:《通过法律的社会 控制法律的任务》,沈宗灵、董世忠译,北京:商务印书馆,1984年版,第46页。
20[英]A·J·M·米尔恩:《人的权利与人的多样性——人权哲学》,夏勇、张志铭译,北京:中国大百科全书出版社,1995年版,第118页。
21[美]庞德:《通过法律的社会控制 法律的任务》,沈宗灵、董世忠译,商务印书馆,1984年版,第46-48页。
22 葛洪义:“论法律权利的概念”,《法律科学》,1989年第1期,第23页。
23 夏勇:《人权概念起源——权利的历史哲学》,北京:中国政法大学出版社,2001年版,第46页。
24 夏勇:《人权概念起源——权利的历史哲学》,北京:中国政法大学出版社,2001年版,第48页。
25 北岳:“法律权利的定义”,《法学研究》,1995年第3期,第47页。
26 程燎原、王人博:《赢得神圣——权利及其救济》,济南:山东人民出版社,1998年版,第31页。
27 吕世伦、文正邦:《法哲学论》,北京:中国人民大学出版社,1999年版,第544-555页。
28[日]美浓部达吉:《公法与私法》,黄冯明译,北京:中国政法大学出版社,2003年版,第24-28页。
29 蔡定剑:《宪法精解》,北京:法律出版社,2004年版,序第1页。
30 龚祥瑞:《比较宪法与行政法》,北京:法律出版社,2003年版,第132-133页。
31 中国政府于1997年10月27日和1998年10月5日分别签署了《经济、社会和文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》。2001年2月28日,第9届全国人民代表大会常务委员会第20次会议批准了《经济、社会和文化权利国际公约》。
32 马克思:《资本论》(第一卷),北京:人民出版社1975年版,第358页。
33[美]罗纳德·H.科斯:“企业的性质(1937)”,[美]奥利弗·E.威廉姆森、西德尼·G.温特主编:‘企业的性质——起源、演变和发展》,姚海鑫、邢源源译,北京:商务印书馆,2007年版,第26-27页。
34 赵保华:《企业组织的演变与企业制度规范》,北京:知识产权出版社,2007年版,第63页。
35[美]凯斯·R·孙斯坦:《设计民主:论宪法的作用》,金朝武、刘会春译,北京:法律出版社,2006年版,第272页,
36 Barbara Stark,"Economic Rights in the United States and International Human Rights Law:Toward an 'Entirely New Strategy',"44 Hastings Law Journal79(1992),P129.
37 Davis,"the Case Against Inclusion of Socioeconomic Rights in a Bill of Rights Except as Directive Principles,"8S.A.J.H.R.452(1992).
38 Mark S.Kende,"the South A frican Constitutional Court's Construction of Socio-Economic Rights:a Response to Critics," 19 Conn.J.Int'l L.617(2004).
39 该判例和社会经济权中的住房权(the right to housing)有关,涉及到几百个可怜的空屋居住者,他们住在没有流动的水源、电力和污水处理设各的房子里,他们无处可去,决定在空地上搭建帐篷并作上标记以示低收入者的住房,当地政府裁定这些散居者非法侵占土地,并且象前任的种族隔离当局一样,推倒和毁坏他们的小屋,这个群体起诉政府没有遵守宪法住房权条款。法院作了有利于原告的判决。见于:Republic of South Africa v.Grootboom 2000(11)BCLR 1169(CC).
40 Mark S.Kende,"the South African Constitutional Court's Construction of Socio-Economic Rights:a Response to Critics," 19 Conn.J.Int'l L.617(2004).
41 Mark S.Kende,"the South African Constitutional Court's Construction of Socio-Economic Rights:a Response to Critics." 19 Conn.J.Int'l L.617(2004).
42 关于社会经济权利不属于先国家、前宪法性质的自然权利,可以通过政府职能在近现代的演变得到证实,近代自由竞争社会的政府职能主要体现在维持基本的社会秩序和抵御外来侵略等方面,以干预最少的政府是最好的政府为基本信条;现代福利国家形态下的政府职能则体现出全方位、多角度的政府对社会生活的全面介入,大到宏观经济调控,小到特殊主体利益保护,政府干预可谓无孔而不入,只有在这个阶段才出现了社会经济权利。可见社会经济权利并非自然权利,只是政府职能在自然演进过程中为适应社会发展需要才派生出来的。
43 Linch M.Keller,"The American Rejection of Economic Rights as Human Rights & the Declaration of Independence:Does the Pursuit of Happiness Require Basic Economic Rights?" 19 N.Y.L.Sch.J.Hum.Rts.557(2003),at 592.
44 张士元主编:《企业法》(第二版),北京:法律出版社,2005年版,第3页。
45 张士元主编:《企业法》(第二版),北京:法律出版社,2005年版,第4页。
46[美]罗斯科·庞德:《法理学》(第四卷),王保民、王玉译,北京:法律出版社,2007年版,第151页。
47[德]卡尔·施密特:《宪法学说》,刘锋译,上海:上海出版集团 上海人民出版社,2005年版,第101页。
48[德]卡尔·施密特:《宪法学说》,刘锋译,上海:世纪出版集团、上海人民出版社,2005年版,第175页。
49[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《自由秩序原理》(上),邓正来译,北京:生活读书新知三联书店,1997年版,第3页。
50[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《自由秩序原理》(上),邓正来译,北京:生活读书新知三联书店,1997年版,第4页。
51[英]F·A·哈耶克:《致命的自负》,冯克利等译,北京:中国社会科学出版社,2000年版,第80页。
52[英]F·A·哈耶克:《致命的自负》,冯克利等译,北京:中国社会科学出版社,2000年版,第80-81页。
53[英]弗里德里希·奥古斯特·哈耶克:《通往奴役之路》,王明毅等译,北京:中国社会科学出版社,1997年版,第98页。
54 任东来等著:《美国宪法历程:影响美国的25个司法大案》,北京:中国法制出版社,2005年版,第7页。
55 罗伯特·考特、托马斯·尤伦:《法和经济学》,张军等译,上海:上海三联书店,1994年版,第125页。
56 James L.Kainen,"the Historical Framework for Reviving Constitutional Protection for Property and Contract Rights," 79 Cornell Law Review 87(1993),pp95-96.
57 Coase(1937),"The Nature of the Firm",Economic,Vol.4,1937,pp386-405.
58 高兰芳:“科斯定理及其对我国国有企业改革的启示”,《中共银川市委党校学报》,2004年第4期,第33页。
59 马克思:《资本论》(第一卷),北京:人民出版社,1975年版,第372页。
60 胡果威:《美国公司法》,北京:法律出版社,1999年版,第3-4页。
61 赵旭东主编:《公司法》,北京:高等教育出版社,2003年版,第4页。
62 赵旭东主编:《公司法》,北京:高等教育出版社,2003年版,第5页。
63 参见我国《个人独资企业法》第19条和第20条的规定,涉及到委托或授权合同、受托人或被聘用人员的诚信和勤勉义务、权利限制的效力、管理人员的禁止性义务等方面。
64 根据2006年8月27日修改后的《合伙企业法》的规定,我国法律也承认了有限合伙企业的合法性,并在该法第三章专门规定了有限合伙企业的相关内容。有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成,普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任,有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。
65 张忠野:《公司治理的法理学研究》,北京:北京大学出版社,2006年版,第7页。
66 周叶中:“宪法至上:中国法治之路的灵魂”,《法学评论》,1995年第6期,第6页。
67[美]戴安娜·拉维奇:《美国读本》,林本椿等译,北京:生活·读书·新知三联出版社,1995年版,第49页。
68 徐秀义、韩大元著:《现代宪法学基本原理》,北京:中国公安大学出版社,2001年版,第115页。
69 何鹰:“国家经济职能与经济法的调整对象”,《南京农业大学学报》,2005年第2期,第65页。
70 郑书前:“经济法研究困境之克服——以需要国家干预理论为路径”,《河南省政法干部管理学院学报》,2007年第3期,第174-176页。
71 杨海坤、上官丕亮:“宪法法部门初探”,《江苏社会科学》,2001年第1期,第105页。
72 吴越:“经济法学现实地位与思索方法之考察”,《政法论坛》,2006年第5期,第44-45页。
73 单邦来:“社会本位——经济法本位的再认识”,《乐山师范学院学报》,2005年第8期,第106-107页。
74 温冠英:“经济法的本位思想新论”,《江西社会科学》,2002年第2期,第198-199页。
75 吴越:《经济宪法学导论——转型中国经济权利与权力之博弈》,北京:法律出版社,2007年版,第158页。
76 韩大元主编:《比较宪法学》,北京:高等教育出版社,2003年版,第177页。
77[美]伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,北京:中国政法大学出版社,1990年版,第115-116页。
78 苏力:《法治及其本土资源》(修订本),北京:中国政法大学出版社,2004年版,第14页。
79 杨品兰:“试论行政垄断及其普遍性与特殊性”,《武汉大学学报》(哲学社会科学版),2005年第6期,第806页。
80 赖朝晖:《行政垄断法律规制渠道的复位——一个反垄断法误区的澄清》,《政法论丛》2002年第6期,第23页。
81[德]乌茨·施利斯基:《经济公法》,俞文光译,北京:法律出版社,2006年版,第81页。
82 吴越:《经济宪法学导论——转型中国经济权利与权力之博弈》,北京:法律出版社,2007年版,第141页。
83 德国《基本法》第14条第1款“财产权及继承权应予保障,其内容与限制由法律规定之”。
84 德国《基本法》第14条第2款“财产权负有义务。财产权之行使应同时有益于公共福利”。
85 德国《基本法》第14条第3款“财产之征收,必须为公共福利始得为之。其执行,必须根据法律始得为之,此项法律应规定赔偿之性质与范围。赔偿之决定应公平衡量公共利益与关系人之利益。赔偿范围如有争执,得向普通法院提起诉讼。
86[德]乌茨·施利斯基:《经济公法》,俞文光译,北京:法律出版社,2006年版,第89页。
87 陈新民:《德国公法学基础理论》(下册),山东人民出版社2001年版,第408-409页。
88 德国《基本法》第9条第1款“所有德国人均有结社之权利”。
89 德国《基本法》第9条第2款“结社之目的或其活动与刑法抵触或违反宪法秩序或国际谅解之思想者,应禁止之”。
90 德国《基本法》第9条第3款“保护并促进劳动与经济条件之结社权利,应保障任何人及任何职业均得享有。凡限制或妨碍此项权利为目的之约定均属无效;为此而采取之措施均属违法”。
91 德国《基本法》第11条第1款“所有德国人在联邦领土内均享有迁徙之自由”。
92 德国《基本法》第11条第2款“此项权利唯在因缺乏充分生存基础而致公众遭受特别负担时,或为防止对联邦或各邦之存在或自由民主基本原则所构成之危险,或为防止疫疾、天然灾害或重大不幸事件,或为保护少年免受遗弃,或为预防犯罪而有必要时,始得依法律限制之”。
93 周伟:《宪法基本权利司法救济研究》,北京:中国人民公安大学出版社,2003年版,第2页。
94 陈新民:《德国公法学基础理论》(上册),济南:山东人民出版社,2001年版,第288页。
95 郑书前:“企业迁徙自由的法律规制——以个体基本经济权利宪法保障为视角”,《贵州民族学院学报》,2007年第3期,第83页。
96 刘一纯:“德国基本法稳定性和适应性之探究”,《湖北大学学报》(哲学社会科学版),2005年第2期,第174页。
103 张千帆:《西方宪政体系》(上册·美国宪法),北京:中国政法人学出版社,2004年版,第270页。
104 Dred Scott v.Sandford,60 U.S.393.
105 Lawson,Don,Landmark Supreme Court Cases,Hillside,NJ:Enslow Publishers,1987,p.20.
106 张千帆:《西方宪政体系》(上册·美国宪法),北京:中国政法大学出版社,2004年版,第280-281页。
107 West Coast Hotel Co.v.Parrish,300 U.S.379.
108 张干帆:《西方宪政体系》(上册·美国宪法),北京:中国政法大学出版社,2004年版,第282-283页。
109[日]芦部 信喜:《宪法》(第三版),林来梵等译,北京:北京大学出版社,2006年版,第194页。
110 “严格合理性标准”显然来源于德国行政法上的比例原则。关于比例原则的运用,下文还有涉及,此处不再赘述。
111[日]芦部 信喜:《宪法》(第三版),林来梵等译,北京:北京大学出版社,2006年版,第196页。
112 此处的“法律”指的是狭义意义上的法律,即由最高权力机构通过合法的立法程序通过的法律规范性文件。法律限制的本意是“法律保留”,也就是说对基本权利的限制只能由法律做出规定。
113[日]芦部 信喜:《宪法》(第三版),林来梵等译,北京:北京大学出版社,2006年版,第204页。
114 崔延花:“二战后美国法对日本法的影响”,《比较法研究》,2002年第3期,第123页。
115 语出日本有斐阁推出芦部《宪法学Ⅲ(人权各论Ⅰ)》时在其封面环带上所采用的评语,全句为“引领学界的日本宪法学的金字塔顶”。转引自林来梵:“论‘芦部宪法学”,《浙江社会科学》,2006年第1期,第75页。
116 1949年《基本法》草案在美、英、法占领区域得以通过并生效,同时前苏联占领区域也通过了一部宪法。1990年《统一条约》促成了两德统一,西德的《基本法》以及整个宪政体制扩展到东德。至此,《基本法》适用于全德国范围。
117 刘一纯:《德国基本法稳定性和适应性之探究》,《湖北大学学报》(哲学社会科学版)2005年第2期,第173页。
118[法]托克维尔:《论美国的民主》(上),董果良译,北京:商务印书馆,1988年版,第194页。
119[美]德沃金:《法律帝国》,李常青译,北京:中国大百科全书出版社,1996年版,第317页。
120 林灿铃:“二战后美国法对日本法的影响”,《比较法研究》,2002年第3期,第123页。
121 杨海坤等:《宪法基本理论》,北京:中国民主法制出版社,2007年版,第6页。
122 吴家麟;《宪法学》,北京:群众出版社,1983年版,第3页。
123 李昌麒:《经济法——国家干预经济的基本法律形式》,成都:四川人民出版社,1995年版,第212页。
124 张守文主编:《经济法学》,北京:北京大学出版社,2005年版,第3页。
125[德]乌茨·施利斯基:《经济公法》,俞文光译,北京:法律出版社,2006年版,第3-4页。
126[德]乌茨·施利斯基:《经济公法》,俞文光译,北京:法律出版社,2006年版,第4-5页。
127 吴越:《经济宪法学导论——转型中国经济权利与权力之博弈》,北京:法律出版社,2007年版,第27页。
128 胡建淼:《比较行政法:20国行政法评述》,北京:法律出版社,1998年版,第1页。
129 王学辉等:《行政权研究》,北京:中国检察出版社,2002年版,第108页。
130 公共利益构成对企业基本经济权利的限制,由于企业基本经济权利和公共利益互为边界且应取得平衡,所以对公共利益也要进行必要限制,因此从企业基本经济权利保护的角度看,行政法对行政权行使的严格限制构成了“权利限制的边界”,等于说对企业基本经济权利采取了一种严格保护的态度。
131 蔡定剑:《宪法精解》,北京:法律出版社,2004年版,第208页。
132 《中华人民共和国宪法》第13条第1款规定,公民的合法的私有财产不受侵犯;第2款规定,国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权;第3款规定,国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产进行征收或者征用并给予补偿。
133 林来梵:《论私有财产权的宪法保障》,载于《法商研究》1999年第3期,第19页。
136[日]金泽良雄:《当代经济法》,刘瑞复译,沈阳:辽宁人民出版社,1988年版,第196页。
137 《国务院政府工作报告——2007年3月5日在第十届全国人民代表大会第五次会议上》,新华网,www.xinhuanet.com.2007年3月17日。
138 武文静:“外行企业紧盯暴利 房地产行业准入门槛亟待提高”,中国产经新闻网 www.cien.com.cn.2007年11月12日。
139 此处参考的法律法规、地方法规和有关政策包括:《城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》、《国务院关于发展房地产业若干问题的通知》、《中国银行业监督管理委员会关于加强商业性房地产信贷管理的通知》、《建设部关于建立房地产企业及执(从)业信用档案系统的通知》、《建设部关于贯彻<国务院关于发展房地产业若干问题的通知>有关问题的通知》、《建设部、商务部、国家发展和改革委员会、中国人民银行、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》、《云南省城市房地产开发交易管理条例》、《云南省涉外房地产开发经营管理暂行办法》、《浙江省房地产开发管理条例》、《青岛市城市房地产开发经营管理条例》、《兰州市房地产开发经营管理办法》、《大连市涉外房地产开发经营管理办法》等。
140 黄安永:“诚信:构建房地产业持续发展的保证”,《中国房地产信息》,2004年第6期,第19页。
141 《宪法》第11条规定“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济,是社会主义市场经济的重要组成部分。国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展,并对非公有制经济依法实行监督和管理。”
142 陈玉玲:“论我国非公有制经济的法律保护”,《福建政法管理干部学院学报》,2005年第2期,第19页。
143 吴凯:“我国非公有制经济宪法地位的变迁与法律保护”,《广西社会科学》,2005年第6期,第62页。
144 笔者以为这里称《鼓励非公经济发展三十六条》为“政策性法律”较为恰当。相对于严格的法律规范(法律规范的逻辑由行为模式和法律后果两部分组成,参见沈宗灵:《法理学》,北京:北京大学出版社,1999年版,第37页)来说,政策性法律只是用法律规范的形式,贯彻法律的政策精神。《鼓励非公经济发展三十六条》主要目的在于对鼓励、支持和引导非公有制企业发展落实若干方面的法律精神,指导今后的立法工作,因此称之为政策性法律较为适宜。
145 邱本:“论经济法主体”,《法学评论》,1997年第3期,第31页。
146[英]F·哈耶克:《自由秩序原理》(上册),邓正来译,北京:北京三联书店,1997年版,第151页。
147[英]亚当·斯密:《国民财富的性质和原因的研究》(上卷),郭大力、王亚南译,北京:商务印书馆,1983年版,第14页。
148[英]亚当·斯密:《国民财富的性质和原因的研究》(上卷),郭大力、王亚南译,商务印书馆,1983年版,第27页。
149 Holmes,J.,for the Court,in Hudson County Water Co.v.McCarter,209 U.S.349,355(1908).
150 《民法通则》第37条规定“法人应当具备下列条件:依法成立:有必要的财产或者经费;有名称、组织机构和场所;能够独立承担法律责任。”
151 《中外合资经营企业法》第4条第2款规定“在合营企业的注册资本中,外国合营者的投资比例一般不低于百分之二十五。”
164[法]费雷德里克·巴斯夏:《财产、法律与政府——巴斯夏政治经济学文萃》,秋风译,贵阳:贵州人民出版社2003年版,第294页。
165 黄海客、邹朗:“企业“退市”退出尴尬问题“,《现代商业银行》,2005年第10期,第42页。
167 吴越:“国企所有权四重奏与治理目标论战”,吴越主编:《公司治理:国企所有权与治理目标》,北京:法律出版社,2006年版,第31-32页。
168 谢茂拾:“论我国股市退出机制建设的几个重要问题”,《广东商学院学报》,2001年第5期,第15页。
169 王晓晔:“中国竞争法”,王晓晔著:《竞争法研究》,北京:中国法制出版社,1999年版,第108-110页。
170 樊纲:“作为公共机构的政府职能”,刘军宁等主编:《市场逻辑与国家观念》,北京:生活·读书·新知三联出版社1995年版,第10页。
171 卢代富:“国外企业社会责任界说述评”,《现代法学》,2001年第3期,第144页。
172 李发新、侯贵生:“中国企业社会责任的界定及履行基础”,《兰州学刊》,2006年第5期,第132页。
175 杨海坤:《宪法基本权利新论》,北京:北京大学出版社,2004年版,第100页。
176 郑书前:“企业迁徙自由法律规制——以个体基本经济权利宪法保障为视角”,《贵州民族学院学报》,2007年第3期,第83页。
177 《公司法》第14条规定“公司可以设立分公司。设立分公司,应当向公司登记机关申请设立登记,领取营业执照。分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司,子公司具有法人资格,依法独立承担责任。”
178 《公司法》第15条规定“公司可以向其他企业投资;但是,除法律另有规定外,不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”
179 《公司法》第九章规定的是“公司合并、分立、增资、减资”,其中第180条第1款规定“公司合并或者分立,登记事项发生变更的,应当依法向公司登记机关办理变更登记;公司解散的,应当依法向公司注销登记;设立新公司的,应当依法办理公司设立登记。” 《秦皇岛市“退城进郊”企业搬迁暂行办法的通知》;2005年《常州市人民政府关于推进中心城区工业企业搬迁的试行意见》等。
181[法]托克维尔著:《论美国的民主》(上卷),董果良译,北京:商务印书馆,1988年版,第218页。
182[法]托克维尔著:《论美国的民主》(下卷),董果良译,北京:商务印书馆,1988年版,第636-637页。
183 这里笔者以为由经济法来调整,可能和大多数学者对法律的部门法属性认识不尽一致,比如《社会团体登记管理条例》按照一般的理解应当属于行政法范畴,但是由于此处我们考察的是企业结社自由,因此我们是按照经济法原理分析这些法律文件中的有关企业结社自由的法律规则的。从这个意义上来说,笔者这里提及的主要是经济法规范。此处笔者主要参考的法律规范性文件包括:1998年国务院《社会团体登记管理条例》、2007年《国务院办公厅关于加快推进行业协会商会改革和发展的若干意见》、2002年《国家经贸委关于加强行业协会规范管理和培育发展工作的通知》、2003年《上海市促进行业协会发展规定》、2002年《上海市行业协会暂行办法》、2002年《广东省民政厅关于规范行业协会工作的意见》、2005年《广东省行业协会条例》、2006年《广东省委、省政府关于发挥行业协会商会作用的决定》、2004年《青海省规范和发展行业协会的暂行规定》、2005年《天津市发改委关于行业协会和行政机关脱钩的意见》、2003年《无锡市促进行业协会发展条例》、2005年《南京市行业协会管理办法》、2005年《嘉兴市促进行业协会发展办法》、2006年《杭州市行业协会管理办法》等国务院条例、部门规章、地方政府决定。
184 《社会团体登记管理条例》第3条第1款规定“成立社会团体,应当经其业务主管单位同意,并依照本条例的规定进行登记。”
185 《社会团体登记管理条例》第3条第2款规定“社会团体应当具备法人条件。”
186 《社会团体登记管理条例》第10条第1款规定“成立社会团体,应当具备下列条件:(一)有50个以上的个人会员或者30个以上的单位会员;个人会员、单位会员混合组成的,成员总数不得少于50个;(二)有规范的名称和相应的组织机构;(三)有固定的住所;(四)有与其业务活动相适应的专职工作人员;(五)有合法的资产和经费来源,全国性的社会团体有10万元以上活动资金,地方性的社会团体和跨行政区域的行政团体有3万元以上活动资金;(六)有独立承担民事责任的能力。”
190 2007年8月30日制定的《反垄断法》第16条规定“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。”也就是行业协会不得组织企业从事三种行为:达成垄断协议、滥用市场支配地位、限制竞争效果的经营者集中。
191 Elisabeth A.Martin,Oxford Dictionary of Law,Oxford University Press,2002,p.389.
192 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》,北京:商务印书馆,2002年版,第114页。
193[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦:《法和经济学》,张军等译,上海:上海人民出版社、上海三联出版社,1994年版,第125页。
194[美]R.科斯等著:《财产权与制度变迁》,胡庄君等译,上海:上海三联书店、上海人民出版社,1994年版,第6页。
195 Edward S.Corwin,"The Basic Doctrine of American Constitutional Law," 12 Mich.L.Rev.247,271(1914)(quoting James Madison,Essay on Property,in James Madison,6 Writings 101(Hunt ed.,1909)).
196[英]A·J·M·米尔恩:《人的权利与人的多样性——人权哲学》,夏勇、张志铭译,北京:中国大百科全书出版社,1995年版,第180页。
197 伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,北京:法律出版社,2007年版,第53页。
198 该案起因于纽约州法律禁止出售一种非医用烈性酒,并禁止在住所之外的任何地方存放这种酒,要求销毁该种违法保存的酒。纽约州法院认为,该法的实施,消灭和破坏了这个州公民拥有烈性酒的财产权。这种做法违反了实质性正当程序。
199 伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,北京:法律出版社,2007年版,第135-136页。
200 伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,北京:法律出版社,2007年版,第201页。
201[英]彼得·斯坦、约翰·香德:《西方社会的法律价值》,王献平译,北京:中国法制出版社,2004年版,第319页。
202[英]彼得·斯坦、约翰·香德:《西方社会的法律价值》,王献平译,北京:中国法制出版社,2004年版,第322页。
203[英]彼得·斯坦、约翰·香德:《西方社会的法律价值》,王献平译,北京:中国法制出版社,2004年版,第323页。
204[美]E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,1999年版,第398页。
205 财产权保护的相对性理论,指的是区别于私有财产神圣不可侵犯、私权不受限制的财产权绝对性理论,基于社会公共利益保护的要求,由国家公权力对财产权施加必要的限制,这样的结果是,财产权和社会公麸利益在某一层面和程度上取得相对平衡。因此,财产权保护具有相对性。
206 蔡定剑:《宪法精解》,北京:法律出版社,2004年版,第37页。
207 1954年《宪法》第8条第1款规定“国家依照法律保护农民的土地所有权和生产资料所有权。”第9条第1款规定“国家依照法律保护手工业者和其他非农业的个体劳动者的生产资料所有权。”第10条第1款规定“国家依照法律保护资本家的生产资料所有权和其他资本所有权。”第11条规定“国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和各种生活资料的所有权。”第12条规定“国家依照法律保护公民的私有财产的继承权。”
208 1975年《宪法》第9条规定“国家保护公民的劳动收入、储蓄、房屋和各种生活资料的所有权。”1978年《宪法》第9条规定“国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料的所有权。”
209 庞松:《从计划经济到市场经济的认识轨迹》,《理论学习与研究》1998年第6期,第页。
210 1982年《宪法》第13条规定“国家保护公民合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权。”
222 笔者认为,像《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城市房屋拆迁管理条例》等有关法律法规属于经济法的范畴,尽管按照学界一般的认识,这些法律规定似乎属于行政法的范畴。但是因为它们都是涉及个体经济权利和国家公权力关系的法律规则,按照经济法部门进行定位应该能够更有利于对这些法律的理解、适用、完善。
223 董彪:“土地征收、征用中“公共利益”原则初探”,《中国国土资源经济》,2005年第1期,第41页。
224 对公共利益在我国国情下该如何界定,有学者提出了土地征收中的公共利益可以有三种界定方式:方案一:将“公共利益”界定为:不以盈利为目的、为社会公众服务、效益为社会共享的公共设施和公益事业项目。包括军事设施,国家重点投资用于交通运输的道路,能源、水利、市政等公用事业设施和其他公用场所,政府办公设施和政府、公共团体投资的文化、教育、卫生、科技等公共建筑等。除此以外的用地项目,均退出征地范围。方案二:将征地范围界定为国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地和城市(含建制镇)建设用地内的发展用地。除此之外的用地,退出征地范围,主要是城市(含建制镇)建设范围外的非公益性用地。方案三:将征地范围界定为国家重点扶持的能源、交通、水利等基础社会用地及其他公益性项目,和城市(不含建制镇)建设用地范围内的发展用地。退出征地范围的,主要是使用建制镇的建设用地范围内非公益性用地。参见李珍贵等:“中国土地征收权行使范围”。《中国土地科学》,2006年第1期,第13页。
225 程洁:“土地征收征用中的程序失范与重构”,《法学研究》,2006年第1期,第75页。
229 《马克思恩格斯全集》(第三卷),北京:人民出版社,1960年版,第274页。
230 汪太贤:“权利的代价——权利限制的根据、方式、宗旨和原则”,《学习与探索》,2000年第4期,第82页。
231 G.W.Paton,A Textbook of Jurisprudence,Oxford University Press,1992,P.285.
232 周叶中、李德龙:“论公民权利保障与限制的对立统一”,《华东政法学院学报》,2003年第1期,第31页。
233 李昌麒:《经济法——国家干预经济的基本法律形式》,成都:四川人民出版社,1995年版,第208页。
234 对企业基本权利的限制,笔者认为从实体内容来说就是公共利益,即只有基于公共利益才能限制基本经济权利;从形式来说就是法律保留,即只有最高权力机关通过的严格意义上的法律才能限制基本经济权利;从方法上来说就是比例原则,也就是说基于公共利益对企业基本经济权利施加的限制是否合法,可以依照比例原则进行判断。下文还要专门涉及到企业基本权利限制的具体三方面。
235 James L.Kainen,"the Historical Framework for Reviving Constitutional Protection for Property and Contract Rights,"79 Cornell law review 87(1993),at p125.
236[英]边沁:《道德与立法原理导论》,时殷弘译,北京:商务印书馆,2000年版,第58页。
237 《马克思恩格斯全集》(第三卷),北京:人民出版社,1960年版,第37页。
238[美]E博登海默:《法理学;法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,1998年版,第317页。
239[日]宫泽俊义:《日本国宪法精解》,董瑶舆译,北京:中国民主法制出版社,1990年版,第171页。
240[英]哈耶克:《经济、社会与政治——哈耶克思想精粹》,冯克利译,南京:江苏人民出版社,2000年版,第393页。
241 引陈新民:《德国公法学基础理论》(上册),济南:山东人民出版社,2001年版,第182-187页。
242 在1884年德国学者洛厚德(C.E.Leuthoid)发表的《公共利益与行政法的公共诉讼》一文中,他认为可以将公益分为公共及利益两方面来讨论,并且提出地域基础作为界定人群的德标准。准此,公益是一个相关空间内关系人数的大多数人的利益。1886年,德国学者纽曼(F-J.Nenmnn)在其发表的《在公私法中关于税捐制度、公益征收之公益的区别》一文中对公益也分为公共和利益两方面,并且提出公益是一个不确定的多数人的利益,只要大多数的不确定数目的利益人存在,即属公益,而且以过半数的利益作为公益之基础,也符合民主多数决定少数,少数服从多数的理念。纽曼的不特定多数概念知道目前仍是广为被人承认的标准。参见陈新民:《德国公法学基础理论》(上册),济南:山东人民出版社,2001年版,第184-186页。
244 胡锦光、王锴:“论公共利益概念的界定”,《法学论坛》,2005年第1期,第12页。
244 孙笑侠:《法的现象和观念》,北京:群众出版社,1995年版,第69页。
245[美]安德森:《公共政策》,唐亮译,北京:华夏出版社,1990年版,第224页。
246 公丕祥:《马克思法哲学思想论》,郑州:河南人民出版社,1992年版,第83-284页。
247 胡锦光、王锴:“论公共利益概念的界定”,《法学论坛》,2005年第1期,第14页。
248 沈宗灵:《现代西方法理学》,北京:北京大学出版社,1992年版,第226-227页。
249 韩大元:“宪法文本中“公共利益”的规范分析”,《法学论坛》,2005年第1期,第8页。
250 张武扬:“公共利益界定的实践性思考”,《法学》,2004年第10期,第20-22页。
251 颜运秋、石新中:“论法律中的公共利益”,《中国人民公安大学学报》,2004年第4期,第78页。
252 王景斌:“论公共利益之界定——一个公法学基石性范畴的法理学分析”,《法制与社会发展》2005年第1期,第132页。
253 孙双琴:“论公共利益的内涵、特征及其制度基础”,《行政与法》,2005年第6期,第28-29。
254 王太高:“公共利益范畴研究”,《南京社会科学》,2005年第7期,第84-85页。
255 孙育玮:“‘公共利益'问题的法理学探讨”,《学习与探索》,2006年第4期,第107-108页。
256 《宪法》第13条第3款规定“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给于补偿。”
257 石佑启:《私有财产权公法保护研究——宪法与行政法的视角》,北京:北京大学出版社,2007年版,第135-136页。
258 现行宪法只是规定了公民基本权利,而且对公民基本权利的规定尤其是其中的经济权利的规定又存在若干问题,这一点前文已有交待,但是对企业基本权利能否准用公民基本权利,未见宪法明确规定。
259 姜明安,“公共利益与“公共利益优先”的限制”,《中国发展观察》,2006年第10期,第55页。
260 H.Peters,in:Petets/Heydte/Ridder/Bindschedler,Art.Stsst,Staatslcxikon,1962,SS.532/533;H_P.Bull,aaO.S.29。转引自陈新民:《德国公法学基础理论》(上册),济南:山东人民出版社,2001年版,第189页。
261 陈新民:《德国公法学基础理论》(下册),济南:山东人民出版社,2001年版,第355页。
262 陈新民:《德国公法学基础理论》(下册),济南:山东人民出版社,2001年版,第356页。
263 德国学者巴厚夫认为,法律保留原则中的法律概念,可以分为纯粹作来限制人权的法律、负有对宪法上已经明定界限的基本权利予以明确具体化的法律、对基本权利的内容本身具有形成功能的法律三种不同的类型,是为“三元论”。与此不同的是,德国学者黑伯乐认为,不论法律对人权是侵犯或者限制,都是对人权的一种界定,而且立法者在涉及人权之立法时负有形成人权和界定人权的双重任务,这两者统称为基本权利的实行。扮演这种角色的法律,对人权的界定及形成功能,这两个功能可以称之为刀之双刃,关系十分密切,而且可以相互支援。任何予人权界定范围的立法行为,同时也就是形成人权内涵的法律;反之亦然。所以严格区分立法的界定及形成作用已经不具有重要性。
264 陈新民:《德国公法学基础理论》(下册),济南:山东人民出版社,2001年版,第361-362页。
265 陈新民:《德国公法学基础理论》(下册),济南:山东人民出版社,2001年版,第364页。
266[美]约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏、何包钢、廖申白译,北京:中国社会科学出版社,1998年版,第60-61页。
267 陈新民:《德国公法学基础理论》(下册),济南:山东人民出版社,2001年版,第366页。
268 陈新民:《德国公法学基础理论》(下册),济南:山东人民出版社,2001年版,第367页。
269 陈新民:《德国公法学基础理论》(下册),济南:山东人民出版社,2001年版,第367页。
270 陈新民:《德国公法学基础理论》(下册),济南:山东人民出版社,2001年版,第368页。
271 蒋剑云:“论法律保留原则”,《行政法学研究》,2005年第1期,第65页。
272 《立法法》第8条规定“下列事项只能制定法律:(一)国家主权的事项;(二)各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权;(三)民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;(四)犯罪和刑罚;(五)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;(六)对非国有财产的征收;(七)民事基本制度;(八)基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度;(九)诉讼和仲裁制度;(十)必须由全国人民代表大会及其常无委员会制定法律的其他事项。”该法第9条规定“本法第八条规定的事项尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规,但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制性措施和处罚、司法制度等事项除外。”
273 《立法法》第8条、第9条本身存在的不完善之处,主要是:无法防止立法懈怠、无法防范行政机关立法越界、绝对保留事项在逻辑上不能自恰、不能保证公民的基本权利不受来自行政立法的侵害。参加刘连泰:“评我国《立法法》第八条、第九条关于‘法律保留'制度”,《河南省政法管理干部学院学报》,2003年第3期,第105-106页。
274 陈新民:《德国公法学基础理论》(下册),济南:山东人民出版社,2001年版,第389页。
275 该案的案情是:柏林市郊的十字架山有一个胜利纪念碑,柏林警方为了使全市居民都可以看到令人鼓舞的纪念碑,就以警察有促进社会福祉的权利为由,公布一条建筑禁令,不允许该山区附近居民建筑房屋超过一定高度,以免阻碍柏林市民眺望纪念碑的视线。原告不服,对其提起诉讼。普鲁士高等法院认为,警察机关未得法律授权,不得为不必要的措施,因而判决其制定的建筑禁令无效。
276 陈新民:《德国公法学基础理论》(下册),济南:山东人民出版社,2001年版,第370页。
277 谢世宪:“论公法上之比例原则”,城仲模主编:《行政法之一般法律原则》,台北:台北三民书局股份有限公司,1994年版,第125-126页。
278 于安:《德国行政法》,北京:清华大学出版社,1999年版,第31页。
279 郑琦:“比例原则的个案分析”,《行政法学研究》,2004年第4期,第59-60页。
280 本例中涉及到的是对职业自由的限制,而职业自由和营业自由关系密切,后者来源于前者,没有职业自由就无法保证营业自由。因此,可以从本例对职业自由的限制规定类比对企业基本经济权利的限制规则。
284 周叶中:《宪法》(第二版),北京:高等教育出版社和北京大学出版社,2005年版,第412页。
285[法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),张雁深译,北京:商务印书馆,1959年版,第184页。
286 季卫东:“合宪性审查与司法权的强化”,《中国社会科学》,2002年第2期,第4页。
287 钱福臣:《美国宪政生成的深层背景》,北京:法律出版社,2005年版,第8页。
288 钱福臣:《美国宪政生成的深层背景》,北京:法律出版社,2005年版,第8页。
289 摘自2007年10月15日《胡锦涛在党的十七大上的报告》,新华社北京10月24日电,新华网,http://news.xinhuanet.com/newscenter/2007-10/24/content_6938568.htm
290 摘自2007年10月15日《胡锦涛在党的十七大上的报告》,新华社北京10月24日电,新华网,http://news.xinhuanet.com/newscenter/2007-10/24/content_6938568_5.htm
291 政府公权力的非法干涉体现为政府公权力的滥用,大到制定的规范性文件带有明显的社会群体利益倾向性,即有利于富有者阶层;中到政府公权力在行政执法领域的滥用,即有法不依,执法不严,以言代法;小到政府工作人员滥用行政权力出现的腐败、官商勾结、权钱交易。这些政府公权力非法干预行为对于广大社会公众的个体利益是极为有害的,对整个国民经济的运行也造成了极大的社会成本浪费。
292 Marbury v.Madison,5 U.S.(1Cr.) 137,177(1803).
295 《立法法》第88条规定的改变或者撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的权限中针对的范围不包括全国人大制定的基本法律。
296 吴家麟:《吴家麟自选集》,银川:宁夏出版社,1996年版,第435页。
297 很多学者都以不同方式表达了人的尊严在宪法中的重要性。比如一位日本学者说:“‘人的尊严'正是人类应实现的目的,人权只不过是为了实现、保护人的尊严而想出来的一个手段而已”,参见[日]真田芳宪:“人的尊严与人权”,鲍荣振译,《外国法译评》,1993年第2期,第79页。
298 刘军宁:《共和·民主·宪政——自由主义思想研究》,上海:上海三联出版社,1998年版,第42页。
299 苗连营:“宪法解释的功能、原则及其中国图景”,《法律科学》,2004年第6期,第35页。
1.《马克思恩格斯全集》,第3卷,北京:人民出版社,1960年版。
2.《马克思恩格斯选集》,第2卷,北京:人民出版社,1995年版。
3.《资本论》,第1卷,北京:人民出版社,1975年版。
4.《马克思恩格斯选集》,第3卷,北京:人民出版社,1995年版。
5.李昌麒:《寻求经济法真谛之路》,北京:法律出版社,2003年版。
6.李昌麒:《经济法——国家干预经济的基本法律形式》,成都:四川人民出版社,1995年版。
7.李昌麒主编:《经济法学》,北京:中国政法大学出版社,2002年版。
8.吴越:《经济宪法学导论——转型中国经济权利与权力之博弈》,北京:法律出版社,2007年版。
9.吴越主编:《公司治理:国企所有权与治理目标》,北京:法律出版社,2006年版。
10.程燎原、王人博:《权利及其救济》,济南:山东人民出版社,1998年版。
11.公丕祥:《权利现象的逻辑》,济南:山东人民出版社,2002年版。
12.夏勇:《人权概念起源——权利的历史哲学》,北京:中国政法大学出版社,2001年版。
13.程燎原、王人博:《赢得神圣——权利及其救济》,济南:山东人民出版社,1998年版。
14.吕世伦、文正邦:《法哲学论》,北京:中国人民大学出版社,1999年版。
15.蔡定剑:《宪法精解》,北京:法律出版社,2004年版。
16.龚祥瑞:《比较宪法与行政法》,北京:法律出版社,2003年版。
17.任东来等著:《美国宪法历程:影响美国的25个司法大案》,北京:中国法制出版社,2005年版。
18.胡果威:《美国公司法》,北京:法律出版社,1999年版。
19.赵旭东主编:《公司法》,北京:高等教育出版社,2003年版。
20.张忠野:《公司治理的法理学研究》,北京:北京大学出版社,2006年版。
21.徐秀义,韩大元:《现代宪法学基本原理》,北京:中国公安大学出版社,2001年版。
22.韩大元主编:《比较宪法学》,北京:高等教育出版社,2003年版。
23.陈新民:《德国公法学基础理论》(上、下册),济南:山东人民出版社,2001年版。
24.杨海坤等:《宪法基本理论》,北京:中国民主法制出版社,2007年版。
25.吴家麟:《吴家麟自选集》,银川:宁夏出版社,1996年版。
26.吴家麟:《宪法学》,北京:群众出版社,1983年版。
27.周伟:《宪法基本权利司法救济研究》,北京:中国人民公安大学出版社,2003年版。
28.肖海军:《营业权论》,北京:法律出版社,2007年版。
29.张千帆:《西方宪政体系》(上册·美国宪法),北京:中国政法大学出版社,2004年版。
30.张千帆:《西方宪政体系》(下册·欧洲宪法),北京:中国政法大学出版社,2004年版。
31.张守文主编:《经济法学》,北京:北京大学出版社,2005年版。
32.王晓晔:《竞争法研究》,北京:中国法制出版社,1999年版。
33.胡建淼:《比较行政法:20国行政法评述》,北京:法律出版社,1998年版。
34 王学辉等:《行政权研究》,北京:中国检察出版社,2002年版。
35.杨海坤:《宪法基本权利新论》,北京:北京大学出版社,2004年版。
36.鲁篱:《行业协会经济自治权研究》,北京:法律出版社,2003年版。
37.中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》,北京:商务印书馆,2002年版。
38.孙笑侠:《法的现象和观念》,北京:群众出版社,1995年版。
39.公丕祥:《马克思法哲学思想论》,郑州:河南人民出版社,1992年版。
40.城仲模:《行政法之一般法律原则》,台北:台北三民书局股份有限公司,1994年版。
41.于安:《德国行政法》,北京:清华大学出版社,1999年版。
42.周叶中:《宪法》(第二版),北京:高等教育出版社和北京大学出版社,2005年版。
43.钱福臣:《美国宪政生成的深层背景》,北京:法律出版社,2005年版。
44.林光华:《违宪审查制度比较研究》,北京:社会科学文献出版社,2004年版。
45.刘军宁:《共和·民主·宪政——自由主义思想研究》,上海:上海三联出版社,1998年版。
46.石佑启:《私有财产权公法保护研究——宪法与行政法的视角》,北京:北京大学出版社,2007年版。
47.张士元主编:《企业法》(第二版),北京:法律出版社,2005年版。
1.吴越:“经济法学现实地位与思索方法之考察”,《政法论坛》,2006年第5期。
2.卢代富:“国外企业社会责任界说述评”,《现代法学》,2001年第.3期。
3.郑贤君:“作为客观价值秩序的基本权——从德国基本法看基本权保证义务”,《法律科学》,2006年第2期。
4.葛洪义:“论法律权利的概念”,《法律科学》,1989年第1期。
5.北岳:“法律权利的定义”,载《法学研究》,1995年第3期。
6.高兰芳:“科斯定理及其对我国国有企业改革的启示”,《中共银川市委党校学报》,2004年第4期。
7.周叶中:“宪法至上:中国法治之路的灵魂”,《法学评论》,1995年第6期。
8.何鹰:“国家经济职能与经济法的调整对象”,《南京农业大学学报》,2005年第2期。
9.杨海坤、上官丕亮:“宪法法部门初探”,《江苏社会科学》,2001年第1期。
10.林来梵:“论私有财产权的宪法保障”,《法商研究》,1999年第3期。
11.林来梵:“论‘芦部宪法学'”,《浙江社会科学》,2006年第1期。
12.郑书前:“经济法研究困境之克服——以需要国家干预理论为路径”,《河南省政法干部管理学院学报》,2007年第3期。
13.郑书前:“企业迁徙自由的法律规制——以个体基本经济权利宪法保障为视 角”,《贵州民族学院学报》,2007年第3期。
14.单邦来:“社会本位——经济法本位的再认识”,《乐山师范学院学报》,2005年第8期。
15.温冠英:“经济法的本位思想新论”,《江西社会科学》,2002年第2期。
16.刘一纯:“德国基本法稳定性和适应性之探究”,《湖北大学学报》(哲学社会科学版),2005年第2期。
17.崔延花:“二战后美国法对日本法的影响”,《比较法研究》,2002年第3期。
18.武文静:“外行企业紧盯暴利房地产行业准入门槛亟待提高”,中国产经新闻网www.cien.com.cn.2007年11月12日。
19.黄安永:“诚信:构建房地产业持续发展的保证”,《中国房地产信息》,2004年第6期。
20.陈玉玲:“论我国非公有制经济的法律保护”,《福建政法管理干部学院学报》,2005年第2期。
21.吴凯:“我国非公有制经济宪法地位的变迁与法律保护”,《广西社会科学》,2005年第6期。
22.邱本:“论经济法主体”,《法学评论》,1997年第3期。
23.黄海客、邹朗:“企业‘退市'退出尴尬问题”,《现代商业银行》,2005年第10期。
24.谢茂拾:“论我国股市退出机制建设的几个重要问题”,《广东商学院学报》,2001年第5期。
25.李发新、侯贵生:“中国企业社会责任的界定及履行基础”,《兰州学刊》,2006年第5期。
26.黄福辉、黄锡生:“论企业逃债的法律问题”,《重庆大学学报》(社会科学版),2002年第2期。
27.庞松:“从计划经济到市场经济的认识轨迹”,《理论学习与研究》,1998年第6期。
28.吕继东:“宪法:权利和权力”,《人民法院报》,2002年11月25日。
29.宋立娥、孙巧丽:“我国宪法对私有财产的保护及其意义”,《烟台师范学院学报》,2005年第1期。
30.董彪:“土地征收、征用中‘公共利益'原则初探”,《中国国土资源经济》,2005年第1期。
31.程洁:“土地征收征用中的程序失范与重构”,《法学研究》,2006年第1期。
32.李珍贵等:“中国土地征收权行使范围”,《中国土地科学》,2006年第1期。
33.汪太贤:“权利的代价——权利限制的根据、方式、宗旨和原则”,《学习与探索》,2000年第4期。
34.周叶中、李德龙:“论公民权利保障与限制的对立统一”,《华东政法学院学报》,2003年第1期。
35.胡锦光、王锴:“论公共利益概念的界定”,《法学论坛》,2005年第1期。
36.韩大元:“宪法文本中‘公共利益'的规范分析”,《法学论坛》,2005年第1期。
37.张武扬:“公共利益界定的实践性思考”,《法学》,2004年第10期
38.颜运秋、石新中:“论法律中的公共利益”,《中国人民公安大学学报》,2004年第4期。
39.王景斌:“论公共利益之界定——一个公法学基石性范畴的法理学分析”,《法制与社会发展》,2005年第1期。
40.孙双琴:“论公共利益的内涵、特征及其制度基础”,《行政与法》,2005年第6期。
41.王太高:“公共利益范畴研究”,《南京社会科学》,2005年第7期。
42.孙育玮:“‘公共利益'问题的法理学探讨”,《学习与探索》,2006年第4期。
43.姜明安:“公共利益与‘公共利益优先'的限制”,《中国发展观察》,2006年第10期。
44.蒋剑云:“论法律保留原则”,《行政法学研究》,2005年第1期。
45.刘连泰:“评我国《立法法》第八条、第九条关于‘法律保留'制度”,《河南省政法管理干部学院学报》,2003年第3期。
46.郑琦:“比例原则的个案分析”,《行政法学研究》,2004年第4期。
47.季卫东:“合宪性审查与司法权的强化”,《中国社会科学》,2002年第2期。
48.苗连营:“宪法解释的功能、原则及其中国图景”,《法律科学》,2004年第6期。
1.[德]鲁道夫·冯·耶林:《为权利而斗争》,胡宝海译,北京:中国法制出版社,2004年版。
2.[法]莱昂·狄骥:《宪法学教程》,王文利等译,沈阳:辽海出版社、春风文艺出版社,1999年版。
3.[德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈书平译,北京:商务印书馆,1991年版。
4.[英]洛克:《政府论》(上、下篇),叶启芳、瞿菊农译,北京:商务印书馆,1982年版。
5.[法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上、下册),张雁深译,北京:商务印书馆,1959年版。
6.[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,北京:商务印书馆,2003年版。
7.[美]萨拜因等著:《政治学说史》(下册),刘山等译,北京:商务印书馆,1986.年版。
8.[美]E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,2004年版。
9.[美]庞德:《通过法律的社会控制法律的任务》,沈宗灵、董世忠译,北京:商务印书馆,1984年版。
10.[英]A·J·M·米尔恩:《人的权利与人的多样性——人权哲学》,夏勇、张志铭译,北京:中国大百科全书出版社,1995年版。
11.[日]美浓部达吉:《公法与私法》,黄冯明译,北京:中国政法大学出版社,2003年版。
12.[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《自由秩序原理》,邓正来译,北京:生活读书新知三联书店,1997年版。
13.[德]卡尔·施密特:《宪法学说》,刘锋译,上海:世纪出版集团、上海人民出版社,2005年版。
14.[英]F·A·哈耶克:《致命的自负》,冯克利、胡晋华等译,北京:中国社会科 学出版社,2000年版。
15.[英]弗里德里希·奥古斯特·哈耶克:《通往奴役之路》,王明毅等译,北京:中国社会科学出版社,1997年版。
16.[英]哈耶克:《经济、社会与政治——哈耶克思想精粹》,冯克利译,南京:江苏人民出版社,2000年版。
17.[美]凯斯·R·孙斯坦:《涉及民主:论宪法的作用》,金朝武、刘会春译,北京:法律出版社,2006年版。
18.[英]F·哈耶克:《自由秩序原理》(上、下册),邓正来译,北京:北京三联书店,1997年版。
19.[美]戴安娜·拉维奇著:《美国读本》,林本椿等译,北京:生活·读书·新知三联出版社,1995年版。
20.[美]伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》,北京:中国政法大学出版社,1990年版。
21.[德]乌茨·施利斯基:《经济公法》,俞文光译,北京:法律出版社,2006年版。
22.[日]金泽良雄:《当代经济法》,刘瑞复译,沈阳:辽宁人民出版社,1988年版。
23.[英]亚当·斯密:《国民财富的性质和原因的研究》(上卷),郭大力、王亚南译,北京:商务印书馆,1983年版。
24.[法]费雷德里克·巴斯夏:《财产、法律与政府——巴斯夏政治经济学文萃》,秋风译,贵阳:贵州人民出版社,2003年版。
25.[美]伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,北京:法律出版社,2007年版。
26.[法]托克维尔著:《论美国的民主》(上卷),董果良译,北京:商务印书馆,1988年版。
27.[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦:《法和经济学》,张军等译,上海:上海人民出版社、上海三联出版社,1994年版。
28.[美]R.科斯等著:《财产权与制度变迁》,胡庄君等译,上海:上海三联书店、上海人民出版社,1994年版。
29.[英]彼得·斯坦、约翰·香德:《西方社会的法律价值》,王献平译,北京:中国法制出版社,2004年版。
30.[英]边沁:《道德与立法原理导论》,时殷弘译,北京:商务印书馆,2000年版。
31.[日]宫泽俊义:《日本国宪法精解》,董瑶舆译,北京:中国民主法制出版社,1990年版。
32.[美]安德森:《公共政策》,唐亮译,北京:华夏出版社,1990年版。
33.[美]约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,北京:中国社会科学出版社1998年版。
34.[美]奥利弗·E.威廉姆森,西德尼·G.温特主编:《企业的性质——起源、演变和发展》,姚海鑫、邢源源译,北京:商务印书馆,2007年版。
35.[美]罗斯科·庞德:《法理学》(第四卷),王保民、王玉译,北京:法律出版社,2007年版。
1.M.Freeden,Rights,University of Minnesota Press,1991,p.1.
2.Barbara Stark,"Economic Rights in the United States and International Human Rights Law:Toward an Entirely New Strategy,"44 Hastings Law Journal79(1992).
3.Davis,"the Case Against Inclusion of Socio-economic Rights in a Bill of Rights Except as Directive Principles,"8 S.A.J.H.R.452(1992).
4.Mark S.Kende,"the South African Constitutional Court's Construction of Socio-Economic Rights:a Response to Critics," 19 Conn.J.Int'l L.617(2004).
5.Linda M.Keller,"The American Rejection of Economic Rights as Human Rights &the Declaration of Independence:Does the Pursuit of Happiness Require Basic Economic Rights?" 19 N.Y.L.Sch.J.Hum.Rts.557(2003).
6.James L.Kainen," the Historical Framework for Reviving Constitutional Protection for Property and Contract Rights," 79 Cornell Law Review 87(1993).
7.Coase(1937),"The Nature of the Finn",Economic,Vol.4.
8.Lawson,Don,Landmark Supreme Court Cases,Hillside,NJ:Enslow Publishers,1987.
9.West Coast Hotel Co.v.Parrish,300 U.S.379.
10.Holmes,J.,for the Court,in Hudson County Water Co.v.McCarter,209 U.S.349,355(1908).
11.Edward S.Corwin,"The Basic Doctrine of American Constitutional Law," 12Mich.L.Rev.247,271(1914)(quoting James Madison,Essay on Property,in James Madison,6 Writings 101(Hunt ed.,1909)).
12.G.W.Paton,A Textbook of Jurisprudence,Oxford University Press,1992,P.285.
13.Marburyv.Madison,5 U.S.(1Cr.) 137,177(1803).
14.David R.Esquivel,"The Identity Crisis in Public Interest Law," 46 Duke L.J.327(1996).