刑事诉讼中程序法事实的证明研究
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摘要
现行刑事证据理论是以实体法事实为证明对象进行构建的,而本文所关注的却是程序法事实作为证明对象的一整套证据理论。虽然对于部分程序法事实需要证明已经成为学界的基本共识,但是与实体法事实为证明对象的一整套完整的证据理论相比较而言,程序法事实的证明研究基本处于空白。本文将实体法事实证据理论为基本参照,在考察程序法事实的基本特征和证明目的基础上,认为程序法事实的证明价值主要在于保障人权,形成程序法治,而后才是发现真实。基于程序法事实的证明目的与诉讼效率的应对,程序法事实在证明方法上与实体法事实有着根本的不同。实体法事实由于其定罪量刑的重要性与诉讼终局的最后决定性导致其必须采用最为严格的证明方法,而程序法事实由于其程序的特性和种类的多元性决定了需采用严格证明和自由证明的不同方法。基因于程序法事实的证明方法不同,文章在考察证据一般理论与证明规律的基础上,构建了程序法事实独特的证明责任分配理论和多层次的证明标准理论。程序法事实证明理论研究必须最终落脚于中国刑事诉讼实践,文章在对我国刑事诉讼中程序法事实证明现状进行分析的基础上,提出了完善程序法事实证明程序以及相关配套制度的构想。
论文主体由五章构成。第一章研究刑事程序法事实的范围。文章从事实、法律事实、刑事程序法事实概念的层层演进入手,认为刑事程序法律事实是受刑事诉讼法律规范规制的,能影响诉讼进程,具有权力或权利性质,能生成或者消灭诉讼主张的事实。基于程序法事实的性质,对于程序法事实可以作一定的分类。从权利实现方式上看,可以将程序法事实分为权利形成型程序法事实、权利侵害型程序法事实以及权利妨碍型程序法事实；从权力行为属性上看,可以将程序法事实分为权力请求型程序法事实、权力违法型程序法事实；从法律规范的层次上看,可以分为普通法律规制型、宪法规制型、国际条约规制型等程序法律事实。分类的目的是为进一步研究作铺垫的,分类为程序法事实证明范围的判断提供了基础。作为程序法事实而言,需要进行证明的仅仅限于其中的一部分,文章提出了四个界定标准,即宪法规制程序法事实需要证明,其他法律规范规制的程序法事实可以选择性证明；对案件的定罪量刑有直接影响的程序法事实需要证明,只有间接影响的可以选择性证明；能直接决定诉讼中止、终止的应该证明；侵犯被追诉人基本人权的应该证明,侵犯被追诉人其他权利的可以选择性证明。
第二章主要论述了程序法事实证明的价值。程序法事实的证明价值用一句话概括即为推进程序法治。程序法治的价值内容体现为权利、秩序与效率三个方面,三个价值的不同排序决定了程序的不同价值取向。文章认为现代刑事程序价值应该是一种以权利为圆心、兼顾秩序与效率的价值体系。程序法事实的证明以完整的程序权利设计为前提,以权力控制和制裁为载体,以权利保障、秩序构建和效率衡平为己任。在权利保障方面,主要是通过职权型程序法事实证明促进司法审查和司法授权的实现,通过侵权型程序法事实证明来实现程序制裁,通过权利形成型程序法事实证明进一步实现程序主张。在秩序价值方面,程序法事实证明通过程序争议举证责任的分配实现定纷止争,形成合理的诉讼秩序；促进刑事诉讼行为的合法行使,实现诉讼秩序的法治化；通过程序法事实证明中的民主、人权精神促进稳定开放的权利性秩序构建。而程序法事实证明的效率价值主要是：通过程序法事实证明的控权功能降低司法腐败增进司法效率；通过程序法事实证明的权利保障功能防止错案发生降低诉讼的社会成本；通过对程序法事实的证明方法、证明范围、证明标准的合理设置增进诉讼效率。
第三章论证了刑事诉讼程序法事实的证明方法与程序。文章首先从证明概念的演化入手,认为证明不仅仅是一种局限于法庭的证据审查活动,证明是指一方向中立的一方证明自己的主张或者请求的活动,证明的对象可以是实体法事实也可以是程序法事实。程序法事实的证明主体体现为所有参与诉讼的人,证明活动贯穿于诉讼的全过程,并通过争议形式或者请求形式体现出来。程序法事实的证明与实体法事实证明的最大区别在于证明方法不同,实体法事实的证明方法采取严格证明方法,而程序法事实的证明主要采取自由证明方法。对于采取自由证明的绝大多数程序法事实证明而言,证据材料的来源上没有严格的法定性要求,不严格遵守证据规则,证人不一定出庭,在心证上为大致可信的证明标准与优势证据的证明标准。但是对于自白任意性的证明,应该采取严格证明的方式,其严格证明与实体法事实的严格证明依然存在着差异。笔者主张,在证明标准上不需要达到事实清楚、证据确属充分、结果惟一的程度,只需达到排除合理怀疑的标准,在证据调查上,采取了比实体法事实稍微宽松的原则。
第四章主要阐述了刑事程序法事实的证明责任与证明标准。文章认为程序法事实的证明责任可以划分为提出证据的责任和说服责任,由于程序法事实对诉讼结果、案件进程、人权影响不同,程序法事实说服责任的判断标准不仅与实体法事实不一,而且在程序法事实内部也不一样。程序法事实证明责任也是客观证明责任和主观证明责任的统一,是行为责任与结果责任的统一。程序法事实证明责任与实体法事实证明责任相比,依然存在着重大的区别,主要体现在：由于程序法事实证明贯彻于诉讼所有阶段,所以程序法事实证明责任也贯穿于诉讼的全过程；其次,程序法事实证明责任的承担主体比实体法事实证明责任承担主体广泛；再次,无罪推定和不被强迫自证其罪原则对程序法事实证明责任的分配影响有限,不像在实体法事实证明责任中一样成为证明责任分配的黄金规则。在分配模式上,实体法事实证明责任一般体现为立法分配模式,而程序法事实是以立法分配为主兼有法官分配的混合分配模式。在证明责任的承担主体上,实体法事实的证明责任由控方承担、被告方承担为例外,而程序法事实证明的主体主要有犯罪嫌疑人、被告人、被害人、侦查机关、检察机关、法院、鉴定人,应该说凡是发生程序争议,提出程序主张的都应是程序法事实证明责任的主体。文章认为影响程序法事实证明责任分配的因素有三个方面,一是刑事诉讼与刑事诉讼证明的目的；二是基于证明责任承担主体的证明能力；三是基于证明便利的考虑。根据这些影响因素,文章提出了程序法事实证明责任分配的三个原则：权利形成型程序法事实由提出主张人承担证明责任；权利侵害型程序争议由受侵害人提出初步证据,侵害人承担证明责任；职权请求型程序法事实由提出请求一方承担证明责任。
对于程序法事实的证明标准,文章认为实体法事实的证明标准不适应主要的程序法事实证明,程序法事实证明是程序正义与追求实体真相的一种衡平,程序法事实证明追求的是一种有限真实的多层次的证明标准。由于程序法事实种类繁多,贯穿于刑事诉讼的全过程,不同的程序法事实对被告人的利益、对案件的定罪量刑具有不同的意义,所以不同程序法事实其证明标准也有所不同。总体来说,程序法事实的证明标准体现在三个层次,即大致可信的证明标准；证据优势的证明标准；排除合理怀疑的证明标准。文章认为排除合理怀疑和事实清楚、证据确实充分的标准依然存在着区别,事实清楚、证据确实充分不应成为程序法事实的证明标准。
理论的研究提升于实践,最后又须回到实践,在解决了程序法事实证明的价值、范围、证明方法、证明责任与证明标准的基础上,探讨如何完善我国刑事诉讼中程序法事实证明就成了整篇文章的着力点与落脚点。第五章首先分析了我国程序法事实证明的现状。从现行立法上看,职权请求型程序法事实主要以强制措施为例,认为绝大部分强制措施不需要向中立机关履行证明程序,没有相对一方的参与,证明标准把握上比较模糊、主观性强；侵权型程序争议主要以非法证据排除规则为研究对象,认为非法证据审查启动模式灵活多样,能较好地保护被告人权益,证明标准与实体法事实证明标准无异,但是笔者认为程序法事实证明标准过高,不符合程序法事实证明责任分配的一般原理,对证据的形式和调查都要求严格,证明方法应为严格证明,在证明责任的分配上,被告承担提出初步证据责任,控方承担说服的证明责任；对于权利形成型程序法事实的证明,文章认为现行法律对该类程序法事实规定有限,其裁决程序比较随意,不利于被追诉人利益的保护。对于我国现行程序法事实证明缺失现状,归纳了三个方面的原因,一是侦查和起诉阶段的司法授权和司法审查缺失；二是侵权行为的程序性制裁制度不完善；三是程序法事实的证明的程序缺失。为了促进我国刑事诉讼运行的法治化、文明化、民主化,进一步规范与制约司法权力的合法行使,制裁违法的司法行为,推进程序法事实的证明,应该完善程序法事实证明的证明程序与相关配套制度。主要有将现有侦查中心的诉讼构造逐步转变为以审判为中心的诉讼构造,建构司法授权与司法审查制度；完善程序违法的制裁制度,扩大刑事诉讼行为无效制度的适用范围,创建撤销起诉和诉讼终止制度；完善非法证据的排除规则；在完善程序法事实的证明程序方面,根据我国刑事程序流程的特点,可以在审前设置专门的中间程序,由专司机构---司法审查庭,受理程序请求与程序争议,建构程序上诉制度,允许对部分程序争议不服提出上诉,或者进一步改造我国现有的刑事监督庭,将程序法事实的争议裁决功能置于其中,承担起程序性请求的批准、程序性争议的裁决的责任。
结语部分,回顾全文,总结全文,概括作者的主要观点,提出对证明新领域------程序法事实证明的展望。
The current criminal evidence theory is based on substantive facts, the article is on a evidence theory on procedural facts, according to reach on procedural facts is in blank. The purpose of proof of procedure facts is to protect human rights and discover the truth, refer to the basic characteristics of procedural facts. Based on the purpose of proof and efficiency, the proof method of procedural facts is different from the substantive facts. The proof method of substantive facts is strengbeweis because it is decisive fact due to litigation results, and the proof method of substantive facts is freibeweis due to its characteristics.According to the method of freibeweis, the author constructs the burden of proof distribution theory and multi-level proof standard theory. The research of proof theory on procedural facts must return to the practice,the author put forward ideas to perfect the proof of procedural facts and the supporting system.
This paper is composed of introduction, five chapters and conclusion. The introduction mainly explores the following three questions:the importance of this subject, the current study situation and the research methods. This paper insists that study of demonstration of facts in procedural law is very important in extending study scope of evidence law, pushing the reform of legal system and promoting the legalization of procedure. The current study situation shows that researchers have already studied the demonstration of procedural fact, but not systematically or comprehensively.
Chapter One explores the scope of facts in criminal procedure. After studying the concept of facts and legal facts, we conclude mat fact is a kind of objective facts as well as the statement of experience. However, the fact of statute contains four aspects:legal fact is the fact of statute; the fact that produces legal effect; the fact that causes legal effect, changes and extermination of rights as well as obligations; the_systematic fact that can be applied repeatedly; the fact that generates and eliminates claims. But the fact in criminal procedure has not only the character of legal fact but also its own character:firstly, it affects legal proceeding; secondly, it has the nature of right or power. According to the way of realization of rights, the fact in the procedural law can be divided into three types:the facts generating rights; the facts impairing rights and the facts hindering rights. Moreover, according to the execution and the legality of the power, the fact in the procedural law can be divided into the fact claiming power and the fact proving the illegality of power. As for the procedural fact which is viewed as the object of demonstration, this paper defines4standards applied in dividing the facts in the procedural law. These standards are as follows:the statute regulating procedural facts; the influences on conviction and punishment; the influences on procedural proceedings and the influences on the human rights.
The second chapter mainly studies the value of the demonstration of procedural fact which can be generally defined as pushing forward the rule of law in legal procedure. Rights, order and efficiency are three aspects of the value in ruling by law in procedural field and the different assignments of them reflect different value-orientation. This paper thinks the modern criminal procedure should be right-centered_and at the same time give consideration to order and efficiency. The demonstration of procedural facts views the design of procedural rights as pre-condition and regards the control of power as well as the punishment as means to achieve the target of protecting rights, constructing order and balancing efficiency. In order to protect rights, the demonstration of fact with the nature of dividing powers is helpful to realize the achievement of judicial review and the grant of judicial power; the demonstration of fact with the nature of impairing power can make procedural punishment realized; the demonstration of facts with the nature of generating rights can fulfill procedural claims. Referring to the value of order, the demonstration of procedural fact can form litigation order by allocating the burden of proof to resolve disputes. And the democracy in connection with spirits of human rights which are both contained in demonstration of procedural facts can promote the construction of stable and open right-oriented order. In respect of efficiency, the demonstration of procedural fact can improve judicial efficiency by preventing judicial corruption, reduce social costs by reducing misjudged cases, improve litigation efficiency by proper demonstration methods, demonstration scopes and demonstration standards.
Chapter Three studies the methods applied to demonstrate facts in criminal procedure. This chaper studies the evolution of the concept of demonstration firstly and draws the conclusion that demonstration can not just be limited to trial. It is the activity that one party proves his own claims to the independent party. The objects of demonstration can be substantive facts or procedural facts presented in the form of disputes or claims. The subjects of demonstration are all the parties participating in litigation. The demonstrative activity runs through the whole litigation process. Furthermore, the most distinctive difference between demonstration in substantive law and procedure law is the way to demonstrate. The demonstrative methods in substantive law are under strict regulation but in procedural law the demonstration operates at liberty. For most of the procedural facts, the parties can prove them freely and the resources of evidence are not bounded strictly by law. Meanwhile, there is no need to obey the evidence rules strictly and the appearance of witness is not necessary. Also it is dispensable to achieve the standard of excluding all the reason doubts. However, strengbeweis should be applied to the demonstration of voluntary confession.
Chapter4mainly studies the standards of proof as well as the burden of proof applied in the demonstration of facts in criminal procedure. This paper holds to the opinion that the burden of proof in the demonstration of procedure law can be divided into the burden to raise evidence and the burden to persuade. Due to the fact that legal facts in the procedural law influence the outcome of lawsuit, the proceeding of litigation as well as the human rights, the persuasive standards in procedural law is not only different from those in substantive law but also different from each other in procedure. The burden of proof in procedural fact is the combination of subjective and objective burden of proof. And it is the combination of behavior responsibility and outcome responsibility. However, there are tremendous distinctions in burden of proof between procedural fact and substantive fact. First of all, procedural fact runs through the litigation and so the burden of proof runs through the litigation. Secondly, the subject responsible for the burden of proof in procedural laws is broader than that in substantive law. Thirdly, the principles of presumption of innocence and of against self-incrimination limit effects on the distribution of the burden of proof in procedural law, although both of them are core principles in substantive law. The mode of distribution of burden of proof in the demonstration of facts in substantive law is legislation-oriented but in procedure law it is not only legislation-oriented but also needs judge's discretion. In substantive law, the prosecutor bears burden of proof mainly, but in procedural law, the party who raises procedural claims should bear burden of proof. These subjects include but not limited to suspects, defendants, victims, prosecutors, investigating agency and court. There are three elements influence the distribution of the burden of proof: the criminal litigation and the aim of demonstration; the demonstrative capacity of the party who bears burden of proof; the consideration of facilitating the demonstration. According to the elements mentioned above, there are three principles applied in the distribution of burden of proof in the demonstration of facts in procedural law. The first principle is that the party who raises the claim demonstrates the procedure with the nature of creating rights. The second principle is that the victim should raise preliminary evidence in the procedural dispute with nature of impairing rights. The third principle is that the party who raises claim bears the burden of proof in the procedural fact with the nature of requesting authority.
We think the standards applied in the demonstration of fact in substantive law can not be applied in the procedural law because the demonstration of facts with the nature of limited truth and multi-levels in procedure law are one sort of balance between procedural justice and outcome truth. There are different kinds of procedural facts in litigation and they affect defendant and the outcome of lawsuit in different degree. Therefore, different procedural facts apply different standards. Generally speaking, there are three levels existing in criterion of proof. They are the general credible demonstrative standard, proof on the balance of probabilities and standard of beyond reasonable doubt.
Chapter5explores the current situation existing in China's criminal procedure and the methods to consummate it. At the beginning, this chapter analyses the reasons causing current situation and disadvantages in the demonstration of procedural facts and describes related systems and procedural construction in the demonstration of procedural fact. In current legislative background, the demonstration of procedural fact is reflected in three different sides. And now we take facts applied in the procedure with nature of requesting authority for example, we think that there is no need to prove most of the coercive measures toward independent authority and without the participation of the counterparty, the standard of proof is misty and subject-oriented. The procedural dispute with the nature of impairing rights views rules regarding to the exclusion of evidence as main study project. We think there are several methods applied in the initiation of investigation in illegal evidence. Under background mentioned above, the defendant gets satisfied protection and the applied standards are similar to them used in substantive law. They both apply strict standards in the form of evidence as well as investigation and strict demonstration methods. Referring to the distribution of burden of proof, defendants submit the prima facie evidence and bear the burden to persuade judges. And for the procedural facts with the nature of generating rights, we think that the current law gets limited regulation over them and the verdict procedure is random. We think that there are three main causes leading to the insufficiency of the demonstration of procedural fact. The first one is the lack of the grant of judicial authority and judicial review. The second one is the insufficient procedural punishment system against offence. The last one is the lack of demonstrations in procedural facts. In order to enhance the legalization, civilization and democratization of the operation in domestic criminal procedure, it is necessary to regulate the operation of judicial procedure authority and punish the illegal procedural activities. And it is also important to perfect the procedural fact demonstration system. The methods strongly recommended to take are as follows:change the current investigation-oriented procedure system into judge-oriented system to construct judicial grant system and judicial review system; consummate the punishment system in illegal procedure to extend the scope of criminal procedure; establish the lawsuit-dismiss system as well as the stay of proceedings system. Moreover, it is necessary to perfect the rulers applied in the exclusion of illegal evidence. In the demonstration procedure, according to the character of China's criminal procedure, the establishment of intermediate procedure of which is in judicial review court's are recommended. This special court can hear procedural claim and judge procedural disputes. At the same time, it is essential to construct procedure-appeal system to hear procedural disputes.
The last part summarizes the author's main idea, puts forward the outlook of the demonstration of procedural fact.
论文主体由五章构成。第一章研究刑事程序法事实的范围。文章从事实、法律事实、刑事程序法事实概念的层层演进入手,认为刑事程序法律事实是受刑事诉讼法律规范规制的,能影响诉讼进程,具有权力或权利性质,能生成或者消灭诉讼主张的事实。基于程序法事实的性质,对于程序法事实可以作一定的分类。从权利实现方式上看,可以将程序法事实分为权利形成型程序法事实、权利侵害型程序法事实以及权利妨碍型程序法事实；从权力行为属性上看,可以将程序法事实分为权力请求型程序法事实、权力违法型程序法事实；从法律规范的层次上看,可以分为普通法律规制型、宪法规制型、国际条约规制型等程序法律事实。分类的目的是为进一步研究作铺垫的,分类为程序法事实证明范围的判断提供了基础。作为程序法事实而言,需要进行证明的仅仅限于其中的一部分,文章提出了四个界定标准,即宪法规制程序法事实需要证明,其他法律规范规制的程序法事实可以选择性证明；对案件的定罪量刑有直接影响的程序法事实需要证明,只有间接影响的可以选择性证明；能直接决定诉讼中止、终止的应该证明；侵犯被追诉人基本人权的应该证明,侵犯被追诉人其他权利的可以选择性证明。
第二章主要论述了程序法事实证明的价值。程序法事实的证明价值用一句话概括即为推进程序法治。程序法治的价值内容体现为权利、秩序与效率三个方面,三个价值的不同排序决定了程序的不同价值取向。文章认为现代刑事程序价值应该是一种以权利为圆心、兼顾秩序与效率的价值体系。程序法事实的证明以完整的程序权利设计为前提,以权力控制和制裁为载体,以权利保障、秩序构建和效率衡平为己任。在权利保障方面,主要是通过职权型程序法事实证明促进司法审查和司法授权的实现,通过侵权型程序法事实证明来实现程序制裁,通过权利形成型程序法事实证明进一步实现程序主张。在秩序价值方面,程序法事实证明通过程序争议举证责任的分配实现定纷止争,形成合理的诉讼秩序；促进刑事诉讼行为的合法行使,实现诉讼秩序的法治化；通过程序法事实证明中的民主、人权精神促进稳定开放的权利性秩序构建。而程序法事实证明的效率价值主要是：通过程序法事实证明的控权功能降低司法腐败增进司法效率；通过程序法事实证明的权利保障功能防止错案发生降低诉讼的社会成本；通过对程序法事实的证明方法、证明范围、证明标准的合理设置增进诉讼效率。
第三章论证了刑事诉讼程序法事实的证明方法与程序。文章首先从证明概念的演化入手,认为证明不仅仅是一种局限于法庭的证据审查活动,证明是指一方向中立的一方证明自己的主张或者请求的活动,证明的对象可以是实体法事实也可以是程序法事实。程序法事实的证明主体体现为所有参与诉讼的人,证明活动贯穿于诉讼的全过程,并通过争议形式或者请求形式体现出来。程序法事实的证明与实体法事实证明的最大区别在于证明方法不同,实体法事实的证明方法采取严格证明方法,而程序法事实的证明主要采取自由证明方法。对于采取自由证明的绝大多数程序法事实证明而言,证据材料的来源上没有严格的法定性要求,不严格遵守证据规则,证人不一定出庭,在心证上为大致可信的证明标准与优势证据的证明标准。但是对于自白任意性的证明,应该采取严格证明的方式,其严格证明与实体法事实的严格证明依然存在着差异。笔者主张,在证明标准上不需要达到事实清楚、证据确属充分、结果惟一的程度,只需达到排除合理怀疑的标准,在证据调查上,采取了比实体法事实稍微宽松的原则。
第四章主要阐述了刑事程序法事实的证明责任与证明标准。文章认为程序法事实的证明责任可以划分为提出证据的责任和说服责任,由于程序法事实对诉讼结果、案件进程、人权影响不同,程序法事实说服责任的判断标准不仅与实体法事实不一,而且在程序法事实内部也不一样。程序法事实证明责任也是客观证明责任和主观证明责任的统一,是行为责任与结果责任的统一。程序法事实证明责任与实体法事实证明责任相比,依然存在着重大的区别,主要体现在：由于程序法事实证明贯彻于诉讼所有阶段,所以程序法事实证明责任也贯穿于诉讼的全过程；其次,程序法事实证明责任的承担主体比实体法事实证明责任承担主体广泛；再次,无罪推定和不被强迫自证其罪原则对程序法事实证明责任的分配影响有限,不像在实体法事实证明责任中一样成为证明责任分配的黄金规则。在分配模式上,实体法事实证明责任一般体现为立法分配模式,而程序法事实是以立法分配为主兼有法官分配的混合分配模式。在证明责任的承担主体上,实体法事实的证明责任由控方承担、被告方承担为例外,而程序法事实证明的主体主要有犯罪嫌疑人、被告人、被害人、侦查机关、检察机关、法院、鉴定人,应该说凡是发生程序争议,提出程序主张的都应是程序法事实证明责任的主体。文章认为影响程序法事实证明责任分配的因素有三个方面,一是刑事诉讼与刑事诉讼证明的目的；二是基于证明责任承担主体的证明能力；三是基于证明便利的考虑。根据这些影响因素,文章提出了程序法事实证明责任分配的三个原则：权利形成型程序法事实由提出主张人承担证明责任；权利侵害型程序争议由受侵害人提出初步证据,侵害人承担证明责任；职权请求型程序法事实由提出请求一方承担证明责任。
对于程序法事实的证明标准,文章认为实体法事实的证明标准不适应主要的程序法事实证明,程序法事实证明是程序正义与追求实体真相的一种衡平,程序法事实证明追求的是一种有限真实的多层次的证明标准。由于程序法事实种类繁多,贯穿于刑事诉讼的全过程,不同的程序法事实对被告人的利益、对案件的定罪量刑具有不同的意义,所以不同程序法事实其证明标准也有所不同。总体来说,程序法事实的证明标准体现在三个层次,即大致可信的证明标准；证据优势的证明标准；排除合理怀疑的证明标准。文章认为排除合理怀疑和事实清楚、证据确实充分的标准依然存在着区别,事实清楚、证据确实充分不应成为程序法事实的证明标准。
理论的研究提升于实践,最后又须回到实践,在解决了程序法事实证明的价值、范围、证明方法、证明责任与证明标准的基础上,探讨如何完善我国刑事诉讼中程序法事实证明就成了整篇文章的着力点与落脚点。第五章首先分析了我国程序法事实证明的现状。从现行立法上看,职权请求型程序法事实主要以强制措施为例,认为绝大部分强制措施不需要向中立机关履行证明程序,没有相对一方的参与,证明标准把握上比较模糊、主观性强；侵权型程序争议主要以非法证据排除规则为研究对象,认为非法证据审查启动模式灵活多样,能较好地保护被告人权益,证明标准与实体法事实证明标准无异,但是笔者认为程序法事实证明标准过高,不符合程序法事实证明责任分配的一般原理,对证据的形式和调查都要求严格,证明方法应为严格证明,在证明责任的分配上,被告承担提出初步证据责任,控方承担说服的证明责任；对于权利形成型程序法事实的证明,文章认为现行法律对该类程序法事实规定有限,其裁决程序比较随意,不利于被追诉人利益的保护。对于我国现行程序法事实证明缺失现状,归纳了三个方面的原因,一是侦查和起诉阶段的司法授权和司法审查缺失；二是侵权行为的程序性制裁制度不完善；三是程序法事实的证明的程序缺失。为了促进我国刑事诉讼运行的法治化、文明化、民主化,进一步规范与制约司法权力的合法行使,制裁违法的司法行为,推进程序法事实的证明,应该完善程序法事实证明的证明程序与相关配套制度。主要有将现有侦查中心的诉讼构造逐步转变为以审判为中心的诉讼构造,建构司法授权与司法审查制度；完善程序违法的制裁制度,扩大刑事诉讼行为无效制度的适用范围,创建撤销起诉和诉讼终止制度；完善非法证据的排除规则；在完善程序法事实的证明程序方面,根据我国刑事程序流程的特点,可以在审前设置专门的中间程序,由专司机构---司法审查庭,受理程序请求与程序争议,建构程序上诉制度,允许对部分程序争议不服提出上诉,或者进一步改造我国现有的刑事监督庭,将程序法事实的争议裁决功能置于其中,承担起程序性请求的批准、程序性争议的裁决的责任。
结语部分,回顾全文,总结全文,概括作者的主要观点,提出对证明新领域------程序法事实证明的展望。
The current criminal evidence theory is based on substantive facts, the article is on a evidence theory on procedural facts, according to reach on procedural facts is in blank. The purpose of proof of procedure facts is to protect human rights and discover the truth, refer to the basic characteristics of procedural facts. Based on the purpose of proof and efficiency, the proof method of procedural facts is different from the substantive facts. The proof method of substantive facts is strengbeweis because it is decisive fact due to litigation results, and the proof method of substantive facts is freibeweis due to its characteristics.According to the method of freibeweis, the author constructs the burden of proof distribution theory and multi-level proof standard theory. The research of proof theory on procedural facts must return to the practice,the author put forward ideas to perfect the proof of procedural facts and the supporting system.
This paper is composed of introduction, five chapters and conclusion. The introduction mainly explores the following three questions:the importance of this subject, the current study situation and the research methods. This paper insists that study of demonstration of facts in procedural law is very important in extending study scope of evidence law, pushing the reform of legal system and promoting the legalization of procedure. The current study situation shows that researchers have already studied the demonstration of procedural fact, but not systematically or comprehensively.
Chapter One explores the scope of facts in criminal procedure. After studying the concept of facts and legal facts, we conclude mat fact is a kind of objective facts as well as the statement of experience. However, the fact of statute contains four aspects:legal fact is the fact of statute; the fact that produces legal effect; the fact that causes legal effect, changes and extermination of rights as well as obligations; the_systematic fact that can be applied repeatedly; the fact that generates and eliminates claims. But the fact in criminal procedure has not only the character of legal fact but also its own character:firstly, it affects legal proceeding; secondly, it has the nature of right or power. According to the way of realization of rights, the fact in the procedural law can be divided into three types:the facts generating rights; the facts impairing rights and the facts hindering rights. Moreover, according to the execution and the legality of the power, the fact in the procedural law can be divided into the fact claiming power and the fact proving the illegality of power. As for the procedural fact which is viewed as the object of demonstration, this paper defines4standards applied in dividing the facts in the procedural law. These standards are as follows:the statute regulating procedural facts; the influences on conviction and punishment; the influences on procedural proceedings and the influences on the human rights.
The second chapter mainly studies the value of the demonstration of procedural fact which can be generally defined as pushing forward the rule of law in legal procedure. Rights, order and efficiency are three aspects of the value in ruling by law in procedural field and the different assignments of them reflect different value-orientation. This paper thinks the modern criminal procedure should be right-centered_and at the same time give consideration to order and efficiency. The demonstration of procedural facts views the design of procedural rights as pre-condition and regards the control of power as well as the punishment as means to achieve the target of protecting rights, constructing order and balancing efficiency. In order to protect rights, the demonstration of fact with the nature of dividing powers is helpful to realize the achievement of judicial review and the grant of judicial power; the demonstration of fact with the nature of impairing power can make procedural punishment realized; the demonstration of facts with the nature of generating rights can fulfill procedural claims. Referring to the value of order, the demonstration of procedural fact can form litigation order by allocating the burden of proof to resolve disputes. And the democracy in connection with spirits of human rights which are both contained in demonstration of procedural facts can promote the construction of stable and open right-oriented order. In respect of efficiency, the demonstration of procedural fact can improve judicial efficiency by preventing judicial corruption, reduce social costs by reducing misjudged cases, improve litigation efficiency by proper demonstration methods, demonstration scopes and demonstration standards.
Chapter Three studies the methods applied to demonstrate facts in criminal procedure. This chaper studies the evolution of the concept of demonstration firstly and draws the conclusion that demonstration can not just be limited to trial. It is the activity that one party proves his own claims to the independent party. The objects of demonstration can be substantive facts or procedural facts presented in the form of disputes or claims. The subjects of demonstration are all the parties participating in litigation. The demonstrative activity runs through the whole litigation process. Furthermore, the most distinctive difference between demonstration in substantive law and procedure law is the way to demonstrate. The demonstrative methods in substantive law are under strict regulation but in procedural law the demonstration operates at liberty. For most of the procedural facts, the parties can prove them freely and the resources of evidence are not bounded strictly by law. Meanwhile, there is no need to obey the evidence rules strictly and the appearance of witness is not necessary. Also it is dispensable to achieve the standard of excluding all the reason doubts. However, strengbeweis should be applied to the demonstration of voluntary confession.
Chapter4mainly studies the standards of proof as well as the burden of proof applied in the demonstration of facts in criminal procedure. This paper holds to the opinion that the burden of proof in the demonstration of procedure law can be divided into the burden to raise evidence and the burden to persuade. Due to the fact that legal facts in the procedural law influence the outcome of lawsuit, the proceeding of litigation as well as the human rights, the persuasive standards in procedural law is not only different from those in substantive law but also different from each other in procedure. The burden of proof in procedural fact is the combination of subjective and objective burden of proof. And it is the combination of behavior responsibility and outcome responsibility. However, there are tremendous distinctions in burden of proof between procedural fact and substantive fact. First of all, procedural fact runs through the litigation and so the burden of proof runs through the litigation. Secondly, the subject responsible for the burden of proof in procedural laws is broader than that in substantive law. Thirdly, the principles of presumption of innocence and of against self-incrimination limit effects on the distribution of the burden of proof in procedural law, although both of them are core principles in substantive law. The mode of distribution of burden of proof in the demonstration of facts in substantive law is legislation-oriented but in procedure law it is not only legislation-oriented but also needs judge's discretion. In substantive law, the prosecutor bears burden of proof mainly, but in procedural law, the party who raises procedural claims should bear burden of proof. These subjects include but not limited to suspects, defendants, victims, prosecutors, investigating agency and court. There are three elements influence the distribution of the burden of proof: the criminal litigation and the aim of demonstration; the demonstrative capacity of the party who bears burden of proof; the consideration of facilitating the demonstration. According to the elements mentioned above, there are three principles applied in the distribution of burden of proof in the demonstration of facts in procedural law. The first principle is that the party who raises the claim demonstrates the procedure with the nature of creating rights. The second principle is that the victim should raise preliminary evidence in the procedural dispute with nature of impairing rights. The third principle is that the party who raises claim bears the burden of proof in the procedural fact with the nature of requesting authority.
We think the standards applied in the demonstration of fact in substantive law can not be applied in the procedural law because the demonstration of facts with the nature of limited truth and multi-levels in procedure law are one sort of balance between procedural justice and outcome truth. There are different kinds of procedural facts in litigation and they affect defendant and the outcome of lawsuit in different degree. Therefore, different procedural facts apply different standards. Generally speaking, there are three levels existing in criterion of proof. They are the general credible demonstrative standard, proof on the balance of probabilities and standard of beyond reasonable doubt.
Chapter5explores the current situation existing in China's criminal procedure and the methods to consummate it. At the beginning, this chapter analyses the reasons causing current situation and disadvantages in the demonstration of procedural facts and describes related systems and procedural construction in the demonstration of procedural fact. In current legislative background, the demonstration of procedural fact is reflected in three different sides. And now we take facts applied in the procedure with nature of requesting authority for example, we think that there is no need to prove most of the coercive measures toward independent authority and without the participation of the counterparty, the standard of proof is misty and subject-oriented. The procedural dispute with the nature of impairing rights views rules regarding to the exclusion of evidence as main study project. We think there are several methods applied in the initiation of investigation in illegal evidence. Under background mentioned above, the defendant gets satisfied protection and the applied standards are similar to them used in substantive law. They both apply strict standards in the form of evidence as well as investigation and strict demonstration methods. Referring to the distribution of burden of proof, defendants submit the prima facie evidence and bear the burden to persuade judges. And for the procedural facts with the nature of generating rights, we think that the current law gets limited regulation over them and the verdict procedure is random. We think that there are three main causes leading to the insufficiency of the demonstration of procedural fact. The first one is the lack of the grant of judicial authority and judicial review. The second one is the insufficient procedural punishment system against offence. The last one is the lack of demonstrations in procedural facts. In order to enhance the legalization, civilization and democratization of the operation in domestic criminal procedure, it is necessary to regulate the operation of judicial procedure authority and punish the illegal procedural activities. And it is also important to perfect the procedural fact demonstration system. The methods strongly recommended to take are as follows:change the current investigation-oriented procedure system into judge-oriented system to construct judicial grant system and judicial review system; consummate the punishment system in illegal procedure to extend the scope of criminal procedure; establish the lawsuit-dismiss system as well as the stay of proceedings system. Moreover, it is necessary to perfect the rulers applied in the exclusion of illegal evidence. In the demonstration procedure, according to the character of China's criminal procedure, the establishment of intermediate procedure of which is in judicial review court's are recommended. This special court can hear procedural claim and judge procedural disputes. At the same time, it is essential to construct procedure-appeal system to hear procedural disputes.
The last part summarizes the author's main idea, puts forward the outlook of the demonstration of procedural fact.
引文
1 宋英辉、孙长永、刘新魁：《外国刑事诉讼法》,北京：法律出版社,2006年版,第427页。
2 陈光中教授认为需要运用证据进行证明的案件程序事实包括：(一)关于管辖的事实；(二)关于回避的事实；(三)耽误诉讼期限是否有不能抗拒的原因或者其他正当理由的事实；(四)影响采取强制措施的程序事实；(五)违反法定程序的事实；(六)影响执行的程序事实；(七)其他应当证明的程序事实。陈光中主编：《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿(条文、释义与论证)》,北京：中国法制出版社,2004年版,第6页。徐静村教授也主张需要用证据证明的案件事实,包括“(一)与认定犯罪和决定刑罚有关的所有事实;(--)法律规定必须查明的程序事实。”徐静村主持：《中国刑事诉讼法第二修正案学者拟制稿及立法理由》,北京：法律出版社,2005年版,第78--79页。相同观点见：刘金友主编：《证据法学》,北京：中国政法大学出版社,2001年版,第244页；卞建林主编：《证据法学》,北京：中国政法大学出版社,2005年版,第382页；肖胜喜：《刑事诉讼证明论》,北京：中国政法大学出版社,1994年版,第121页；洪浩主编：《证据法学》,北京：北京大学出版社,2005年版,第154页。
3 闵春雷：“刑事诉讼中的程序性证明”,《法学研究》,2008年第5期,第139-148页。
4 孙长永、黄维智、赖早兴：《刑事证明责任制度研究》,北京：中国法制出版社,第328-394页。
5 李建明：“刑事审前程序合法性的证明”,《政法论坛》,2009年第5期,第160-168页。
6 陈朴生：《刑事证据法》,台北：三民书局,1979年版,第177-230页。
7 黄朝义：“严格证明与自由证明”,载黄东熊等：《刑事证据法则之新发展—黄东熊教授七秩祝寿论文集》,台北：学林文化事业有限公司,2003年版,第73-104页。
8 林钰雄：《严格证明与刑事证据》,台北：学林文化事业有限公司,2002年版,第20-26页。
9 王梅英：《证据能力与严格证明之研究》,台北：司法研究年报第20辑,1999年版,第12-17页。
10 郭天武：“自由证明法则及其运用”,《中山大学学报》,2010年第2期,第201-208页。
11 康怀宇、康玉：“刑事程序法事实的证明方法—自由证明及其具体运用的比较研究”,《社会科学研究》,2009年第3期,第111-116页。
12 竺常赞：“刑事诉讼严格证明与自由证明规则的构建,《华东政法大学学报》,2009年第4期,第82-89页。
13 闵春雷：“严格证明与自由证明新探”,《中外法学》,2010年第5期,第684-697页。
14 [古罗马]奥古斯丁：《忏悔录》第14卷,第17页。转引自[英]哈特：《法律的概念》,张文显、郑成良、杜景义等译,北京：中国大百科全书出版社,1996年版,第13页。
15 [英]哈特：《法律的概念》,张文显、郑成良、杜景义等译,北京：北京中国大百科全书出版社,1996年版,第12页。
16 广东、广西、湖南、河南辞源修订组编：《辞源》,北京：商务印书馆出版,1979年版,第122页。
17 冯契主编：《哲学大辞典》,上海：上海辞书出版社,1992年版,第958页。
18 [英]罗素：《人类知识——其范围与限度》,张金言译,北京：商务印书馆,1983年版,第177页。
19 冯契,见前注[17],第958页。
20 舒国滢、王夏昊、梁迎修等：《法学方法论问题研究》,北京：中国政法大学出版社,2007年版,第283页。
21 冯契,见前注[17],第958页。
22 孙国华主编：《中华大辞典》(法理学卷),北京：中国检察出版社,1997年版,第117页。
23 [德]考夫曼：《法律哲学》,刘幸义等译,北京：法律出版社,2004年版,第156页。
24第一、法律关系的因果说,该说是我国大陆学者在吸收苏联法学的基础上所传播的,认为能引起法律关系发生、变化、消灭的情况就是法律事实；第二、法律规定的构成要件说。该说把法律事实等同于完全的法律规定中的构成要件；第三、法律规范之事实说。道德宗教规范所支配者就是道德或宗教事实,而为法律规范所支配之事物即为法律适用之对象,人们称其为法律事实；第四,法律适用的前提说。该说认为,在大陆法系各国,法律适用的最基本原则就是‘以事实为根据,以法律为准绳’,由此原则所推出法律适用的最一般技术相当于形式逻辑中的三段论。在三段论中,法律规范充当大前提,法律事实是小前提,判决就是推理结论。在这里,法律事实就是经法官认定的有法律意义的事实。第五,实证法的规范说。认为法律事实当指实证法所规范之生活事实,从而法律事实之主要特征应在：(A)具体性,(B)事实性,亦即法律事实所指称者,本来一直是发生于或继续存在于具体案件中之事实或状态。”参见陈金钊：《法理学》,北京：北京大学出版社,2002年版,第195-197页。
25 杨建军：《法律事实的解释》,济南：山东人民出版社,2007年版,第40-44页。
26 张文显主编：《法理学》,北京：高等教育出版社、北京大学出版社,2007年版,第165页。
27 [德]考夫曼,前注[23],第156-157页。
28 龙宗智、杨建广主编：《刑事诉讼法》,北京：高等教育出版社,2007年版,第81页。
29 李玉萍：《刑事诉讼行为无效制度论》,北京：中国人民公安大学出版社,2010年版,第8页。
30 邓云：《刑事诉讼行为基础理论研究》,北京：中国人民公安大学出版社,2004年版,第229页。
31 关于何谓制度性事实,参见杨建军,前注[25],第34页。
32 徐静村主编：《刑事诉讼法学》,北京：法律出版社,2004年版,第192页。
33 陈浩然：《证据学原理》,上海：华东理工大学出版社,2002年版,第385页。
34 “程序事实是指对诉讼程序解决有法律意义的事实,它是由刑事诉讼法所规定的能够引起诉讼程序相应法律后果的事实。”参见黄河、付延威等：《刑事抗诉的理论与实务》,北京：中国检察出版社,2000年版,第169页--170页；有学者认为“所谓程序法事实,就是对解决诉讼程序问题与被告人定罪量刑有关的而具有法律意义的事实。”参见毕玉谦：《诉讼法与仲裁法》,北京：人民法院出版社,2002年版,第35页；“程序事实是指对解决诉讼程序问题具有法律意义的事实。”参见王振河主编：《证据与定案》,西安：陕西人民出版社,1993年版,第130页。
35 卞建林主编：《证据法学》,北京：中国政法大学出版社,2005年版,第391-392页。
36 张文显,前注[26],第139页。
37 徐静村,前注[32],第58页。
38 刘涛：《刑事诉讼主体论》,北京：中国人民公安大学出版社,2005年版,第91-107页。
39 “被告人的权利大致包括防御性权利(沉默权、辩护权、及时获得律师帮助权、被保释权、单独与律师会见通讯和接受文件或物件的权利、了解侦查案卷材料或案情的权利、讯问犯罪嫌疑人时律师在场权、搜查扣押时的律师在场权、自行侦查权、证据保全申请权)、救济性权利(控告权、申诉权、获得刑事赔偿权)推定性权利(要求解除超期羁押并立即释放的权利、获得法律援助的权利、被告知权利的权利、罪疑请求撤销案件的权利、不受非法取证的权利、不受非法逮捕、拘留、搜查、扣押的权利。”参见：孙孝福：《刑事诉讼人权保障的运行机制研究》,北京：法律出版社,2001年版,第80页。
(?) 梁玉霞：《刑事诉讼主张及其证明理论》,北京：法律出版社,2007年版,第5页。
41 霍菲尔德认为“与特定法律行为有关的事实要么属于证明性事实上,要么属于证明性事实。构成性事实乃是依有效的一般法律规制足以改变法律关系者,即要么创设新关系,要么消灭旧关系,要么同时起到两种作用。构成性事实分为肯定的构成性事实和否定的构成性事实。证明性事实则是这样一种事实：其已经认定,便可为推断其他事实提供逻辑根据。参见[德]霍菲尔德：《基本法律概念》,张书友编译,北京：中国法制出版社,2009年版,第20-25页。42 霍兰在《法理学要义》中对于边沁的权利分类学说进行了如下的评价：产生权利的事实长久以来一直被描述为资格；但描述引起权利变更之事实的词汇,就没有那么脍炙人口了；至于表述引起权利变更之事实的概念,则更是付之厥如。因此,边沁发明了一个新的术语,其虽未成为日常语言,却对科学研究颇有裨益。边沁将上述事实统称为
‘处分性事实’并对其做了区分：产生权利的‘授权性’事实,消灭权利的‘剥夺性’事实以及变更权利的‘改变性’事实。同上注,第21页。
43 黄风译：《意大利刑事诉讼法》,北京：中国政法大学出版社,1994年版；宋英辉译：《日本刑事诉讼法》,北京：中国政法大学出版社,2000年版；马相哲译：《韩国刑事诉讼法》,北京：中国政法大学出版社,2004年版；李昌珂译：《德国刑事诉讼法》,北京：中国政法大学出版社,1995年版；余叔通、谢朝华译：《法国刑事诉讼法》,北京：中国政法大学出版社,1997年版；黄道秀译：《俄罗斯刑事诉讼法》,北京：中国政法大学出版社,2003年版。
44 “台湾刑事诉讼法”规定的导致当事人可以申请诉讼回复原状的条件限于不可归责于应为诉讼行为人事由,并且认为代理人之过失视为自己之过失。
45 马相哲译,《韩国刑事诉讼法》,北京：中国政法大学出版社,2004年版,第154页。
46 参见韩国刑事诉讼法第469条、471条,同上注,第124页。
47 参见德国刑事诉讼法第455条,李昌珂译,《德国刑事诉讼法》,北京：中国政法大学出版社,1995年版,第171页。
48 参见日本刑事诉讼法第146、147条,宋英辉译：《日本刑事诉讼法》,北京：中国政法大学出版社,2000年版,第34页。
49 宋英辉译：《日本刑事诉讼法》,北京：中国政法大学出版社,2000年版,第22-23页。
50 孙长永：《侦查程序与人权----比较法考察》,北京：中国方正出版社,2000年版,第26页。
51 “侵权性违法,是指警察、检察官、法官违法法律程序的行为,程度不同地造成了当事人和一般诉讼参与人的权利受到限制或者剥夺的违法行为。公益性违法,则是指警察、检察官、法官违反诉讼程序的行为,尽管并不具有明显的侵权后果,却违反了基本的法制原则,使得刑事诉讼法所确立的法律秩序和法律关系遭到程度不同的破坏。”参见陈瑞华:《程序性制裁理论》,北京：中国法制出版社,2005年版,第11页。
52 李玉萍,前注[29],第148-149页。
53 美国宪法第四修正案、第五修正案、第六修正案、第十四修正案全文如下：宪法第四修正案“个人的人身、住宅、文件和财产不受不合理的搜查和扣押的权利,不得侵犯,而且,不得签发令状,但存在合理根据,以宣誓或代宣誓宣言保证,并具体说明搜查的地点和扣押的人或物的除外”；第五修正案“非经大陪审团提起公诉,人民不应受判处死罪或会因重罪而被剥夺部分公权之审判；惟于战争或社会动乱时期中,正在服役的陆海军或民兵发生的案件,不在此例；人民不得为同一罪行而两次被置于危及生命或肢体之处境；不得被强迫在任何刑事案件中自证其罪,不得不经过适当法律程序而被剥夺生命、自由财产；人民私有产业,如无合理赔偿,不得被征为公用”；第六修正案“在所有刑事案中,被告人应有权提出下列要求：要求由罪案发生地之州及区的公正的审判团予以迅速及公开之审判,并由法律确定其应属何区；要求获悉被控的罪名和理由；要求与原告的证人对质；要求以强制手段促使对被告有利的证人出庭作证；并要求由律师协助辩护”；第十四修正案“任何人,凡在合众国出生或归化合众国并受其管辖者,均为合众国及所居住之州的公民。任何州不得指定或执行任何剥夺合众国公民特权或豁免权的法律。任何州,如未经适当法律程序,均不得剥夺任何人的生命、自由或财产；亦不得对任何在其管辖下的人,拒绝给予平等的法律保护。
54 德国1949年宪法也规定了涉及刑事诉讼权利的宪法条款：该法第103章第三款规定按照普遍的刑事立法,对于同一行为而言,任何人不得受到一次以上惩罚。第104章[1]个人自由只能被正式法律所限制,且限制形式必须和法律规定相一致。受到拘留的人不得受到精神和弱体的履带。[2]只有法官才能决定是否继续允许对任何自由之剥夺一在逮捕第二天后,警察不得继续以其权力拘留任何人。细节应受到法律之调控。[3]因涉嫌犯罪而被暂时逮捕的任何人,皆应在不超过逮捕的第二天即被提交法院。参见张千帆：《西方宪政体系》(下册欧洲宪法),北京,中国政法大学出版社,2001年版,第658页。
55 法国对于刑事程序的禁止性规定主要体现在1789年的《人和公民权利宣言》第7、8、9章。在第七章规定：除非根据法律及其所规定的程序,任何人不得受到指控、逮捕或者拘留。那些要求,指定或执行任意命令的人必须获得惩罚；但是对于根据法律的传讯或者逮捕,每个公民必须立即服从,抵抗使之有罪。第八章：法律只能制定那些严格与明确必要之处罚,且除非在错误行为发生之前即制定、颁布并合法运用法律,任何人皆不得受到惩罚。第九章：除非被宣布有罪,每个人都必须假设无辜；如对一人之逮捕被判刑为决定必要,那么逮捕而言并非绝对必须的任何严厉对待,都必须受到法律的严厉禁止。同上注,第635页。
56 陈瑞华,前注[51],第13-14页。
57 参见俄罗斯刑事诉讼法第1条第3款的规定：公认的国际法原则和准则及俄罗斯联邦签署的国际条约是俄罗斯联邦调整刑事诉讼的立法的组成部分。如果俄罗斯联邦签署的条约规定了与本法典不同的规则,则适应国家条约的规则。黄道秀译：《俄罗斯刑事诉讼法典》,北京：中国政法大学出版社,2003年版,第3页。 58 参见《世界人权宣言》第五条规定：任何人不得加以酷刑,或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚。第
九条规定任何人不得加以任意逮捕、拘禁或者放逐。《公民权利或者政治权利国际公约》第七条“任何人均不得加以酷刑或者施以残忍的、不人道的或者侮辱性的待遇或刑罚,特别是对任何人均不得未经其自由或者强迫承认犯罪。联合国1948年《禁止酷刑公约》第15条：每一缔约国应确保在任何诉讼程序中,不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据,但这类口供可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据。转引自杨宇冠、李立译,《检察官人权指南》,北京：中国检察出版社,2006年版,第51-53页。
59 《欧洲保护人权和基本自由协定》第三章第二款规定：在个人受到具有权能的法院定罪后被合法拘留；基于对犯法的合理怀疑、或有防止他犯法或在此后脱逃之必要,为了他带到有权能的司法机构而对个人进行合法逮捕和拘留；每个受到逮捕的人,都应以其所能理解的语言,能迅速通告其逮捕理由及任何对他的指控。第六章规定了公开审讯、刑事辩护权利。在决定其民事权利及责任或者针对他的刑事指控时,每个人都有权在法律所建立的独立和公正的审判官面前,在合理的时间内获得公正和公开之听证。审判应被公开宣布,但为了在民主社会中的道德,每个人受到刑事犯罪指控的人,都应被假设无辜。----[2]在根据法律被证明有罪之前,每个受到刑事刑事犯罪指控的人,都应具有下列基本权利：[a]以其亲自或通过亲自选择的律师进行辩护；如果他缺乏足够收入偿付律师费用,那么如果公正审判如此要求,他应免费获得律师。张千帆,前注[54],第682页；相类似的还有《非洲人权和人民权利宪章》第五条“每个人的固有尊严有权受到尊重,其合法地位有权得到承认,对人的一切形式的剥削和侮辱,尤其是奴隶制度、奴隶买卖、酷刑及其残忍的、不人道的或者侮辱性的惩罚和待遇,均应予以禁止。同行于阿拉伯世界的《开罗伊斯兰人权宣言》第20条：没有合法理由不得逮捕任何人或限制其自由、不得将其流放或者加以惩罚。不得使其遭受身体上或精神上之酷刑或任何形式之履带、残忍或者侮辱。未经本人同意,或在可能有损其健康或者生命的情况下,不得对任何人施以医学或者科学实验。
60 林钰雄：《刑事诉讼法》(上篇),北京：中国人民出版社,2005年版,第179页。
61 田口守一：《刑事诉讼法》,刘迪、张凌、穆津译,北京：法律出版社,2000年版,第119-123页。
62 例如学者将诉讼条件分为一般诉讼条件和特殊诉讼条件、绝对诉讼条件和相对诉讼条件、积极诉讼条件和消极诉讼条件。徐静村,前注[32],第108-112页。
63 刑事诉讼法第十五条规定的终局性欠缺诉讼要件事实有：(一)情节显著轻微、危害不大、不认为是犯罪的；(二)犯罪已过追诉时效期限的；(三)经特赦令免除刑罚的；(四)依照刑法告诉才处理,没有告诉或者撤回告诉的；(五)犯罪嫌疑人、被告人死亡的；(六)其他法律规定免于追究刑事责任的。
64 唐永禅：“刑事诉讼中的证明对象”,《中南政法学院学报》,1987年第3期,第25-26页。
65 张赫楠：“刑事证明对象研究”,吉林大学硕士论文,2006年5月,第27-30页。
66 陈光中主编：《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿(条文、释义与论证)》,北京：中国法制出版社,2004年版,第6页。
67 [美]普拉诺：《政治学分析词典》,胡杰译,北京：中国社会科学出版社,1986年版,第187页。
68 [古希脚亚里士多德：《政治学》,吴寿彭译,北京：商务印书馆,1965年版,第138页。
69 廖申白：“《正义论》古典自由主义的修正”,《中国社会科学》,2003年第5期,第126页。
70[美]E·博登海默：《法理学法律哲学与法律方法论》,邓正来译,北京：中国政法大学出版社,1999年版,第219页。
71 李龙主编：《良法论》,武汉：武汉大学出版社,2001年版,第110页。
72 陈卯轩：“法治价值的渊源和结构”,《西南民族大学学报》,2006年第1期,第92页。
73 [美]E·博登海默,前注[70],第293页。
74 陈永生：《刑事诉讼的宪政基础》,北京：北京大学出版社,2010年版,第169-186页。
75 [美]E·博登海默,前注[70],第357-358页。
76 毕玉谦主编：《司法公信力研究》,北京：中国法制出版社,2009年版,第181页。
77 宋英辉,前注[49],第3--4页。
78 黄风译：《意大利刑事诉讼法法典》,北京：中国政法大学出版社,1994年版,第7-11页。
79 [美]E·博登海默,前注[70],第293页。
80 数据来源于2004年、2005年、2006年、2007年、2008年、2009年最高人民检察院工作报告。
81 王满生：“从成文法典看奴隶制诉讼证据制度”,《兰台世界》,2010年第5期,第61-62页。
82 徐静村,前注[32],第20页。
83 同上注,第29页。
84 夏勇：《人权概念起源—权利的历史哲学》,北京：中国政法大学出版社,2001年版,第176页。
85 陈卫东、刘计划：“论犯罪嫌疑人的诉讼主体地位”,《法商研究》,2003年第2期,第109页。
86 孙长永：《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》,北京：中国法制出版社,2005年版,第1页。
87 刘涛,前注[38],第41页。
88 同上注,第83页。
89 同上注,第91-106页。
90 陈永生,前注[74],第169-186页。
91 郭志远：“我国逮捕证明标准研究”,《中国刑事法杂志》,2008年第9期,第73页。
92 [日]田口守一,前注[61],第49页。
93 [德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》,邱礼玲、温小洁译,北京：中国政法大学出版社,2004年版,第97页。
94 孙长永,前注[50],第220页。
95 罗洁珍译：《法国刑事诉讼法典》,北京：中国法制出版社,2006年版,第139-140页。
96 [法]贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法》,罗洁珍译,北京：中国政法大学出版社,2009年版,第407页。
97 《法国刑事诉讼法典》第144条规定的现行羁押目标主要是“为了保存证据或犯罪痕迹、线索、或者为了防止对证人或者受害人施加压力,或者防止受审查人与共犯进行伪诈串供；为了保护受审查人,确保有关的人能够随时听从法院的安排,终止犯罪或者防止重新犯罪；因犯罪程度严重,实行犯罪的情节或其造成的损失重大,为了防止对公共秩序造成特别的、持续的混乱。
98 孙谦：“论逮捕的证明要求”,《人民检察》,2000年第5期,第17页。
99 虽然实务上很多搜索扣押以未取得搜索和扣押票方式进行,但是这些方式主要限于以下三个例外方式：同意搜索、附带搜索、一目了然法则。参见王兆鹏：《美国刑事诉讼法》,北京：北京大学出版社,2005年版,第4页。
100 [美]约书亚·德雷斯勒、艾伦·C·迈克尔斯：《美国刑事诉讼法精解》,吴宏耀译,北京：北京大学出版社,2009年版,第12页。
101 李玉萍,前注[29],第20页。
102 黄风,前注[78],第64页。
103 罗结珍,前注[95],第139页。
104 “从威克斯案件开始,美国最高法院要求联邦侦查人员在侦查过程中违反联邦宪法第四修正案的规定而取得的证据。由于威克斯案影响较大,所以人们一般认为美国的非法证据是从此案开始确立的”。杨宇冠：《非法证据排除规则研究》,北京：中国人民公安大学出版社,2002年版,第24页。
105 主要有以下几个原则,第一,责任应当由最方便接触有关事实的一方承担；第二,责任应当由提出主张的一方承担；第三,责任应当分担,以避免借这种方式更多地得到对方掌握的材料,尤其是在有限度的证据展示的案件中更应如此；第四,责任应当分担,以使一方证明有限的理由,而不是让另一方用证明方式反驳很多的理由：责任应当根据具体事件分担；责任应当用来阻止不利的竞争。同上注,第116-117页。
106 陈瑞华：《比较刑事诉讼法》,北京：中国人民大学出版社,2010年版,第128页。
107 何家弘、张卫平主编：《外国证据法选译》,北京,人民法院出版社,2000年版,第87-90页。
(?) [美]E·博登海默,前注[70],第219页。
109 周旺生：“论法律的秩序价值”,《法学家》,2003年第5期,第34页。
110 张乃根：《西方法哲学史纲》,北京：中国政法大学出版社,1997年版,第345页。
111 同上注,第346页。
112 同上注,第254页。
113 [英]彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会法律的价值》,王献平译,北京：中国法制出版社,2004年版,第45页。
114 许身健：“刑事程序现代性研究”,中国政法大学博士论文,2004年5月,第126页。
115 冒从虎、王勤田、张庆荣：《欧洲哲学史》(上卷),天津：南开大学出版社,1986年版,第363-364页。
116 [德]黑格尔：《法哲学原理》,范扬、张企泰译,北京：商务印书馆,1961年版,第261页。
117 同上注,第263页。
8 [德]拉德布鲁赫：《法学导论》,米健、朱林译,北京：中国大百科全书出版社,1997年版,第181页。
119 [美]约书亚·德雷斯勒、艾伦·C·迈克尔斯,前注[100],第175页。
120 “一般认为法院对于相当理由的心证程度,比判决被告有罪所需之‘毋庸置疑’的程度为低,但比‘单纯的怀疑’或者‘合理怀疑’的程度为高。学者认为相当理由所要求者,不是百分之百的正确,也不是要求正确的几率比不正确的几率为高,而是比50%精确率还少一点。为了解法官心中的相当理由的意义为何,曾有一实证研究对166位联邦法官进行访问,要求其量化相当理由之确信程度时,得到的平均值为45.78%以上时,法官即认为具有相当理由,反之不具有相当理由。”参见王兆鹏,前注[99],2005年版,第69页。
121 许继光：“记者因报道上市公司交易内幕遭全国通缉”,http://news.qq.com/a/20100728.htm,最后访问时间,2010年7月28日。
2 夏征农主编：《辞海》(词语分册),上海：上海辞书出版社,1987年版,第1295页。
123 张文显：《法哲学范畴研究》,北京：中国政法大学出版社,2001年版,第213页。
124 钱宏道：“论司法效率”,《中国法学》,2002年第4期,第49页。
125 郭宗杰：“论法的效益”,《法律科学》1995年第3期,第20页。
126 李建明、陈爱蓓：“刑事司法过程的社会效果与社会成本——关于刑事司法效率的思考”,《南京师大学报》,2005年1期,第38页。
127 [法]孟德斯鸠：《论法的精神》(上),张雁深译,北京：商务印书馆,1985年版,第184页。
128 同上注,第184页。
129 有学者分析中国近年来发生的重大刑事错案中,无一不是因为检控方的不当行为引起,主要有李化伟涉嫌杀人案、陈国清涉嫌强奸案、杜培武涉嫌杀人案、李久明涉嫌杀人案、聂树斌涉嫌强奸杀人案、佘祥林涉嫌杀人案、胥敬详涉嫌杀人案、赵新建涉嫌杀人案、腾胜善涉嫌杀人案、秦艳红涉嫌强奸案、邱兔元涉嫌杀人案、孙万刚涉嫌杀人案、张海生涉嫌强奸案、王树红涉嫌嫖娼杀人案、陈金昌抢劫杀人案、林超忠案、李龙涉嫌伤害致死案。参见宋远升：“刑事错案比较研究”,《犯罪研究》,2008年第1期,第75-76页。
(?) 李建明：“刑事错案的深层次原因---以检察环节为中心的分析”,《中国法学》,2007年第3期,第38页。
131 蒂里切夫等：《苏维埃刑事诉讼》,张仲麟等译,北京：法律出版社,1984年版,第145页。
132 同上注,第125页。
133 切里佐夫：《苏维埃刑事诉讼》,中国人民大学刑法教研室译,北京：法律出版社,1955年版,第191页。
134 蒂里切夫,前注[131],第131页。
135 蒂里切夫,前注[131],第127页。
136 巫宇甦主编:《证据学》,北京：群众出版社,1983年版,第77页。
137 同上注,第79页。相同的观点见“刑事诉讼的证明过程,是指司法机关收集、运用证据、确定案件真实情况的过程,也即司法人员认识案件客观真实的过程。这个过程贯穿于全部诉讼活动的各个阶段、环节。”参见张子培、陈光中、张玲元等：《刑事证据理论》,北京：群众出版社,1982年版,第114页。
138 张子培、陈光中、张玲元等：《刑事证据理论》,北京：群众出版社,1982年版,第132页。
139 陈一云主编：《证据学》,北京：中国人民大学出版社,1991年版,第113页。
140 樊崇义先生认为将证明定位为法律真实,其理由为：诉讼证明追求法律真实与我国刑事诉讼法规定的宗旨和任务相一致；法律真实简明扼要,具体明确,可操作性强,易于适用；法律真实为证据的调查和运用指明了方向。见樊崇义：“客观真实管见——兼论刑事诉讼证明标准”,《中国法学》,2000年第1期,第118页。相同的观点见何家弘：“论司法证明的目的和标准——兼论司法证明的基本概念和范畴”,《法学研究》,2001年第6期；高一飞：“法律真实说与客观真实说：误解中的对立”,《法学》2001年第11期。
141 陈瑞华：“从认识论走向价值论——证据法理论基础的反思与重构”,《法学》,2001年第1期。
142 刘金友主编：《证据法学》,北京：中国政法大学出版社,2001年版,第225页。相同观点有：“什么是诉讼证明呢?它是指司法机关在当事人、诉讼参与人参加下,依据查证属实的证据,按照法定程序,查明和确认案件事实和有关事实的诉讼活动。这种诉讼证明是建立在经验证明和逻辑证明的基础上,是国家专职机关的一种有法律效率的活动。”宋世杰：《举证责任论》,长沙：中南工业大学出版社,1996年版,第173页。“诉讼证明只在审判阶段发生,法庭审理前的收集提取证据只是为在法庭上进行诉讼证明。卞建林主编：《证据法学》,北京：中国政法大学出版社,2000年版,第265页。
143 卞建林主编：《证据法学》,北京：中国政法大学出版社,2000年版,第271页。
4 梁玉霞,前注[40],第148页。
145 孙长永、黄维智、赖早兴,前注[4],第97页。
146 黄东熊等：《刑事证据法则之新发展---黄东熊教授七秩祝寿论文集》,台北：学林文化事业有限公司,2003年版,第76页。
147 同上注,第77页。
148 [日]田口守一,前注[61],第219页。
149 陈朴生,前注[6],第177页。
150 同上注,第178-186页。
151 同上注,第179页。
2 陈朴生,前注[6],第180页。
3 同上注,第181页。
154 林钰雄,前注[8],第8页。
155 同上注,第20-21页。
156 同上注,第21-22页。
157 王梅英,见前注[9],第3-4页。
158 同上注,第12页。
159 魏晓娜、吴红耀：《诉讼证明原理》,北京：法律出版社,2002年版,第56-57页。相同观点见见罗海敏：《刑事诉讼严格证明探究》,中国政法大学博士论文,2007年3月,第23页。
160 闵春雷教授认为：证明标准的不同应成为区分严格证明与自由证明的重要考量因素。由于严格证明依据具有法定证据形式及证据能力的证据进行证明,且经由法庭进行的举证、质证等证据调查程序,故应该达到也能够达到排除合理怀疑的证明标准；反之,由于自由证明不受上述两项条件的限制,其证明标准必然会受到影响,即很难达到排除合理怀疑的证明标准。闵春雷,前注[13],第685页；持相同观点的还有康怀宇博士,见康怀宇：“比较法视野中的定罪事实与量刑事实之证明——严格证明与自由证明的具体运用”,《四川大学学报》,2009年第2期,第111页。
161 郭天武,前注[10],第203页。162 魏晓娜、吴红耀,前注[159],第69-72页。
163 康怀宇,前注[160],第111页。
164 闵春雷教授将证明方法划分为严格证明、适当的证明与自由证明三类。严格证明主要适用于控方负责证明的重大争议事项,包括普通程序中被告人不认罪案件；普通程序中的死刑案件；重大程序性争议的案件。自由证明主要包括简易程序中案件事实的证明；量刑程序中量刑事实及请求的证明；被告方主张的有利于己的事实及请求的证明。介于严格证明与自由证明之间的证明,还存在适当的证明,适当证明应具备以下几个特点：第一,本不属于严格证明的适用范围,适当证明是对自由证明的适当限制与修正；第二,借鉴了严格证明的某些做法,即在证明的根据、程序或标准方面采纳了严格证明的部分要求,体现出一定程度的严格性；第三,适当证明的提出在于强化被追诉人权利的保障,防止自由证明给其带来的权利减损。适当证明主要适用于：控方采取强制措施请求的证明；被告人认罪审理程序中案件事实的证明；闵春雷,前注[13],第690-697页。
165 罗海敏：《刑事诉讼严格证明探究》,中国政法大学博士论文,2007年3月,第31页。
166 陈光中主编：《刑事诉讼法学五十年》,北京：警官教育出版社,1999年版,第113页。
167 卞建林主编：《刑事证明理论》,北京：中国人民公安大学出版社,2004年版,第36页。
168 宋世杰：“论诉讼证据概念的科学表述及特征”,《政治与法律》,2005年第3期,第132页。
169 任振铎:“论刑事诉讼证据的性质”,《争鸣》,1983年第3期,第26页。
170 王牧：“论刑事证据的法律性”,《吉林大学学报》(社会科学版),1983年第6期,第18页。
171 沈德咏主编：《刑事证据制度理论与理论》,北京：法律出版社,2002年版,第333页。
172 See Rupert Cross & Colin Tapper, Cross on evidence,6th ed.,Loden Butterworths,1985,p.58.
173 郭志媛：“刑事证据可采性研究”,中国政法大学博士论文,2003年5月,第15页。
174 王满生：“英美加保释程序的诉讼化构造与启示”,《西南民族大学学报》,2010年第6期,第106--107页。
175 龙宗智、李玉花：“论我国刑事诉讼的证据规则”,《南京大学法学评论》,1999年秋季号,第166页。
176 刘善春、毕玉谦、郑旭：《诉讼证据规则研究》,北京：中国法制出版社,2000年版,第56--58页。
177 《美国联邦证据规则》,李昌林译,载徐静村主编：《刑事诉讼前沿研究》(第四卷),北京：中国检察出版社,2005年版,第286页。传闻的原文为"Hearsay is a statement.other than one made by the declarant while testifying at the trial or hearing.offered in evidence to prove the truth of the matter assereted."国内还有另外一种翻译法,认为“传闻是指除陈述者在审理或听证作证时所作陈述外的陈述,行为人提供它旨在用作证据来证明所主张事实的真实性。”参见何家弘、张卫平,前注[107],第746页。
178 宋英辉、李哲：“直接、言词原则与传闻证据规则之比较”,《比较法研究》,2003年第5期,第54-55页。
179 王兆鹏：《刑事被告的宪法权利》,台北：元照出版社,2004年版,第133页。
180 Mattos v.United States.,233U.S.237(1895).
181 Dowdell v.United States.,211U.S.325(1911).
182 原文为"No warrants shall issue, but upon probable cause.supported by oath or affirmation.and particularly describing the place to be searched and persons or things to be seized.
183 See George Mccray v Illions,386 U.S.300(1967).
184 See California Evid.Code s 1042(c)
185 State v. Smith,37N.J.481 A.2d 761(1962)
186 Wigmore,Evidence s 2192 (Mc Naughton rev.1961)
187 Roviaro v.United States,353U.S.53(1972)
188 Aguilar v.State of Texas,378U.S.14(1982).
189 Wayne R · LaFave、Jerold H.Israel、NancyJ.King:《刑事诉讼法》,卞建林、沙金丽译,北京：中国政法大学出版社,2004年版,第596-597页。
190 [德]托马斯·魏根特,前注[93],第183-184页。
191 [德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》,吴丽琪译,北京：法律出版社,2003年版,第117页。
192 同上注,第130页。
193 龙宗智：《刑事庭审制度研究》,北京：中国政法大学出版社,2001年版,第54页。
194 参见德国刑事诉讼法典第26-28条,前注[47],第6-7页。
195 伟恩·R·拉费佛、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金,前注[189],第794-800页。
196 [德]克劳思·罗科信,前注[191],第428页。
197 林辉煌：《论证据排除——美国法之理论与实务》,中国台北：元照出版社,2006年版,第240页。
198 [德]克劳思·罗科信,前注[191],第207-208页。
199 林钰雄,前注[8],2002年版,第21页。
200 See Stephen A. Saltzburg:Standards of Tandards of Tandards of Proof and Priliminary Questions of Fact, Stanford Law Review January,1975.
201 See Lego v Twomey,404.U.S.477,489(1972)
202 Lawrence S.Wrightsman Saul M.Kassin,Cofession in the Courtroonm,Sage Publication,Inc.1993,p.3。
203 宋英辉、魏晓娜：“自白规则——外国证据规则系列之五”,《人民检察》,2001年第8期,第60页。
(?) [意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》,黄风译,北京：中国大百科全书出版社,1993年版,第33页。
(?) [美]约书亚·德雷斯勒、艾伦·C·迈克尔斯,前注[100],第423页。
206 例如杜培武案件,杜培武在庭审的过程中提出证据认为遭到刑讯逼供,其供述是虚假的不应予以采纳,如果不予采纳,对杜培武只能无罪释放,但是法庭最后没有将该自白排除。又如台湾发生的陈小艳遭强奸杀害分尸案,对于其中之一被告张某的的自白是否采信导致了不同的结果,板桥地方法院认为自白违背被告本人之意志,不具有任意性,应不予采信,判处被告无罪释放,而台湾高等法院于认为自白系出于自由意志,被告之描述与鉴定结果相符,对被告之自白应该予以采纳,所以对被告作出了无期徒刑的判决。见黄朝义：《刑事证据法研究》,中国台北：元照出版社,2000年版,第120页。
207 陈朴生,前注[6],第191页。
208 叶建廷：“自白任意性法则”,载《刑事证据法则之新发展---黄东熊教授七秩祝寿论文集》,中国台北：学林文化事业有限公司,2003年版,第250页
209 黄雅芬：《被告自白之研究》,司法研究年报第二十二辑第十篇,第23页。
210 王梅英,见前注[9],第61页。
211 陈朴生,前注[6],第186--192页。
212 [日]田口守一,前注[61],第221页。
213 臧秋桃：《非法取得与事实真相相符证据在刑事诉讼程序之证明力》,台湾：司法研究年报第十八辑第十四篇,第86-90页。
214 黄雅芬,前注[209],第24页。
215 典型案例可以参见刘涌案件,刘涌案件之争议在于刘涌之自白是否具有任意性,或者说是否违反了刑事诉讼法第43条之规定,被基于同样的案件事实,一审法院针对被告律师提出的案卷中的瑕疵认为有刑讯逼供行为意见法庭不予采纳,最后判处其死刑,而二审针对被告律师提出的多份书面证明,并询问看管刘涌的武警战士,裁定存在刑讯逼供行为,改判死缓,两级法院就同一自白任意性之认定作出不同之裁定,笔者以为一审如果针对刘涌提出刑讯逼供遵循严格证明之规则,传看管武警出庭作证、负责侦查工作的公安干警出庭作证,对刘涌进行伤情鉴定,对自白任意性进行公开法庭的审理,将不会可能导致对自白任意性两级法庭截然不同的判决。
216 Wayne R.LaFave、Jerold H.Israel.NancyJ.King,前注[189],第593-594页.
217 陈瑞华,前注[106],第133页。
8 陈瑞华,前注[106],第172页。
(?) 最高人民法院刑事审判庭第三庭：《刑事证据规则理解与适用》,北京：法律出版社,2010年版,第336页。
(?) 陈光中:“刑事证据制度改革若干理论与实践问题之探讨”,《中国法学》,2010年第6期,第14页。
(?) 最高人民法院刑事审判庭第三庭,前注[219],第337页。
222 原文为"The peculiar duty of hin who has the risk of any given proposition on which parties are at issue ----who will lose the case if he dose not make this proposition out,when all has been said and done. 转引自:Rupert Cross& Clolin Tapper, Cross on evidence,7th ed,Butterworths,1990,p110-111. 223 Ibid,p112-113.
224 Petter Mupphy,Mupphy on evidence,9th ed,2005,p68.
225 孙长永、黄维智、赖早兴,前注[4],第11-12页。
226 当然,在美国,对于证据合法性争议,有些州由法官进行判断,合法性争议属于法律问题,并不会提交陪审团审理,但也有些州的做法不同,对于有争议的程序法事实,法官认为证据不可采的,可以直接做出排除的决定而不提交陪审团,如果法官认为证据为可以采纳的,则将该证据提交陪审团进行判断。
7 [德]莱奥·罗森贝克：《证明责任论》,庄敬华译,北京：中国法制出版社,2002年版,第25页。
228 [德]普维庭：《现代证明责任问题》,吴越译,北京：法律出版社,2006年版,第25页。
229 同上注,第26页。
230 同上注,第27页。
231 [德]莱奥·罗森贝克,前注[227],第20页。
232 [德]普维庭,前注[228]第35页。
233 黄朝义,前注[206],第268页。
234 牟军：“论英国刑事证明责任”,《现代法学》,2000年第1期,第132页。
235 龙宗智：《证据法的理念、制度与方法》,北京：法律出版社,2008年版,第242页。
236 黄永：《刑事证明责任分配研究》,北京：中国人民公安大学大学出版社,2006年版,第81页。
237 黄朝义,前注[206],第264页。
238 卞建林、郭志媛、韩旭：“刑事证明责任的分配与转移”转引自：《证据法论文选粹》,北京：中国法制出版社,2005年版,第174页。
9 林万生：《刑事诉讼举证责任之研究》,台湾司法研究年报第十七辑第十五篇,第37页。
0 王雄飞：《检察官的证明责任研究》,西南政法大学博士论文,2008年3月,第93-95页。
241 龙宗智,前注[235],第278页。
242 [德]普维庭,前注[228],第250页。
243 [德]莱奥·罗森贝克,前注[227],第103-104页。
244 [日]田口守一,前注[61],第227页。
245 [美]约翰·W·斯特龙主编：《麦考米克论证据》,汤维建等译,北京：中国政法大学出版社,2004年版,第649页。
246 [德]普维庭,前注[228],第256页。
247 [美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》,苏力译,北京：商务印书馆,1998年版,第77页。
248 [美]约翰·W·斯特龙,前注[245],第653页。
249黄永,前注[236],第220-238页。
250 夏良田：“证明责任分配法理分析”,《社会科学家》,2009年1期,第77-79页。
251 宋英辉:《刑事诉讼目的论》,北京：中国人民公安大学出版社,1995年版,第2-3页。
252 帕卡提出了犯罪控制模式和正当程序模式,犯罪控制模式其价值理念主要有：刑事诉讼以效率为目标和评价标准,有罪推定贯穿于整个刑事诉讼程序,信任国家官员权力的运作。正当程序的价值理念有：对于非正式的与非裁判性质的发现事实程序强调其发生错误的可能性；以个人主义为基础,主张限制国家官员的权力运用,奉行无罪推定,平等观念,重视辩护律师的机能。参见李心鉴：《刑事诉讼构造论》,北京：中国政法大学出版社,1992年版,第114-119页。
253 对于保障人权认识有三种观点“一是保障人权与惩罚犯罪统一论；二是实现普遍实体真实说；三是保障实体性权利的实现说。”参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》,北京：中国人民大学出版社,2000年版,第103页。
254 宋英辉,前注[251],第102-103页。
255 孙长永,前注[86],第190页。
256 黄永,前注[236],第224页。
257 王锡三译：《民事举证责任著作选译》,西南政法学院法律系诉讼法教研室,第243页。
258 江平主编：《摩奴法典》,北京:法律出版社,2000年版,第243页。
259 王锡三,前注[257],第14页。
260 同上注,第17-18页。
261 周洪波：“比较法视野中的证明方法与程序”,《法学家》,2010年第5期,第33页。
262 蒋博士归纳了我国民国民事审判具有的基本特点：“1、当事人的主张如有证据支持,且主张无不合情理之处,则应当依证据来认定事实；2、当事人的主张有证据支持,但主张的事实不合情理,官府不会轻易支持其主张,而会对当事人主张的事实重新调查；3、当事人的主张虽无证据,甚至只有相反的证据,但情理可信,普通官员也会驳回当事人的主张,但尽职官员会去查明事实；4、当事人双方的主张都没有证据支持,依据情理认定事实；5、无证据亦不合情理的主张不予支持；当事人双方在证据上没有一方占优势,在情理上也难分伯仲,则对案情不予认定。蒋铁初：《民清民事证据制度研究》,北京：中国人民公安大学出版社,2008年版,第14-17页。
263 孙长永、黄维智、赖早兴,前注[4],第31-32页。
4 [德]克劳斯·罗科信,前注[191],第55页。
5 黄风,前注[78],第18页。
266 [日]土本武司：《日本刑事诉讼法要义》,董璠舆、宋英辉译,台北：五南图书出版公司,1997年版,第14页。
267 同上注,第332页。
268 叶建廷,前注[208],第248页。
269 同上注,第248页。
270 李建明,前注[5],第165页。
271 许学峰：“析刑事诉讼中被告人的说明责任”,《人民检察》,2002年第3期,第9页。
272 陈朴生：《刑事诉讼法实务》,台北：1987年版,第161页。
273 李昌珂,前注[47],第28页。
274 [德]普维庭,前注[228],第96-97页。
275 Peter Mupphy,Mupphy on evidence 9th, Blackstone Press Limited,2005,p96.
276 吴行政：“英美刑事证据法上的证明标准探析”,《政法论坛》,1999年第4期,第22页。
277 刘金友主编：《证明标准研究》,北京：中国政法大学出版社,2009年版,第13页。
278 徐静村：“我的证明标准观”,载陈光中主编：《诉讼法论丛》(第七卷),北京：法律出版社,2002年版,第12页。持同一观点的还有龙宗智教授和孙长永教授,龙教授认为“证明标准,是指诉讼中对案件事实等待证事项的证明所必须达到的要求,也就是说,承担证明责任的诉讼主体提出证据进行证明应到达何种程度方能确认待证事实的真伪,从而卸除其证明责任。”见龙宗智：“我国刑事诉讼的证明标准”,《法学研究》,1996年第6期,第119页。孙长永教授认为“证明标准是指运用证据对案件事实进行证明应当达到的程度,它与证明责任密切相关,是案件事实得到证明对证据的质和量所提出的具体要求。”孙长永、黄维智、赖早兴,前注[4],第241页。
279 “对于排除合理怀疑涵义的界定,西方各国都强调必须遵守两条基本界限：一是上限。排除合理怀疑不要求达到绝对确定的程度,不要求百分之百确定无疑。二是下限,排除合理怀疑要求对刑事案件的证明必须达到诉讼认识所能达到的最高程度。”陈永生：“排除合理怀疑及其在西方面临的挑战”,《中国法学》,2003年第2期,第153页。280 刘金友,前注[277],第13页。
281 张子培、陈光中、张玲元,前注[138],第94页。
282 《证据学讲座》(上),第四期全国法律专业《证据学》师资进修班,重庆,1984年4月,第53页。
283 围绕刑事证明标准发表了一系列文章,李学宽、汪海燕、张小玲：“论刑事证明标准及其层次性”,《中国法学》,2001年第5期；刘金友：“客观真实与内心确信---谈我国诉讼证明的标准”,《政法论坛》,2001年第6期；何家弘：“论司法证明的目的和标准----兼论司法证明的基本概念和范畴”,《法学研究》2001年第6期；卞建林、郭志媛：“论诉讼证明的相对性”,《中国法学》,2001年第2期；张卫平：“证明标准的乌托邦,《法学研究》,2003年第4期；陈瑞华：”从认识论走向价值论---证据法基础理论的反思与重构”,《法学》,2001年第1期等等。
284 樊崇义：“客观真实管见—兼论刑事诉讼证明标准”,《中国法学》,2000年第1期,第117页。
285 陈光中、李玉华、陈学权：“诉讼真实与证明标准改革”,《政法论坛》,2009年第2期,第11页。
286 [日]石井一正：《日本实用刑事证据法》,陈浩然译,郑善印校订,台北：五南图书出版公司,2000年版,第324页。
287 Larry Laduan.Note 14 above,at 54-57,转引自：陈志龙：“超越合理怀疑与证据证明”,《台北大学法学论丛》,第69期,第202页。
288 黄道秀,前注[57],第75页。
290 转引自：[美]约书亚·德雷斯勒、艾伦·C·迈克斯尔,前注[100],第51页。
289 罗结珍,前注[95],第50-51页。
291 刘金友,前注[277],第144页。
292 See Devitt & Blackmar,Federal Jury Practice and Instructions,4th ed.,West Publishing Co.,1987,p.354.
293 李学灯：《证据法比较研究》,台北：五南图书出版有限公司,1992年版,第872页。
294 陈光中：“刑事证据制度改革若干理论与实践问题之探讨”,《中国法学》,2010年第6期,第8页。
295 最高人民法院刑事审判庭第三庭：《刑事证据规则理解与适用》,北京：法律出版社,2010年版,第336页。
296 需要运用证据证明的案件程序事实包括：(一)关于管辖的事实；(二)关于回避的事实；(三)耽误诉讼期限是否有不能抗拒的原因或者其他正当理由的事实；(四)影响强制措施采取的程序事实；(五)违反法定程序的事实；(六)影响执行的程序事实；(七)其他应当证明的程序事实。参见陈光中,前注[65],第6页。
297 孙长永教授认为,对强制措施根据侵犯权利性质不同,可以将强制措施大体上分为以下四类：一是限制或剥夺人 身自由的强制措施,如据传、逮捕、羁押等；二是限制财产权的强制措施,如搜查和扣押等；三是侵犯身体健康的强制措施,如强制采样等；四是侵犯通讯权或隐私权的强制措施,如监听、拦截通讯、强制进行人身检查、秘密录像等。参见龙宗智主编：《徘徊于传统与现代之间---中国刑事诉讼法再修改研究》,北京：法律出版社,2005年版,第151页。
298 徐静村,前注[32],第238页。
9 孙长永：“比较法视野中的刑事强制措施”,《法学研究》,2005年第1期,第116页。
(?) 龙宗智,前注[297],第180页。
301 韩晓峰、王海：“逮捕必要性问题研究”,《人民检察》,2010年第8期,第49-50页。
302 肖卓、倪绍霞、王凯石等：“云南审查逮捕机制运作实证分析”,《云南大学学报》(法学版),2010年第5期,第89页。
303 有检察官认为我国逮捕证明标准体现以下几个特点：法律规定与现实脱节；证明标准模糊；证明标准过低；证明标准缺乏层次性。贺恒杨：“审查逮捕的证明标准”,《中国刑事法杂志》,2006年第2期,第89-90页。
304 李昌珂,前注[47],第49页。
305 [德]克劳思·罗科信,前注[191],第284页。
306 宋英辉前注[49],第16页。
307 例如某市2003年、2004年、2005年逮捕后犯罪嫌疑人被判处三年缓刑、三年以下缓刑、管制、拘役、罚金的占逮捕后案件的31%、38%、35%,某县2003年、2004年、2005年在判处缓刑以下案件占逮捕后案件总数的41%、38%、38%。参见王维志、詹新红：“逮捕强制措施普遍化的实证分析”,《中国检察官》,2006年第9期,第22页。
308 盛大林：“可能刑讯逼供能成为改判减刑的依据吗?”,http://news.sohu.com/59/90/news212679059.shtml,最后访问时间,2010年11月2日。
309 关于杜培武案件,参见陈昌云：“云南昆明公安局干警杜培武冤案录”,《工人日报》,2000年8月12日17版。
310 关于赵作海案件,参见：“检方承认赵作海冤案存逼供,政法委开会定凶手”http://news.163.com/10/0511/02/66CBR7B500014AED.html最后访问时间2010年11月2日。
311 杨宇冠、孙军：“构建中国特色的非法证据排除规则——《关于办理刑事案件非法证据排除若干问题的规定》解读”,《国家检察官学院学报》,2010年第4期,第106页。
312 金轶(海淀检察院公诉一处处长)发言：载“检察官法官律师三方探讨“非法证据排除规则”实施中的问题”来源于http://www.jcrb.com/,最后访问时间2010年7月8日。
313 许永俊(海淀检察院宣教处处长)发言：载“检察官法官律师三方探讨“非法证据排除规则”实施中的问题”,来源于http://www.jcrb.com/,最后访问时间2010年7月8日。
314 王洪俊：“论证据的确实充分”,载《证据学资料汇编》,西北政法学院科研处,第26页。
315 严端：“试论刑事诉讼证据的判断”,《北京政法学院学报》,1981年第2期,第38页。
316 同上注,第38页。
317 沈德咏,前注[171],第768页。
318 张智辉主编：《刑事非法证据排除规则研究》,北京：北京大学出版社,2006年版,第190页。
319 樊崇义：“只有程序公正,才能实现实体公正——学习两院三部颁布的两个规定”,《法学杂志》,2010年第7期,第9页。
320 刘金友,前注[277],第452页。
321 张智辉,前注[318],第187页。
322 卞建林：“我国非法证据排除的若干重要问题”,《国家检察官学院学报》,2007年第1期,第7页。
323 陈朴生,前注[6],第314页。
324 宋英辉、王贞会：“我国非法证据排除规则及其适用”,《法学杂志》,2010年第7期,第17-18页。
325 刑事诉讼管辖是指在一国同一法域内,基于刑事管辖权,根据刑事案件的不同情况和司法部门的职权,确定具体案件应由哪一个司法机关进行侦查、起诉和审判的制度,确定具体案件处理的程序问题。而管辖争议是指公安机关、检察机关、法院在受理一审刑事案件产生的争议,有争相管辖和推诿管辖。管辖异议的来源是法律划分的明细性局限、案件的错综复杂、部门职能利益等的影响、以及影响审理的相关因素造成的。参见高铭暄、王秀梅：“我国区际刑事管辖冲突的内涵及解决原则”,《法律科学》,1999年第6期,第83页。
326 李昌珂,前注[47],第4页。
327 宋英辉,前注[49],第6页。
328 房保国：“刑事诉讼管辖权异议的裁判体系”,《烟台大学学报》,2004年第1期,第56页。
329 参见《意大利刑事诉讼法典》第35、36、37条,黄风,前注[78],第16-17页。
330 参见《德国刑事诉讼法典》第22条第3款,李昌珂,前注[47],第5页。
331 参见“台湾刑事诉讼法”第17条、18条。
332 孙长永,前注[86],第67页。
333 李心鉴,前注[252],第171页。
334 陈瑞华,前注[253],第247页。
335 武培：《强制侦查的司法化研究》,中国政法大学博士论文,2006年4月,第20页。
336 孙长永主编：《侦查程序与人权保障——中国侦查程序的改革与完善》,北京：中国法制出版社,2009年版,第66-67页。
337 对于实体制裁与程序制裁而言,陈永生教授认为程序制裁主要有以下几个优点：一、实体制裁只能对部分程序违法进行制裁,而程序制裁则可以对所有程序违法进行制裁；二、实体制裁对侦控人员进行制裁存在着很大局限性,而程序制裁不存在这方面的局限,证明标准更低、被告不需承担严格的证明责任；三、程序制裁可以对违法者利益进行剥夺,也能对受害人进行补偿。参见陈永生：“刑事诉讼的程序性制裁”,《现代法学》,2004年第1期,第90-91页。
338 陈瑞华,前注[51],第538页。
339 对于我国刚刚颁布的非法证据排除规则,陈卫东教授认为有五个方面的忧：一是对于非法手段例举较窄；二是对于刑讯逼供与严重的非法表现形态没有细化解释具体形态；三是公诉人证明取证手段合法性的证明方法在设计上存在有效性与合理性的瑕疵；四是辩方提出线索引起法官怀疑在实践中很难拿捏；五是非法证据听证程序的决定可否上诉,是否审判程序规定不明确,所以对其适用前景不得不深忧。陈卫东：“非法证据排除规则的喜与忧”,《法制日报》,2010年8月11日,第11版。
340 陈瑞华,前注[51],第411页。
1 汪建成、甄贞主编：《外国刑事诉讼第一审程序比较研究》,北京：法律出版社,2007年版,第62-63页。
342 宋英辉、孙长永、刘新魁,前注[1],第199页。
343 英国《警察与刑事证据法》第8条规定,治安法官可以签发搜查令状批准警察进入并搜查房屋,如果有合理的理由相信：(1)已发生严重的可逮捕罪行,并且(2)被怀疑的房屋有材料可能既对侦查犯罪有实质性价值,如果进行起诉的话又会最终采纳为证据且(3)上诉材料属于不受法律特权的保护事项、被排除的材料或特别程序材料或不是由这几种材料组成。转引自：[英]约翰.斯普莱克：《英国刑事诉讼程序》,徐美君、杨立涛译,北京：中国人民大学出版社,2006年版,第58页。
344 李昌珂,前注[47],第31--34页。
345 孙长永,前注[86],第621页。
346 主要有“(1)驳回起诉的裁定；(2)在有罪裁决或者判决之后又批准进行重新审理的裁定,但受双重危险条款禁止的情形例外；(3)在开庭以前作出排除证据的裁定以及返还扣押财产的命令；(4)批准附条件释放被告人或定罪人的裁定以及拒绝检察官要求释放令或变更附带条件的申请的裁定。”宋英辉、孙长永、刘新魁,前注[1],第199页。
347 孙长永等译：《英国2003年<刑事审判法>及其释义》,北京：法律出版社,2005年版,第68页。
8 李心鉴,前注[252],第7页。
349 孙长永,前注[86],第66页。
350 孙长永,前注[336],第67页。
351 孙长永：“审判中心主义及其对刑事程序的影响”,《现代法学》,1999年第4期,第93页。
352 陈瑞华教授认为,以裁判为中心的诉讼构造具有以下几个方面的特征：第一,在侦查程序中,普遍有一个中立的司法机构进行参与,并负责就所有涉及个人基本权益的事项进行司法授权和审查。第二,在整个诉讼过程中,那些权益受到限制或剥夺的公民可以向法院提起诉讼,从而引发法院就此事项进行的程序性裁判活动。第三,对于检察机构所作出的起诉或者不起诉决定,司法机构可以进行一定的司法审查。第四,法院通过法庭审判,可以对审判前活动的合法性继续进行司法审查。第五,记载着控方证据和结论的案卷材料,对法院不具有任何预定的法律效力,法庭可以通过举行直接和言词辩论式的听审,就被告人是否有罪问题作出独立自主的裁判。第六、基于司法裁判在刑事诉讼中所处的中心地位,法院与检警机构在组织和运作方式上都具有极为明显的区别。陈瑞华,前注[253],第226-230页。
353 余叔通、谢朝华译：《法国刑事诉讼法典》,北京：中国政法大学出版社,1997年版,第29页。
354 同上注,第83页。
355 黄风,前注[78],第64页。
356 夏红：《无效刑事诉讼行为研究》,北京：中国人民公安大学出版社,2009年版,第399页。
357 李玉萍,前注[29],第165-168页。
359 谢小剑：“公诉裁量权滥用及其规制”,《江西社会科学》,2008年第11期,第174页。
358 同上注,第177-179页。
360 其原文为In any proceedings the court may refuse to allow evidence on which the prosecution proposes to rely to be given if it appears to the court that,having regard to all the circumstances including the circumstances in which the evidence was obtained,the admission of the evidence would have such an adverse effect on the fairness of the prceeding that the court cought not admit it. See Archbold:criminal pleading evidence and practice,Sweet&Maxwell Limited,2004, P1552.
361 杨宇冠,前注[104],第176页。
362 具体的禁止方法有：“(1)刑讯或者其他致人肉体剧烈痛苦的方法；(2)威胁；(3)以不可能合法实现的利益相引诱;(4)恶意欺骗；(5)疲劳战；(6)催眠术或服用药物；(7)非法适用强制措施；(8)其他残忍、不人道、有辱人格的方法。”参见龙宗智,前注[297],第93页。
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7 黄朝义：“严格证明与自由证明”,载黄东熊等：《刑事证据法则之新发展—黄东熊教授七秩祝寿论文集》,台北：学林文化事业有限公司,2003年版,第73-104页。
8 林钰雄：《严格证明与刑事证据》,台北：学林文化事业有限公司,2002年版,第20-26页。
9 王梅英：《证据能力与严格证明之研究》,台北：司法研究年报第20辑,1999年版,第12-17页。
10 郭天武：“自由证明法则及其运用”,《中山大学学报》,2010年第2期,第201-208页。
11 康怀宇、康玉：“刑事程序法事实的证明方法—自由证明及其具体运用的比较研究”,《社会科学研究》,2009年第3期,第111-116页。
12 竺常赞：“刑事诉讼严格证明与自由证明规则的构建,《华东政法大学学报》,2009年第4期,第82-89页。
13 闵春雷：“严格证明与自由证明新探”,《中外法学》,2010年第5期,第684-697页。
14 [古罗马]奥古斯丁：《忏悔录》第14卷,第17页。转引自[英]哈特：《法律的概念》,张文显、郑成良、杜景义等译,北京：中国大百科全书出版社,1996年版,第13页。
15 [英]哈特：《法律的概念》,张文显、郑成良、杜景义等译,北京：北京中国大百科全书出版社,1996年版,第12页。
16 广东、广西、湖南、河南辞源修订组编：《辞源》,北京：商务印书馆出版,1979年版,第122页。
17 冯契主编：《哲学大辞典》,上海：上海辞书出版社,1992年版,第958页。
18 [英]罗素：《人类知识——其范围与限度》,张金言译,北京：商务印书馆,1983年版,第177页。
19 冯契,见前注[17],第958页。
20 舒国滢、王夏昊、梁迎修等：《法学方法论问题研究》,北京：中国政法大学出版社,2007年版,第283页。
21 冯契,见前注[17],第958页。
22 孙国华主编：《中华大辞典》(法理学卷),北京：中国检察出版社,1997年版,第117页。
23 [德]考夫曼：《法律哲学》,刘幸义等译,北京：法律出版社,2004年版,第156页。
24第一、法律关系的因果说,该说是我国大陆学者在吸收苏联法学的基础上所传播的,认为能引起法律关系发生、变化、消灭的情况就是法律事实；第二、法律规定的构成要件说。该说把法律事实等同于完全的法律规定中的构成要件；第三、法律规范之事实说。道德宗教规范所支配者就是道德或宗教事实,而为法律规范所支配之事物即为法律适用之对象,人们称其为法律事实；第四,法律适用的前提说。该说认为,在大陆法系各国,法律适用的最基本原则就是‘以事实为根据,以法律为准绳’,由此原则所推出法律适用的最一般技术相当于形式逻辑中的三段论。在三段论中,法律规范充当大前提,法律事实是小前提,判决就是推理结论。在这里,法律事实就是经法官认定的有法律意义的事实。第五,实证法的规范说。认为法律事实当指实证法所规范之生活事实,从而法律事实之主要特征应在：(A)具体性,(B)事实性,亦即法律事实所指称者,本来一直是发生于或继续存在于具体案件中之事实或状态。”参见陈金钊：《法理学》,北京：北京大学出版社,2002年版,第195-197页。
25 杨建军：《法律事实的解释》,济南：山东人民出版社,2007年版,第40-44页。
26 张文显主编：《法理学》,北京：高等教育出版社、北京大学出版社,2007年版,第165页。
27 [德]考夫曼,前注[23],第156-157页。
28 龙宗智、杨建广主编：《刑事诉讼法》,北京：高等教育出版社,2007年版,第81页。
29 李玉萍：《刑事诉讼行为无效制度论》,北京：中国人民公安大学出版社,2010年版,第8页。
30 邓云：《刑事诉讼行为基础理论研究》,北京：中国人民公安大学出版社,2004年版,第229页。
31 关于何谓制度性事实,参见杨建军,前注[25],第34页。
32 徐静村主编：《刑事诉讼法学》,北京：法律出版社,2004年版,第192页。
33 陈浩然：《证据学原理》,上海：华东理工大学出版社,2002年版,第385页。
34 “程序事实是指对诉讼程序解决有法律意义的事实,它是由刑事诉讼法所规定的能够引起诉讼程序相应法律后果的事实。”参见黄河、付延威等：《刑事抗诉的理论与实务》,北京：中国检察出版社,2000年版,第169页--170页；有学者认为“所谓程序法事实,就是对解决诉讼程序问题与被告人定罪量刑有关的而具有法律意义的事实。”参见毕玉谦：《诉讼法与仲裁法》,北京：人民法院出版社,2002年版,第35页；“程序事实是指对解决诉讼程序问题具有法律意义的事实。”参见王振河主编：《证据与定案》,西安：陕西人民出版社,1993年版,第130页。
35 卞建林主编：《证据法学》,北京：中国政法大学出版社,2005年版,第391-392页。
36 张文显,前注[26],第139页。
37 徐静村,前注[32],第58页。
38 刘涛：《刑事诉讼主体论》,北京：中国人民公安大学出版社,2005年版,第91-107页。
39 “被告人的权利大致包括防御性权利(沉默权、辩护权、及时获得律师帮助权、被保释权、单独与律师会见通讯和接受文件或物件的权利、了解侦查案卷材料或案情的权利、讯问犯罪嫌疑人时律师在场权、搜查扣押时的律师在场权、自行侦查权、证据保全申请权)、救济性权利(控告权、申诉权、获得刑事赔偿权)推定性权利(要求解除超期羁押并立即释放的权利、获得法律援助的权利、被告知权利的权利、罪疑请求撤销案件的权利、不受非法取证的权利、不受非法逮捕、拘留、搜查、扣押的权利。”参见：孙孝福：《刑事诉讼人权保障的运行机制研究》,北京：法律出版社,2001年版,第80页。
(?) 梁玉霞：《刑事诉讼主张及其证明理论》,北京：法律出版社,2007年版,第5页。
41 霍菲尔德认为“与特定法律行为有关的事实要么属于证明性事实上,要么属于证明性事实。构成性事实乃是依有效的一般法律规制足以改变法律关系者,即要么创设新关系,要么消灭旧关系,要么同时起到两种作用。构成性事实分为肯定的构成性事实和否定的构成性事实。证明性事实则是这样一种事实：其已经认定,便可为推断其他事实提供逻辑根据。参见[德]霍菲尔德：《基本法律概念》,张书友编译,北京：中国法制出版社,2009年版,第20-25页。42 霍兰在《法理学要义》中对于边沁的权利分类学说进行了如下的评价：产生权利的事实长久以来一直被描述为资格；但描述引起权利变更之事实的词汇,就没有那么脍炙人口了；至于表述引起权利变更之事实的概念,则更是付之厥如。因此,边沁发明了一个新的术语,其虽未成为日常语言,却对科学研究颇有裨益。边沁将上述事实统称为
‘处分性事实’并对其做了区分：产生权利的‘授权性’事实,消灭权利的‘剥夺性’事实以及变更权利的‘改变性’事实。同上注,第21页。
43 黄风译：《意大利刑事诉讼法》,北京：中国政法大学出版社,1994年版；宋英辉译：《日本刑事诉讼法》,北京：中国政法大学出版社,2000年版；马相哲译：《韩国刑事诉讼法》,北京：中国政法大学出版社,2004年版；李昌珂译：《德国刑事诉讼法》,北京：中国政法大学出版社,1995年版；余叔通、谢朝华译：《法国刑事诉讼法》,北京：中国政法大学出版社,1997年版；黄道秀译：《俄罗斯刑事诉讼法》,北京：中国政法大学出版社,2003年版。
44 “台湾刑事诉讼法”规定的导致当事人可以申请诉讼回复原状的条件限于不可归责于应为诉讼行为人事由,并且认为代理人之过失视为自己之过失。
45 马相哲译,《韩国刑事诉讼法》,北京：中国政法大学出版社,2004年版,第154页。
46 参见韩国刑事诉讼法第469条、471条,同上注,第124页。
47 参见德国刑事诉讼法第455条,李昌珂译,《德国刑事诉讼法》,北京：中国政法大学出版社,1995年版,第171页。
48 参见日本刑事诉讼法第146、147条,宋英辉译：《日本刑事诉讼法》,北京：中国政法大学出版社,2000年版,第34页。
49 宋英辉译：《日本刑事诉讼法》,北京：中国政法大学出版社,2000年版,第22-23页。
50 孙长永：《侦查程序与人权----比较法考察》,北京：中国方正出版社,2000年版,第26页。
51 “侵权性违法,是指警察、检察官、法官违法法律程序的行为,程度不同地造成了当事人和一般诉讼参与人的权利受到限制或者剥夺的违法行为。公益性违法,则是指警察、检察官、法官违反诉讼程序的行为,尽管并不具有明显的侵权后果,却违反了基本的法制原则,使得刑事诉讼法所确立的法律秩序和法律关系遭到程度不同的破坏。”参见陈瑞华:《程序性制裁理论》,北京：中国法制出版社,2005年版,第11页。
52 李玉萍,前注[29],第148-149页。
53 美国宪法第四修正案、第五修正案、第六修正案、第十四修正案全文如下：宪法第四修正案“个人的人身、住宅、文件和财产不受不合理的搜查和扣押的权利,不得侵犯,而且,不得签发令状,但存在合理根据,以宣誓或代宣誓宣言保证,并具体说明搜查的地点和扣押的人或物的除外”；第五修正案“非经大陪审团提起公诉,人民不应受判处死罪或会因重罪而被剥夺部分公权之审判；惟于战争或社会动乱时期中,正在服役的陆海军或民兵发生的案件,不在此例；人民不得为同一罪行而两次被置于危及生命或肢体之处境；不得被强迫在任何刑事案件中自证其罪,不得不经过适当法律程序而被剥夺生命、自由财产；人民私有产业,如无合理赔偿,不得被征为公用”；第六修正案“在所有刑事案中,被告人应有权提出下列要求：要求由罪案发生地之州及区的公正的审判团予以迅速及公开之审判,并由法律确定其应属何区；要求获悉被控的罪名和理由；要求与原告的证人对质；要求以强制手段促使对被告有利的证人出庭作证；并要求由律师协助辩护”；第十四修正案“任何人,凡在合众国出生或归化合众国并受其管辖者,均为合众国及所居住之州的公民。任何州不得指定或执行任何剥夺合众国公民特权或豁免权的法律。任何州,如未经适当法律程序,均不得剥夺任何人的生命、自由或财产；亦不得对任何在其管辖下的人,拒绝给予平等的法律保护。
54 德国1949年宪法也规定了涉及刑事诉讼权利的宪法条款：该法第103章第三款规定按照普遍的刑事立法,对于同一行为而言,任何人不得受到一次以上惩罚。第104章[1]个人自由只能被正式法律所限制,且限制形式必须和法律规定相一致。受到拘留的人不得受到精神和弱体的履带。[2]只有法官才能决定是否继续允许对任何自由之剥夺一在逮捕第二天后,警察不得继续以其权力拘留任何人。细节应受到法律之调控。[3]因涉嫌犯罪而被暂时逮捕的任何人,皆应在不超过逮捕的第二天即被提交法院。参见张千帆：《西方宪政体系》(下册欧洲宪法),北京,中国政法大学出版社,2001年版,第658页。
55 法国对于刑事程序的禁止性规定主要体现在1789年的《人和公民权利宣言》第7、8、9章。在第七章规定：除非根据法律及其所规定的程序,任何人不得受到指控、逮捕或者拘留。那些要求,指定或执行任意命令的人必须获得惩罚；但是对于根据法律的传讯或者逮捕,每个公民必须立即服从,抵抗使之有罪。第八章：法律只能制定那些严格与明确必要之处罚,且除非在错误行为发生之前即制定、颁布并合法运用法律,任何人皆不得受到惩罚。第九章：除非被宣布有罪,每个人都必须假设无辜；如对一人之逮捕被判刑为决定必要,那么逮捕而言并非绝对必须的任何严厉对待,都必须受到法律的严厉禁止。同上注,第635页。
56 陈瑞华,前注[51],第13-14页。
57 参见俄罗斯刑事诉讼法第1条第3款的规定：公认的国际法原则和准则及俄罗斯联邦签署的国际条约是俄罗斯联邦调整刑事诉讼的立法的组成部分。如果俄罗斯联邦签署的条约规定了与本法典不同的规则,则适应国家条约的规则。黄道秀译：《俄罗斯刑事诉讼法典》,北京：中国政法大学出版社,2003年版,第3页。 58 参见《世界人权宣言》第五条规定：任何人不得加以酷刑,或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚。第
九条规定任何人不得加以任意逮捕、拘禁或者放逐。《公民权利或者政治权利国际公约》第七条“任何人均不得加以酷刑或者施以残忍的、不人道的或者侮辱性的待遇或刑罚,特别是对任何人均不得未经其自由或者强迫承认犯罪。联合国1948年《禁止酷刑公约》第15条：每一缔约国应确保在任何诉讼程序中,不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据,但这类口供可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据。转引自杨宇冠、李立译,《检察官人权指南》,北京：中国检察出版社,2006年版,第51-53页。
59 《欧洲保护人权和基本自由协定》第三章第二款规定：在个人受到具有权能的法院定罪后被合法拘留；基于对犯法的合理怀疑、或有防止他犯法或在此后脱逃之必要,为了他带到有权能的司法机构而对个人进行合法逮捕和拘留；每个受到逮捕的人,都应以其所能理解的语言,能迅速通告其逮捕理由及任何对他的指控。第六章规定了公开审讯、刑事辩护权利。在决定其民事权利及责任或者针对他的刑事指控时,每个人都有权在法律所建立的独立和公正的审判官面前,在合理的时间内获得公正和公开之听证。审判应被公开宣布,但为了在民主社会中的道德,每个人受到刑事犯罪指控的人,都应被假设无辜。----[2]在根据法律被证明有罪之前,每个受到刑事刑事犯罪指控的人,都应具有下列基本权利：[a]以其亲自或通过亲自选择的律师进行辩护；如果他缺乏足够收入偿付律师费用,那么如果公正审判如此要求,他应免费获得律师。张千帆,前注[54],第682页；相类似的还有《非洲人权和人民权利宪章》第五条“每个人的固有尊严有权受到尊重,其合法地位有权得到承认,对人的一切形式的剥削和侮辱,尤其是奴隶制度、奴隶买卖、酷刑及其残忍的、不人道的或者侮辱性的惩罚和待遇,均应予以禁止。同行于阿拉伯世界的《开罗伊斯兰人权宣言》第20条：没有合法理由不得逮捕任何人或限制其自由、不得将其流放或者加以惩罚。不得使其遭受身体上或精神上之酷刑或任何形式之履带、残忍或者侮辱。未经本人同意,或在可能有损其健康或者生命的情况下,不得对任何人施以医学或者科学实验。
60 林钰雄：《刑事诉讼法》(上篇),北京：中国人民出版社,2005年版,第179页。
61 田口守一：《刑事诉讼法》,刘迪、张凌、穆津译,北京：法律出版社,2000年版,第119-123页。
62 例如学者将诉讼条件分为一般诉讼条件和特殊诉讼条件、绝对诉讼条件和相对诉讼条件、积极诉讼条件和消极诉讼条件。徐静村,前注[32],第108-112页。
63 刑事诉讼法第十五条规定的终局性欠缺诉讼要件事实有：(一)情节显著轻微、危害不大、不认为是犯罪的；(二)犯罪已过追诉时效期限的；(三)经特赦令免除刑罚的；(四)依照刑法告诉才处理,没有告诉或者撤回告诉的；(五)犯罪嫌疑人、被告人死亡的；(六)其他法律规定免于追究刑事责任的。
64 唐永禅：“刑事诉讼中的证明对象”,《中南政法学院学报》,1987年第3期,第25-26页。
65 张赫楠：“刑事证明对象研究”,吉林大学硕士论文,2006年5月,第27-30页。
66 陈光中主编：《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿(条文、释义与论证)》,北京：中国法制出版社,2004年版,第6页。
67 [美]普拉诺：《政治学分析词典》,胡杰译,北京：中国社会科学出版社,1986年版,第187页。
68 [古希脚亚里士多德：《政治学》,吴寿彭译,北京：商务印书馆,1965年版,第138页。
69 廖申白：“《正义论》古典自由主义的修正”,《中国社会科学》,2003年第5期,第126页。
70[美]E·博登海默：《法理学法律哲学与法律方法论》,邓正来译,北京：中国政法大学出版社,1999年版,第219页。
71 李龙主编：《良法论》,武汉：武汉大学出版社,2001年版,第110页。
72 陈卯轩：“法治价值的渊源和结构”,《西南民族大学学报》,2006年第1期,第92页。
73 [美]E·博登海默,前注[70],第293页。
74 陈永生：《刑事诉讼的宪政基础》,北京：北京大学出版社,2010年版,第169-186页。
75 [美]E·博登海默,前注[70],第357-358页。
76 毕玉谦主编：《司法公信力研究》,北京：中国法制出版社,2009年版,第181页。
77 宋英辉,前注[49],第3--4页。
78 黄风译：《意大利刑事诉讼法法典》,北京：中国政法大学出版社,1994年版,第7-11页。
79 [美]E·博登海默,前注[70],第293页。
80 数据来源于2004年、2005年、2006年、2007年、2008年、2009年最高人民检察院工作报告。
81 王满生：“从成文法典看奴隶制诉讼证据制度”,《兰台世界》,2010年第5期,第61-62页。
82 徐静村,前注[32],第20页。
83 同上注,第29页。
84 夏勇：《人权概念起源—权利的历史哲学》,北京：中国政法大学出版社,2001年版,第176页。
85 陈卫东、刘计划：“论犯罪嫌疑人的诉讼主体地位”,《法商研究》,2003年第2期,第109页。
86 孙长永：《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》,北京：中国法制出版社,2005年版,第1页。
87 刘涛,前注[38],第41页。
88 同上注,第83页。
89 同上注,第91-106页。
90 陈永生,前注[74],第169-186页。
91 郭志远：“我国逮捕证明标准研究”,《中国刑事法杂志》,2008年第9期,第73页。
92 [日]田口守一,前注[61],第49页。
93 [德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》,邱礼玲、温小洁译,北京：中国政法大学出版社,2004年版,第97页。
94 孙长永,前注[50],第220页。
95 罗洁珍译：《法国刑事诉讼法典》,北京：中国法制出版社,2006年版,第139-140页。
96 [法]贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼法》,罗洁珍译,北京：中国政法大学出版社,2009年版,第407页。
97 《法国刑事诉讼法典》第144条规定的现行羁押目标主要是“为了保存证据或犯罪痕迹、线索、或者为了防止对证人或者受害人施加压力,或者防止受审查人与共犯进行伪诈串供；为了保护受审查人,确保有关的人能够随时听从法院的安排,终止犯罪或者防止重新犯罪；因犯罪程度严重,实行犯罪的情节或其造成的损失重大,为了防止对公共秩序造成特别的、持续的混乱。
98 孙谦：“论逮捕的证明要求”,《人民检察》,2000年第5期,第17页。
99 虽然实务上很多搜索扣押以未取得搜索和扣押票方式进行,但是这些方式主要限于以下三个例外方式：同意搜索、附带搜索、一目了然法则。参见王兆鹏：《美国刑事诉讼法》,北京：北京大学出版社,2005年版,第4页。
100 [美]约书亚·德雷斯勒、艾伦·C·迈克尔斯：《美国刑事诉讼法精解》,吴宏耀译,北京：北京大学出版社,2009年版,第12页。
101 李玉萍,前注[29],第20页。
102 黄风,前注[78],第64页。
103 罗结珍,前注[95],第139页。
104 “从威克斯案件开始,美国最高法院要求联邦侦查人员在侦查过程中违反联邦宪法第四修正案的规定而取得的证据。由于威克斯案影响较大,所以人们一般认为美国的非法证据是从此案开始确立的”。杨宇冠：《非法证据排除规则研究》,北京：中国人民公安大学出版社,2002年版,第24页。
105 主要有以下几个原则,第一,责任应当由最方便接触有关事实的一方承担；第二,责任应当由提出主张的一方承担；第三,责任应当分担,以避免借这种方式更多地得到对方掌握的材料,尤其是在有限度的证据展示的案件中更应如此；第四,责任应当分担,以使一方证明有限的理由,而不是让另一方用证明方式反驳很多的理由：责任应当根据具体事件分担；责任应当用来阻止不利的竞争。同上注,第116-117页。
106 陈瑞华：《比较刑事诉讼法》,北京：中国人民大学出版社,2010年版,第128页。
107 何家弘、张卫平主编：《外国证据法选译》,北京,人民法院出版社,2000年版,第87-90页。
(?) [美]E·博登海默,前注[70],第219页。
109 周旺生：“论法律的秩序价值”,《法学家》,2003年第5期,第34页。
110 张乃根：《西方法哲学史纲》,北京：中国政法大学出版社,1997年版,第345页。
111 同上注,第346页。
112 同上注,第254页。
113 [英]彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会法律的价值》,王献平译,北京：中国法制出版社,2004年版,第45页。
114 许身健：“刑事程序现代性研究”,中国政法大学博士论文,2004年5月,第126页。
115 冒从虎、王勤田、张庆荣：《欧洲哲学史》(上卷),天津：南开大学出版社,1986年版,第363-364页。
116 [德]黑格尔：《法哲学原理》,范扬、张企泰译,北京：商务印书馆,1961年版,第261页。
117 同上注,第263页。
8 [德]拉德布鲁赫：《法学导论》,米健、朱林译,北京：中国大百科全书出版社,1997年版,第181页。
119 [美]约书亚·德雷斯勒、艾伦·C·迈克尔斯,前注[100],第175页。
120 “一般认为法院对于相当理由的心证程度,比判决被告有罪所需之‘毋庸置疑’的程度为低,但比‘单纯的怀疑’或者‘合理怀疑’的程度为高。学者认为相当理由所要求者,不是百分之百的正确,也不是要求正确的几率比不正确的几率为高,而是比50%精确率还少一点。为了解法官心中的相当理由的意义为何,曾有一实证研究对166位联邦法官进行访问,要求其量化相当理由之确信程度时,得到的平均值为45.78%以上时,法官即认为具有相当理由,反之不具有相当理由。”参见王兆鹏,前注[99],2005年版,第69页。
121 许继光：“记者因报道上市公司交易内幕遭全国通缉”,http://news.qq.com/a/20100728.htm,最后访问时间,2010年7月28日。
2 夏征农主编：《辞海》(词语分册),上海：上海辞书出版社,1987年版,第1295页。
123 张文显：《法哲学范畴研究》,北京：中国政法大学出版社,2001年版,第213页。
124 钱宏道：“论司法效率”,《中国法学》,2002年第4期,第49页。
125 郭宗杰：“论法的效益”,《法律科学》1995年第3期,第20页。
126 李建明、陈爱蓓：“刑事司法过程的社会效果与社会成本——关于刑事司法效率的思考”,《南京师大学报》,2005年1期,第38页。
127 [法]孟德斯鸠：《论法的精神》(上),张雁深译,北京：商务印书馆,1985年版,第184页。
128 同上注,第184页。
129 有学者分析中国近年来发生的重大刑事错案中,无一不是因为检控方的不当行为引起,主要有李化伟涉嫌杀人案、陈国清涉嫌强奸案、杜培武涉嫌杀人案、李久明涉嫌杀人案、聂树斌涉嫌强奸杀人案、佘祥林涉嫌杀人案、胥敬详涉嫌杀人案、赵新建涉嫌杀人案、腾胜善涉嫌杀人案、秦艳红涉嫌强奸案、邱兔元涉嫌杀人案、孙万刚涉嫌杀人案、张海生涉嫌强奸案、王树红涉嫌嫖娼杀人案、陈金昌抢劫杀人案、林超忠案、李龙涉嫌伤害致死案。参见宋远升：“刑事错案比较研究”,《犯罪研究》,2008年第1期,第75-76页。
(?) 李建明：“刑事错案的深层次原因---以检察环节为中心的分析”,《中国法学》,2007年第3期,第38页。
131 蒂里切夫等：《苏维埃刑事诉讼》,张仲麟等译,北京：法律出版社,1984年版,第145页。
132 同上注,第125页。
133 切里佐夫：《苏维埃刑事诉讼》,中国人民大学刑法教研室译,北京：法律出版社,1955年版,第191页。
134 蒂里切夫,前注[131],第131页。
135 蒂里切夫,前注[131],第127页。
136 巫宇甦主编:《证据学》,北京：群众出版社,1983年版,第77页。
137 同上注,第79页。相同的观点见“刑事诉讼的证明过程,是指司法机关收集、运用证据、确定案件真实情况的过程,也即司法人员认识案件客观真实的过程。这个过程贯穿于全部诉讼活动的各个阶段、环节。”参见张子培、陈光中、张玲元等：《刑事证据理论》,北京：群众出版社,1982年版,第114页。
138 张子培、陈光中、张玲元等：《刑事证据理论》,北京：群众出版社,1982年版,第132页。
139 陈一云主编：《证据学》,北京：中国人民大学出版社,1991年版,第113页。
140 樊崇义先生认为将证明定位为法律真实,其理由为：诉讼证明追求法律真实与我国刑事诉讼法规定的宗旨和任务相一致；法律真实简明扼要,具体明确,可操作性强,易于适用；法律真实为证据的调查和运用指明了方向。见樊崇义：“客观真实管见——兼论刑事诉讼证明标准”,《中国法学》,2000年第1期,第118页。相同的观点见何家弘：“论司法证明的目的和标准——兼论司法证明的基本概念和范畴”,《法学研究》,2001年第6期；高一飞：“法律真实说与客观真实说：误解中的对立”,《法学》2001年第11期。
141 陈瑞华：“从认识论走向价值论——证据法理论基础的反思与重构”,《法学》,2001年第1期。
142 刘金友主编：《证据法学》,北京：中国政法大学出版社,2001年版,第225页。相同观点有：“什么是诉讼证明呢?它是指司法机关在当事人、诉讼参与人参加下,依据查证属实的证据,按照法定程序,查明和确认案件事实和有关事实的诉讼活动。这种诉讼证明是建立在经验证明和逻辑证明的基础上,是国家专职机关的一种有法律效率的活动。”宋世杰：《举证责任论》,长沙：中南工业大学出版社,1996年版,第173页。“诉讼证明只在审判阶段发生,法庭审理前的收集提取证据只是为在法庭上进行诉讼证明。卞建林主编：《证据法学》,北京：中国政法大学出版社,2000年版,第265页。
143 卞建林主编：《证据法学》,北京：中国政法大学出版社,2000年版,第271页。
4 梁玉霞,前注[40],第148页。
145 孙长永、黄维智、赖早兴,前注[4],第97页。
146 黄东熊等：《刑事证据法则之新发展---黄东熊教授七秩祝寿论文集》,台北：学林文化事业有限公司,2003年版,第76页。
147 同上注,第77页。
148 [日]田口守一,前注[61],第219页。
149 陈朴生,前注[6],第177页。
150 同上注,第178-186页。
151 同上注,第179页。
2 陈朴生,前注[6],第180页。
3 同上注,第181页。
154 林钰雄,前注[8],第8页。
155 同上注,第20-21页。
156 同上注,第21-22页。
157 王梅英,见前注[9],第3-4页。
158 同上注,第12页。
159 魏晓娜、吴红耀：《诉讼证明原理》,北京：法律出版社,2002年版,第56-57页。相同观点见见罗海敏：《刑事诉讼严格证明探究》,中国政法大学博士论文,2007年3月,第23页。
160 闵春雷教授认为：证明标准的不同应成为区分严格证明与自由证明的重要考量因素。由于严格证明依据具有法定证据形式及证据能力的证据进行证明,且经由法庭进行的举证、质证等证据调查程序,故应该达到也能够达到排除合理怀疑的证明标准；反之,由于自由证明不受上述两项条件的限制,其证明标准必然会受到影响,即很难达到排除合理怀疑的证明标准。闵春雷,前注[13],第685页；持相同观点的还有康怀宇博士,见康怀宇：“比较法视野中的定罪事实与量刑事实之证明——严格证明与自由证明的具体运用”,《四川大学学报》,2009年第2期,第111页。
161 郭天武,前注[10],第203页。162 魏晓娜、吴红耀,前注[159],第69-72页。
163 康怀宇,前注[160],第111页。
164 闵春雷教授将证明方法划分为严格证明、适当的证明与自由证明三类。严格证明主要适用于控方负责证明的重大争议事项,包括普通程序中被告人不认罪案件；普通程序中的死刑案件；重大程序性争议的案件。自由证明主要包括简易程序中案件事实的证明；量刑程序中量刑事实及请求的证明；被告方主张的有利于己的事实及请求的证明。介于严格证明与自由证明之间的证明,还存在适当的证明,适当证明应具备以下几个特点：第一,本不属于严格证明的适用范围,适当证明是对自由证明的适当限制与修正；第二,借鉴了严格证明的某些做法,即在证明的根据、程序或标准方面采纳了严格证明的部分要求,体现出一定程度的严格性；第三,适当证明的提出在于强化被追诉人权利的保障,防止自由证明给其带来的权利减损。适当证明主要适用于：控方采取强制措施请求的证明；被告人认罪审理程序中案件事实的证明；闵春雷,前注[13],第690-697页。
165 罗海敏：《刑事诉讼严格证明探究》,中国政法大学博士论文,2007年3月,第31页。
166 陈光中主编：《刑事诉讼法学五十年》,北京：警官教育出版社,1999年版,第113页。
167 卞建林主编：《刑事证明理论》,北京：中国人民公安大学出版社,2004年版,第36页。
168 宋世杰：“论诉讼证据概念的科学表述及特征”,《政治与法律》,2005年第3期,第132页。
169 任振铎:“论刑事诉讼证据的性质”,《争鸣》,1983年第3期,第26页。
170 王牧：“论刑事证据的法律性”,《吉林大学学报》(社会科学版),1983年第6期,第18页。
171 沈德咏主编：《刑事证据制度理论与理论》,北京：法律出版社,2002年版,第333页。
172 See Rupert Cross & Colin Tapper, Cross on evidence,6th ed.,Loden Butterworths,1985,p.58.
173 郭志媛：“刑事证据可采性研究”,中国政法大学博士论文,2003年5月,第15页。
174 王满生：“英美加保释程序的诉讼化构造与启示”,《西南民族大学学报》,2010年第6期,第106--107页。
175 龙宗智、李玉花：“论我国刑事诉讼的证据规则”,《南京大学法学评论》,1999年秋季号,第166页。
176 刘善春、毕玉谦、郑旭：《诉讼证据规则研究》,北京：中国法制出版社,2000年版,第56--58页。
177 《美国联邦证据规则》,李昌林译,载徐静村主编：《刑事诉讼前沿研究》(第四卷),北京：中国检察出版社,2005年版,第286页。传闻的原文为"Hearsay is a statement.other than one made by the declarant while testifying at the trial or hearing.offered in evidence to prove the truth of the matter assereted."国内还有另外一种翻译法,认为“传闻是指除陈述者在审理或听证作证时所作陈述外的陈述,行为人提供它旨在用作证据来证明所主张事实的真实性。”参见何家弘、张卫平,前注[107],第746页。
178 宋英辉、李哲：“直接、言词原则与传闻证据规则之比较”,《比较法研究》,2003年第5期,第54-55页。
179 王兆鹏：《刑事被告的宪法权利》,台北：元照出版社,2004年版,第133页。
180 Mattos v.United States.,233U.S.237(1895).
181 Dowdell v.United States.,211U.S.325(1911).
182 原文为"No warrants shall issue, but upon probable cause.supported by oath or affirmation.and particularly describing the place to be searched and persons or things to be seized.
183 See George Mccray v Illions,386 U.S.300(1967).
184 See California Evid.Code s 1042(c)
185 State v. Smith,37N.J.481 A.2d 761(1962)
186 Wigmore,Evidence s 2192 (Mc Naughton rev.1961)
187 Roviaro v.United States,353U.S.53(1972)
188 Aguilar v.State of Texas,378U.S.14(1982).
189 Wayne R · LaFave、Jerold H.Israel、NancyJ.King:《刑事诉讼法》,卞建林、沙金丽译,北京：中国政法大学出版社,2004年版,第596-597页。
190 [德]托马斯·魏根特,前注[93],第183-184页。
191 [德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》,吴丽琪译,北京：法律出版社,2003年版,第117页。
192 同上注,第130页。
193 龙宗智：《刑事庭审制度研究》,北京：中国政法大学出版社,2001年版,第54页。
194 参见德国刑事诉讼法典第26-28条,前注[47],第6-7页。
195 伟恩·R·拉费佛、杰罗德·H·伊斯雷尔、南西·J·金,前注[189],第794-800页。
196 [德]克劳思·罗科信,前注[191],第428页。
197 林辉煌：《论证据排除——美国法之理论与实务》,中国台北：元照出版社,2006年版,第240页。
198 [德]克劳思·罗科信,前注[191],第207-208页。
199 林钰雄,前注[8],2002年版,第21页。
200 See Stephen A. Saltzburg:Standards of Tandards of Tandards of Proof and Priliminary Questions of Fact, Stanford Law Review January,1975.
201 See Lego v Twomey,404.U.S.477,489(1972)
202 Lawrence S.Wrightsman Saul M.Kassin,Cofession in the Courtroonm,Sage Publication,Inc.1993,p.3。
203 宋英辉、魏晓娜：“自白规则——外国证据规则系列之五”,《人民检察》,2001年第8期,第60页。
(?) [意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》,黄风译,北京：中国大百科全书出版社,1993年版,第33页。
(?) [美]约书亚·德雷斯勒、艾伦·C·迈克尔斯,前注[100],第423页。
206 例如杜培武案件,杜培武在庭审的过程中提出证据认为遭到刑讯逼供,其供述是虚假的不应予以采纳,如果不予采纳,对杜培武只能无罪释放,但是法庭最后没有将该自白排除。又如台湾发生的陈小艳遭强奸杀害分尸案,对于其中之一被告张某的的自白是否采信导致了不同的结果,板桥地方法院认为自白违背被告本人之意志,不具有任意性,应不予采信,判处被告无罪释放,而台湾高等法院于认为自白系出于自由意志,被告之描述与鉴定结果相符,对被告之自白应该予以采纳,所以对被告作出了无期徒刑的判决。见黄朝义：《刑事证据法研究》,中国台北：元照出版社,2000年版,第120页。
207 陈朴生,前注[6],第191页。
208 叶建廷：“自白任意性法则”,载《刑事证据法则之新发展---黄东熊教授七秩祝寿论文集》,中国台北：学林文化事业有限公司,2003年版,第250页
209 黄雅芬：《被告自白之研究》,司法研究年报第二十二辑第十篇,第23页。
210 王梅英,见前注[9],第61页。
211 陈朴生,前注[6],第186--192页。
212 [日]田口守一,前注[61],第221页。
213 臧秋桃：《非法取得与事实真相相符证据在刑事诉讼程序之证明力》,台湾：司法研究年报第十八辑第十四篇,第86-90页。
214 黄雅芬,前注[209],第24页。
215 典型案例可以参见刘涌案件,刘涌案件之争议在于刘涌之自白是否具有任意性,或者说是否违反了刑事诉讼法第43条之规定,被基于同样的案件事实,一审法院针对被告律师提出的案卷中的瑕疵认为有刑讯逼供行为意见法庭不予采纳,最后判处其死刑,而二审针对被告律师提出的多份书面证明,并询问看管刘涌的武警战士,裁定存在刑讯逼供行为,改判死缓,两级法院就同一自白任意性之认定作出不同之裁定,笔者以为一审如果针对刘涌提出刑讯逼供遵循严格证明之规则,传看管武警出庭作证、负责侦查工作的公安干警出庭作证,对刘涌进行伤情鉴定,对自白任意性进行公开法庭的审理,将不会可能导致对自白任意性两级法庭截然不同的判决。
216 Wayne R.LaFave、Jerold H.Israel.NancyJ.King,前注[189],第593-594页.
217 陈瑞华,前注[106],第133页。
8 陈瑞华,前注[106],第172页。
(?) 最高人民法院刑事审判庭第三庭：《刑事证据规则理解与适用》,北京：法律出版社,2010年版,第336页。
(?) 陈光中:“刑事证据制度改革若干理论与实践问题之探讨”,《中国法学》,2010年第6期,第14页。
(?) 最高人民法院刑事审判庭第三庭,前注[219],第337页。
222 原文为"The peculiar duty of hin who has the risk of any given proposition on which parties are at issue ----who will lose the case if he dose not make this proposition out,when all has been said and done. 转引自:Rupert Cross& Clolin Tapper, Cross on evidence,7th ed,Butterworths,1990,p110-111. 223 Ibid,p112-113.
224 Petter Mupphy,Mupphy on evidence,9th ed,2005,p68.
225 孙长永、黄维智、赖早兴,前注[4],第11-12页。
226 当然,在美国,对于证据合法性争议,有些州由法官进行判断,合法性争议属于法律问题,并不会提交陪审团审理,但也有些州的做法不同,对于有争议的程序法事实,法官认为证据不可采的,可以直接做出排除的决定而不提交陪审团,如果法官认为证据为可以采纳的,则将该证据提交陪审团进行判断。
7 [德]莱奥·罗森贝克：《证明责任论》,庄敬华译,北京：中国法制出版社,2002年版,第25页。
228 [德]普维庭：《现代证明责任问题》,吴越译,北京：法律出版社,2006年版,第25页。
229 同上注,第26页。
230 同上注,第27页。
231 [德]莱奥·罗森贝克,前注[227],第20页。
232 [德]普维庭,前注[228]第35页。
233 黄朝义,前注[206],第268页。
234 牟军：“论英国刑事证明责任”,《现代法学》,2000年第1期,第132页。
235 龙宗智：《证据法的理念、制度与方法》,北京：法律出版社,2008年版,第242页。
236 黄永：《刑事证明责任分配研究》,北京：中国人民公安大学大学出版社,2006年版,第81页。
237 黄朝义,前注[206],第264页。
238 卞建林、郭志媛、韩旭：“刑事证明责任的分配与转移”转引自：《证据法论文选粹》,北京：中国法制出版社,2005年版,第174页。
9 林万生：《刑事诉讼举证责任之研究》,台湾司法研究年报第十七辑第十五篇,第37页。
0 王雄飞：《检察官的证明责任研究》,西南政法大学博士论文,2008年3月,第93-95页。
241 龙宗智,前注[235],第278页。
242 [德]普维庭,前注[228],第250页。
243 [德]莱奥·罗森贝克,前注[227],第103-104页。
244 [日]田口守一,前注[61],第227页。
245 [美]约翰·W·斯特龙主编：《麦考米克论证据》,汤维建等译,北京：中国政法大学出版社,2004年版,第649页。
246 [德]普维庭,前注[228],第256页。
247 [美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》,苏力译,北京：商务印书馆,1998年版,第77页。
248 [美]约翰·W·斯特龙,前注[245],第653页。
249黄永,前注[236],第220-238页。
250 夏良田：“证明责任分配法理分析”,《社会科学家》,2009年1期,第77-79页。
251 宋英辉:《刑事诉讼目的论》,北京：中国人民公安大学出版社,1995年版,第2-3页。
252 帕卡提出了犯罪控制模式和正当程序模式,犯罪控制模式其价值理念主要有：刑事诉讼以效率为目标和评价标准,有罪推定贯穿于整个刑事诉讼程序,信任国家官员权力的运作。正当程序的价值理念有：对于非正式的与非裁判性质的发现事实程序强调其发生错误的可能性；以个人主义为基础,主张限制国家官员的权力运用,奉行无罪推定,平等观念,重视辩护律师的机能。参见李心鉴：《刑事诉讼构造论》,北京：中国政法大学出版社,1992年版,第114-119页。
253 对于保障人权认识有三种观点“一是保障人权与惩罚犯罪统一论；二是实现普遍实体真实说；三是保障实体性权利的实现说。”参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》,北京：中国人民大学出版社,2000年版,第103页。
254 宋英辉,前注[251],第102-103页。
255 孙长永,前注[86],第190页。
256 黄永,前注[236],第224页。
257 王锡三译：《民事举证责任著作选译》,西南政法学院法律系诉讼法教研室,第243页。
258 江平主编：《摩奴法典》,北京:法律出版社,2000年版,第243页。
259 王锡三,前注[257],第14页。
260 同上注,第17-18页。
261 周洪波：“比较法视野中的证明方法与程序”,《法学家》,2010年第5期,第33页。
262 蒋博士归纳了我国民国民事审判具有的基本特点：“1、当事人的主张如有证据支持,且主张无不合情理之处,则应当依证据来认定事实；2、当事人的主张有证据支持,但主张的事实不合情理,官府不会轻易支持其主张,而会对当事人主张的事实重新调查；3、当事人的主张虽无证据,甚至只有相反的证据,但情理可信,普通官员也会驳回当事人的主张,但尽职官员会去查明事实；4、当事人双方的主张都没有证据支持,依据情理认定事实；5、无证据亦不合情理的主张不予支持；当事人双方在证据上没有一方占优势,在情理上也难分伯仲,则对案情不予认定。蒋铁初：《民清民事证据制度研究》,北京：中国人民公安大学出版社,2008年版,第14-17页。
263 孙长永、黄维智、赖早兴,前注[4],第31-32页。
4 [德]克劳斯·罗科信,前注[191],第55页。
5 黄风,前注[78],第18页。
266 [日]土本武司：《日本刑事诉讼法要义》,董璠舆、宋英辉译,台北：五南图书出版公司,1997年版,第14页。
267 同上注,第332页。
268 叶建廷,前注[208],第248页。
269 同上注,第248页。
270 李建明,前注[5],第165页。
271 许学峰：“析刑事诉讼中被告人的说明责任”,《人民检察》,2002年第3期,第9页。
272 陈朴生：《刑事诉讼法实务》,台北：1987年版,第161页。
273 李昌珂,前注[47],第28页。
274 [德]普维庭,前注[228],第96-97页。
275 Peter Mupphy,Mupphy on evidence 9th, Blackstone Press Limited,2005,p96.
276 吴行政：“英美刑事证据法上的证明标准探析”,《政法论坛》,1999年第4期,第22页。
277 刘金友主编：《证明标准研究》,北京：中国政法大学出版社,2009年版,第13页。
278 徐静村：“我的证明标准观”,载陈光中主编：《诉讼法论丛》(第七卷),北京：法律出版社,2002年版,第12页。持同一观点的还有龙宗智教授和孙长永教授,龙教授认为“证明标准,是指诉讼中对案件事实等待证事项的证明所必须达到的要求,也就是说,承担证明责任的诉讼主体提出证据进行证明应到达何种程度方能确认待证事实的真伪,从而卸除其证明责任。”见龙宗智：“我国刑事诉讼的证明标准”,《法学研究》,1996年第6期,第119页。孙长永教授认为“证明标准是指运用证据对案件事实进行证明应当达到的程度,它与证明责任密切相关,是案件事实得到证明对证据的质和量所提出的具体要求。”孙长永、黄维智、赖早兴,前注[4],第241页。
279 “对于排除合理怀疑涵义的界定,西方各国都强调必须遵守两条基本界限：一是上限。排除合理怀疑不要求达到绝对确定的程度,不要求百分之百确定无疑。二是下限,排除合理怀疑要求对刑事案件的证明必须达到诉讼认识所能达到的最高程度。”陈永生：“排除合理怀疑及其在西方面临的挑战”,《中国法学》,2003年第2期,第153页。280 刘金友,前注[277],第13页。
281 张子培、陈光中、张玲元,前注[138],第94页。
282 《证据学讲座》(上),第四期全国法律专业《证据学》师资进修班,重庆,1984年4月,第53页。
283 围绕刑事证明标准发表了一系列文章,李学宽、汪海燕、张小玲：“论刑事证明标准及其层次性”,《中国法学》,2001年第5期；刘金友：“客观真实与内心确信---谈我国诉讼证明的标准”,《政法论坛》,2001年第6期；何家弘：“论司法证明的目的和标准----兼论司法证明的基本概念和范畴”,《法学研究》2001年第6期；卞建林、郭志媛：“论诉讼证明的相对性”,《中国法学》,2001年第2期；张卫平：“证明标准的乌托邦,《法学研究》,2003年第4期；陈瑞华：”从认识论走向价值论---证据法基础理论的反思与重构”,《法学》,2001年第1期等等。
284 樊崇义：“客观真实管见—兼论刑事诉讼证明标准”,《中国法学》,2000年第1期,第117页。
285 陈光中、李玉华、陈学权：“诉讼真实与证明标准改革”,《政法论坛》,2009年第2期,第11页。
286 [日]石井一正：《日本实用刑事证据法》,陈浩然译,郑善印校订,台北：五南图书出版公司,2000年版,第324页。
287 Larry Laduan.Note 14 above,at 54-57,转引自：陈志龙：“超越合理怀疑与证据证明”,《台北大学法学论丛》,第69期,第202页。
288 黄道秀,前注[57],第75页。
290 转引自：[美]约书亚·德雷斯勒、艾伦·C·迈克斯尔,前注[100],第51页。
289 罗结珍,前注[95],第50-51页。
291 刘金友,前注[277],第144页。
292 See Devitt & Blackmar,Federal Jury Practice and Instructions,4th ed.,West Publishing Co.,1987,p.354.
293 李学灯：《证据法比较研究》,台北：五南图书出版有限公司,1992年版,第872页。
294 陈光中：“刑事证据制度改革若干理论与实践问题之探讨”,《中国法学》,2010年第6期,第8页。
295 最高人民法院刑事审判庭第三庭：《刑事证据规则理解与适用》,北京：法律出版社,2010年版,第336页。
296 需要运用证据证明的案件程序事实包括：(一)关于管辖的事实；(二)关于回避的事实；(三)耽误诉讼期限是否有不能抗拒的原因或者其他正当理由的事实；(四)影响强制措施采取的程序事实；(五)违反法定程序的事实；(六)影响执行的程序事实；(七)其他应当证明的程序事实。参见陈光中,前注[65],第6页。
297 孙长永教授认为,对强制措施根据侵犯权利性质不同,可以将强制措施大体上分为以下四类：一是限制或剥夺人 身自由的强制措施,如据传、逮捕、羁押等；二是限制财产权的强制措施,如搜查和扣押等；三是侵犯身体健康的强制措施,如强制采样等；四是侵犯通讯权或隐私权的强制措施,如监听、拦截通讯、强制进行人身检查、秘密录像等。参见龙宗智主编：《徘徊于传统与现代之间---中国刑事诉讼法再修改研究》,北京：法律出版社,2005年版,第151页。
298 徐静村,前注[32],第238页。
9 孙长永：“比较法视野中的刑事强制措施”,《法学研究》,2005年第1期,第116页。
(?) 龙宗智,前注[297],第180页。
301 韩晓峰、王海：“逮捕必要性问题研究”,《人民检察》,2010年第8期,第49-50页。
302 肖卓、倪绍霞、王凯石等：“云南审查逮捕机制运作实证分析”,《云南大学学报》(法学版),2010年第5期,第89页。
303 有检察官认为我国逮捕证明标准体现以下几个特点：法律规定与现实脱节；证明标准模糊；证明标准过低；证明标准缺乏层次性。贺恒杨：“审查逮捕的证明标准”,《中国刑事法杂志》,2006年第2期,第89-90页。
304 李昌珂,前注[47],第49页。
305 [德]克劳思·罗科信,前注[191],第284页。
306 宋英辉前注[49],第16页。
307 例如某市2003年、2004年、2005年逮捕后犯罪嫌疑人被判处三年缓刑、三年以下缓刑、管制、拘役、罚金的占逮捕后案件的31%、38%、35%,某县2003年、2004年、2005年在判处缓刑以下案件占逮捕后案件总数的41%、38%、38%。参见王维志、詹新红：“逮捕强制措施普遍化的实证分析”,《中国检察官》,2006年第9期,第22页。
308 盛大林：“可能刑讯逼供能成为改判减刑的依据吗?”,http://news.sohu.com/59/90/news212679059.shtml,最后访问时间,2010年11月2日。
309 关于杜培武案件,参见陈昌云：“云南昆明公安局干警杜培武冤案录”,《工人日报》,2000年8月12日17版。
310 关于赵作海案件,参见：“检方承认赵作海冤案存逼供,政法委开会定凶手”http://news.163.com/10/0511/02/66CBR7B500014AED.html最后访问时间2010年11月2日。
311 杨宇冠、孙军：“构建中国特色的非法证据排除规则——《关于办理刑事案件非法证据排除若干问题的规定》解读”,《国家检察官学院学报》,2010年第4期,第106页。
312 金轶(海淀检察院公诉一处处长)发言：载“检察官法官律师三方探讨“非法证据排除规则”实施中的问题”来源于http://www.jcrb.com/,最后访问时间2010年7月8日。
313 许永俊(海淀检察院宣教处处长)发言：载“检察官法官律师三方探讨“非法证据排除规则”实施中的问题”,来源于http://www.jcrb.com/,最后访问时间2010年7月8日。
314 王洪俊：“论证据的确实充分”,载《证据学资料汇编》,西北政法学院科研处,第26页。
315 严端：“试论刑事诉讼证据的判断”,《北京政法学院学报》,1981年第2期,第38页。
316 同上注,第38页。
317 沈德咏,前注[171],第768页。
318 张智辉主编：《刑事非法证据排除规则研究》,北京：北京大学出版社,2006年版,第190页。
319 樊崇义：“只有程序公正,才能实现实体公正——学习两院三部颁布的两个规定”,《法学杂志》,2010年第7期,第9页。
320 刘金友,前注[277],第452页。
321 张智辉,前注[318],第187页。
322 卞建林：“我国非法证据排除的若干重要问题”,《国家检察官学院学报》,2007年第1期,第7页。
323 陈朴生,前注[6],第314页。
324 宋英辉、王贞会：“我国非法证据排除规则及其适用”,《法学杂志》,2010年第7期,第17-18页。
325 刑事诉讼管辖是指在一国同一法域内,基于刑事管辖权,根据刑事案件的不同情况和司法部门的职权,确定具体案件应由哪一个司法机关进行侦查、起诉和审判的制度,确定具体案件处理的程序问题。而管辖争议是指公安机关、检察机关、法院在受理一审刑事案件产生的争议,有争相管辖和推诿管辖。管辖异议的来源是法律划分的明细性局限、案件的错综复杂、部门职能利益等的影响、以及影响审理的相关因素造成的。参见高铭暄、王秀梅：“我国区际刑事管辖冲突的内涵及解决原则”,《法律科学》,1999年第6期,第83页。
326 李昌珂,前注[47],第4页。
327 宋英辉,前注[49],第6页。
328 房保国：“刑事诉讼管辖权异议的裁判体系”,《烟台大学学报》,2004年第1期,第56页。
329 参见《意大利刑事诉讼法典》第35、36、37条,黄风,前注[78],第16-17页。
330 参见《德国刑事诉讼法典》第22条第3款,李昌珂,前注[47],第5页。
331 参见“台湾刑事诉讼法”第17条、18条。
332 孙长永,前注[86],第67页。
333 李心鉴,前注[252],第171页。
334 陈瑞华,前注[253],第247页。
335 武培：《强制侦查的司法化研究》,中国政法大学博士论文,2006年4月,第20页。
336 孙长永主编：《侦查程序与人权保障——中国侦查程序的改革与完善》,北京：中国法制出版社,2009年版,第66-67页。
337 对于实体制裁与程序制裁而言,陈永生教授认为程序制裁主要有以下几个优点：一、实体制裁只能对部分程序违法进行制裁,而程序制裁则可以对所有程序违法进行制裁；二、实体制裁对侦控人员进行制裁存在着很大局限性,而程序制裁不存在这方面的局限,证明标准更低、被告不需承担严格的证明责任；三、程序制裁可以对违法者利益进行剥夺,也能对受害人进行补偿。参见陈永生：“刑事诉讼的程序性制裁”,《现代法学》,2004年第1期,第90-91页。
338 陈瑞华,前注[51],第538页。
339 对于我国刚刚颁布的非法证据排除规则,陈卫东教授认为有五个方面的忧：一是对于非法手段例举较窄；二是对于刑讯逼供与严重的非法表现形态没有细化解释具体形态；三是公诉人证明取证手段合法性的证明方法在设计上存在有效性与合理性的瑕疵；四是辩方提出线索引起法官怀疑在实践中很难拿捏；五是非法证据听证程序的决定可否上诉,是否审判程序规定不明确,所以对其适用前景不得不深忧。陈卫东：“非法证据排除规则的喜与忧”,《法制日报》,2010年8月11日,第11版。
340 陈瑞华,前注[51],第411页。
1 汪建成、甄贞主编：《外国刑事诉讼第一审程序比较研究》,北京：法律出版社,2007年版,第62-63页。
342 宋英辉、孙长永、刘新魁,前注[1],第199页。
343 英国《警察与刑事证据法》第8条规定,治安法官可以签发搜查令状批准警察进入并搜查房屋,如果有合理的理由相信：(1)已发生严重的可逮捕罪行,并且(2)被怀疑的房屋有材料可能既对侦查犯罪有实质性价值,如果进行起诉的话又会最终采纳为证据且(3)上诉材料属于不受法律特权的保护事项、被排除的材料或特别程序材料或不是由这几种材料组成。转引自：[英]约翰.斯普莱克：《英国刑事诉讼程序》,徐美君、杨立涛译,北京：中国人民大学出版社,2006年版,第58页。
344 李昌珂,前注[47],第31--34页。
345 孙长永,前注[86],第621页。
346 主要有“(1)驳回起诉的裁定；(2)在有罪裁决或者判决之后又批准进行重新审理的裁定,但受双重危险条款禁止的情形例外；(3)在开庭以前作出排除证据的裁定以及返还扣押财产的命令；(4)批准附条件释放被告人或定罪人的裁定以及拒绝检察官要求释放令或变更附带条件的申请的裁定。”宋英辉、孙长永、刘新魁,前注[1],第199页。
347 孙长永等译：《英国2003年<刑事审判法>及其释义》,北京：法律出版社,2005年版,第68页。
8 李心鉴,前注[252],第7页。
349 孙长永,前注[86],第66页。
350 孙长永,前注[336],第67页。
351 孙长永：“审判中心主义及其对刑事程序的影响”,《现代法学》,1999年第4期,第93页。
352 陈瑞华教授认为,以裁判为中心的诉讼构造具有以下几个方面的特征：第一,在侦查程序中,普遍有一个中立的司法机构进行参与,并负责就所有涉及个人基本权益的事项进行司法授权和审查。第二,在整个诉讼过程中,那些权益受到限制或剥夺的公民可以向法院提起诉讼,从而引发法院就此事项进行的程序性裁判活动。第三,对于检察机构所作出的起诉或者不起诉决定,司法机构可以进行一定的司法审查。第四,法院通过法庭审判,可以对审判前活动的合法性继续进行司法审查。第五,记载着控方证据和结论的案卷材料,对法院不具有任何预定的法律效力,法庭可以通过举行直接和言词辩论式的听审,就被告人是否有罪问题作出独立自主的裁判。第六、基于司法裁判在刑事诉讼中所处的中心地位,法院与检警机构在组织和运作方式上都具有极为明显的区别。陈瑞华,前注[253],第226-230页。
353 余叔通、谢朝华译：《法国刑事诉讼法典》,北京：中国政法大学出版社,1997年版,第29页。
354 同上注,第83页。
355 黄风,前注[78],第64页。
356 夏红：《无效刑事诉讼行为研究》,北京：中国人民公安大学出版社,2009年版,第399页。
357 李玉萍,前注[29],第165-168页。
359 谢小剑：“公诉裁量权滥用及其规制”,《江西社会科学》,2008年第11期,第174页。
358 同上注,第177-179页。
360 其原文为In any proceedings the court may refuse to allow evidence on which the prosecution proposes to rely to be given if it appears to the court that,having regard to all the circumstances including the circumstances in which the evidence was obtained,the admission of the evidence would have such an adverse effect on the fairness of the prceeding that the court cought not admit it. See Archbold:criminal pleading evidence and practice,Sweet&Maxwell Limited,2004, P1552.
361 杨宇冠,前注[104],第176页。
362 具体的禁止方法有：“(1)刑讯或者其他致人肉体剧烈痛苦的方法；(2)威胁；(3)以不可能合法实现的利益相引诱;(4)恶意欺骗；(5)疲劳战；(6)催眠术或服用药物；(7)非法适用强制措施；(8)其他残忍、不人道、有辱人格的方法。”参见龙宗智,前注[297],第93页。
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