信赖保护原则研究：以法律文化和制度构建为视角
摘要
当代社会,政府普遍面临信任危机。危机的发生不见得是源于公众对于政策正当性或合理性的怀疑,行政机关行政决定作出的随意性与变动的任意性是发生信任危机的重要原因。诚信政府的构建被包括中国在内的许多国家列为社会良性发展与可持续发展的关键条件。建设诚信政府不仅仅是一种愿望,更是一种实践,而该实践过程是需要制度基础的。在整个制度体系中,法律制度无疑是最重要的。支持诚信政府建设的法律制度主要集中体现为公法制度,公法制度则以具体的规则及原则发挥其构建作用与保障作用,信赖保护原则就是其中重要的组成部分。
对于信赖保护原则的制度安排及理论研究在国内外行政法域备受关注。综观各国相关立法例,其制度设计主要体现在行政程序法中,以限制行政机关擅自撤销或废止授益行政行为的规定约束行政机关的权力；以维持行政行为的持续效力的规定保障行政相对人的合法权益；以强调公共利益可以抗衡私人权益的规定实现强势法益；以合理的行政补偿制度体现现代社会权利本位的特性。从理论研究上,关注该问题的中外学者成果颇丰,主要集中在对制度概念的阐释及制度运行的评析上。作为一个调控性规则,信赖保护原则包含了道德的成份。道德入法古已有之,不过每类蕴含了道德取向的法律规范都有其特殊的文化背景与社会基础,信赖保护原则也是如此。以法律文化为进路发现信赖保护原则的发生机制,并从法理学和法社会学的视角探讨信赖保护原则的环境条件与观念条件大有异趣。
本文分五个部分展开研究：1、娩生信赖保护原则的法律文化渊源；2、信赖保护原则的法理基础；3、信赖保护原则产生的社会政治条件；4、信赖保护原则的价值分析；5、信赖保护原则的中国化问题与制度构建。
第一章立足于探讨信赖保护原则发生的法律文化背景。任何制度的生成必定有社会观念层的准备,观念经过积淀与提升渐成文化。文化是一个大而化之的概念。作为一个巨大的载体,文化折射出社会各个层面的经验,并可以用以解释方方面面的社会问题,甚至可以造就出立体的社会图景。对于西方国家而言,对社会具有最深刻影响力的文化现象莫过于以基督教为主体的宗教。基督教在其漫长的发展历程中形成了独特的基督教精神,其中,与研究对象有着最密切联系的是形式上的平等精神与经内化的守约精神。对于宗教的敬畏催生了社会观念层的信仰文化,当这种文化形成为制度时,其评价与运行都将少却许多的关碍。早于梅因的“任何社会的变革,最终都从身份到契约的革命”,也不宥于社会契约论的说服力,西方社会的契约文明可谓源远流长。契约的主体包含了从自然人到经济人再到政府的几乎所有社会主体,“契约必须履行”成为契约文明得以延续的基本要件。在将政府行政行为,尤其是授益行政行为视为一种行政承诺的情况下,契约文明彰显出它强大的约束力与保障力。契约文明的理念无疑成为了信赖保护原则的基石,为该原则的规范化提供了不可或缺的社会准备。在人类的所有情感中,特别是在社会主体间存在互动的场合,维系良性关系的文化因素主要是信赖或者称信任。信任流转于一切社会关系主体之间,于行政权力而言,信任带来权威及效率,研究信任文化可以帮助我们作出信赖保护原则价值基础的判断。信任的正向效果是基于双方的意思表示及双方行为的保障,然而信任风险始终存在,必须有对抗信任风险的机制,尤其是当信任关系当事人地位不对等时,对于弱势方而言,制度性的防范更为重要,信赖保护原则为行政相对人提供了防御信任风险的屏障。
第二章是对信赖保护原则的法理基础及制度环境的叙述。信赖保护原则作为行政法的一项制度其历史并不长,前溯五十年就可以发现该原则在德国的首次司法适用。作为产生在二战结束数年后的重要的行政法原则,背后有着充分的法理准备与制度支持。所谓法理准备是指自然法的复兴,所谓制度准备是指法安定性原则的长期坚持与诚实信用原则悠久的传承。二战给德国带来的不仅仅是摧残人类文明与良知的耻辱,更有在理性基础上的反思。该反思是多角度、多层次的,在法律领域集中体现为自然法的复兴。二战前,德国法学界盛行实证主义法学,以刻板地遵循法统与制度为法的精神,即便所遵循的法律已经失去了正义的基础仍坚守不怠,以至于法律成了战争中不道义行为的借口。战争使以拉德布鲁赫(Gustav Radbruch)为代表的一批法学家开始重新思考法律的价值问题,提出了以正义为法崇高目标的理念,将法律精神回归到本原性范畴。一批理论成果的问世成为了自然法复兴的象征。同时,自然法的复兴也催生了一批新的法律原则及法律制度,信赖保护原则以其维护法的正义性与权利的崇高性的本质成为其中的代表。德国乃至许多西方国家的法治原则中都包涵了法安定性,即强调法的稳定性与确定性,以捍卫法的权威性,保障公民的权利得到持续实现,法安定性与法不溯及既往一道成为了体现法律内在属性与外在权威的法的基本原则。基本原则的可操作性往往需要部门法原则加以具体化,法安定性原则在行政法域的体现就是信赖保护原则。任何新的法律原则及规则的顺利实施都应当有相对熟稔的技术,这有赖于经验的积累。信赖保护原则之所以能以一个案例确立并得以制度化,与其他相关制度的先期实践是有联系的。在其他部门法原则中,最能为信赖保护原则提供实务支持的当数民法中的诚实信用原则。该两个原则有着相通的内在精神,即都体现对道德的倡导与对善意的维护,而且在适用规则上也有诸多的可比之处。诚实信用作为一项古老的私法原则的确为信赖保护这一公法原则提供了成熟的可资借鉴的经验。
第三章立足于通过对与信赖保护原则发生相关联的社会条件、政治前提及行政伦理的阐析,揭示信赖保护原则的背景性条件。信赖保护原则于其原生地德国而言也不是一个空降制度,自有其重要的现实基础。从二十世纪初一直到二十世纪四十年代,西欧都处于多事之秋,世界大战、经济萧条这些极端性的事件一方面摧毁了资产阶级苦心经营的政治秩序、经济秩序甚至理想观念,给社会造成了前所未有的冲突。另一方面也为新的制度与新的精神的塑造提供了机遇。以德国社会为例,其行政体制于二十世纪上半叶即开始转型,由关注秩序并以管制为特征的警察行政发展到关注福利以服务为形式的给付行政。改善社会生活条件成为政府行政的重要目标,这实际为以信赖保护原则为代表的,以权利为制度本位的公法制度的诞生创造了条件。于政府而言,诚信与责任成为其行政伦理的两大基本要素,作为回应,信赖保护原则很好地融合了这两方面的要求,成为当代行政法治的极佳体现。
第四章将法律文化的重要研究对象法律价值微观化,对于信赖保护原则所具备的价值进行剖析,力证这一公法原则的正当性。作为法律的首要价值,正义以其不同的表达形式决定着法律的意义。对于正义,有着内涵与外延的不同划分,而不同的正义诉求往往会有所冲突,较为持久与明显的冲突发生于实质正义与形式正义之间。从某个角度来说,法律所实现的正义是通过程序的正义,偏重于形式正义；社会所追求的正义主要是实质正义,倾向于结果正义。理想的状态是将二者有机地结合起来,即在形式正义的基础上实现实质正义。但是二者的不尽吻合总是随时可能发生,信赖保护原则所要解决的是以科学合理的程序认定,限制行政行为的形式法治,使行政相对人的预期权利现实化,以最大程度地契合形式正义与实质正义。在法律的价值中,自由带有更多的浪漫色彩,信赖保护原则视野中的自由是通过依法限制行政机关的自由从而保障行政相对人及社会公共利益更大的自由,以彰显自由的真正内涵。平等是民主的灵魂,民主与平等实则是可以共同结合到制度中加以体现的。信赖保护原则从规定上是将守信的义务加给了政府,而这一法定义务于公民而言从来就是存在于制度之中的。从传统的行政模式上,行政机关于行政相对人的关系主要呈现出命令与服从的单向性,信赖保护原则则体现了相对人对于行政过程及行政结果的交涉,即以合法权益为尺度质疑行政机关对于行政决定的擅自撤销与废止,即便是基于法定事由需要牺牲其权益时,在公平交涉的基础上允许相对人承受最小的损失并谋求恰当的补偿。在任何社会条件下,维持基本社会秩序都是法律的基础性价值,秩序的建立在法治社会中越来越不可能依仗强权压服。在行政领域,尤其是授益行政领域,秩序的维系更多地是要求行政主体诚信地维持行政决定的持续有效,通过行政机关对承诺的信守以及相对人的积极回应达成行政目的、实现信赖利益,最终获得行政秩序。与以往在实现行政目的可以不计成本不同,现代社会是一个讲求效率的社会,行政效率是行政目的的重要考核指标。效率的实现条件之一在于行政决定能顺利地无障碍地完成,显然,出尔反尔会导致法律关系当事人无法预测对方行为也无法估计己方形势,不经济、非效率的情形就会发生。信赖保护原则在促进行政效率实现上的作为就在于,由于行政机关保持行为的一贯性及行政行为效力的持续有效性,使得相对人能够按照预设目标行为,在实现自身权益的同时帮助行政机关实现行政目的。
第五章是对信赖保护原则制度构建的尝试。这仍然是一个比较宏大的论题,本文希望能以小见大,锁定三个具体问题展开分析,以三个部分进行讨论。第一部分通过相关制度比较寻找合适的制度语言及实务借鉴。主要以德国信赖保护原则的制度及运行、英美合法期待的制度特征及其实践、欧盟法中体现信赖保护原则的规定及欧盟法院相关司法实践以及中国台湾地区信赖保护原则的规定及司法判例为范本,全面系统地分析相关制度的表达及运行,以期获得制度构建的经验。因论文主题偏于法律文化层面的研究,故对于中国公权力文化及社会对于政府定位的分析成为本章第二部分要解决的问题。在分析中,以国家家长主义在中国传统社会中的体现以及“圣徒假定”对于政府与社会关系的影响为进路,结合市场经济背景下政府的理性定位,对我国实行信赖保护原则的社会文化环境进行研究,排查可能的不利因素,以清理制度运行中的障碍。第三部分涉及具体制度的构建,首先从制度用语选择入手,结合中国社会对于“信”的理解与实践,认同将“信赖保护”作为我国相关制度构建的法律表达。进而以与信赖保护原则适用有关的若干典型案例为素材,考察该原则在实务中的运用情况,以获得该制度的实证评估。在信赖保护原则的构建及完善中,具体的制度设计是绕不开的话题,如信赖保护原则所要保护的信赖利益的要件、构成信赖保护原则例外的公共利益的界定、行政行为撤销或变更后启动行政补偿的条件及程序等,目前在中国都存在制度上完善及拓展的空间,故本章最后一个部分将围绕上述实际问题展开研究,在已有成果的基础上提出对于制度构建的思路。
研究问题的目的是为了解决问题,之所以要对信赖保护原则发生的文化前提及制度背景进行探讨,是基于信赖保护原则在构建及实施中必不可少的平等精神、守约精神、诚信精神等在我国公权力环境中有着不同程度缺位的考虑,希望通过材料分析及经验研究寻找信赖保护原则在我国法律体系中的合理定位并最大化地实现其在实践中的应有价值。
In contemporary society,governments are commonly faced with credibility crisis. The occurrence of the crisis does not necessarily result from public doubts on the validity or rationality of the policies.The key reason behind the credibility crisis is the randomness of the administrative decisions and arbitrariness of change by the administrative authority.The construction of an honest government with integrity has been considered an essential condition by many countries,including China,for the healthy and sustainable development of a society. This is not only a desire,but an actual practice that has a foundation on the systems,among which the legal system is undoubtedly the most important one.
The legal system supporting the construction of an honest government manifests itself mainly as the system of public law,which achieves its function of construction and safeguard through specific rules and principles, with trust protection (Vertrauensschutz) being an important constituency.System setup and theoretical study concerning the principle of trust protection can be found both domestically and internationally. A comprehensive survey over the legislative precedents in various countries indicates that the system setup is mainly achieved in the law of administrative procedure,with regulations restricting the ability of the administrative authority to withdraw or cancel administrative actions so as to restrain the power of the administrative authority; with regulations to maintain the continuous validity of the administrative actions so as to protect the legal interest of the private party;with regulations to emphasize the counter balance of private interest by public interest so as to enforce authoritative legal interest;and with a system of reasonable administrative compensation to realize the characteristics of the right standard of modern society.
With respect to theoretical study,there are abundance of achievements by Chinese and foreign scholars concerning this subject,mostly focusing on interpretation of the system concept and assessment of system operation. The works are comprehensive and in-depth.The principle of trust protection is a rule of adjustment,and contains elements of ethics.The incorporation of ethics into law has been an ancient tradition,although each legal standard that contains ethical orientation has its unique cultural background and societal foundation.The principle of trust protection is no exception.It will be very interesting to explore the mechanism of the origin of the principle of trust protection,and inquire into the environmental and ideological condition from the prospective of jurisprudence and sociology of law.
This thesis carries out the research in five areas:1) the legal cultural tradition that gave birth to the principle of trust protection,2) the jurisprudential foundation of the principle of trust protection,3) the social political conditions in which the principle of trust protection originated,4) the value analysis of the principle of trust protection,and 5) the localization and system construction of the principle of trust protection in China.
Chapter 1 discusses the legal cultural background on which the principle of trust protection originated.The creation of any social system is always associated with the preparation at the level of societal ideology,which gradually becomes culture after condensation and abstraction. Culture is a generic concept.As an enormous carrier, culture reflects experiences in every levels of a society,and can be used to interpret various social phenomena,even create a social panorama.For the western countries,the cultural phenomenon that has most profound influence on the society has to be Christianity-based religions.A unique Christian ethics has developed over the long history of Christianity. Inside such ethics,the formalistic equality and intrinsic contract spirit are most closely related to the object of this study.The fear of god rooted in the religion gave birth to the faith culture of the societal ideology.The barrier to its assessment and operation became much lower when the culture turned into a social system.The morality of the principle of trust protection is consistent with the spirit of Christianity,thus the practicality of its social foundation is evidential.The contract civilization in the western society has a long history,earlier than Maine's "Any transformation of a society is ultimately a revolution from status to contract",and independent of the persuasiveness of Rousseau's Du Contrat Social.The subjects of contracts include almost all the subjects in a society,from natural person,to economic person, and to the government."A contract must be honored" has become essential for the contract civilization to continue.When the administrative behavior, especially the beneficial decision administrative behavior is considered an administrative promise,the contract civilization has demonstrated its great power of restriction and protection.The concept of contract civilization has undoubtedly become the social pillar of the principle of trust protection.Among all the human sentiments,especially under the circumstance when there are interactive relationships between the subjects of the society,the culture factors that maintain the positive relation is mainly trust or credibility,which flows between every subjects of social relationship.To the administrative power,trust entails authority and efficiency. Studies on culture of trust can help us make the judgment on the value of the principle of trust protection.The positive effect of trust is based on the expression of mutual intention and guarantee of mutual behavior.The risk of trust always exists;therefore there must be a mechanism to counterbalance the risk,particularly when there is an inequality between the two parties involved in the trust.Protection by system is more important to the weaker party.The principle of trust protection provides a shelter for the private party to mitigate the risk of trust.
Chapter 2 describes the jurisprudential foundation and system environment of the principle of trust protection.The principle of trust protection does not have a long history as a part of the administrative law.The first application of the principle could be found in Germany 50 years ago.There were sufficient jurisprudential preparation and system support behind the important principles of administrative law that originated several years after the end of World War II.The so-called jurisprudential preparation refers to the revival of natural law;whereas system preparation refers to the sustained perseverance of legal certainty and the long heritage of honesty and credibility principle.WWII brought not only the shame of destructing human civilization and conscience,but also reflections on the basis of reason. Such reflections were multi-perspective and multi-layers, and in the field of law, manifested itself as the revival of natural law.Before WWII, positivistic legal theory had been very popular in German jurisprudence,which rigorously followed the doctrine of legal tradition and system,even if the law that they followed had lost its ground of justice,such that the law had become an excuse for the injustice behaviors during the war.The war forced a group of legal scholars represented by Gustav Radbruch to rethink the value of law.They proposed the doctrine of justice being the utmost purpose of law,and returned the spirit of law to the fundamental category.The generation of a number of theoretical achievements became the symbol of the revival of natural law.In the meantime,the revival of natural law gave birth to a variety of new legal principles and legal systems,represented by the principle of trust protection with its defense of the justice of law and dignity of rights.The principle of rule by law in Germany and many other western countries comprises the doctrine of legal certainty,which emphasizes on the stability and predictability of law to protect the authority of law,thus guaranteeing the continuous realization of citizens'rights.The legal certainty and non-retroactivity of the law together have become the fundamental legal principle that reflects the intrinsic characteristics and external authority of the law.The operationability of fundamental principles often requires specialization by principles of law department.The principle of legal certainty manifests itself in the area of administrative law as the principle of trust protection.The smooth implementation of any new legal principles and rules should be accompanied by relatively mature techniques,which relies on the cumulating of experience.The establishment from a individual precedent and subsequent systemization of the principle of trust protection is related to the earlier practice of other relevant systems. Among principles of the other law department, the one that provides the most practical support to the principle of trust protection is the principle of good faith in civil law.The two principles share common intrinsic doctrine,i.e.,promotion of morality and protection of good will;and have many comparable rules of application. The principle of good faith as an age-old private law principle has indeed provided a mature and translatable experience for the principle of trust protection, a public law principle.
Chapter 3 reveals the background conditions of the principle of trust protection based on descriptions on the social conditions,political prerequisites and administrative ethics concerning the origin of the principle of trust protection.The principle of trust protection did not parachute onto Germany, its birth place.Instead,there was an important practical basis.From the onset of the 20th century to the 1940's,Western Europe had been constantly in turmoil.On one hand,the dramatic events such as the World Wars and the Great Depression destroyed the political and economical orders and even ideologies,which the capitalists had been working diligently to establish.On the other hand,those events provided opportunities for the creation of new systems and new principles.One example is German society.Its administrative system started the transformation in the first half of the 20th century,from a controlling, police administration that emphasized on order,to a service,provider administration that emphasized on welfare.The improvement of living condition of the society became the important target of the government, practically creating the condition for the birth of public law system, with the principle of trust protection being the representation and the rights being the system standard.For the government,honesty and responsibility became the two fundamental elements of its administrative ethics.In return,the principle of trust protection united the desires from both elements very well,and became the best illustration of the contemporary rule of administrative law.
Chapter 4 specifies the value of law,the important research object of legal culture,dissects the value of the principle of trust protection, and tries to prove the justice of this public law principle.As the top value of law, justice, with its different manifestations,determines the significance of law.Justice has both intrinsic and extrinsic aspects that are often in conflict.A lasting and obvious conflict happens between the intrinsic justice and formalistic justice.From some perspectives,the justice achieved by law is procedural,with emphasis on formality;whereas the justice pursued by the society is mainly intrinsic,with emphasis on results.Ideally the two should be integrated,i.e.,to achieve intrinsic justice on the basis of formalistic justice.However,the incomplete match between the two may happen anytime.The principle of trust protection resolves the realization of the expected rights of the private party through procedural approval,scientifically and reasonably,thus integrates the formalistic justice and intrinsic justice to the greatest extent.Among the values of law,freedom bears more romantic flavor,whereas freedom in the scope of principle of trust protection is to guarantee private party and societal public interest more freedom through legally limiting the freedom of administrative authority,thus demonstrates the true connotation of freedom.Equality is the soul of democracy.Equality and democracy can actually be accomplished by combining the two into a system.The principle of trust protection imposes government the obligation to keep promises,whereas to the citizens similar legal obligation has always existed in the system.Under the traditional model of administration,the relationship between administrative authority and private party is mainly one-directional,of command and obedience.The principle of trust protection,however,reflects the private party's negotiation on administrative processes and results,i.e.,its inquiry,with yardstick of legal rights,into the arbitrary cancellation and withdraw of administrative decision by the administrative authority.Even if its right has to be sacrificed for legitimate reasons,on the basis of fair negotiation it is allowed for the private party to bear minimum loss and seek appropriate compensation.Under any social circumstance,the fundamental value of the law is to maintain basic social order. It has become less and less likely to establish an order through oppression of power in a society ruled by law.In the administrative arena,particularly beneficial decision administrative arena,more often the maintenance of order requires the administrative subject honestly preserve the continuous validity of the administrative decisions,and guarantee the expected realization of object person's trust interest.The administrative purpose is achieved,the trust interest is realized,and the administrative order is ultimately accomplished by the administrative authority's willingness to keep promises and respond proactively to the private party.Different from the past when the cost is not taken into account in the process of achieving administrative purpose,modern society is a society emphasizing on efficiency,whereas administrative efficiency is an important assessment criterion of administrative purpose.One of the conditions to accomplish efficiency is the smooth,hurdleless execution of administrative decisions.Obviously,contradicting behavior by the administrative authority would result in the inability for the parties of the legal relation to predict actions of the other party,and the inability to evaluate its own situation,entailing the occurrence of uneconomical,inefficient situations.What the principle of trust protection accomplishes in terms of administrative efficiency,is that because of the maintenance of the consistency and continuous validity of the administrative behavior,the objective person is able to act towards a predetermined target,and help administrative authority accomplish the administrative purpose while realizing its self interest.
Chapter 5 discuss the attempts on system construction of the principle of trust protection.This is still a fairly enormous topic.To mirror the universe from the tiny,this thesis carries out analysis on three specific questions in three sections.The first section looks for appropriate system language and practical lessons through system comparison. Primarily based on the examples of system and operation of the principle of trust protection in Germany,the characteristics and practice of Anglo-American legitimate expectation,the principle of trust protection manifested in the regulations in EU laws and relevant legal practice in EU courts,and regulations and judicial precedents concerning the principle of trust protection in Taiwan,China,the manifestation and operation of the relevant system is analyzed systematically and thoroughly in order to obtain lessons for the system construction.Because the subject of the thesis accentuates on the study on the level of legal culture,the analysis of the culture of Chinese public power and positioning of government by the society have become the questions to be addressed in section two of this chapter.The analysis uses the manifestation of state patriarchism in traditional Chinese society and the impact of "Saint Assumption" on the relationship between government and society as a starting point,combines the rational positioning of government under the background of market economy,studies the social cultural environment for the implementation of the principle of trust protection in China,eliminates potential negative elements, and clears barriers to the operation of the system.The third section concerns the construction of the specific system.It starts with a positivistic analysis,using various typical cases related to the principle of trust protection to investigate the application of this principle in practical matters,so as to assess the reasonable manifestation of the system.During the establishment and optimization of the principle of trust protection, an inevitable topic is on some specific designs of the system,such as key components of trust interest to be protected by the principle of trust protection,outlining of public interest as exception of the principle of trust protection,and the pre-condition and procedure of initiating administrative compensation after the principle of trust protection is relinquished.In today's China,there is still space for them to be optimized and expanded on the system level.Therefore,the last section of this chapter will extend the study around the above practical problems, and propose thoughts on the system construction based on previous achievements.
The purpose for studying a problem is to solve the problem.The reason for this thesis'inquiry into the cultural prerequisites and system background of the origin of the principle of trust protection,is based on the concerns on the absence, to various extent, of spirit of equality,spirit of contract,spirit of honesty and credibility,which are necessary to the construction and implementation of the principle of trust protection,in the environment of public power of our country.Through analysis on materials and study of experiences I hope to find reasonable positioning of the principle of trust protection in the legal system of our country,and accomplish its deserved value in practice.
对于信赖保护原则的制度安排及理论研究在国内外行政法域备受关注。综观各国相关立法例,其制度设计主要体现在行政程序法中,以限制行政机关擅自撤销或废止授益行政行为的规定约束行政机关的权力；以维持行政行为的持续效力的规定保障行政相对人的合法权益；以强调公共利益可以抗衡私人权益的规定实现强势法益；以合理的行政补偿制度体现现代社会权利本位的特性。从理论研究上,关注该问题的中外学者成果颇丰,主要集中在对制度概念的阐释及制度运行的评析上。作为一个调控性规则,信赖保护原则包含了道德的成份。道德入法古已有之,不过每类蕴含了道德取向的法律规范都有其特殊的文化背景与社会基础,信赖保护原则也是如此。以法律文化为进路发现信赖保护原则的发生机制,并从法理学和法社会学的视角探讨信赖保护原则的环境条件与观念条件大有异趣。
本文分五个部分展开研究：1、娩生信赖保护原则的法律文化渊源；2、信赖保护原则的法理基础；3、信赖保护原则产生的社会政治条件；4、信赖保护原则的价值分析；5、信赖保护原则的中国化问题与制度构建。
第一章立足于探讨信赖保护原则发生的法律文化背景。任何制度的生成必定有社会观念层的准备,观念经过积淀与提升渐成文化。文化是一个大而化之的概念。作为一个巨大的载体,文化折射出社会各个层面的经验,并可以用以解释方方面面的社会问题,甚至可以造就出立体的社会图景。对于西方国家而言,对社会具有最深刻影响力的文化现象莫过于以基督教为主体的宗教。基督教在其漫长的发展历程中形成了独特的基督教精神,其中,与研究对象有着最密切联系的是形式上的平等精神与经内化的守约精神。对于宗教的敬畏催生了社会观念层的信仰文化,当这种文化形成为制度时,其评价与运行都将少却许多的关碍。早于梅因的“任何社会的变革,最终都从身份到契约的革命”,也不宥于社会契约论的说服力,西方社会的契约文明可谓源远流长。契约的主体包含了从自然人到经济人再到政府的几乎所有社会主体,“契约必须履行”成为契约文明得以延续的基本要件。在将政府行政行为,尤其是授益行政行为视为一种行政承诺的情况下,契约文明彰显出它强大的约束力与保障力。契约文明的理念无疑成为了信赖保护原则的基石,为该原则的规范化提供了不可或缺的社会准备。在人类的所有情感中,特别是在社会主体间存在互动的场合,维系良性关系的文化因素主要是信赖或者称信任。信任流转于一切社会关系主体之间,于行政权力而言,信任带来权威及效率,研究信任文化可以帮助我们作出信赖保护原则价值基础的判断。信任的正向效果是基于双方的意思表示及双方行为的保障,然而信任风险始终存在,必须有对抗信任风险的机制,尤其是当信任关系当事人地位不对等时,对于弱势方而言,制度性的防范更为重要,信赖保护原则为行政相对人提供了防御信任风险的屏障。
第二章是对信赖保护原则的法理基础及制度环境的叙述。信赖保护原则作为行政法的一项制度其历史并不长,前溯五十年就可以发现该原则在德国的首次司法适用。作为产生在二战结束数年后的重要的行政法原则,背后有着充分的法理准备与制度支持。所谓法理准备是指自然法的复兴,所谓制度准备是指法安定性原则的长期坚持与诚实信用原则悠久的传承。二战给德国带来的不仅仅是摧残人类文明与良知的耻辱,更有在理性基础上的反思。该反思是多角度、多层次的,在法律领域集中体现为自然法的复兴。二战前,德国法学界盛行实证主义法学,以刻板地遵循法统与制度为法的精神,即便所遵循的法律已经失去了正义的基础仍坚守不怠,以至于法律成了战争中不道义行为的借口。战争使以拉德布鲁赫(Gustav Radbruch)为代表的一批法学家开始重新思考法律的价值问题,提出了以正义为法崇高目标的理念,将法律精神回归到本原性范畴。一批理论成果的问世成为了自然法复兴的象征。同时,自然法的复兴也催生了一批新的法律原则及法律制度,信赖保护原则以其维护法的正义性与权利的崇高性的本质成为其中的代表。德国乃至许多西方国家的法治原则中都包涵了法安定性,即强调法的稳定性与确定性,以捍卫法的权威性,保障公民的权利得到持续实现,法安定性与法不溯及既往一道成为了体现法律内在属性与外在权威的法的基本原则。基本原则的可操作性往往需要部门法原则加以具体化,法安定性原则在行政法域的体现就是信赖保护原则。任何新的法律原则及规则的顺利实施都应当有相对熟稔的技术,这有赖于经验的积累。信赖保护原则之所以能以一个案例确立并得以制度化,与其他相关制度的先期实践是有联系的。在其他部门法原则中,最能为信赖保护原则提供实务支持的当数民法中的诚实信用原则。该两个原则有着相通的内在精神,即都体现对道德的倡导与对善意的维护,而且在适用规则上也有诸多的可比之处。诚实信用作为一项古老的私法原则的确为信赖保护这一公法原则提供了成熟的可资借鉴的经验。
第三章立足于通过对与信赖保护原则发生相关联的社会条件、政治前提及行政伦理的阐析,揭示信赖保护原则的背景性条件。信赖保护原则于其原生地德国而言也不是一个空降制度,自有其重要的现实基础。从二十世纪初一直到二十世纪四十年代,西欧都处于多事之秋,世界大战、经济萧条这些极端性的事件一方面摧毁了资产阶级苦心经营的政治秩序、经济秩序甚至理想观念,给社会造成了前所未有的冲突。另一方面也为新的制度与新的精神的塑造提供了机遇。以德国社会为例,其行政体制于二十世纪上半叶即开始转型,由关注秩序并以管制为特征的警察行政发展到关注福利以服务为形式的给付行政。改善社会生活条件成为政府行政的重要目标,这实际为以信赖保护原则为代表的,以权利为制度本位的公法制度的诞生创造了条件。于政府而言,诚信与责任成为其行政伦理的两大基本要素,作为回应,信赖保护原则很好地融合了这两方面的要求,成为当代行政法治的极佳体现。
第四章将法律文化的重要研究对象法律价值微观化,对于信赖保护原则所具备的价值进行剖析,力证这一公法原则的正当性。作为法律的首要价值,正义以其不同的表达形式决定着法律的意义。对于正义,有着内涵与外延的不同划分,而不同的正义诉求往往会有所冲突,较为持久与明显的冲突发生于实质正义与形式正义之间。从某个角度来说,法律所实现的正义是通过程序的正义,偏重于形式正义；社会所追求的正义主要是实质正义,倾向于结果正义。理想的状态是将二者有机地结合起来,即在形式正义的基础上实现实质正义。但是二者的不尽吻合总是随时可能发生,信赖保护原则所要解决的是以科学合理的程序认定,限制行政行为的形式法治,使行政相对人的预期权利现实化,以最大程度地契合形式正义与实质正义。在法律的价值中,自由带有更多的浪漫色彩,信赖保护原则视野中的自由是通过依法限制行政机关的自由从而保障行政相对人及社会公共利益更大的自由,以彰显自由的真正内涵。平等是民主的灵魂,民主与平等实则是可以共同结合到制度中加以体现的。信赖保护原则从规定上是将守信的义务加给了政府,而这一法定义务于公民而言从来就是存在于制度之中的。从传统的行政模式上,行政机关于行政相对人的关系主要呈现出命令与服从的单向性,信赖保护原则则体现了相对人对于行政过程及行政结果的交涉,即以合法权益为尺度质疑行政机关对于行政决定的擅自撤销与废止,即便是基于法定事由需要牺牲其权益时,在公平交涉的基础上允许相对人承受最小的损失并谋求恰当的补偿。在任何社会条件下,维持基本社会秩序都是法律的基础性价值,秩序的建立在法治社会中越来越不可能依仗强权压服。在行政领域,尤其是授益行政领域,秩序的维系更多地是要求行政主体诚信地维持行政决定的持续有效,通过行政机关对承诺的信守以及相对人的积极回应达成行政目的、实现信赖利益,最终获得行政秩序。与以往在实现行政目的可以不计成本不同,现代社会是一个讲求效率的社会,行政效率是行政目的的重要考核指标。效率的实现条件之一在于行政决定能顺利地无障碍地完成,显然,出尔反尔会导致法律关系当事人无法预测对方行为也无法估计己方形势,不经济、非效率的情形就会发生。信赖保护原则在促进行政效率实现上的作为就在于,由于行政机关保持行为的一贯性及行政行为效力的持续有效性,使得相对人能够按照预设目标行为,在实现自身权益的同时帮助行政机关实现行政目的。
第五章是对信赖保护原则制度构建的尝试。这仍然是一个比较宏大的论题,本文希望能以小见大,锁定三个具体问题展开分析,以三个部分进行讨论。第一部分通过相关制度比较寻找合适的制度语言及实务借鉴。主要以德国信赖保护原则的制度及运行、英美合法期待的制度特征及其实践、欧盟法中体现信赖保护原则的规定及欧盟法院相关司法实践以及中国台湾地区信赖保护原则的规定及司法判例为范本,全面系统地分析相关制度的表达及运行,以期获得制度构建的经验。因论文主题偏于法律文化层面的研究,故对于中国公权力文化及社会对于政府定位的分析成为本章第二部分要解决的问题。在分析中,以国家家长主义在中国传统社会中的体现以及“圣徒假定”对于政府与社会关系的影响为进路,结合市场经济背景下政府的理性定位,对我国实行信赖保护原则的社会文化环境进行研究,排查可能的不利因素,以清理制度运行中的障碍。第三部分涉及具体制度的构建,首先从制度用语选择入手,结合中国社会对于“信”的理解与实践,认同将“信赖保护”作为我国相关制度构建的法律表达。进而以与信赖保护原则适用有关的若干典型案例为素材,考察该原则在实务中的运用情况,以获得该制度的实证评估。在信赖保护原则的构建及完善中,具体的制度设计是绕不开的话题,如信赖保护原则所要保护的信赖利益的要件、构成信赖保护原则例外的公共利益的界定、行政行为撤销或变更后启动行政补偿的条件及程序等,目前在中国都存在制度上完善及拓展的空间,故本章最后一个部分将围绕上述实际问题展开研究,在已有成果的基础上提出对于制度构建的思路。
研究问题的目的是为了解决问题,之所以要对信赖保护原则发生的文化前提及制度背景进行探讨,是基于信赖保护原则在构建及实施中必不可少的平等精神、守约精神、诚信精神等在我国公权力环境中有着不同程度缺位的考虑,希望通过材料分析及经验研究寻找信赖保护原则在我国法律体系中的合理定位并最大化地实现其在实践中的应有价值。
In contemporary society,governments are commonly faced with credibility crisis. The occurrence of the crisis does not necessarily result from public doubts on the validity or rationality of the policies.The key reason behind the credibility crisis is the randomness of the administrative decisions and arbitrariness of change by the administrative authority.The construction of an honest government with integrity has been considered an essential condition by many countries,including China,for the healthy and sustainable development of a society. This is not only a desire,but an actual practice that has a foundation on the systems,among which the legal system is undoubtedly the most important one.
The legal system supporting the construction of an honest government manifests itself mainly as the system of public law,which achieves its function of construction and safeguard through specific rules and principles, with trust protection (Vertrauensschutz) being an important constituency.System setup and theoretical study concerning the principle of trust protection can be found both domestically and internationally. A comprehensive survey over the legislative precedents in various countries indicates that the system setup is mainly achieved in the law of administrative procedure,with regulations restricting the ability of the administrative authority to withdraw or cancel administrative actions so as to restrain the power of the administrative authority; with regulations to maintain the continuous validity of the administrative actions so as to protect the legal interest of the private party;with regulations to emphasize the counter balance of private interest by public interest so as to enforce authoritative legal interest;and with a system of reasonable administrative compensation to realize the characteristics of the right standard of modern society.
With respect to theoretical study,there are abundance of achievements by Chinese and foreign scholars concerning this subject,mostly focusing on interpretation of the system concept and assessment of system operation. The works are comprehensive and in-depth.The principle of trust protection is a rule of adjustment,and contains elements of ethics.The incorporation of ethics into law has been an ancient tradition,although each legal standard that contains ethical orientation has its unique cultural background and societal foundation.The principle of trust protection is no exception.It will be very interesting to explore the mechanism of the origin of the principle of trust protection,and inquire into the environmental and ideological condition from the prospective of jurisprudence and sociology of law.
This thesis carries out the research in five areas:1) the legal cultural tradition that gave birth to the principle of trust protection,2) the jurisprudential foundation of the principle of trust protection,3) the social political conditions in which the principle of trust protection originated,4) the value analysis of the principle of trust protection,and 5) the localization and system construction of the principle of trust protection in China.
Chapter 1 discusses the legal cultural background on which the principle of trust protection originated.The creation of any social system is always associated with the preparation at the level of societal ideology,which gradually becomes culture after condensation and abstraction. Culture is a generic concept.As an enormous carrier, culture reflects experiences in every levels of a society,and can be used to interpret various social phenomena,even create a social panorama.For the western countries,the cultural phenomenon that has most profound influence on the society has to be Christianity-based religions.A unique Christian ethics has developed over the long history of Christianity. Inside such ethics,the formalistic equality and intrinsic contract spirit are most closely related to the object of this study.The fear of god rooted in the religion gave birth to the faith culture of the societal ideology.The barrier to its assessment and operation became much lower when the culture turned into a social system.The morality of the principle of trust protection is consistent with the spirit of Christianity,thus the practicality of its social foundation is evidential.The contract civilization in the western society has a long history,earlier than Maine's "Any transformation of a society is ultimately a revolution from status to contract",and independent of the persuasiveness of Rousseau's Du Contrat Social.The subjects of contracts include almost all the subjects in a society,from natural person,to economic person, and to the government."A contract must be honored" has become essential for the contract civilization to continue.When the administrative behavior, especially the beneficial decision administrative behavior is considered an administrative promise,the contract civilization has demonstrated its great power of restriction and protection.The concept of contract civilization has undoubtedly become the social pillar of the principle of trust protection.Among all the human sentiments,especially under the circumstance when there are interactive relationships between the subjects of the society,the culture factors that maintain the positive relation is mainly trust or credibility,which flows between every subjects of social relationship.To the administrative power,trust entails authority and efficiency. Studies on culture of trust can help us make the judgment on the value of the principle of trust protection.The positive effect of trust is based on the expression of mutual intention and guarantee of mutual behavior.The risk of trust always exists;therefore there must be a mechanism to counterbalance the risk,particularly when there is an inequality between the two parties involved in the trust.Protection by system is more important to the weaker party.The principle of trust protection provides a shelter for the private party to mitigate the risk of trust.
Chapter 2 describes the jurisprudential foundation and system environment of the principle of trust protection.The principle of trust protection does not have a long history as a part of the administrative law.The first application of the principle could be found in Germany 50 years ago.There were sufficient jurisprudential preparation and system support behind the important principles of administrative law that originated several years after the end of World War II.The so-called jurisprudential preparation refers to the revival of natural law;whereas system preparation refers to the sustained perseverance of legal certainty and the long heritage of honesty and credibility principle.WWII brought not only the shame of destructing human civilization and conscience,but also reflections on the basis of reason. Such reflections were multi-perspective and multi-layers, and in the field of law, manifested itself as the revival of natural law.Before WWII, positivistic legal theory had been very popular in German jurisprudence,which rigorously followed the doctrine of legal tradition and system,even if the law that they followed had lost its ground of justice,such that the law had become an excuse for the injustice behaviors during the war.The war forced a group of legal scholars represented by Gustav Radbruch to rethink the value of law.They proposed the doctrine of justice being the utmost purpose of law,and returned the spirit of law to the fundamental category.The generation of a number of theoretical achievements became the symbol of the revival of natural law.In the meantime,the revival of natural law gave birth to a variety of new legal principles and legal systems,represented by the principle of trust protection with its defense of the justice of law and dignity of rights.The principle of rule by law in Germany and many other western countries comprises the doctrine of legal certainty,which emphasizes on the stability and predictability of law to protect the authority of law,thus guaranteeing the continuous realization of citizens'rights.The legal certainty and non-retroactivity of the law together have become the fundamental legal principle that reflects the intrinsic characteristics and external authority of the law.The operationability of fundamental principles often requires specialization by principles of law department.The principle of legal certainty manifests itself in the area of administrative law as the principle of trust protection.The smooth implementation of any new legal principles and rules should be accompanied by relatively mature techniques,which relies on the cumulating of experience.The establishment from a individual precedent and subsequent systemization of the principle of trust protection is related to the earlier practice of other relevant systems. Among principles of the other law department, the one that provides the most practical support to the principle of trust protection is the principle of good faith in civil law.The two principles share common intrinsic doctrine,i.e.,promotion of morality and protection of good will;and have many comparable rules of application. The principle of good faith as an age-old private law principle has indeed provided a mature and translatable experience for the principle of trust protection, a public law principle.
Chapter 3 reveals the background conditions of the principle of trust protection based on descriptions on the social conditions,political prerequisites and administrative ethics concerning the origin of the principle of trust protection.The principle of trust protection did not parachute onto Germany, its birth place.Instead,there was an important practical basis.From the onset of the 20th century to the 1940's,Western Europe had been constantly in turmoil.On one hand,the dramatic events such as the World Wars and the Great Depression destroyed the political and economical orders and even ideologies,which the capitalists had been working diligently to establish.On the other hand,those events provided opportunities for the creation of new systems and new principles.One example is German society.Its administrative system started the transformation in the first half of the 20th century,from a controlling, police administration that emphasized on order,to a service,provider administration that emphasized on welfare.The improvement of living condition of the society became the important target of the government, practically creating the condition for the birth of public law system, with the principle of trust protection being the representation and the rights being the system standard.For the government,honesty and responsibility became the two fundamental elements of its administrative ethics.In return,the principle of trust protection united the desires from both elements very well,and became the best illustration of the contemporary rule of administrative law.
Chapter 4 specifies the value of law,the important research object of legal culture,dissects the value of the principle of trust protection, and tries to prove the justice of this public law principle.As the top value of law, justice, with its different manifestations,determines the significance of law.Justice has both intrinsic and extrinsic aspects that are often in conflict.A lasting and obvious conflict happens between the intrinsic justice and formalistic justice.From some perspectives,the justice achieved by law is procedural,with emphasis on formality;whereas the justice pursued by the society is mainly intrinsic,with emphasis on results.Ideally the two should be integrated,i.e.,to achieve intrinsic justice on the basis of formalistic justice.However,the incomplete match between the two may happen anytime.The principle of trust protection resolves the realization of the expected rights of the private party through procedural approval,scientifically and reasonably,thus integrates the formalistic justice and intrinsic justice to the greatest extent.Among the values of law,freedom bears more romantic flavor,whereas freedom in the scope of principle of trust protection is to guarantee private party and societal public interest more freedom through legally limiting the freedom of administrative authority,thus demonstrates the true connotation of freedom.Equality is the soul of democracy.Equality and democracy can actually be accomplished by combining the two into a system.The principle of trust protection imposes government the obligation to keep promises,whereas to the citizens similar legal obligation has always existed in the system.Under the traditional model of administration,the relationship between administrative authority and private party is mainly one-directional,of command and obedience.The principle of trust protection,however,reflects the private party's negotiation on administrative processes and results,i.e.,its inquiry,with yardstick of legal rights,into the arbitrary cancellation and withdraw of administrative decision by the administrative authority.Even if its right has to be sacrificed for legitimate reasons,on the basis of fair negotiation it is allowed for the private party to bear minimum loss and seek appropriate compensation.Under any social circumstance,the fundamental value of the law is to maintain basic social order. It has become less and less likely to establish an order through oppression of power in a society ruled by law.In the administrative arena,particularly beneficial decision administrative arena,more often the maintenance of order requires the administrative subject honestly preserve the continuous validity of the administrative decisions,and guarantee the expected realization of object person's trust interest.The administrative purpose is achieved,the trust interest is realized,and the administrative order is ultimately accomplished by the administrative authority's willingness to keep promises and respond proactively to the private party.Different from the past when the cost is not taken into account in the process of achieving administrative purpose,modern society is a society emphasizing on efficiency,whereas administrative efficiency is an important assessment criterion of administrative purpose.One of the conditions to accomplish efficiency is the smooth,hurdleless execution of administrative decisions.Obviously,contradicting behavior by the administrative authority would result in the inability for the parties of the legal relation to predict actions of the other party,and the inability to evaluate its own situation,entailing the occurrence of uneconomical,inefficient situations.What the principle of trust protection accomplishes in terms of administrative efficiency,is that because of the maintenance of the consistency and continuous validity of the administrative behavior,the objective person is able to act towards a predetermined target,and help administrative authority accomplish the administrative purpose while realizing its self interest.
Chapter 5 discuss the attempts on system construction of the principle of trust protection.This is still a fairly enormous topic.To mirror the universe from the tiny,this thesis carries out analysis on three specific questions in three sections.The first section looks for appropriate system language and practical lessons through system comparison. Primarily based on the examples of system and operation of the principle of trust protection in Germany,the characteristics and practice of Anglo-American legitimate expectation,the principle of trust protection manifested in the regulations in EU laws and relevant legal practice in EU courts,and regulations and judicial precedents concerning the principle of trust protection in Taiwan,China,the manifestation and operation of the relevant system is analyzed systematically and thoroughly in order to obtain lessons for the system construction.Because the subject of the thesis accentuates on the study on the level of legal culture,the analysis of the culture of Chinese public power and positioning of government by the society have become the questions to be addressed in section two of this chapter.The analysis uses the manifestation of state patriarchism in traditional Chinese society and the impact of "Saint Assumption" on the relationship between government and society as a starting point,combines the rational positioning of government under the background of market economy,studies the social cultural environment for the implementation of the principle of trust protection in China,eliminates potential negative elements, and clears barriers to the operation of the system.The third section concerns the construction of the specific system.It starts with a positivistic analysis,using various typical cases related to the principle of trust protection to investigate the application of this principle in practical matters,so as to assess the reasonable manifestation of the system.During the establishment and optimization of the principle of trust protection, an inevitable topic is on some specific designs of the system,such as key components of trust interest to be protected by the principle of trust protection,outlining of public interest as exception of the principle of trust protection,and the pre-condition and procedure of initiating administrative compensation after the principle of trust protection is relinquished.In today's China,there is still space for them to be optimized and expanded on the system level.Therefore,the last section of this chapter will extend the study around the above practical problems, and propose thoughts on the system construction based on previous achievements.
The purpose for studying a problem is to solve the problem.The reason for this thesis'inquiry into the cultural prerequisites and system background of the origin of the principle of trust protection,is based on the concerns on the absence, to various extent, of spirit of equality,spirit of contract,spirit of honesty and credibility,which are necessary to the construction and implementation of the principle of trust protection,in the environment of public power of our country.Through analysis on materials and study of experiences I hope to find reasonable positioning of the principle of trust protection in the legal system of our country,and accomplish its deserved value in practice.
引文
见于建嵘：“农民有组织抗争的政治风险”,www.tecn.cn/data/detail.访问时间2004年1月9日。另一个例证是2008年6月28日发生于贵州省瓮安县的打、砸、烧群体性事件,事后,贵州省委书记石宗源表态,认为事件的起因是“一些社会矛盾长期积累,多种纠纷相互交织,一些没有得到重视,一些没有及时解决,关系紧张,群众对我们的工作还不满意。”邓飞：“贵州瓮安事件”,载《凤凰周刊》2008年第20期。
①[美]马克·E·沃伦编：《民主与信任》,吴辉译,华夏出版社2004年版,第326页。
①姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》北京大学出版社、高等教育出版社2005年第二版,第70页。
②朱维究主编：《一般行政法原理》,高等教育出版社2005年版,第97页。
③李建良、陈爱娥等合著：《行政法入门》(修订版),元照出版公司2004年版,第87页。
④如吴坤城：“公法上信赖保护原则初探”,载城仲模主编：《行政法上之一般法律原则》(二),三民书局1997年版,第239～242页。李春燕：“行政信赖保护原则研究”,载《行政法学研究》2001年第3期；
黄学贤：“行政法中的信赖保护原则研究”,载《法学》2002年第5期；
周维峰：“论行政法信赖保护原则”,载《政法论丛》2003年第2期；
周佑勇：“行政许可法中的信赖保护原则”,载《江海学刊》2005年第1期；
胡建淼主编：《论公法原则》,浙江大学出版社2005年版,第722-726页；
王贵松著：《行政信赖保护论》,山东人民出版社2007年版,第33～36页。篇幅限制恕不逐一列举。
周佑勇著：《行政基本原则研究》,武汉大学出版社2005年版,第233页。
⑤董保城著：《国家责任法》,台北神州出版有限公司2002年版,第28页。
⑥罗传贤著：《行政程序法基础理论》,五南图书出版社公司,1993年版,第66页。
⑦林三钦：“行政法令变迁与信赖保护”,载《东吴大学法律学报》,第16卷第1期。
①莫于川：“论当代行政法上的信赖保护原则”,载《法商研究》2004年第5期。
②周佑勇著：《行政基本原则研究》,武汉大学出版社2005年版,第233页。
③[德]埃贝哈德·阿斯曼等著,乌尔海希·巴迪斯编选：《德国行政法读本》,于安等译,高等教育出版社2006年版,第80页。
④台湾“最高行政法院”2003年判字第1691号。
①M·A·格伦顿等著：《比较法律传统序论》,载《法学译丛》1987年第2期。
①参见吴坤城：《公法上信赖保护原则初探》,载城仲模主编：《行政法上之一般法律原则》(二),三民书局1997年版,第238页。
③参见林树埔：《都市计划不得已地人民权益之保护》,台大法研所硕士论文,1970年12月,第130页。
④参见林合民：《公法上之信赖保护原则》,台大法研所论文,1985年6月,第69页。
①参见林树埔：《都市计划不得已地人民权益之保护》,台大法研所硕士论文,1970年12月,第134～135页。
②参见吴坤城：《公法上信赖保护原则初探》,载城仲模主编：《行政法上之一般法律原则》(二),三民书局1997年版,第240页。
③参见[日]盐野宏著：《行政法》,杨建顺译,法律出版社1999年版,第59页。
①[法]古斯塔夫·勒庞著：《乌合之众》,冯克利译,中央编译出版社2005年版,作者前言第3页。
①转引自[美]本杰明·卡多佐著：《法律的生长——法律科学的悖论》,董炯、彭冰译,中国法制出版社2002年版,第57页。
②汪晓云：“人文科学发生学：意义、方法与问题”载《光明日报》,2005年1月11日。
③汪晓云：“人文科学发生学：意义、方法与问题”载《光明日报》,2005年1月11日。
④梁治平编：《法律的文化解释》,三联书店1994年版,第2页。
①[法]古斯塔夫·勒庞著：《乌合之众》,冯克利译,中央编译出版社2005年版,作者前言第4～5页。
② See K.Polanyi.L.Arensbery H.Prarson. Trade and Market in the Early Empires.Glencoe Ⅲ.Free Press,1957.
①转引自张宏生主编：《西方法律思想史》,北京大学出版社1983年版,第369页。
②[美]埃德加·博登海默著：《法理学—法哲学及其方法》,邓正来、姬敬武译,华夏出版社1987年版,第82～83页。
③参见[德]哈贝马斯著：《在事实与规范之间》,童世骏译,三联书店2003年版,第489页。
④[德]平特纳著：《德国行政法》,朱林译,中国政法大学出版社1999年版,第134页。
①关于文化的理解,有一段有趣的对话。上世纪80年代初,庞朴先生去问钱钟书先生文化如何定义,钱先生说：“文化这个东西,你不问嘛。我倒还清楚；你这一问。我倒糊涂起来了。”这段对话生动地表明了“文化”概念的模糊性。说其泛化,我们可以轻松地列举出若干不同的用法：学文化、文化人、文化部、文化教育、饮食文化(以此类推的话就难以计数了)、文化衫、文化节、文化交流、亚文化、文化符号、多元文化、企业文化,等等,当然,还有法文化。很显然,这些表述的内涵及外延并不统一,在不同的语境下有不同的含义。
②[法]维克多·埃尔著：《文化概念》,上海人民出版社1998年版,第8页。
①钱穆著：《中国历史研究法》,三联书店2001年版,第132～133页。
②《辞海》,上海辞书出版社1994年版,第1731页。
③《新华词典》,商务印书馆2001年第3版,第1028页。
①[美]克利福德·格尔茨著：《文化的解释》,刘东等译,译林出版社1999年版,第11页。
②[美]克莱德·克鲁克洪著《文化研究》,载[美]克莱德·克鲁克洪等著：《个人与文化》,高佳等译,浙江人民出版社1986年版,第19页.
③ See Morton H.Fried,ed.,Readings in Anthropology.vol. Ⅱ.2 New York,Thoms Y. Crowell Company,1968.
③钱穆著：《中国历史研究法》,三联书店2001年版,第133页。
④[德]拉德布鲁赫著：《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社,1997年版,第9页。
⑤张维迎著：《信息、信任与法律》,三联书店2003年版,第20～21页。这个观点对于诠释本论题显然是非常有价值的。
⑥参见韦政通著：《中国文化与现代生活伦理思想的突破》,广西师范大学出版社2005年版,第189～190页。
⑦费孝通著：《乡土中国》,北京大学出版社1998年版,第19页。
①[波]彼得·什托姆普卡著：《信任——一种社会学理论》(以下各同注简称《信任》),程胜利译,中华书局2005年版,第131页。
②费孝通著：《乡土中国》,北京大学出版社1998年版,第66页。
③黄仁宇著：《万历十五年》,三联书店1997年版,第276页。
④文化差异是结果而非原因,正如苏力教授指出：“所谓的文化差异更多是自然环境、生产方式等物质性因素之差别带来的结果,而不是造成这些差别之原因。”苏力著：《送法下乡——中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年版,(自序)第7页。
⑤ G.Redbruch,Rechtsphilosophie,8,Aufl.,1973,Stuttgart,S.119.
①朱维铮先生在1987年由上海人民出版社出版的题为《断裂与继承——青年学者论传统文化与现代化》的论文集的代前言中的第一句话就是：“一九八六年,中国学术界围绕文化问题的探讨与争鸣引人注目。人们习惯地把它形容为‘文化热’”。朱维铮：《中国文化研究的新进展》,载《复旦学报》编辑部编：《断裂与继承——青年学者论传统文化与现代化》,上海人民出版社1987年版,第1页。
②严格地说,法文化与法律文化之间在研究的范围上是有所区别的。法律文化主要是对制度文化的研究,法文化既包括制度文化,也涵盖非制度性的有着规范性功能的民间隐性规则的研究。本文侧重于法文化的阐释,但由于在我国二者有混用的情况,且在表述上以法律文化为主,所以在介绍我国研究状况时,多用“法律文化”的表述。但是,仍然有学者认为法律文化作为一个概念还不够准确甚至刻意模糊化,如梁治平先生就如此分析这一概念：“大多数人在使用这个词时似乎更愿意采取某种不甚严格的态度,因为它给人们提供了一种方便,即可以笼统和含混地用它来指与法律有关的历史、传统、习惯、制度、学理和其任何东西。”梁治平著：《法律的文化解释》,三联书店1994年版,第2页。
③参见刘作翔：“我国学者关于法律文化概念的观点”,http://www.lawyerculture.com/Article Show.asp。 2006年12月8日访问。更为系统的阐述可参见刘作翔著：《法律文化理论》,商务印书馆1999年版。2007年9月10日笔者与刘先生有过一次交流,当请教他1999年的著作与2006年发表于律师文化网的文章的关系时,他坦言结构上没有大的改动,但在内容上有适当的调整。出于采用最新资料的考虑,本文引用了律师文化网上的专论文章。
④参见蒋迅：“法律文化刍议”,载《比较法研究》,1987年第4期。
⑤参见武树臣：“让历史预言未来”,载《法学研究》1989年第2期。
①参见刘学灵：“法律文化的概念、结构和研究观念”,载《河北法学》,1987年第3期。
②参见张文显著：《法学基本范畴研究》,中国政法大学出版社1993年版,第228页。
③参见[德]拉德布鲁赫著：《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社1997年版,第9页。
④梁治平编：《法律的文化解释》,三联书店1994年版,(代序)第4页。
⑤[美]伯尔曼著：《法律与宗教》,梁治平译,三联书店1991年版,第64页。
⑥参见季卫东著：《法律秩序的传统与创新》(代译序),[日]川岛武宜著：《现代化与法》,申政武等译,中国政法大学出版社2004年版,Ⅵ。伯尔曼的结论是：“法律只在受到信任,并且因而并不要求强力制裁的进修,才是有效的。”[美]伯尔曼著：《法律与宗教》,梁治平译,三联书店1991年版,第43页。
①参见[法]卢梭著：《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1980年版,第72～73页。
②[法]卢梭著：《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1980年版,第73页。
③[法]卢梭著：《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1980年版,第74页。
④苏力著：《送法下乡》,中国政法大学出版社2000年版,第2页。
⑤[意]贝卡利亚著：《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社1993年版,第2页。
⑥蒋庆著：《政治儒学：当代儒学的转向、特质与发展》,三联书店2003年版,第210页。
①吴经熊译《圣咏集》,第19篇1-4节。
②《以赛业书》65章16节。
③《哥林多后书》1章18节。
④《使徒行传》24章16节。
⑤《哥林多前书》3章18节、6章9节、15章33节,《加拉太书》6章3节、7节。
⑥[美]彼得·斯坦、约翰·香德著：《西方社会的法律价值》,王献平译,中国人民公安大学出版社1990年版,第5页。
①“社会控制的主要手段是法律、道德、宗教”,并且,“在人类社会的不同时期,三者的重要性略有不同。”[美]R.庞德著：《通过法律的社会控制》,沈宗灵译,商务印书馆1984年版,第9页。
②潘岳：“马克思主义宗教观必须与时俱进”,《深圳特区报》2001年12月16日。
③牟钟鉴、李平晔：“对我国宗教问题需要有一个新的认识”,《当代宗教研究》2001年第4期。
④ Gambetta,D. "Can we trust trust? ", in:Gambetta,D,Trust:Making and Breaking Cooperative Relation,Oxford:Basil Blackwell,1988b, pp.230.
④[德]费尔巴哈著：《宗教的本质》,王太庆译,人民出版社1999年第二版,第1页。
⑤如马太福音第22章第35至40节的一段对话：一位律法师问耶稣：“夫子,律法上的戒命,那一条是最大的呢?”耶稣说：“你要尽心、尽性、尽意,爱主你的神。这是戒命中的第一,且是最大的。其次也相仿,就是要爱人如己。这两条戒命是律法和先知一切的总纲。”
⑤[美]彼得·斯坦、约翰·香德著：《西方社会的法律价值》,王献平译,中国人民公安大学出版社1990年版,第140页。
①个人的利益在中世纪欧洲的确被收回过,不过所谓的托管者不是世俗力量,而是教会假上帝所为。从本原上讲,个人只受上帝的支配。
②[美]彼得·斯坦、约翰·香德著：《西方社会的法律价值》,王献平译,中国人民公安大学出版社1990年版,第142页。
③。个人在社会中的地位的确与该社会的历史文化传统相关联,在崇尚国家主义与集体主义的东方传统文化中,难以产生出个人本位的制度,甚至,至今在我们的日常表述中,个人主义仍然带有贬义。在西方社会,“个人主义”存在多解,但在词性上主要呈现出中性,如托克维尔的《论美国的民主》、赫斯特的《法律与19世纪美国自由的条件》等。
④德国受基督教影响极深,其表现既是历史的,也是现实的。早在公元962年,奥托在罗马接受教皇加冕,德意志帝国获得了统治权。然而直到中世纪,德国仍然在很大程度上依附于教廷,当时德国的绰号是“罗马教皇的乳牛”,而教皇称德意志为“顺服之士”；而以马丁·路德为代表发起的宗教改革给德国社会乃至整个西方社会带来深远的影响；1918年德国实现共和制,政教彻底分离,教会成为国家的一种社团,但却是最富影响力的特殊社团。现代德国人口有8200万,其中,信奉基督教者约5580万人。数据来源见严红卫、郜志明著：《德国人》,三秦出版社2004年版,第147页。而艾里希·福克斯院士在谈到德意志精神时,提到它是一种具有宗教性、会受到上帝宠爱、并被赋予特别价值的自我改善和进步的能力。参见中央电视台《大国崛起》节目组编：《德国》,中国民主法制出版社2006年版,第10页。
⑤伯尔曼曾经感叹过：“谁要断言说……宗教因素对于法律的有效运行有着不可或缺的重要性,那谁就要为此做一番艰苦的证明工作。”[美]伯尔曼著：《法律与宗教》,梁治平译,三联书店1991年版,第40页。在完成了艰苦的证明工作后,伯尔曼用反问句来回答命题：“我们要更进一步问一问,一种不可能唤起民众对法律不可动摇的忠诚的东西,怎么可能又有能力使民众普遍愿意遵从法律?”[美]伯尔曼著：《法律与宗教》,梁治平译,三联书店1991年版,第43页。
⑥[德]伯恩·魏德士著：《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第196页。
⑦[爱尔兰]J·M·凯利著：《西文法律思想简史》,王红笑译,法律出版社2003年版,第79页。
①[美]伯尔曼著：《法律与宗教》,梁治平译,三联书店1991年版,第25页。
②[美]伯尔曼著：《法律与宗教》,梁治平译,三联书店1991年版,第54页。
③[美]伯尔曼著：《法律与宗教》,梁治平译,三联书店1991年版,第39页。
④[美]伯尔曼著：《法律与宗教》,梁治平译,三联书店1991年版,第39、46页。
①《独立宣言》中有一段脍炙人口的宣告：“而政府的正当权力,则系得自统治者的同意。如果遇有任何一种形式的政府变成损害这些目的的,那末,人民就有权利来改变它或废除它,以建立新的政府。”这与“十诫”的赋权极为接近。
②[美]伯尔曼著：《法律与宗教》,梁治平译,三联书店1991年版,第113页。
③[英]霍布斯著：《利维坦》,黎思复等译,商务印书馆1985年版,第107页。
④ See Tyler(1834),p.9.
⑤ Barber:The Logic and Limits of Trust,New Brunswick,New Jersey:Rutgers University Press,1983,pp16.
⑥ See Epistle 154,cited Ruther,op.cit.p.151
④[德]马克斯·韦伯著：《韦伯作品集·法律社会学》,康乐、简惠美译,广西师范大学出版社2005年版,第227页。
①参见[美]彼得·斯坦、约翰·香德著：《西方社会的法律价值》,王献平译,中国人民公安大学出版社1990年版,第12页。
②张中秋著：《中西法律文化比较研究》,南京大学出版社1999年版,第179页。
③[德]马克斯·韦伯著：《韦伯作品集·法律社会学》,康乐、简惠美译,广西师范大学出版社2005年版,第252页。
①参见蒋先福著：《契约文明：法治文明的源与流》,上海人民出版社1999年版,第12～14页。
②贺卫方：“‘契约’与‘合同’的辨析”,载《法学研究》,1992年第2期。
③参见俞江：“‘契约’与‘合同’之辨——以清代契约文书为出发点”,载《中国社会科学》,2003年第6期。
④最早将“契约”纳入民法体系的是罗马法,由于本文旨在通过研究契约文明对于信赖保护原则形成的作用,故私法领域的相关问题仅仅作为问题的线索进行粗略的疏理,恕不展开。
⑤《简明不列颠百科全书》(6)(6),中国大百科全书出版社1986年版,第608页。
①《元照英美法词典》,法律出版社2003年版,第312页。
②[日]美浓部达吉著：《公法与私法》,台北商务印书馆1963年版,第95～96页。
③柏拉图著：《理想国》,郭斌和、张竹明译,商务印书馆1986年版,第46页。
①蒋先福著：《契约文明：法治文明的源与流》,上海人民出版社1999年版,第32页。
②社会契约论的实证性的讨论始终没有结果,分歧之处更多地是一个对象界定的差异,即到底是政府的成立还是国家的兴起与契约可以勾连。如苏力教授所言：“从一般的契约到把国家想象为一个契约,需要跨越一个巨大的鸿沟。”苏力：“从契约理论到社会契约理论——一种国家学说的知识考古学”,载《中国社会科学》1996年第3期。在国家起源的理论上,的确有些障碍是难以跨越的。但是在政府的组织方面,如下文所述,笔者认为完全可以将契约精神甚至契约形式解释进去的。
③此处用“平等对待”是为了说明行政机关与行政相对人的平等并不完全同于民事主体间的法律平等关系,无论如何渲染,国家与私人之间的关系还是一种从属关系(Subordination),这是难以改变的。但法治社会强调的是,法律平等地对待法律关系各方主体,尤其是当一方为强势的政府时。事实上,平等地位与平等对待之间是存在一定的距离的。然而,就以国家或政府为一方主体的社会契约或政治契约的达成而言,平等对待至为重要,“对等地位对于合意自由性的实现,仅仅只是充分要件而不是必要要件。平等地位能够实现自由合意的事实,并不否定在不对等基础上就不能实现自由的合意。”余凌云著：《行政契约论》,中国人民大学出版社2000年版,第16页。
④[美]迈克尔·D·贝勒斯著：《法律的原则》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第175页。
⑤[德]黑格尔著：《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1982年版,第81页。
定和秩序,这是人们对政府尽效忠义务的唯一基础。”《休谟政治论文选》,张若衡译,商务印书馆1993年版,第190页。
①在反对意见中,恩格斯的观点是最鲜明和最具有批判性的,他认为,按照自然法理论建立起来的国家是这样一种性质：“这个理性的王国不过是资产阶级的理想化的王国；永恒的正义在资产阶级的司法中得到实现；平等归结为法律面前的资产阶级的平等；被宣布为最主要的人权之一的是资产阶级的所有权；而理性的国家、卢梭的社会契约在实践中表现为而且也只能表现为资产阶级的民主共和国。”《马克思恩格斯选集》第3卷,第57页。
②[英]威廉·葛德文著：《政治正义论》(第一卷),何慕李译,商务印书馆1980年版,第148页。
③[荷]格老秀斯著：《战争与和平法》,转引自《西方法律思想史资料选编》,北京大学出版社1983年版,第138页。
④[荷]格老秀斯著：《战争与和平法》,转引自《西方法律思想史资料选编》,北京大学出版社1983年版,第139页。
⑤[英]霍布斯著：《利维坦》(Leviathan),黎思复、黎廷弼译,商务印书馆1985年版,第100—101页。
①[英]霍布斯著：《利维坦》,黎思复等译,商务印书馆1985年版,第100～101页。
②[英]霍布斯著：《利维坦》,黎思复等译,商务印书馆1985年版,第104页。
③[英]霍布斯著：《利维坦》,黎思复等译,商务印书馆1985年版,第107页。
④[英]霍布斯著：《利维坦》,黎思复等译,商务印书馆1985年版,第109页。
⑤[英]洛克著：《政府论》(下卷),叶启芳等译,商务印书馆1964年版,第77页
⑥[英]洛克著：《政府论》(下卷),叶启芳等译,商务印书馆1964年版,第78页。
⑦[英]洛克著：《政府论》(下卷),叶启芳等译,商务印书馆1964年版,第78页。
⑧[英]洛克著：《政府论》(下卷),叶启芳等译,商务印书馆1964年版,第89页。
⑨[英]洛克著：《政府论》(下卷),叶启芳等译,商务印书馆1964年版,第74页。
①[英]洛克著：《政府论》(下篇),叶启芳等译,商务印书馆1964年版,第122页。
②[法]卢梭著：《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1980年版,第13～14页。
③[法]卢梭著：《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1980年版,第23页。
④参见[荷]彼得·李伯庚著：《欧洲文化史》,赵复三译,上海社会科学院出版社2004年版,第26页。需要指出的是,古代希腊的民主契约中的民主政治不同于近现代意义上的民主政治,柏拉图的一段话很说明问题,“据说,他感谢造物主,第一,使他出生为人而没有生为野兽：其次,使他出生为男人,而没有生为女人；然后,他再接下去,感谢使他出生为希腊人,而没有生为外国人；最后,他感谢使他生为雅典人,而
且是苏格拉底的同时代人。”[荷]彼得·李伯庚著：《欧洲文化史》,赵复三译,上海社会科学院出版社2004年版,第32页。从中可以清晰地看出当时社会的不平等与歧视,民主与二者恰恰最不相容。
①何勤华主编：《外国法制史》(教学参考书),法律出版社1999年版,第171页。
②[法]卢梭著：《社会契约论,》何兆武译,商务印书馆1980年第二版,第25页。
③苏力：“从契约理论到社会契约理论——一种国家学说的知识考古学”,载《中国社会科学》1996年第3期。苏力先生对于社会契约与成立国家的关系的态度是谨慎的,他在本文文中注释的下一句话是：“社会契约的国家学说,主要是对秩序正当化的一种论说方式,而不是这种秩序的建立方式。”
①蒋先福著：《契约文明：法治文明的源与流》,上海人民出版社1999年版,第24页。
②参见[英]汤因比著：《历史研究》,曹未风等译,上海人民出版社1964年版,110-112页。
③拟诉弃权即利用诉讼程序以转移所有权的方式。具体程序为,买卖双方携带标的物或其标志来到长官面前,佯装诉讼,由买受人为原告,主张该物为其所有,出卖人为被告,对买受人的主张进行承认或默不抗辩,遂由长官将标的物判归受买人所有。参见周枬等编：《罗马法》,群众出版社1988年版,附录注(27),第366页。
④[罗马]查士丁尼：《法学总论——法学阶梯》,张企泰译,商务印书馆1989年版,第173～174页。
⑤《中世纪初期的西欧》,齐思和等选译,三联书店1958年版,第145页。韦伯在其著作中也明确指出：“采邑制的结合,就其最内在的本质而言,正是建立在契约上。”[德]马克斯·韦伯著：《韦伯作品集·法律社会学》,康乐、简惠美译,广西师范大学出版社2005年版,第35页。
⑥[德]马克斯·韦伯著：《韦伯作品集·法律社会学》,康乐、简惠美译,广西师范大学出版社2005年版,第35页注释。
①[瑞士]托马斯·弗莱纳著：《人权是什么?》,谢鹏程译,中国社会科学出版社2000年版,第10页。
②[波]彼得·什托姆普卡著：《信任》,程胜利译,中华书局2005年版,第33页。,另一位社会学家鲁道夫·肖特兰在论述信任问题时也提到“赌注”一词,参见[德]尼克拉斯·卢曼著：《信任》,瞿铁鹏等译,上海世纪出版集团,2005年版,第30页。
③[德]尼克拉斯·卢曼著：《信任》,瞿铁鹏等译,上海世纪出版集团,2005年版,第12页。
④[德]尼克拉斯·卢曼著：《信任》,瞿铁鹏等译,上海世纪出版集团,2005年版,第46页。
⑤ See Niklas Luhmann,Trust and Power,Chichester:John Wiley & Sons Ltd.p.34.
⑤彭泗清：《信任的建立机制：关系运作与法制手段》,载郑也夫、彭泗清等著：《中国社会中的信任》,中国城市出版社2003年版,第2～3页。
①[波]彼得·什托姆普卡著：《信任》,程胜利译,中华书局2006年版,第162页。
②[波]彼得·什托姆普卡著：《信任》,程胜利译,中华书局2006年版,前言第1页。
③参见郑也夫：《中国社会的信任》,载郑也夫、彭泗清等著：《中国社会中的信任》,中国城市出版社2003年版。
④K·海默语,转引自张静：“信任问题”,载《社会学研究》,1997年第2期。
⑤[波]彼得·什托姆普卡著：《信任》,程胜利译,中华书局2005年版,第33页。另一位社会学家鲁道夫·肖特兰在论述信任问题时也提到“赌注”一词,参见[德]尼克拉斯·卢曼著：《信任》,瞿铁鹏等译,上海世纪出版集团,2005年版,第26页。
①转引自吴坤城：《公法上信赖保护原则初探》,载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》(二),三民书局1999年再版,第263页。
②转引自吴坤城：《公法上信赖保护原则初探》,载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》(二),三民书局1999年再版,第263页。
③叶金强著：《信赖原理的私法结构》,元照出版公司2006年版,第72页。
④参见[波]彼得·什托姆普卡著：《信任》,程胜利译,中华书局2005年版,第35～37页。
⑤《英格兰法与道义法》,1953年版,第101页,转引自[美]彼得·斯坦、约翰·香德著：《西方社会的法律价值》,王献平译,中国人民公安大学出版社1990年版,第283页。
①参见吴坤城：《公法上信赖保护原则初探》,载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》(二),三民书局1999年再版,第251～266页。
②在我国,由于现行《行政诉讼法》将抽象行政行为排除在行政诉讼的可诉范围之外,故信赖保护原则并不及于抽象行政行为。
①包括德国,在针对性的法律中也不包含抽象行政行为信赖利益的保护。参见《德国联邦行政程序法》第48条、第49条的规定。
②李震山著：《行政法导论》,三民书局1999年版,第302页。
③参见叶金强著：《信赖原理的私法结构》,元照出版公司2006年版,第16页。
④[波]彼得·什托姆普卡著：《信任》,程胜利译,中华书局2005年版,第61页。
⑤ Claus-Wilhelm Canaris,Die Vertraienshaftung im Deutschen Privatrecht,,Muenchen:Muenchen Mcmlxxi1971,S.510.转引自叶金强著：《信赖原理的私法结构》,元照出版公司2006年版,第129～130页.
①[英]迪戈·甘姆贝塔：“我们能信任信任吗?”,杨玉明译,载郑也夫编：《信任：合作关系的建立与破坏》,中国城市出版社2003年版,第270页。
②这一条对于相对人建立对于行政的信心非常重要,因为正如卢曼所指出的：“若没有任何以往的信息,信任几乎是不可能的。”[德]尼克拉斯·卢曼著：《信任》,瞿铁鹏等译,上海世纪出版集团,2005年版,第42～43页。
①[波]彼得·什托姆普卡著：《信任》,程胜利译,中华书局2005年版,第49页。
②[美]克劳斯·奥弗：“我们怎样信任我们的同胞?”,载[美]马克·E·沃伦编：《民主与信任》,吴辉译,华夏出版社2004年版,第44页。
③[美]马克·E·沃伦编：《民主与信任》,吴辉译,华夏出版社2004年版,第1页。
④ G..Simmel1950,The Sociology ofSimm,ed.by K,Wolff.New York:free press.326.
④沃伦详细地展示了权力支配下信任风险发生的的过程：“被信任者(A)获得对信任者(B)行使权力的潜力,因为A控制的资源为B所需要或受到B的重视。……B通常假定A已考虑他的利益,然而一种权力关系涉及这样一种情势,在这种情势下,通过因为A控制着B所需要或期望的某些资源,A能够使B为了A的利益而违背B的利益行事。由于信任意味着承认一种具有平行结构的关系,因此风险在于A将利用他对利益的控制违背B的利益,从而潜在地影响B为A的利益服务的未来行动。这是使信任关系具有风险性的关系,也是利益和潜在权力关系背景是理解信任关系持久性的核心的原因。”[美]马克·E·沃伦编：《民主与信任》,吴辉译,华夏出版社2004年版,第303～304页。
①[波]彼得·什托姆普卡著：《信任》,程胜利译,中华书局2005年版,第39页。
②[波]彼得·什托姆普卡著：《信任》,程胜利译,中华书局2005年版,第187页。
①[美]弗朗西斯·福山著：《信任：社会美德创造经济繁荣》,彭志华译,海南出版社2001年版,第223页。
②[德]尼克拉斯·卢曼著：《信任》,瞿铁鹏等译,上海世纪出版集团,2005年版,第39页。
③[波]彼得·什托姆普卡著：《信任》,程胜利译,中华书局2005年版,第157页。
①[波]彼得·什托姆普卡著：《信任》,程胜利译,中华书局2005年版,第179页。
②郑也夫著：《信任论》,中国广播电视出版社2001年版,第106页。
③[德]柯武刚、史漫飞著：《制度经济学》,韩朝华译,商务印书馆2000年版,第3页。
④翁岳生著：《法治国家之行政法与司法》,台湾月旦出版社1997年版,第42页。
①[印度]M·P·赛夫著：《德国行政法——普通法的分析》,周伟译,山东人民出版社2006年版,第88页。
①[德]马克斯·韦伯著：《韦伯作品集·法律社会学》,康乐、简惠美译,广西师范大学出版社2005年版,第300页。
②郑永流著：《法治四章》,中国政法大学出版社2002年版,第101页。
③谢孟瑶：《行政法学上之诚实信用原则》,载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》(二),三民书局1999年再版,第194页。
①[法]马里旦著：《人和国家》,霍宗彦译,商务印书馆1964年版,第80页。
②[法]马里旦著：《人和国家》,霍宗彦译,商务印书馆1964年版,第85～86页。
①参见[英]哈特著：《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第204页注释。
②比如哈特在谈到法律与道德的关系时,是不同意将二者作必然性关系定位的,但是并不意味着哈特赞成法律可以远离道德自行发展,恰恰相反,他从根本上否定违背道德的规定是法律,他认为：“当我们面对道德上邪恶的要求时,最好想到‘这决不是法律’,而不是想到‘这是法律,但它过于邪恶以至不能服从或适用。”[英]哈特著：《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第205页。
③[波]彼得·什托姆普卡著：《信任》,程胜利译,中华书局2006年版,第165页。
①引自林石猛、蔡坤展：“合法授益处分之废止与信赖保护原则探讨”,载《律师杂志》,2004年4月号,第295期。
②[德]拉德布鲁赫著：《法律智慧警句集》,舒国滢译,中国法制出版社2001年版,第16页。
③[德]拉德布鲁赫著：《法律智慧警句集》,舒国滢译,中国法制出版社2001年版,第18页。
④[德]拉德布鲁赫著：《法律智慧警句集》,舒国滢译,中国法制出版社2001年版,第17页。
⑤ Vgl E.Schmidt-Aβmann,Der Rechtsstaat,in:Josef Isersee nd Paul Kirchof,Handuch des Staatsrechts,Bd.1,1987.S 1030.转引自邵曼璠：《论公法上之法安定性原则》,载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》(二),三民书局1999年再版,第288页。
①邵曼珊：《论公法上之法安定性原则》,载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》(二),三民书局1999年再版,第294页注六六。
② Juergen Schwartz,European Administrative Law,Sweet & Maxwell 1992,p.948.
③李震山著：《行政法导论》,三民书局1999年版,第302页。
④ Dominik Hanf,The Protection of Legitimate Expectations in German Constitutional Law and in EC Law, German Law Journal No.11 (01 November 2002)-Legal Culture.
⑤李建良、陈爱娥等合著：《行政法入门》(修订版),元照出版公司2004年版,第87页。
⑥法律溯及力是有所划分的,如德国的“真正溯及既往”(echter retroaktiver)与“不真正溯及既往”(unechter retroaktiver),美国的“强度溯及”(strongly retroactive)与“弱度溯及”(weakly retroactive) 。不真正溯及与弱度溯及的启用与信赖保护关联性最强,甚至台湾司法院大法官曾有田先生下结论：“如果是不真正溯及既往
问题,用信赖保护原则来衡量就已足够,根本上与法不溯及既往原则无涉。”《司法院大法官解释第605号曾大法官有田提出之协同意见书》,http://www.calaw.cn/include.shownews.asp.2008年4月3日访问。
①[德]尼克拉斯·卢曼著：《信任》,瞿铁鹏、李强译,上海世纪出版集团,2005年版,第90页。
②参见[德]考夫曼著：《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2004年版,第274页。
③[德]考夫曼著：《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2004年版,第277页。
④关于这点,有诸多学者进行了探讨,参见邵曼瑶：《论公法上之法安定性原则》,载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》(二),三民书局1999年再版,第283页注。
①[德]马克斯·韦伯著：《韦伯作品集·法律社会学》,康乐、简惠美译,广西师范大学出版社2005年版,第96页。
② See,by Henery Campbell Black,M.A.Fifth Edition.West Publish Co.1979.pp.160.
②参见史尚宽著：《债法总论》,荣泰印书馆1978年版,第320页。
③参见史尚宽著：《债法总论》,荣泰印书馆1978年版,第320页。
④郑强著：《合同法诚实信用原则研究：帝王条款的法理阐释》,法律出版社2000年版,第14页。
①魏昕、博阳著：《诚信：透视中国一个严重的社会问题》,中国社会科学出版社2003年版,第4页。
②罗传贤著：《行政程序法基础理论》,五南出版公司,1993年版,第64页。
③何孝元著：《诚实信用原则与衡平法》,三民书局,1984年重印修订初版,第13页。
①[日]盐野宏著：《行政法》,杨建顺译,法律出版社1999年版,第59页。
②罗传贤：《行政程序法基础理论》,五南图书出版公司1993年版,第65页。
③林纪东：“行政法与诚实信用原则”,载《法令月刊》第41卷第10期,第167页。
④吴坤城：《公法上信赖保护原则初探》,载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》(二),三民书局1999年再版,第244～245页。
⑤吴坤城：《公法上信赖保护原则初探》,载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》(二),三民书局1999年再版,第243页。
①转引自[美]斯塔夫里阿诺斯著：《全球通史》,上海社会科学院出版社1992年版,第614～615页。
①参见[美]斯塔夫里阿诺斯著：《全球通史》,上海社会科学院出版社1992年版,第692～693页。
②[美]道格拉斯·诺思著：《制度、制度变迁与经济绩效》,刘守英译,三联书店1994年版,第3页。
③[德]汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔著：《行政法》,商务印书馆2002年版,第79～80页
①参见[德]汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔著：《行政法》,商务印书馆2002年版,第59页。
②[印]M·P赛夫著：《德国行政法——普通法的分析》,周伟译,山东人民出版社2006年版,第21页。
③[德]汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔著：《行政法》,商务印书馆2002年版,第75页。
④[荷]彼得·李伯庚著：《欧洲文化史》(下),上海社会科学院出版社2004年版,第473页。
①在行政法学界,通常将近代国家按照行政目的及手段的不同分为三个类型：以维护国内和平与安全为主要目的的警察国家、以保障人民自由与民产为重心的法治国家与以实现社会公平与正义为宗旨的社会国家。从行政类型上分则可相应分为警察行政与给付行政。参见李建良、陈爱娥等合著：《行政法入门》,元照出版公司2004年版,第49～50页。
②应松年主编：《四国行政法》,中国政法大学出版社2005年版,第164页。
③[德]奥托·迈耶著《德国行政法》,刘飞译,商务印书馆2002年版,第52页。
④[德]拉德布鲁赫著：《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社,1997年版,第37页。
⑤参见[德]拉德布鲁赫著：《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社,1997年版,第37页。
⑥转引自[德]拉德布鲁赫著：《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社,1997年版,第144页。
⑦参见[德]拉德布鲁赫著：《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社,1997年版,第144页。“善意的专制主义”的概念与孙笑侠教授发表于《中国社会科学》2006年第1期上题为“美国的法律家长主义理论与实践”中关于“法律家长主义”的评介有可通约之处。关于家长主义与父权主义对于中国社会治理模式的影响在本文第五章相关问题中将作出较为详细的论述。
⑧ Kant,Uber den Gemeinspruch,1798,in:Kleinere Schriften zur Geschichtsphilosophie,Ethik und Politik,hg.V.Kaul Vorlander,1964,S87.砖引自郑永流著：《法治四章》,中国政法大学出版社2002年版,第89页。这种看法的确在有的西方国家的公民中也是存在的,即他们并不是从来就认为警察行政是一种善意,尤其是教会权力扩张时期,“警察是教会权力的工具,警察同教会里的权贵势力简直不分彼此,完全沆瀣一气。因此,西西里人之间骂一声‘你是警察’就算是最大的侮辱了。”[美]马里奥·普佐著：《教父》,周汉林译,译林出版社2007年版,第306页。
①“国库(fiscus)"源自罗马法中与“公库(aerarium)"相对应的概念,指罗马帝国君主的私人财库。15世纪时,该概念为德国继受,作为代表国家的私法人格而与封建领主“高权(hoheit)"相对应。有关“国库理论”在德国的嬗变,参见[德]奥托·迈耶著《德国行政法》,刘飞译,商务印书馆2002年版,第51～56页；David M.Walker(1980),The Oxford Companion to Law,Oxford,Clarendon,p.474; O.F.Robinson & T.D.Fergus & W.M.Gordon(1985),An Introdution to European Legal History,Oxon,Professional BoodsLimited,pp.330-334.
②参见应松年主编：《四国行政法》,中国政法大学出版社2005年版,第164～165页。
③李建良、陈爱娥等合著：《行政法入门》,元照出版公司2004年版,第14页。
④蔡震荣著：《行政法理论与基本人权之保障》,五南图书出版公司1999年版,第106页。
① Decision of June 1882,9 PrOVGE 353.该案的起因颇有意思：柏林市有一座十字架山,山上建有庆祝胜利的纪念碑,柏林警察局为了使全市都能看到该纪念碑,遂以促进社会福祉为由,发布了一条建筑令,责令该山区附近居民建造房屋必须符合规定的高度,不得妨碍柏林市民眺望纪念碑的视线。原告不服,提起诉讼。该判决产生了两个重要的行政法原则：法律保留原则和必要性原则。
② SoLomon Freehof:The Natural Law in the Jenwish Tradition. In Llniversity of Notre bame Natural Law Institute Proceedings,No.15,pp.22(1953)
③关于德国“社会国”的定位是由1949年《德意志联邦共和国基本法》第20条决定的：“德意志联邦共和国是一个社会的和民主的联邦国家。”
④[印]M·P·赛夫著：《德国行政法——普通法的分析》,周伟译,山东人民出版社2006年版,第18页。
①[德]拉德布鲁赫著：《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社,1997年版,第181页。
②李建良、陈爱娥等合著：《行政法入门》,元照出版公司2004年版,第14～15页。
③应松年主编：《四国行政法》,中国政法大学出版社2005年版,第167页。
④李建良、陈爱娥等合著：《行政法入门》,元照出版公司2004年版,第16页。
⑤ Robert von Mohl,Geschichte und Literatur der Staatswissenschaft,B.I.S.241-242; Das Staatsrecht des Konigreiches W urttenberg,B.I..330.转引自郑永流著：《法治四章》,中国政法大学出版社2002年版,第100页。
⑤王太高著：《行政补偿制度研究》,北京大学出版社2004年版,第7页。
①[日]石井昇著：《行政契约的理论和程序》,东京,弘文堂,1988,第5页。转引自余凌云著：《行政契约论》,中国人民大学出版社2000年版,第2页。
②蒂鲁克著：《对政府的法律管制》,1972年版,转引自[美]彼得·斯坦、约翰·香德著：《西方社会的法律价值》,王献平译,中国人民公安大学出版社1990年版,第43页。
①参见：《辞海》,上海辞书出版社1994年版,第250页。
②萧武桐著：《行政伦理》,国立空中大学1995年版,第4页。
③[德]伯恩·魏德士著：《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第186页。
④参见[英]哈特著：《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第165页。
⑤德国法理学家魏德士对此的解释是：“在现代研究中,人们将风俗规范及其价值评价系统通称为‘道德’而在哲学中,对道德的研究则称之为‘伦理’。”[德]伯恩·魏德士著：《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第183页。台湾学者萧武桐认为伦理与道德之间的差异在于：第一、道德之标准衡量较伦理为高；第二、道德较具有正式的社会角色；第三、道德较具有正式特定客观的事物。参见萧武桐著：《行政伦理》,国立空中大学1995年版,第14～15页。笔者对此不以为然,甚至有相反的认识。以中国传统的观念而论,违背道德只是受到社会的谴责,而违背伦常则不仅为社会所唾弃,更有甚者将受到最严厉的惩罚。同时,就是否更为正式看,伦理学是形成了学科的,然并无“道德学”的成立。尽管如此,对于二者的换用笔者予以充分的理解与认同,本文根据上下语境有所换用。
①萧武桐著：《行政伦理》,国立空中大学1995年版,第4页。
②萧武桐著：《行政伦理》,国立空中大学1995年版,第8页。
③ O.P.Dwivedi:"Public Service Ethics ",Belgium:International Institute of Administrative Sciences,1978,pp.2.
①白岱恩：“民事诉讼供求的经济分析”,载《政法论丛》2003年第4期。
①[英]哈特著：《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第169页。
②[意]贝卡利亚著：《犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社1993年版,第8页。
③李震山著：《行政法导论》,三民书局1999年版,第302页。
①[荷]斯宾诺莎著：《神学政治论》,温锡增译,商务印书馆1963年版,第216页。
②中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》(第5版),商务印书馆2005年版,第1702页。
③ See H.L.A.Hart,Responsibility Philosophy ofLaw,pp.329-350:转引自张民安著：《过错侵权责任制度研究》,中国政法大学出版社2002年版,第1～3页。
①参见刘作翔、龚向和：“法律责任的概念分析”,载《法学》,1997年第10期。
②[奥]凯尔森著：《法与国家的一般理论》沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第73页。
③参见[奥]凯尔森著：《法与国家的一般理论》沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第79～83页。
④刘莘著：《诚信政府研究》,北京大学出版社2007年版,第107页。
⑤萧武桐著：《行政伦理》,国立空中大学1995年版,第15页。
⑥参见[英]迈克尔·赖斯诺夫等著：《社会契约论》,刘训练等译,江苏人民出版社2005年版,第297页。
①萧武桐著：《行政伦理》,国立空中大学1995年版,第16页。
②萧武桐著：《行政伦理》,国立空中大学1995年版,第17页。当然,客观责任除了源自法律外,还受到国家政策、组织章程、其他社会规范等外在约束力量的制约。但最具权威性和强制性的是法律的力量。
③ Vgl.Stammler,Die Lehre von dem Richtigen Rechte,S.35.转引自谢孟瑶：《行政法学上之诚实信用原则》,载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》(二),三民书局1999年再版,第200页。
①[美]埃德加·博登海默著：《法理学——法哲学及其方法》,邓正来等译,华夏出版社1987年版,344页。
②[美]埃德加·博登海默著：《法理学——法哲学及其方法》,邓正来等译,华夏出版社1987年版,344页。
③[美]约翰·罗尔斯著：《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版,第268页。
④[波]彼得·什托姆普卡著：《信任》,程胜利译,中华书局2006年版,第147页。
① Dasgupta,"Trust as a commodity,"in:D.Gambetta, trust:Making and Breaking Cooperative Relations,Oxford:Basil Blackwell,1988,pp50.
①萧武桐著：《行政伦理》,国立空中大学1995年版,第8页。
①[英]哈特著：《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第168页。
②文中提及的“经济人”只是一个狭义的概念,按照布坎南的研究,政府同样也扮演着“经济人”的角色,其将政治市场主体的行为动机也假定为追求自身利益最大化,产生所谓的利益行政,最终其行为背离了公共利益的职能。See Buchanan,J.M.and Tollison,R.D.eds.(1972)Theory of Public Choice,Ann Arbor; University of Michigan press.
③何怀宏著：《良心论》,三联书店1998年版,第154页。
① Harry V Jaffa, Comment on Oppenheim:In defense of'the natural law thesis', The American Political Science Review, Vol.51,No.1 (1957), p.54.
②关于价值的一般定义及分类参见李德顺主编：《价值学大词典》,中国人民大学出版社1995年版,第8～9页。
③[德]伯恩·魏德士著：《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第136页。
④[美]庞德著：《通过法律的社会控制·法律的任务》,沈宗灵译,商务印书馆1984年版,第55页。
⑤参见[美]庞德：《通过法律的社会控制·法律的任务》,沈宗灵译,商务印书馆1984年版,第42页。
⑥[古希腊]柏拉图著：《法律篇》,转摘自《西方法律思想史资料选编》北京大学出版社出版,第26页。
⑦参见付子堂主编：《法理学进阶》,法律出版社2005年版,第79～80页。
①参见沈宗灵主编：《法理学》,北京大学出版社2001年版,第49页。
②参见张恒山著：《法理要论》,北京大学出版社2002年版,第193～201。
③[美]埃德加·博登海默著：《法理学一法哲学及其方法》,邓正来、姬敬武译,华夏出版社1987年版,1962年版序言。
④相关法学著作对于法律价值的列举大同小异,如彼得·斯坦与约翰·香德认为法律的基本价值包括社会秩序、公平和个人自由等,参见[美]彼得·斯坦、约翰·香德著：《西方社会的法律价值》,王献平译,中国人民公安大学出版社1990年版；卓泽渊教授认为法律价值包括生命、自由、平等、人权、秩序、公正等,参见卓泽渊著：《法的价值论》,法律出版社2006年版；沈宗灵先生认为法律价值包括正义与利益,参见沈宗灵主编：《法理学》,北京大学出版社2001年版；付子堂教授认为法律价值包括秩序、利益、平等、自由、人权与正义,参见付子堂主编：《法理学进阶》,法律出版社2005年版。霍恩认为行政法具有公平、正确、效率及对公民负责等价值,参见[美]欧内斯特·盖尔霍恩等：《行政法与行政程序法》,黄列译,中国社会科学出版社1996年版,第8页。
⑤[美]埃德加·博登海默著：《法理学—法哲学及其方法》,邓正来、姬敬武译,华夏出版社1987年版,第302页。
⑥参见付子堂主编：《法理学进阶》,法律出版社2005年版,第302～303页。
① Bok,S.1979,Lying:Moral Choice in Public and Private Life,NewYord:Vintage Books. p.28
②胡小君：“民主政治下的为民之道”,载《法学研究》2007年第3期。
③叶金强著：《信赖原理的私法结构》,元照出版公司2006年版,第1页。
④[美]马克·沃伦编：《民主与信任》,吴辉译,华夏出版社2004年版,序言第2页。
①[德]考夫曼著：《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2004年版,第228页。
[英]哈特著：《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第158,168页。
[比]佩雷尔曼著：《正义、法律和辩论》,D.Reidel出版公司,1980年版,第1页。
[美]埃德加·博登海默著：《法理学-法哲学及其方法》,邓正来、姬敬武译,华夏出版社1987年版,第238页。
[奥]凯尔森著：《什么是正义》(]957),转引自张文显编：《当代西方法哲学》,吉林大学出版社1987年版,第182页。
④[日]石田文次郎著：《祁克》,三省堂1935年版,第178。转引自何勤华著：《西方法学史》(第二版),中国政法大学出版社1996年版,第215页。
⑤[美]约翰·罗尔斯著：《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版,第3页。
⑥奥古斯丁著：《De Civitate》,第4页。转引自[德]伯恩·魏德士著：《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第158页。
①参见[德]马克斯·韦伯著：《论经济与社会中的法律》,张乃根译,中国大百科全书出版社1998年版,第306页。
②应松年主编：《四国行政法》,中国政法大学出版社2005年版,页166。
③[英]威廉·韦德著：《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社1997年版,第95页。“自然正义”原则的翻译文字不尽一致,其内容的英文表述为：Nemojudex in parte sua; audi alteram partem/the right to a fair hearing.
①[美]埃德加·博登海默著：《法理学—法哲学及其方法》,邓正来、姬敬武译,华夏出版社1987年版,第260页。
①参见[英]洛克著：《政府论》(下卷),叶启芳等译,商务印书馆1964年版,第十一章。
②参见[英]洛克著：《政府论》(下卷),叶启芳等译,商务印书馆1964年版,第九章。
③引自[美]伯尔曼著：《法律与宗教》,梁治平译,三联书店1991年版,第47页。
①[德]考夫曼著：《类推与‘事物的本质’——兼论类型理论》,吴从周译,学林文化事业有限公司1999年版,第119页。
①[印]M·P·赛夫著：《德国行政法——普通法的分析》,周伟译,山东人民出版社2006年版,第4页。
[美]彼得·斯坦、约翰·香德著：《西方社会的法律价值》,王献平译,中国人民公安大学出版社1990年版,第121页。
转引自[美]彼得·斯坦、约翰·香德著：《西方社会的法律价值》,王献平译,中国人民公安大学出版社1990年版,第121页。
①[德]平特纳著：《德国行政法》,朱林译,中国政法大学出版社1999年版,第133页。
②[法]孟德斯鸠著：《论法的精神》(上),张雁深译,商务印书馆1959年版,第182页。
①[英]约翰·密尔著《论自由》,程崇华译,商务印书馆1959年版,第65页。
②[法]卢梭著：《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1982年版,第8页。
③参见[美]乔·萨托利著：《民主新论》,冯克利、阎克文译,东方出版社1993年版,第303～309页。
④[英]约翰·密尔著：《论自由》,程崇华译,商务印书馆1982年版,第1页。
⑤[美]詹姆斯·威尔逊著：《著作》I, J · D · Andrews编,第7页。转引自[美]埃德加·博登海默著：《法理学一法哲学及其方法》,邓正来、姬敬武译,华夏出版社1987年版,第58～59页。
⑥[美]彼得·斯坦、约翰·香德著：《西方社会的法律价值》,王献平译,中国人民公安大学出版社1990年版,第174页。
⑦[美]彼得·斯坦、约翰·香德著：《西方社会的法律价值》,王献平译,中国人民公安大学出版社1990年版,第195页。
⑧梁启超：《饮冰室合集·十种德行相反相成义·自由与制裁》。
⑨[德]马克斯·韦伯著：《韦伯作品集·法律社会学》,康乐、简惠美译,广西师范大学出版社2005年版,第32页。
①[美]彼得·斯坦、约翰·香德著：《西方社会的法律价值》,王献平译,中国人民公安大学出版社1990年版,第2页。
②[英]安东尼·阿巴拉斯特著：《西方自由主义的兴衰》,曹海军等译,吉林人民出版社2004年版,第72～73页。
③[德]马克斯·韦伯著：《韦伯作品集·法律社会学》,康乐、简惠美译,广西师范大学出版社2005年版,第32页。
④张泽想：“论行政法的自由意志观念”,载《中国法学》2003年第2期,第176页。
①[美]埃德加·博登海默著：《法理学—法哲学及其方法》,邓正来、姬敬武译,华夏出版社1987年版,第342页。
②[英]弗里德里希·冯·哈耶克著：《自由秩序原理》(上),邓正来译,三联书店1997年版,第96页。
③[英]约翰·密尔著《论自由》,程崇华译,商务印书馆1959年版,第13页。
④[法]孟德斯鸠著：《论法的精神》(上),张雁深译,商务印书馆1982年版,第154页。
①[美]彼得·斯坦、约翰·香德著：《西方社会的法律价值》,王献平译,中国人民公安大学出版社1990年版,第176页。
②[美]埃德加·博登海默著：《法理学—法哲学及其方法》,邓正来、姬敬武译,华夏出版社1987年版,第279页。
①叶金强著：《信赖原理的私法结构》,元照出版公司2006年版,第92页。
②[美]迈克尔·D·贝勒斯著：《法律的原则》,张文显等译,中国大百科出版社1996年版,第177页。
③ Barbalet 1996:79转引自[波]彼得·什托姆普卡著：《信任》,程胜利译,中华书局2006年版,第30页。
③胡小君：“民主政治下的为民之道”,载《法学研究》2007年第3期。
④[美]约翰·洛克菲勒著：《第二美国革命》,转引自韦政通著：《中国文化与现代生活伦理思想的突破》,广西师范大学出版社2005年版,第262页。
① See Parry,G,"Trust,distrust and consensus ",in:British Journal of Political Science,Vol.6,1976,pp.141.关于“政府责任”的论述,本文集中于第一章第二节的第三个专题。
②“民主的灵魂是平等”,这已成共识,补充性依据如考夫曼所阐述：“民主亦是正义之基本形式：平等原则必须为其最高的指导原则。平等是民主最高的道德”[德]考夫曼著：《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2004年版,第228页。
①[美]埃德加·博登海默著：《法理学一法哲学及其方法》,邓正来、姬敬武译,华夏出版社1987年版,第280页。
②[英]威廉·葛德文著：《政治正义论》(第一卷),何慕李译,商务印书馆1980年版,出版说明第2页。
③[英]哈特著：《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第157页。
④[英]哈特著：《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第157页。
⑤[美]彼特·布劳著：《不平等和异质性》,王春光等译,中国社会科学出版社1991年版,第88页。
①[法]皮埃尔·鲁勒著：《论平等》,王允道译,商务印书馆1991年版,第20页。
②[法]皮埃尔·鲁勒著：《论平等》,王允道译,商务印书馆1991年版,第65页。
③[英]威廉·葛德文著：《政治正义论》(第一卷),何慕李译,商务印书馆1980年版,第84～85页。
④[美]罗纳德·德沃金著：《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998年版,第357页。
①[美]阿瑟·奥肯著：《平等与效率》,王奔洲译,华夏出版社1987年版,第1页。
②参见罗豪才、袁曙宏、李文栋：《现代行政法的理论基础》,载罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》,北京大学出版社1997年版,第18页。
③[德]考夫曼著：《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2004年版,第276页。
④[美]阿瑟·奥肯著：《平等与效率》,王奔洲译,华夏出版社1987年版,第18页。
① Cf.J.Mitchell,The Contracts of Public Authorities,London,L.Bell.pp.22-23.
②[美]彼得·斯坦、约翰·香德著：《西方社会的法律价值》,王献平译,中国人民公安大学出版社1990年版,第86页。
③[美]罗伯特·诺齐克著：《无政府、国家与乌托邦》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1991年版,第96页。
①《现代汉语大辞典》,第8卷,汉语大词典出版社1986年版,第70页。
②[德]拉德布鲁赫著：《法学导论》,米健、朱林译,大百科全书出版社1997年版。
③[美]彼得·斯坦、约翰·香德著：《西方社会的法律价值》,王献平译,中国人民公安大学出版社1990年版,第38页。
④[美]埃德加·博登海默著：《法理学—法哲学及其方法》,邓正来、姬敬武译,华夏出版社1987年版,第2页、第302页。
⑤[英]哈耶克著：《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第200页。
① Silver, "'Trust'in social and political theory ",in:GD.Suttles and M.N.Zald,1985,p.56.
①罗传贤著：《行政程序法基础理论》,五南出版公司1993年版,第66页。
②[美]阿瑟·奥肯著：《平等与效率》,王奔洲译,华夏出版社1987年版,第2页。
① Fukuyama:Trust:The Social Virtues and the Creation ofProsperity,New York:Free Prress,1995,pp.27-28.
①[波]彼得·什托姆普卡著：《信任》,程胜利译,中华书局2006年版,第143页。
①刘莘著：《诚信政府研究》,北京大学出版社2007年版,第117页。
②[波]彼得·什托姆普卡著：《信任》,程胜利译,中华书局2006年版,第162页。
③[美]克劳斯·奥弗：“我们怎样信任我们的同胞?”,载[美]马克·E·沃伦编：《民主与信任》,吴辉译,华夏出版社2004年版,第57页。
④[德]尼克拉斯·卢曼著：《信任》,瞿铁鹏等译,上海世纪出版集团,2005年版,第48页。
⑤[美]约翰·罗尔斯著：《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版,第3页。
①[美]阿瑟·奥肯著：《平等与效率》,王奔洲译,华夏出版社1987年版,第105页。
①[印度]M·P·赛夫著：《德国行政法——普通法的分析》,周伟译,山东人民出版社2006年版,第88～89页。
②参见[德]平特纳著：《德国行政法》,朱林译,中国政法大学出版社1999年版,第135页。
③《德国联邦行政程序法》(1976年)第51条：(程序的重新开始)1.行政机关在下列情况下,须应相对人申请,决定是否对一获确定力的行政行为予以撤销或变更：(1)行政行为所依据的事实事法律情况已作出 有利于相对人的变更；(2)具有新的证举方法,可导致产生有利于相对人的决定；(3)具有符合民事诉讼法第580条的重新受理理由。2.相对人无重大过失,而不能通过法律救济主张重新进行的理由时,方可接受申请。3.申请须在3个月内提出。该期限以相对人得知重新进行的理由之日起算。4.第3条所列的主管行政机关对该申请作出决定；撤销或变更所涉及的行政行为是另一行政机关作出者,亦同。5.第48条第1款第1句第49条第1款不受影响。
①《德国联邦行政程序法》(1976年)第50条：(复议程序中的撤销及废止)第48条第1款第2句,第2款至第4款以及第6款,第49条第2款、第3款、第5款不适用,如果授益行政行为因第三人提出复议,在前置程序中或行政诉讼程序中被撤销,复议或诉求因此得到满足。
②[德]平特纳著：《德国普通行政法》,朱林译,中国政法大学出版社1999版,第133页。
③应松年主编：《四国行政法》,中国政法大学出版社2005年版,第177页。
④董保诚：《行政处分之撤销与废止》,载台湾地区行政法学会编：《行政法争议问题研究》(上),台湾五南图书出版公司2001年版,第475页。
⑤ BVerwGE,27,p217.转引自[德]汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔著：《行政法》,商务印书馆2002年版,第338页。
①余凌云教授在其：“政府信赖保护、正当期望和合法预期”,一文中介绍了张兴祥博士对该词翻译的罗列,载《厦门大学法律评论》,2006年02期。张兴祥博士则在其著作：《行政法合法预期保护原则研究》一书中对该词理解为合法预期。北京大学出版社2006年版,第8页。为了阐述的便利,本文主要选择合法期待作为文中用法,如果引文中采用其他的表述方式,则予以保留。
②余凌云：“政府信赖保护、正当期望和合法预期”,载《厦门大学法律评论》,2006年02期。
③似乎英国上诉法院大法官丹宁勋爵对此并不卖帐,他认为“这个概念是他独自想出来的,与大陆法系以及其他法源无关。”转引自张兴祥著：《行政法合法预期保护原则研究》,北京大学出版社2006年版,第12页。
④ Flureau v.Thorhill,96 Eng.Rep.635,635(C.P.1776).
⑤[美]迈克尔·D·贝勒斯著：《法律的原则》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第176页。
⑥ For example:Mackenzie Stuart, "Legitimate Expectaions and Estoppel in Community Law and English Administrative Law",9 Legal Issue of Eurropean Integration 59(1983); M.Singh, "Making Legal Use of Legitimate Expectations ",144 N.L.J.1 (1994); R.Sing, "Making Legitimate Expectation" (1994)144 N.L. J.1215;
P.Craig, "Substantive Legitimate Expectation in Domestic and Community Law"(1996)C.L.J.55(2);Robert
Thomas,Legitimate Expectation and Proportionality in Administrative Law,Oxford-Portland Oregon,2000;Kirsi
Mowbray,"Advice,Good Administration and Legitimate Expectations:Some Comparative Aspects",9Eu.Pub.L.455(2003).
①[美]约翰·罗尔斯著：《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版,第313页。
②Christopher Forsyth,Provenance andProtection of Legitimate Expectations,(1988)Cam.L.J.238,p241.P.Craig,"Substantive Legitimate Expectation in Domestic and Community Law"(1996)C.L.J.55(2);Robert Thomas,Legitimate Expectation and Proportionality in Administrative Law,Oxford-Portland Oregon,2000;
③ O'Reilt v Mackman[1982]3 WLR 1096.
②张兴祥著：《行政法合法预期保护原则研究》。北京大学出版社2006年版,第13页。
⑤王名扬著：《美国行政法》,中国法制出版社1995年版,第378页。
⑥比如贝勒斯在论述法律原则时,尤其是在谈到契约法的原则时,多次提到“信赖”与“信赖利益”与“合理期待”之间的关系。参见[美]迈克尔·D·贝勒斯著：《法律的原则》,张文显等译,中国大百科出版社1996年版,第174～179页、186～189页。
⑦杨桢著：《英美契约法》,东吴大学出版社1995年版,第108页。
⑧参见而朵：《国外法学名家简介》,http://legaltheory.fyfz.cn/blog/legalthrory2007年9月访问。
① George Nolte,General Principles of German and European Adiministrative Law-A Comparision in Historical Perspective,57 MLR 191(1994).
② See Dominik Hanf,The Protection of Legitimate Expectations in German Constitutional Law and in EC Law, German Law Journal No.11 (01 November 2002)-Legal Culture.
① Case 1/58,Stock v High Authority [1959]ECR 17; Cases 36,37,38,and 40/59, Geitling v. High Authority [1960] ECR 423; Case 40/64, Sgarlata and others v. Commission [1965] ECR 215, [1966]CMLR 314.
② Case 138/81, Amylum v. Council [1982]ECR 3107,3135.
③ Case 138/79, Roquette Freres v. Council, ECR 3333.
①翁岳生：《行政处分之撤销》,载《法治国家之行政法与司法》,月旦出版社1995年版。
②(台)司法院行政诉讼及惩戒厅编：《公法私法之区别、行政法基本原则、行政处分之意义解释、裁判选辑》(第2辑),1995年版,第83～84页。
③谢孟瑶：《行政法学上之诚实信用原则》,载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》(二),三民书局1997年版,第233页。
④林石猛、蔡坤展：“合法授益处分之废止与信赖保护原则案例探讨”,载《律师杂志》(台),2004年4月号第295期。
①吴坤城：《公法上信赖保护原则初探》,载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》(二),三民书局1999年再版,第253页、
②吴坤城：《公法上信赖保护原则初探》,载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》(二),三民书局1999年再版,第253页、
③吴坤城：《公法上信赖保护原则初探》,载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》(二),三民书局1999年再版,第256页。
①林石猛、蔡坤展：“合法授益处分之废止与信赖保护原则探讨”,载《律师杂志》,2004年4月号,第295期。
②由于台湾行政法院可以审查行政法令的效力问题,所以,在涉及信赖保护原则适用的案例中,也不乏因法令变迁损害到相对人的信赖利益而发生的司法裁判,如1996年香芋包装标示案、2000年新教师分级制度案等均涉及对行政法令变动的审查。参见林三钦：“行政法令变迁与信赖保护”,载《东吴大学法律学报》,第16卷第1期。
③转引自[印]M·P·赛夫著：《德国行政法——普通法的分析》,周伟译,山东人民出版社2006年版,第3页。
④[德]拉德布鲁赫著：《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社,1997年版,第30页。
⑤[德]拉德布鲁赫著：《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社,1997年版,第174页。
⑥苏力著：《送法下乡》,中国政法大学出版社2000年版,第42页。
① Holmes,1881,p213 and Ehrich(1912),1936,p15.转引自埃尔曼著《比较法律文化》,贺卫方、高鸿钧译,三联书店1999年版,第9页。
②[美]伯尔曼著：《法律与宗教》,梁治平译,三联书店1991年版,译者前言第5页。
③黄仁宇著：《万历十五年》,三联书店1997年版,第211页。
①苏力著：《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第15页。
②“公权力”(power)是针对于“私权利”(right)而存在的,显然这是一个泊来概念,中国传统社会与此相对应的是君权及由君权所分配的由官吏行使的治权。私权利则基本上是被忽略的,与君权及官吏掌控的治权所区别的社会权主要是家族权,具体而言是父权与族权。为了保持本文概念的一致性,将这种国家本位、集体本位以及义务本位之权皆统称为“公权力”。此外,这一部分的两个分析模型：国家家长主义与圣徒假定也是西方化的界定,之所以借用来分析中国的传统公权力文化,在于在社会心态中,对于公权力的认识或者反过来说,公权力自身的定位多在这两层意思之内。
③[德]马克斯·韦伯著：《韦伯作品集·法律社会学》,康乐、简惠美译,广西师范大学出版社2005年版,第134页。
④《韩非子·直解》。
⑤韦政通著：《中国文化与现代生活伦理思想的突破》,广西师范大学出版社2005年版,第194页。
⑥《孟子.滕文公上》。
⑦关于中国传统社会中本乡本土之人与陌生人之间关系的描述,最为精采的当数美国学者孔飞力先生在其著作《叫魂》中所展示的一系列“叫魂事件”中,乡亲们对陌生而无权势之人的种种匪夷所思且令人毛骨悚然的表现。
①参见梁漱冥著：《中国文化要义》,学林出版社1987年版,第18～20页。
②《左传》成公十三年刘子语。
③《孟子·滕文公上》。
①黄仁宇著：《万历十五年》,三联书店1997年版,第159页。
①黄仁宇著：《万历十五年》,三联书店1997年版,第56页。
②费孝通著：《乡土中国》,北京大学出版社1998年版,第10页。
③《焚书》卷3,第130页。
④《明史》卷213,第2479页,参见《国朝献征录》卷17,第60页。
①参见[美]托马斯·潘恩著：《常识》,何实译,华夏出版社2004年版,第2页。
①[美]马克·沃伦编：《民主与信任》,吴辉译,华夏出版社2004年版,序言第2页。
②[美]丹尼斯·缪勒著：《公共选择》,王诚译,商务印书馆1992版,第146页。
①[美]罗素·哈丁：《我们要信任政府吗?》,载[美]马克·沃伦编：《民主与信任》,吴辉译,华夏出版社2004年版,第26页。
①事实上,这种判断在多数情况下并无实质意义,如前所述,政府提供的公共服务是缺乏竞争的,相对人欲获得相关利益,如果按照法律规定必须要通过行政决定的授予时,对相对人而言其实只有两条路,一是依法向有管辖权的行政主体提出申请并接受审查,要么选择放弃。问题的关键在于,当相对人依照程序提出申请并获得授权之后,能够有可靠的制度来保障其相应权利的实现,至少不会因为行政机关的先予后夺而遭受损失。
②[波]彼得·什托姆普卡著：《信任》,程胜利译,中华书局2005年版,第103页。
①[美]沃尔夫著：《为无政府主义申辩》,毛兴贵译,江苏人民出版社2006年版,第2页。
②马克斯·韦伯将政府类型进行了三分：传统型、法理型和“卡里斯马型”,相应地,政府权威也就有了不同的来源,传统型来自于习惯与风俗的传承；法理型来自于法律规则的规定；“卡里斯马型(Charima)"来自于主权者的个人魅力及个性。参见马克斯·韦伯著：《社会科学方法论》,韩水法译,中央文献编译出版社2004年版。
③参见[美]沃尔夫著：《为无政府主义申辩》,毛兴贵译,江苏人民出版社2006年版,第4～5页。
④约翰·洛克菲勒著：《第二次美国革命》,转引自韦政通著：《中国文化与现代生活伦理思想的突破》,广西师范大学出版社2005年版,第263页。
⑤[德]尼克拉斯·卢曼：《信任》,瞿铁鹏、李强译,上海世纪出版社2005年版,第70页。
⑥[德]尼克拉斯·卢曼：《信任》,瞿铁鹏、李强译,上海世纪出版社2005年版,第73页。
① Max Weber,Max Weber on Law in Economy and Society,Cambridge:Harvard University Press,1954, pp.335.
②胡小君：“民主政治下的为民之道”,载《法学研究》2007年第3期。
③苏力著：《送法下乡》,中国政法大学出版社2000年版,第193页。
①张维迎著：《信息、信任与法律》,三联书店2003年版,第22页。
②[德]马克斯·韦伯著：《论经济与社会中的法律》,张乃根译,中国大百科全书出版社1998年版,第42页。Max Weber,Max Weber on Law in Economy and Society,Cambridge:Harvard University Press,1954.
③关于契约文明与信赖保护原则之间的渊源关系,本文第一已有阐释,本章主要围绕契约文明与我国政府转型的关系展开论述。
① Robert E.Riggs,Legitimate expectation and Procedural Fairness in English Law,1988,the American Journal of Comparative Law,p.433.
①[德]考夫曼著：《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2004年版,第169页,第172页。
①参见《辞源》子集,商务印书馆发行1915年版,第204页。
②参见《辞海》,上海辞书出版社1994年版,第279页。
③参见郑也夫著：《信任论》,中国广播电视出版社2006年版,第9页。
④《论语·学而》。
①《朱子语论·诚篇》。
②[德]伯恩·魏德士著：《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第100页。魏德士在书中还进行了说明，他将规则被“听者”理解的程度解释为“客观的接受者水平”(objektiven Empfaengerhorizint)。参见[德]伯恩·魏德士著：《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第81页。
③奥托·迈耶以专章论述具体行政行为问题,其中,更以大篇幅阐述其效力,参见[德]奥托·迈耶著：《德国行政法》,刘飞译,商务印书馆2002年版,第97～109页。
④参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》北京大学出版社、高等教育出版社1999年版,第154页；罗豪才主编：《行政法学》,北京大学出版社2000年版,第97页；胡建淼著：《行政法学》(第二版),法律出版社2003年版,第211页；朱维究主编：《一般行政法原理》,高等教育出版社2005年版,第319页。
①参见吴坤城：《公法上信赖保护原则初探》,载城仲模主编：《行政法上之一般法律原则》(二),三民书局1999年版,第239～241页；[波]彼得·什托姆普卡著：《信任》,程胜利译,中华书局2005年版,第239～241页；胡建淼主编：《论公法原则》,浙江大学出版社2005年版,第723～726页。
①参见《人民法院案例选》(总第50辑)2004年行政·国家赔偿专辑,人民法院出版社2005年版,第197页。
①参见《最高人民法院公报》,1999年第4期,第139-143页。
①引自2006年国家司法考试卷四。
②参见《中华人民共和国行政许可法》第8条。
③[印]M·P·赛夫著：《德国行政法——普通法的分析》,周伟译,山东人民出版社2006年版,第88页。1976年《德国联邦程序法》第49条所规定的可撤销预期效力的合法行政行为中的第三款、第四款、第五款都强调,“不撤销该行为,公共利益将受到危险”时“为防止或者消除对公共福祉的损害”,“合法的授益行政行为即使异议,也可以被部分或全部撤销其预期的效力。”
④[德]康德著：《法的形而上学原理》,沈叔平译,商务印书馆1991年版,第48页。
①傅静坤著：《二十世纪契约法》,法律出版社1997年版,第211页。
②[美]约翰·罗尔斯著：《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版,第338页。
③1900年《德国民法典》第226条规定：“凡权利之行使,仅以损害他人为主要目的者,为非法。”台湾地区民法第148条规定：“权利之行使不得以损害他人为主要目的。”
④《德国基本法》第14条第2款规定：“财产负有义务,即其使用应有利于公共利益。”
⑤典型如反垄断法、反托拉斯法。再如台湾地区“宪法”第145条规定：“国家对于私人财富及私营事业,认为有妨害国计民生之平衡发展者,应以法律限制之。”
⑥[德]拉德布鲁赫著：《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社,1997年版,第130页。
⑦[德]拉德布鲁赫著：《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社,1997年版,第130页。
①[德]伯恩·魏德士著：《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第88页。
②陈新民著：《德国公法学基础理论》(上),山东人民出版社2001年版,第196页。
③引自http://www.bloglegal.com/blog/cac/800002595.htm#,2008年3月9日访问。
④《元照英美法词典》,法律出版社2003年版,第1116页。
⑤转引自[美]埃德加·博登海默著：《法理学-法哲学及其方法》,邓正来、姬敬武译,华夏出版社1987年版,第297页。
⑥[美]埃德加·博登海默著：《法理学—哲学及其方法》,邓正来、姬敬武译,华夏出版社1987年版,第297页。
①[英]哈耶克著：《经济、科学与政治——哈耶克思想精粹》,冯克利译,江苏人民出版社2000年版,第393页。
②陈新民著：《宪法基本权利之基本理论》,三民书局1992年版,第134页。
③沈开举主编：《行政补偿法研究》,法律出版社2004年版,第53页。
④范进学：“定义‘公共利益’的方法论及概念诠释”,载《法学论坛》,2005年第1期。
⑤参见胡鸿高：“论公共利益的法律界定”,载《中国法学》,2008年第4期。
⑥[德]伯恩·魏德士著：《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第88页。
⑦由于多数研究者或执行者接受了这些特征,故公共利益就具有了某种“约定定义”(stipulatorische Definition)的意味,但这种定义从法理上看依然缺乏一致性,在实践中也缺乏普适性。
⑧英语中用公共利益多用public,有强调形成基础时,几乎不用people,更多地用private individuals 。以人数来界定公共利益的代表观点是德国学者纽曼提出的“不确定多数人理论”,参见陈新民著：《德国公法学基础理论》,山东人民出版社2001年版,第185～186页。除此之外,在界定公共利益的理论中还有德国学者洛厚德于19世纪末提出的“地域基础理论”。不过,这种理论由于缺陷过于明显而逐渐淡出主流观点的视野。
①具体如第一次世界大战时期的罗素,为了坚持和平主义的,采取了与当时所处环境全社会利益相对立的立场。
②参见[美]詹姆斯·M·布坎南、戈登·塔洛克著：《同意的计算——立宪民主的逻辑基础》,陈光金译,中国社会科学出版社2000年版,第272～278页。
③[美]彼得·斯坦、约翰·香德著：《西方社会的法律价值》,王献平译,中国人民公安大学出版社1990年版,第89页。
④朱新力教授认为“不确定的多数人的利益应是判断利益公共唯一最终标准。”朱新力、黄金富：“论公共利益”,载《浙江工商大学学报》,2004年第5期。
⑤无疑,庞德对于利益的学说影响巨大,如其将利益划分为个人利益、公共利益与社会利益,并将公共利益和社会利益分别解释为包含于政治组织社会生活中或文明社会中主体的主张、要求和愿望的方法为诸多论著所引用。参见[美]罗斯科·庞德著：《通过法律的社会控制,法律的任务》,沈宗灵、董世忠译,商务印书馆1984年版,第37页。笔者不大同意这种划分,或者说不同意将公共利益置于政治组织社会而与社会利益截然分开,二者固然不能简单等同,但并不是两个不同领域的利益诉求,何况在庞德所说明的两个领域中其划分从逻辑上讲也欠周延。虽然他在其后文对其总概性的分类有一些补充,不过,笔者对其利益划分仍然存疑。
⑥[美]约翰·罗尔斯著：《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版,第226,227页。
⑦引自陈新民著：《德国公法学基础理论》(上),山东人民出版社2001版,第26页。
①[法]卢梭著：《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1980年版,第39页。
②参见[美]罗伯特·诺齐克著：《无政府、国家与乌托邦》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1991年版,第41～42页。
③[美]约翰·罗尔斯著：《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版,第3～4页。
①[意]贝卡亚利著：《犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社1993年版,第8页。
②亚里士多德著：《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1965年版,第148页。
③在谈及财产性权益时,实际上财产权与所有权是没有严格区分的,事实上,无论是从法律的层面还是实务的角度,“财产权与所有权的意义已经逐步同化。”[日]石井紫郎著：《财产与法》,岩波书店1985年版,第4页。转引自易继明、李辉凤：“财产权及其哲学基础”,载《政法论坛》2000年第3期。
④[德]黑格尔著：《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1982年版,第50页,
⑤ Fr Vinding Kruse,The Right of Proerty, tr.P.J.Federspeil(Londin,New York:Oxford University Press,1933),pp.7.
①[意]贝卡亚利著：《犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社1993年版,第11页。
②[意]贝卡亚利著：《犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社1993年版,第83页。
③原文是"······nor be deprived of life, liberty, or property, without due process of law; nor shall private property be taken for public use, without just compensation."
④将“公共利益”写进一般法的时间在德国则更早,如1794年《普鲁士一般邦法》第75条规定：“对其权利和特权为共同福祉而作出必要牺牲的人,国家给予补偿。”
①参见胡锦光、王锴：“我国宪法上的“公共利益”的界定”,载《中国法学》2005年第1期。
②参见马怀德主编：《中华人民共和国行政许可法释解》,中国法制出版社2003年版,第169页。
③参见沈岿著：《平衡论：一种行政法的认知模式》,北京大学出版社1999年版,第240～243页。
④参见陈新民著：《德国法学理论基础》,山东人民出版社2001年版,第184页。
⑤[英]休谟著：《人性论》,关文运译,商务印书馆1980年版,第521页。
⑥[美]波斯纳著：《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社1994年版,第257页。
①[英]霍布斯著：《利维坦》,黎思复等译,商务印书馆1985年版,第144页。
②参见[美]施瓦茨著：《美国法律史》,王军等译,中国政法大学出版社1997年版,第308～309页。
③参见林合民：《公法上之信赖保护原则》,台大法研所硕士论文(1985年),第70页。
④林锡尧：“西德公法上信赖保护原则”(上),载《司法周刊》,1983年第4期,总第105期,第48～49页。
⑤如吴坤城就不同意林氏的观点,参见吴坤城：“公法上信赖保护原则初探”,载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》(二),三民书局1999年再版,第242页。
⑥[英]哈特著：《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第200页。
①[德]考夫曼著：《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2004年版,第275页。
②[美]迈克尔·D·贝勒斯著：《法律的原则》,张文显等译,中国大百科出版社1996年版,第179页。
③转引自[美]彼得·斯坦、约翰·香德著：《西方社会的法律价值》,王献平译,中国人民公安大学出版社1990年版,第304页。
④经济利益或商业利益不属于“公共利益”,这是被学者们普遍认同和接受的,如江平教授认为,在社会生活中属于“公共利益”的情形是无法列举的,但凡是属于商业开发的,肯定不属于“公共利益”。参见新闻报道：“聚焦物权法：让拆迁不再令人‘心痛’”,http://news.tom.com/1002/20050907-2451182.html,访问
①[美]L.L.富勒、小威廉R.帕杜著：《合同损害赔偿中的信赖利益》,韩世远译,中国法制出版社2004年版,第6页。
②[美]迈克尔·D·贝勒斯著：《法律的原则》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第174页。
① P.S.Atiyah,Essays on Contract,Oxford University Press 1986,p44.
②李震山著：《行政法导论》,三民书局1999年版,第302页。
③[美]L.L.富勒、小威廉R.帕杜著：《合同损害赔偿中的信赖利益》,韩世远译,中国法制出版社2004年版,第52页。
④[美]查尔斯·弗里德著：《契约即允诺》,郭锐译,北京大学出版社2006年版,第4页。
⑤[美]LL富勒、小威廉R帕杜著：《合同损害赔偿中的信赖利益》,韩世远译,中国法制出版社2004年版,第7页。
①[美]L.L.富勒、小威廉R.帕杜著：《合同损害赔偿中的信赖利益》,韩世远译,中国法制出版社2004年版,第12页。
②崔砺金、谭进：“不守信要吃官司,玉环县居民状告政府朝令夕改”,载“新华网”,2002-06-05.2006年2月7日访问。
③李建良、陈爱娥等合著：《行政法入门》(修订版),元照出版公司2004年版,第87页。
①[法]莱昂·狄骥著：《公法的变迁》,郑戈、冷静译,辽海出版社、春风文艺出版社1999年版,第35页。
②陈新民著：《德国公法学基础理论》(下),山东人民出版社2001年版,第349页。
③德国法界关于无因管理在公法领域内的适用的论述,参见[德]哈特穆特·毛雷尔著：《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第747-750页。
④[印]M·P·赛夫著：《德国行政法——普通法的分析》,周伟译,山东人民出版社2006年版,第246页。
①参见吴庚著：《行政法之理论与实用》,三民书局2000年版,第646页以下。
②李震山著：《行政法导论》,三民书局1999年版,第491页。
③参见[德]哈特穆特·毛雷尔著：《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第673页。
①[美]埃尔斯特等编：《宪政与民主》,潘勤、谢鹏程译,三联书店1997年版,第279页。
②参见林来梵：《针对国家享有的财产权》,载孙笑侠等主编：《回归法的形而下》,法律出版社2003年版,第159页以下。
③[美]L.L.富勒、小威廉R.帕杜著：《合同损害赔偿中的信赖利益》,韩世远译,中国法制出版社2004年版,第14页。
①我国的司法实践对此类权利损失已形成裁判,如本章三(二)2中评析的“马文峰等11人诉三门峡教育局案”,就是人民法院对行政机关因违反信赖保护原则损害原告就业权的审查。
②参见曾世雄著：《损害补偿法原理》,中国政法大学出版社2001年版,第41页。
① See R. Rotunda & J.Nowak,Treatise on Constitutional Law:Substance and Procedure,(?) 17.8(2d ed.1992).
② See Goldblart v. Town of Hempstead,369,407(1912); Valley Nat'l Bank v. Gliver,159 P.2d 292,298-299(Ariz.1945).
③参见王太高著：《行政补偿制度研究》,北京大学出版社2004年版,第170页。
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①[美]马克·E·沃伦编：《民主与信任》,吴辉译,华夏出版社2004年版,第326页。
①姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》北京大学出版社、高等教育出版社2005年第二版,第70页。
②朱维究主编：《一般行政法原理》,高等教育出版社2005年版,第97页。
③李建良、陈爱娥等合著：《行政法入门》(修订版),元照出版公司2004年版,第87页。
④如吴坤城：“公法上信赖保护原则初探”,载城仲模主编：《行政法上之一般法律原则》(二),三民书局1997年版,第239～242页。李春燕：“行政信赖保护原则研究”,载《行政法学研究》2001年第3期；
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周维峰：“论行政法信赖保护原则”,载《政法论丛》2003年第2期；
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王贵松著：《行政信赖保护论》,山东人民出版社2007年版,第33～36页。篇幅限制恕不逐一列举。
周佑勇著：《行政基本原则研究》,武汉大学出版社2005年版,第233页。
⑤董保城著：《国家责任法》,台北神州出版有限公司2002年版,第28页。
⑥罗传贤著：《行政程序法基础理论》,五南图书出版社公司,1993年版,第66页。
⑦林三钦：“行政法令变迁与信赖保护”,载《东吴大学法律学报》,第16卷第1期。
①莫于川：“论当代行政法上的信赖保护原则”,载《法商研究》2004年第5期。
②周佑勇著：《行政基本原则研究》,武汉大学出版社2005年版,第233页。
③[德]埃贝哈德·阿斯曼等著,乌尔海希·巴迪斯编选：《德国行政法读本》,于安等译,高等教育出版社2006年版,第80页。
④台湾“最高行政法院”2003年判字第1691号。
①M·A·格伦顿等著：《比较法律传统序论》,载《法学译丛》1987年第2期。
①参见吴坤城：《公法上信赖保护原则初探》,载城仲模主编：《行政法上之一般法律原则》(二),三民书局1997年版,第238页。
③参见林树埔：《都市计划不得已地人民权益之保护》,台大法研所硕士论文,1970年12月,第130页。
④参见林合民：《公法上之信赖保护原则》,台大法研所论文,1985年6月,第69页。
①参见林树埔：《都市计划不得已地人民权益之保护》,台大法研所硕士论文,1970年12月,第134～135页。
②参见吴坤城：《公法上信赖保护原则初探》,载城仲模主编：《行政法上之一般法律原则》(二),三民书局1997年版,第240页。
③参见[日]盐野宏著：《行政法》,杨建顺译,法律出版社1999年版,第59页。
①[法]古斯塔夫·勒庞著：《乌合之众》,冯克利译,中央编译出版社2005年版,作者前言第3页。
①转引自[美]本杰明·卡多佐著：《法律的生长——法律科学的悖论》,董炯、彭冰译,中国法制出版社2002年版,第57页。
②汪晓云：“人文科学发生学：意义、方法与问题”载《光明日报》,2005年1月11日。
③汪晓云：“人文科学发生学：意义、方法与问题”载《光明日报》,2005年1月11日。
④梁治平编：《法律的文化解释》,三联书店1994年版,第2页。
①[法]古斯塔夫·勒庞著：《乌合之众》,冯克利译,中央编译出版社2005年版,作者前言第4～5页。
② See K.Polanyi.L.Arensbery H.Prarson. Trade and Market in the Early Empires.Glencoe Ⅲ.Free Press,1957.
①转引自张宏生主编：《西方法律思想史》,北京大学出版社1983年版,第369页。
②[美]埃德加·博登海默著：《法理学—法哲学及其方法》,邓正来、姬敬武译,华夏出版社1987年版,第82～83页。
③参见[德]哈贝马斯著：《在事实与规范之间》,童世骏译,三联书店2003年版,第489页。
④[德]平特纳著：《德国行政法》,朱林译,中国政法大学出版社1999年版,第134页。
①关于文化的理解,有一段有趣的对话。上世纪80年代初,庞朴先生去问钱钟书先生文化如何定义,钱先生说：“文化这个东西,你不问嘛。我倒还清楚；你这一问。我倒糊涂起来了。”这段对话生动地表明了“文化”概念的模糊性。说其泛化,我们可以轻松地列举出若干不同的用法：学文化、文化人、文化部、文化教育、饮食文化(以此类推的话就难以计数了)、文化衫、文化节、文化交流、亚文化、文化符号、多元文化、企业文化,等等,当然,还有法文化。很显然,这些表述的内涵及外延并不统一,在不同的语境下有不同的含义。
②[法]维克多·埃尔著：《文化概念》,上海人民出版社1998年版,第8页。
①钱穆著：《中国历史研究法》,三联书店2001年版,第132～133页。
②《辞海》,上海辞书出版社1994年版,第1731页。
③《新华词典》,商务印书馆2001年第3版,第1028页。
①[美]克利福德·格尔茨著：《文化的解释》,刘东等译,译林出版社1999年版,第11页。
②[美]克莱德·克鲁克洪著《文化研究》,载[美]克莱德·克鲁克洪等著：《个人与文化》,高佳等译,浙江人民出版社1986年版,第19页.
③ See Morton H.Fried,ed.,Readings in Anthropology.vol. Ⅱ.2 New York,Thoms Y. Crowell Company,1968.
③钱穆著：《中国历史研究法》,三联书店2001年版,第133页。
④[德]拉德布鲁赫著：《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社,1997年版,第9页。
⑤张维迎著：《信息、信任与法律》,三联书店2003年版,第20～21页。这个观点对于诠释本论题显然是非常有价值的。
⑥参见韦政通著：《中国文化与现代生活伦理思想的突破》,广西师范大学出版社2005年版,第189～190页。
⑦费孝通著：《乡土中国》,北京大学出版社1998年版,第19页。
①[波]彼得·什托姆普卡著：《信任——一种社会学理论》(以下各同注简称《信任》),程胜利译,中华书局2005年版,第131页。
②费孝通著：《乡土中国》,北京大学出版社1998年版,第66页。
③黄仁宇著：《万历十五年》,三联书店1997年版,第276页。
④文化差异是结果而非原因,正如苏力教授指出：“所谓的文化差异更多是自然环境、生产方式等物质性因素之差别带来的结果,而不是造成这些差别之原因。”苏力著：《送法下乡——中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年版,(自序)第7页。
⑤ G.Redbruch,Rechtsphilosophie,8,Aufl.,1973,Stuttgart,S.119.
①朱维铮先生在1987年由上海人民出版社出版的题为《断裂与继承——青年学者论传统文化与现代化》的论文集的代前言中的第一句话就是：“一九八六年,中国学术界围绕文化问题的探讨与争鸣引人注目。人们习惯地把它形容为‘文化热’”。朱维铮：《中国文化研究的新进展》,载《复旦学报》编辑部编：《断裂与继承——青年学者论传统文化与现代化》,上海人民出版社1987年版,第1页。
②严格地说,法文化与法律文化之间在研究的范围上是有所区别的。法律文化主要是对制度文化的研究,法文化既包括制度文化,也涵盖非制度性的有着规范性功能的民间隐性规则的研究。本文侧重于法文化的阐释,但由于在我国二者有混用的情况,且在表述上以法律文化为主,所以在介绍我国研究状况时,多用“法律文化”的表述。但是,仍然有学者认为法律文化作为一个概念还不够准确甚至刻意模糊化,如梁治平先生就如此分析这一概念：“大多数人在使用这个词时似乎更愿意采取某种不甚严格的态度,因为它给人们提供了一种方便,即可以笼统和含混地用它来指与法律有关的历史、传统、习惯、制度、学理和其任何东西。”梁治平著：《法律的文化解释》,三联书店1994年版,第2页。
③参见刘作翔：“我国学者关于法律文化概念的观点”,http://www.lawyerculture.com/Article Show.asp。 2006年12月8日访问。更为系统的阐述可参见刘作翔著：《法律文化理论》,商务印书馆1999年版。2007年9月10日笔者与刘先生有过一次交流,当请教他1999年的著作与2006年发表于律师文化网的文章的关系时,他坦言结构上没有大的改动,但在内容上有适当的调整。出于采用最新资料的考虑,本文引用了律师文化网上的专论文章。
④参见蒋迅：“法律文化刍议”,载《比较法研究》,1987年第4期。
⑤参见武树臣：“让历史预言未来”,载《法学研究》1989年第2期。
①参见刘学灵：“法律文化的概念、结构和研究观念”,载《河北法学》,1987年第3期。
②参见张文显著：《法学基本范畴研究》,中国政法大学出版社1993年版,第228页。
③参见[德]拉德布鲁赫著：《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社1997年版,第9页。
④梁治平编：《法律的文化解释》,三联书店1994年版,(代序)第4页。
⑤[美]伯尔曼著：《法律与宗教》,梁治平译,三联书店1991年版,第64页。
⑥参见季卫东著：《法律秩序的传统与创新》(代译序),[日]川岛武宜著：《现代化与法》,申政武等译,中国政法大学出版社2004年版,Ⅵ。伯尔曼的结论是：“法律只在受到信任,并且因而并不要求强力制裁的进修,才是有效的。”[美]伯尔曼著：《法律与宗教》,梁治平译,三联书店1991年版,第43页。
①参见[法]卢梭著：《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1980年版,第72～73页。
②[法]卢梭著：《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1980年版,第73页。
③[法]卢梭著：《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1980年版,第74页。
④苏力著：《送法下乡》,中国政法大学出版社2000年版,第2页。
⑤[意]贝卡利亚著：《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社1993年版,第2页。
⑥蒋庆著：《政治儒学：当代儒学的转向、特质与发展》,三联书店2003年版,第210页。
①吴经熊译《圣咏集》,第19篇1-4节。
②《以赛业书》65章16节。
③《哥林多后书》1章18节。
④《使徒行传》24章16节。
⑤《哥林多前书》3章18节、6章9节、15章33节,《加拉太书》6章3节、7节。
⑥[美]彼得·斯坦、约翰·香德著：《西方社会的法律价值》,王献平译,中国人民公安大学出版社1990年版,第5页。
①“社会控制的主要手段是法律、道德、宗教”,并且,“在人类社会的不同时期,三者的重要性略有不同。”[美]R.庞德著：《通过法律的社会控制》,沈宗灵译,商务印书馆1984年版,第9页。
②潘岳：“马克思主义宗教观必须与时俱进”,《深圳特区报》2001年12月16日。
③牟钟鉴、李平晔：“对我国宗教问题需要有一个新的认识”,《当代宗教研究》2001年第4期。
④ Gambetta,D. "Can we trust trust? ", in:Gambetta,D,Trust:Making and Breaking Cooperative Relation,Oxford:Basil Blackwell,1988b, pp.230.
④[德]费尔巴哈著：《宗教的本质》,王太庆译,人民出版社1999年第二版,第1页。
⑤如马太福音第22章第35至40节的一段对话：一位律法师问耶稣：“夫子,律法上的戒命,那一条是最大的呢?”耶稣说：“你要尽心、尽性、尽意,爱主你的神。这是戒命中的第一,且是最大的。其次也相仿,就是要爱人如己。这两条戒命是律法和先知一切的总纲。”
⑤[美]彼得·斯坦、约翰·香德著：《西方社会的法律价值》,王献平译,中国人民公安大学出版社1990年版,第140页。
①个人的利益在中世纪欧洲的确被收回过,不过所谓的托管者不是世俗力量,而是教会假上帝所为。从本原上讲,个人只受上帝的支配。
②[美]彼得·斯坦、约翰·香德著：《西方社会的法律价值》,王献平译,中国人民公安大学出版社1990年版,第142页。
③。个人在社会中的地位的确与该社会的历史文化传统相关联,在崇尚国家主义与集体主义的东方传统文化中,难以产生出个人本位的制度,甚至,至今在我们的日常表述中,个人主义仍然带有贬义。在西方社会,“个人主义”存在多解,但在词性上主要呈现出中性,如托克维尔的《论美国的民主》、赫斯特的《法律与19世纪美国自由的条件》等。
④德国受基督教影响极深,其表现既是历史的,也是现实的。早在公元962年,奥托在罗马接受教皇加冕,德意志帝国获得了统治权。然而直到中世纪,德国仍然在很大程度上依附于教廷,当时德国的绰号是“罗马教皇的乳牛”,而教皇称德意志为“顺服之士”；而以马丁·路德为代表发起的宗教改革给德国社会乃至整个西方社会带来深远的影响；1918年德国实现共和制,政教彻底分离,教会成为国家的一种社团,但却是最富影响力的特殊社团。现代德国人口有8200万,其中,信奉基督教者约5580万人。数据来源见严红卫、郜志明著：《德国人》,三秦出版社2004年版,第147页。而艾里希·福克斯院士在谈到德意志精神时,提到它是一种具有宗教性、会受到上帝宠爱、并被赋予特别价值的自我改善和进步的能力。参见中央电视台《大国崛起》节目组编：《德国》,中国民主法制出版社2006年版,第10页。
⑤伯尔曼曾经感叹过：“谁要断言说……宗教因素对于法律的有效运行有着不可或缺的重要性,那谁就要为此做一番艰苦的证明工作。”[美]伯尔曼著：《法律与宗教》,梁治平译,三联书店1991年版,第40页。在完成了艰苦的证明工作后,伯尔曼用反问句来回答命题：“我们要更进一步问一问,一种不可能唤起民众对法律不可动摇的忠诚的东西,怎么可能又有能力使民众普遍愿意遵从法律?”[美]伯尔曼著：《法律与宗教》,梁治平译,三联书店1991年版,第43页。
⑥[德]伯恩·魏德士著：《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第196页。
⑦[爱尔兰]J·M·凯利著：《西文法律思想简史》,王红笑译,法律出版社2003年版,第79页。
①[美]伯尔曼著：《法律与宗教》,梁治平译,三联书店1991年版,第25页。
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①《独立宣言》中有一段脍炙人口的宣告：“而政府的正当权力,则系得自统治者的同意。如果遇有任何一种形式的政府变成损害这些目的的,那末,人民就有权利来改变它或废除它,以建立新的政府。”这与“十诫”的赋权极为接近。
②[美]伯尔曼著：《法律与宗教》,梁治平译,三联书店1991年版,第113页。
③[英]霍布斯著：《利维坦》,黎思复等译,商务印书馆1985年版,第107页。
④ See Tyler(1834),p.9.
⑤ Barber:The Logic and Limits of Trust,New Brunswick,New Jersey:Rutgers University Press,1983,pp16.
⑥ See Epistle 154,cited Ruther,op.cit.p.151
④[德]马克斯·韦伯著：《韦伯作品集·法律社会学》,康乐、简惠美译,广西师范大学出版社2005年版,第227页。
①参见[美]彼得·斯坦、约翰·香德著：《西方社会的法律价值》,王献平译,中国人民公安大学出版社1990年版,第12页。
②张中秋著：《中西法律文化比较研究》,南京大学出版社1999年版,第179页。
③[德]马克斯·韦伯著：《韦伯作品集·法律社会学》,康乐、简惠美译,广西师范大学出版社2005年版,第252页。
①参见蒋先福著：《契约文明：法治文明的源与流》,上海人民出版社1999年版,第12～14页。
②贺卫方：“‘契约’与‘合同’的辨析”,载《法学研究》,1992年第2期。
③参见俞江：“‘契约’与‘合同’之辨——以清代契约文书为出发点”,载《中国社会科学》,2003年第6期。
④最早将“契约”纳入民法体系的是罗马法,由于本文旨在通过研究契约文明对于信赖保护原则形成的作用,故私法领域的相关问题仅仅作为问题的线索进行粗略的疏理,恕不展开。
⑤《简明不列颠百科全书》(6)(
①《元照英美法词典》,法律出版社2003年版,第312页。
②[日]美浓部达吉著：《公法与私法》,台北商务印书馆1963年版,第95～96页。
③柏拉图著：《理想国》,郭斌和、张竹明译,商务印书馆1986年版,第46页。
①蒋先福著：《契约文明：法治文明的源与流》,上海人民出版社1999年版,第32页。
②社会契约论的实证性的讨论始终没有结果,分歧之处更多地是一个对象界定的差异,即到底是政府的成立还是国家的兴起与契约可以勾连。如苏力教授所言：“从一般的契约到把国家想象为一个契约,需要跨越一个巨大的鸿沟。”苏力：“从契约理论到社会契约理论——一种国家学说的知识考古学”,载《中国社会科学》1996年第3期。在国家起源的理论上,的确有些障碍是难以跨越的。但是在政府的组织方面,如下文所述,笔者认为完全可以将契约精神甚至契约形式解释进去的。
③此处用“平等对待”是为了说明行政机关与行政相对人的平等并不完全同于民事主体间的法律平等关系,无论如何渲染,国家与私人之间的关系还是一种从属关系(Subordination),这是难以改变的。但法治社会强调的是,法律平等地对待法律关系各方主体,尤其是当一方为强势的政府时。事实上,平等地位与平等对待之间是存在一定的距离的。然而,就以国家或政府为一方主体的社会契约或政治契约的达成而言,平等对待至为重要,“对等地位对于合意自由性的实现,仅仅只是充分要件而不是必要要件。平等地位能够实现自由合意的事实,并不否定在不对等基础上就不能实现自由的合意。”余凌云著：《行政契约论》,中国人民大学出版社2000年版,第16页。
④[美]迈克尔·D·贝勒斯著：《法律的原则》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第175页。
⑤[德]黑格尔著：《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1982年版,第81页。
定和秩序,这是人们对政府尽效忠义务的唯一基础。”《休谟政治论文选》,张若衡译,商务印书馆1993年版,第190页。
①在反对意见中,恩格斯的观点是最鲜明和最具有批判性的,他认为,按照自然法理论建立起来的国家是这样一种性质：“这个理性的王国不过是资产阶级的理想化的王国；永恒的正义在资产阶级的司法中得到实现；平等归结为法律面前的资产阶级的平等；被宣布为最主要的人权之一的是资产阶级的所有权；而理性的国家、卢梭的社会契约在实践中表现为而且也只能表现为资产阶级的民主共和国。”《马克思恩格斯选集》第3卷,第57页。
②[英]威廉·葛德文著：《政治正义论》(第一卷),何慕李译,商务印书馆1980年版,第148页。
③[荷]格老秀斯著：《战争与和平法》,转引自《西方法律思想史资料选编》,北京大学出版社1983年版,第138页。
④[荷]格老秀斯著：《战争与和平法》,转引自《西方法律思想史资料选编》,北京大学出版社1983年版,第139页。
⑤[英]霍布斯著：《利维坦》(Leviathan),黎思复、黎廷弼译,商务印书馆1985年版,第100—101页。
①[英]霍布斯著：《利维坦》,黎思复等译,商务印书馆1985年版,第100～101页。
②[英]霍布斯著：《利维坦》,黎思复等译,商务印书馆1985年版,第104页。
③[英]霍布斯著：《利维坦》,黎思复等译,商务印书馆1985年版,第107页。
④[英]霍布斯著：《利维坦》,黎思复等译,商务印书馆1985年版,第109页。
⑤[英]洛克著：《政府论》(下卷),叶启芳等译,商务印书馆1964年版,第77页
⑥[英]洛克著：《政府论》(下卷),叶启芳等译,商务印书馆1964年版,第78页。
⑦[英]洛克著：《政府论》(下卷),叶启芳等译,商务印书馆1964年版,第78页。
⑧[英]洛克著：《政府论》(下卷),叶启芳等译,商务印书馆1964年版,第89页。
⑨[英]洛克著：《政府论》(下卷),叶启芳等译,商务印书馆1964年版,第74页。
①[英]洛克著：《政府论》(下篇),叶启芳等译,商务印书馆1964年版,第122页。
②[法]卢梭著：《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1980年版,第13～14页。
③[法]卢梭著：《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1980年版,第23页。
④参见[荷]彼得·李伯庚著：《欧洲文化史》,赵复三译,上海社会科学院出版社2004年版,第26页。需要指出的是,古代希腊的民主契约中的民主政治不同于近现代意义上的民主政治,柏拉图的一段话很说明问题,“据说,他感谢造物主,第一,使他出生为人而没有生为野兽：其次,使他出生为男人,而没有生为女人；然后,他再接下去,感谢使他出生为希腊人,而没有生为外国人；最后,他感谢使他生为雅典人,而
且是苏格拉底的同时代人。”[荷]彼得·李伯庚著：《欧洲文化史》,赵复三译,上海社会科学院出版社2004年版,第32页。从中可以清晰地看出当时社会的不平等与歧视,民主与二者恰恰最不相容。
①何勤华主编：《外国法制史》(教学参考书),法律出版社1999年版,第171页。
②[法]卢梭著：《社会契约论,》何兆武译,商务印书馆1980年第二版,第25页。
③苏力：“从契约理论到社会契约理论——一种国家学说的知识考古学”,载《中国社会科学》1996年第3期。苏力先生对于社会契约与成立国家的关系的态度是谨慎的,他在本文文中注释的下一句话是：“社会契约的国家学说,主要是对秩序正当化的一种论说方式,而不是这种秩序的建立方式。”
①蒋先福著：《契约文明：法治文明的源与流》,上海人民出版社1999年版,第24页。
②参见[英]汤因比著：《历史研究》,曹未风等译,上海人民出版社1964年版,110-112页。
③拟诉弃权即利用诉讼程序以转移所有权的方式。具体程序为,买卖双方携带标的物或其标志来到长官面前,佯装诉讼,由买受人为原告,主张该物为其所有,出卖人为被告,对买受人的主张进行承认或默不抗辩,遂由长官将标的物判归受买人所有。参见周枬等编：《罗马法》,群众出版社1988年版,附录注(27),第366页。
④[罗马]查士丁尼：《法学总论——法学阶梯》,张企泰译,商务印书馆1989年版,第173～174页。
⑤《中世纪初期的西欧》,齐思和等选译,三联书店1958年版,第145页。韦伯在其著作中也明确指出：“采邑制的结合,就其最内在的本质而言,正是建立在契约上。”[德]马克斯·韦伯著：《韦伯作品集·法律社会学》,康乐、简惠美译,广西师范大学出版社2005年版,第35页。
⑥[德]马克斯·韦伯著：《韦伯作品集·法律社会学》,康乐、简惠美译,广西师范大学出版社2005年版,第35页注释。
①[瑞士]托马斯·弗莱纳著：《人权是什么?》,谢鹏程译,中国社会科学出版社2000年版,第10页。
②[波]彼得·什托姆普卡著：《信任》,程胜利译,中华书局2005年版,第33页。,另一位社会学家鲁道夫·肖特兰在论述信任问题时也提到“赌注”一词,参见[德]尼克拉斯·卢曼著：《信任》,瞿铁鹏等译,上海世纪出版集团,2005年版,第30页。
③[德]尼克拉斯·卢曼著：《信任》,瞿铁鹏等译,上海世纪出版集团,2005年版,第12页。
④[德]尼克拉斯·卢曼著：《信任》,瞿铁鹏等译,上海世纪出版集团,2005年版,第46页。
⑤ See Niklas Luhmann,Trust and Power,Chichester:John Wiley & Sons Ltd.p.34.
⑤彭泗清：《信任的建立机制：关系运作与法制手段》,载郑也夫、彭泗清等著：《中国社会中的信任》,中国城市出版社2003年版,第2～3页。
①[波]彼得·什托姆普卡著：《信任》,程胜利译,中华书局2006年版,第162页。
②[波]彼得·什托姆普卡著：《信任》,程胜利译,中华书局2006年版,前言第1页。
③参见郑也夫：《中国社会的信任》,载郑也夫、彭泗清等著：《中国社会中的信任》,中国城市出版社2003年版。
④K·海默语,转引自张静：“信任问题”,载《社会学研究》,1997年第2期。
⑤[波]彼得·什托姆普卡著：《信任》,程胜利译,中华书局2005年版,第33页。另一位社会学家鲁道夫·肖特兰在论述信任问题时也提到“赌注”一词,参见[德]尼克拉斯·卢曼著：《信任》,瞿铁鹏等译,上海世纪出版集团,2005年版,第26页。
①转引自吴坤城：《公法上信赖保护原则初探》,载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》(二),三民书局1999年再版,第263页。
②转引自吴坤城：《公法上信赖保护原则初探》,载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》(二),三民书局1999年再版,第263页。
③叶金强著：《信赖原理的私法结构》,元照出版公司2006年版,第72页。
④参见[波]彼得·什托姆普卡著：《信任》,程胜利译,中华书局2005年版,第35～37页。
⑤《英格兰法与道义法》,1953年版,第101页,转引自[美]彼得·斯坦、约翰·香德著：《西方社会的法律价值》,王献平译,中国人民公安大学出版社1990年版,第283页。
①参见吴坤城：《公法上信赖保护原则初探》,载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》(二),三民书局1999年再版,第251～266页。
②在我国,由于现行《行政诉讼法》将抽象行政行为排除在行政诉讼的可诉范围之外,故信赖保护原则并不及于抽象行政行为。
①包括德国,在针对性的法律中也不包含抽象行政行为信赖利益的保护。参见《德国联邦行政程序法》第48条、第49条的规定。
②李震山著：《行政法导论》,三民书局1999年版,第302页。
③参见叶金强著：《信赖原理的私法结构》,元照出版公司2006年版,第16页。
④[波]彼得·什托姆普卡著：《信任》,程胜利译,中华书局2005年版,第61页。
⑤ Claus-Wilhelm Canaris,Die Vertraienshaftung im Deutschen Privatrecht,,Muenchen:Muenchen Mcmlxxi1971,S.510.转引自叶金强著：《信赖原理的私法结构》,元照出版公司2006年版,第129～130页.
①[英]迪戈·甘姆贝塔：“我们能信任信任吗?”,杨玉明译,载郑也夫编：《信任：合作关系的建立与破坏》,中国城市出版社2003年版,第270页。
②这一条对于相对人建立对于行政的信心非常重要,因为正如卢曼所指出的：“若没有任何以往的信息,信任几乎是不可能的。”[德]尼克拉斯·卢曼著：《信任》,瞿铁鹏等译,上海世纪出版集团,2005年版,第42～43页。
①[波]彼得·什托姆普卡著：《信任》,程胜利译,中华书局2005年版,第49页。
②[美]克劳斯·奥弗：“我们怎样信任我们的同胞?”,载[美]马克·E·沃伦编：《民主与信任》,吴辉译,华夏出版社2004年版,第44页。
③[美]马克·E·沃伦编：《民主与信任》,吴辉译,华夏出版社2004年版,第1页。
④ G..Simmel1950,The Sociology ofSimm,ed.by K,Wolff.New York:free press.326.
④沃伦详细地展示了权力支配下信任风险发生的的过程：“被信任者(A)获得对信任者(B)行使权力的潜力,因为A控制的资源为B所需要或受到B的重视。……B通常假定A已考虑他的利益,然而一种权力关系涉及这样一种情势,在这种情势下,通过因为A控制着B所需要或期望的某些资源,A能够使B为了A的利益而违背B的利益行事。由于信任意味着承认一种具有平行结构的关系,因此风险在于A将利用他对利益的控制违背B的利益,从而潜在地影响B为A的利益服务的未来行动。这是使信任关系具有风险性的关系,也是利益和潜在权力关系背景是理解信任关系持久性的核心的原因。”[美]马克·E·沃伦编：《民主与信任》,吴辉译,华夏出版社2004年版,第303～304页。
①[波]彼得·什托姆普卡著：《信任》,程胜利译,中华书局2005年版,第39页。
②[波]彼得·什托姆普卡著：《信任》,程胜利译,中华书局2005年版,第187页。
①[美]弗朗西斯·福山著：《信任：社会美德创造经济繁荣》,彭志华译,海南出版社2001年版,第223页。
②[德]尼克拉斯·卢曼著：《信任》,瞿铁鹏等译,上海世纪出版集团,2005年版,第39页。
③[波]彼得·什托姆普卡著：《信任》,程胜利译,中华书局2005年版,第157页。
①[波]彼得·什托姆普卡著：《信任》,程胜利译,中华书局2005年版,第179页。
②郑也夫著：《信任论》,中国广播电视出版社2001年版,第106页。
③[德]柯武刚、史漫飞著：《制度经济学》,韩朝华译,商务印书馆2000年版,第3页。
④翁岳生著：《法治国家之行政法与司法》,台湾月旦出版社1997年版,第42页。
①[印度]M·P·赛夫著：《德国行政法——普通法的分析》,周伟译,山东人民出版社2006年版,第88页。
①[德]马克斯·韦伯著：《韦伯作品集·法律社会学》,康乐、简惠美译,广西师范大学出版社2005年版,第300页。
②郑永流著：《法治四章》,中国政法大学出版社2002年版,第101页。
③谢孟瑶：《行政法学上之诚实信用原则》,载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》(二),三民书局1999年再版,第194页。
①[法]马里旦著：《人和国家》,霍宗彦译,商务印书馆1964年版,第80页。
②[法]马里旦著：《人和国家》,霍宗彦译,商务印书馆1964年版,第85～86页。
①参见[英]哈特著：《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第204页注释。
②比如哈特在谈到法律与道德的关系时,是不同意将二者作必然性关系定位的,但是并不意味着哈特赞成法律可以远离道德自行发展,恰恰相反,他从根本上否定违背道德的规定是法律,他认为：“当我们面对道德上邪恶的要求时,最好想到‘这决不是法律’,而不是想到‘这是法律,但它过于邪恶以至不能服从或适用。”[英]哈特著：《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第205页。
③[波]彼得·什托姆普卡著：《信任》,程胜利译,中华书局2006年版,第165页。
①引自林石猛、蔡坤展：“合法授益处分之废止与信赖保护原则探讨”,载《律师杂志》,2004年4月号,第295期。
②[德]拉德布鲁赫著：《法律智慧警句集》,舒国滢译,中国法制出版社2001年版,第16页。
③[德]拉德布鲁赫著：《法律智慧警句集》,舒国滢译,中国法制出版社2001年版,第18页。
④[德]拉德布鲁赫著：《法律智慧警句集》,舒国滢译,中国法制出版社2001年版,第17页。
⑤ Vgl E.Schmidt-Aβmann,Der Rechtsstaat,in:Josef Isersee nd Paul Kirchof,Handuch des Staatsrechts,Bd.1,1987.S 1030.转引自邵曼璠：《论公法上之法安定性原则》,载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》(二),三民书局1999年再版,第288页。
①邵曼珊：《论公法上之法安定性原则》,载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》(二),三民书局1999年再版,第294页注六六。
② Juergen Schwartz,European Administrative Law,Sweet & Maxwell 1992,p.948.
③李震山著：《行政法导论》,三民书局1999年版,第302页。
④ Dominik Hanf,The Protection of Legitimate Expectations in German Constitutional Law and in EC Law, German Law Journal No.11 (01 November 2002)-Legal Culture.
⑤李建良、陈爱娥等合著：《行政法入门》(修订版),元照出版公司2004年版,第87页。
⑥法律溯及力是有所划分的,如德国的“真正溯及既往”(echter retroaktiver)与“不真正溯及既往”(unechter retroaktiver),美国的“强度溯及”(strongly retroactive)与“弱度溯及”(weakly retroactive) 。不真正溯及与弱度溯及的启用与信赖保护关联性最强,甚至台湾司法院大法官曾有田先生下结论：“如果是不真正溯及既往
问题,用信赖保护原则来衡量就已足够,根本上与法不溯及既往原则无涉。”《司法院大法官解释第605号曾大法官有田提出之协同意见书》,http://www.calaw.cn/include.shownews.asp.2008年4月3日访问。
①[德]尼克拉斯·卢曼著：《信任》,瞿铁鹏、李强译,上海世纪出版集团,2005年版,第90页。
②参见[德]考夫曼著：《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2004年版,第274页。
③[德]考夫曼著：《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2004年版,第277页。
④关于这点,有诸多学者进行了探讨,参见邵曼瑶：《论公法上之法安定性原则》,载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》(二),三民书局1999年再版,第283页注。
①[德]马克斯·韦伯著：《韦伯作品集·法律社会学》,康乐、简惠美译,广西师范大学出版社2005年版,第96页。
② See
②参见史尚宽著：《债法总论》,荣泰印书馆1978年版,第320页。
③参见史尚宽著：《债法总论》,荣泰印书馆1978年版,第320页。
④郑强著：《合同法诚实信用原则研究：帝王条款的法理阐释》,法律出版社2000年版,第14页。
①魏昕、博阳著：《诚信：透视中国一个严重的社会问题》,中国社会科学出版社2003年版,第4页。
②罗传贤著：《行政程序法基础理论》,五南出版公司,1993年版,第64页。
③何孝元著：《诚实信用原则与衡平法》,三民书局,1984年重印修订初版,第13页。
①[日]盐野宏著：《行政法》,杨建顺译,法律出版社1999年版,第59页。
②罗传贤：《行政程序法基础理论》,五南图书出版公司1993年版,第65页。
③林纪东：“行政法与诚实信用原则”,载《法令月刊》第41卷第10期,第167页。
④吴坤城：《公法上信赖保护原则初探》,载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》(二),三民书局1999年再版,第244～245页。
⑤吴坤城：《公法上信赖保护原则初探》,载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》(二),三民书局1999年再版,第243页。
①转引自[美]斯塔夫里阿诺斯著：《全球通史》,上海社会科学院出版社1992年版,第614～615页。
①参见[美]斯塔夫里阿诺斯著：《全球通史》,上海社会科学院出版社1992年版,第692～693页。
②[美]道格拉斯·诺思著：《制度、制度变迁与经济绩效》,刘守英译,三联书店1994年版,第3页。
③[德]汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔著：《行政法》,商务印书馆2002年版,第79～80页
①参见[德]汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔著：《行政法》,商务印书馆2002年版,第59页。
②[印]M·P赛夫著：《德国行政法——普通法的分析》,周伟译,山东人民出版社2006年版,第21页。
③[德]汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔著：《行政法》,商务印书馆2002年版,第75页。
④[荷]彼得·李伯庚著：《欧洲文化史》(下),上海社会科学院出版社2004年版,第473页。
①在行政法学界,通常将近代国家按照行政目的及手段的不同分为三个类型：以维护国内和平与安全为主要目的的警察国家、以保障人民自由与民产为重心的法治国家与以实现社会公平与正义为宗旨的社会国家。从行政类型上分则可相应分为警察行政与给付行政。参见李建良、陈爱娥等合著：《行政法入门》,元照出版公司2004年版,第49～50页。
②应松年主编：《四国行政法》,中国政法大学出版社2005年版,第164页。
③[德]奥托·迈耶著《德国行政法》,刘飞译,商务印书馆2002年版,第52页。
④[德]拉德布鲁赫著：《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社,1997年版,第37页。
⑤参见[德]拉德布鲁赫著：《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社,1997年版,第37页。
⑥转引自[德]拉德布鲁赫著：《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社,1997年版,第144页。
⑦参见[德]拉德布鲁赫著：《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社,1997年版,第144页。“善意的专制主义”的概念与孙笑侠教授发表于《中国社会科学》2006年第1期上题为“美国的法律家长主义理论与实践”中关于“法律家长主义”的评介有可通约之处。关于家长主义与父权主义对于中国社会治理模式的影响在本文第五章相关问题中将作出较为详细的论述。
⑧ Kant,Uber den Gemeinspruch,1798,in:Kleinere Schriften zur Geschichtsphilosophie,Ethik und Politik,hg.V.Kaul Vorlander,1964,S87.砖引自郑永流著：《法治四章》,中国政法大学出版社2002年版,第89页。这种看法的确在有的西方国家的公民中也是存在的,即他们并不是从来就认为警察行政是一种善意,尤其是教会权力扩张时期,“警察是教会权力的工具,警察同教会里的权贵势力简直不分彼此,完全沆瀣一气。因此,西西里人之间骂一声‘你是警察’就算是最大的侮辱了。”[美]马里奥·普佐著：《教父》,周汉林译,译林出版社2007年版,第306页。
①“国库(fiscus)"源自罗马法中与“公库(aerarium)"相对应的概念,指罗马帝国君主的私人财库。15世纪时,该概念为德国继受,作为代表国家的私法人格而与封建领主“高权(hoheit)"相对应。有关“国库理论”在德国的嬗变,参见[德]奥托·迈耶著《德国行政法》,刘飞译,商务印书馆2002年版,第51～56页；David M.Walker(1980),The Oxford Companion to Law,Oxford,Clarendon,p.474; O.F.Robinson & T.D.Fergus & W.M.Gordon(1985),An Introdution to European Legal History,Oxon,Professional BoodsLimited,pp.330-334.
②参见应松年主编：《四国行政法》,中国政法大学出版社2005年版,第164～165页。
③李建良、陈爱娥等合著：《行政法入门》,元照出版公司2004年版,第14页。
④蔡震荣著：《行政法理论与基本人权之保障》,五南图书出版公司1999年版,第106页。
① Decision of June 1882,9 PrOVGE 353.该案的起因颇有意思：柏林市有一座十字架山,山上建有庆祝胜利的纪念碑,柏林警察局为了使全市都能看到该纪念碑,遂以促进社会福祉为由,发布了一条建筑令,责令该山区附近居民建造房屋必须符合规定的高度,不得妨碍柏林市民眺望纪念碑的视线。原告不服,提起诉讼。该判决产生了两个重要的行政法原则：法律保留原则和必要性原则。
② SoLomon Freehof:The Natural Law in the Jenwish Tradition. In Llniversity of Notre bame Natural Law Institute Proceedings,No.15,pp.22(1953)
③关于德国“社会国”的定位是由1949年《德意志联邦共和国基本法》第20条决定的：“德意志联邦共和国是一个社会的和民主的联邦国家。”
④[印]M·P·赛夫著：《德国行政法——普通法的分析》,周伟译,山东人民出版社2006年版,第18页。
①[德]拉德布鲁赫著：《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社,1997年版,第181页。
②李建良、陈爱娥等合著：《行政法入门》,元照出版公司2004年版,第14～15页。
③应松年主编：《四国行政法》,中国政法大学出版社2005年版,第167页。
④李建良、陈爱娥等合著：《行政法入门》,元照出版公司2004年版,第16页。
⑤ Robert von Mohl,Geschichte und Literatur der Staatswissenschaft,B.I.S.241-242; Das Staatsrecht des Konigreiches W urttenberg,B.I..330.转引自郑永流著：《法治四章》,中国政法大学出版社2002年版,第100页。
⑤王太高著：《行政补偿制度研究》,北京大学出版社2004年版,第7页。
①[日]石井昇著：《行政契约的理论和程序》,东京,弘文堂,1988,第5页。转引自余凌云著：《行政契约论》,中国人民大学出版社2000年版,第2页。
②蒂鲁克著：《对政府的法律管制》,1972年版,转引自[美]彼得·斯坦、约翰·香德著：《西方社会的法律价值》,王献平译,中国人民公安大学出版社1990年版,第43页。
①参见：《辞海》,上海辞书出版社1994年版,第250页。
②萧武桐著：《行政伦理》,国立空中大学1995年版,第4页。
③[德]伯恩·魏德士著：《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第186页。
④参见[英]哈特著：《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第165页。
⑤德国法理学家魏德士对此的解释是：“在现代研究中,人们将风俗规范及其价值评价系统通称为‘道德’而在哲学中,对道德的研究则称之为‘伦理’。”[德]伯恩·魏德士著：《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第183页。台湾学者萧武桐认为伦理与道德之间的差异在于：第一、道德之标准衡量较伦理为高；第二、道德较具有正式的社会角色；第三、道德较具有正式特定客观的事物。参见萧武桐著：《行政伦理》,国立空中大学1995年版,第14～15页。笔者对此不以为然,甚至有相反的认识。以中国传统的观念而论,违背道德只是受到社会的谴责,而违背伦常则不仅为社会所唾弃,更有甚者将受到最严厉的惩罚。同时,就是否更为正式看,伦理学是形成了学科的,然并无“道德学”的成立。尽管如此,对于二者的换用笔者予以充分的理解与认同,本文根据上下语境有所换用。
①萧武桐著：《行政伦理》,国立空中大学1995年版,第4页。
②萧武桐著：《行政伦理》,国立空中大学1995年版,第8页。
③ O.P.Dwivedi:"Public Service Ethics ",Belgium:International Institute of Administrative Sciences,1978,pp.2.
①白岱恩：“民事诉讼供求的经济分析”,载《政法论丛》2003年第4期。
①[英]哈特著：《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第169页。
②[意]贝卡利亚著：《犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社1993年版,第8页。
③李震山著：《行政法导论》,三民书局1999年版,第302页。
①[荷]斯宾诺莎著：《神学政治论》,温锡增译,商务印书馆1963年版,第216页。
②中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》(第5版),商务印书馆2005年版,第1702页。
③ See H.L.A.Hart,Responsibility Philosophy ofLaw,pp.329-350:转引自张民安著：《过错侵权责任制度研究》,中国政法大学出版社2002年版,第1～3页。
①参见刘作翔、龚向和：“法律责任的概念分析”,载《法学》,1997年第10期。
②[奥]凯尔森著：《法与国家的一般理论》沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第73页。
③参见[奥]凯尔森著：《法与国家的一般理论》沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第79～83页。
④刘莘著：《诚信政府研究》,北京大学出版社2007年版,第107页。
⑤萧武桐著：《行政伦理》,国立空中大学1995年版,第15页。
⑥参见[英]迈克尔·赖斯诺夫等著：《社会契约论》,刘训练等译,江苏人民出版社2005年版,第297页。
①萧武桐著：《行政伦理》,国立空中大学1995年版,第16页。
②萧武桐著：《行政伦理》,国立空中大学1995年版,第17页。当然,客观责任除了源自法律外,还受到国家政策、组织章程、其他社会规范等外在约束力量的制约。但最具权威性和强制性的是法律的力量。
③ Vgl.Stammler,Die Lehre von dem Richtigen Rechte,S.35.转引自谢孟瑶：《行政法学上之诚实信用原则》,载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》(二),三民书局1999年再版,第200页。
①[美]埃德加·博登海默著：《法理学——法哲学及其方法》,邓正来等译,华夏出版社1987年版,344页。
②[美]埃德加·博登海默著：《法理学——法哲学及其方法》,邓正来等译,华夏出版社1987年版,344页。
③[美]约翰·罗尔斯著：《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版,第268页。
④[波]彼得·什托姆普卡著：《信任》,程胜利译,中华书局2006年版,第147页。
① Dasgupta,"Trust as a commodity,"in:D.Gambetta, trust:Making and Breaking Cooperative Relations,Oxford:Basil Blackwell,1988,pp50.
①萧武桐著：《行政伦理》,国立空中大学1995年版,第8页。
①[英]哈特著：《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第168页。
②文中提及的“经济人”只是一个狭义的概念,按照布坎南的研究,政府同样也扮演着“经济人”的角色,其将政治市场主体的行为动机也假定为追求自身利益最大化,产生所谓的利益行政,最终其行为背离了公共利益的职能。See Buchanan,J.M.and Tollison,R.D.eds.(1972)Theory of Public Choice,Ann Arbor; University of Michigan press.
③何怀宏著：《良心论》,三联书店1998年版,第154页。
① Harry V Jaffa, Comment on Oppenheim:In defense of'the natural law thesis', The American Political Science Review, Vol.51,No.1 (1957), p.54.
②关于价值的一般定义及分类参见李德顺主编：《价值学大词典》,中国人民大学出版社1995年版,第8～9页。
③[德]伯恩·魏德士著：《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第136页。
④[美]庞德著：《通过法律的社会控制·法律的任务》,沈宗灵译,商务印书馆1984年版,第55页。
⑤参见[美]庞德：《通过法律的社会控制·法律的任务》,沈宗灵译,商务印书馆1984年版,第42页。
⑥[古希腊]柏拉图著：《法律篇》,转摘自《西方法律思想史资料选编》北京大学出版社出版,第26页。
⑦参见付子堂主编：《法理学进阶》,法律出版社2005年版,第79～80页。
①参见沈宗灵主编：《法理学》,北京大学出版社2001年版,第49页。
②参见张恒山著：《法理要论》,北京大学出版社2002年版,第193～201。
③[美]埃德加·博登海默著：《法理学一法哲学及其方法》,邓正来、姬敬武译,华夏出版社1987年版,1962年版序言。
④相关法学著作对于法律价值的列举大同小异,如彼得·斯坦与约翰·香德认为法律的基本价值包括社会秩序、公平和个人自由等,参见[美]彼得·斯坦、约翰·香德著：《西方社会的法律价值》,王献平译,中国人民公安大学出版社1990年版；卓泽渊教授认为法律价值包括生命、自由、平等、人权、秩序、公正等,参见卓泽渊著：《法的价值论》,法律出版社2006年版；沈宗灵先生认为法律价值包括正义与利益,参见沈宗灵主编：《法理学》,北京大学出版社2001年版；付子堂教授认为法律价值包括秩序、利益、平等、自由、人权与正义,参见付子堂主编：《法理学进阶》,法律出版社2005年版。霍恩认为行政法具有公平、正确、效率及对公民负责等价值,参见[美]欧内斯特·盖尔霍恩等：《行政法与行政程序法》,黄列译,中国社会科学出版社1996年版,第8页。
⑤[美]埃德加·博登海默著：《法理学—法哲学及其方法》,邓正来、姬敬武译,华夏出版社1987年版,第302页。
⑥参见付子堂主编：《法理学进阶》,法律出版社2005年版,第302～303页。
① Bok,S.1979,Lying:Moral Choice in Public and Private Life,NewYord:Vintage Books. p.28
②胡小君：“民主政治下的为民之道”,载《法学研究》2007年第3期。
③叶金强著：《信赖原理的私法结构》,元照出版公司2006年版,第1页。
④[美]马克·沃伦编：《民主与信任》,吴辉译,华夏出版社2004年版,序言第2页。
①[德]考夫曼著：《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2004年版,第228页。
[英]哈特著：《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第158,168页。
[比]佩雷尔曼著：《正义、法律和辩论》,D.Reidel出版公司,1980年版,第1页。
[美]埃德加·博登海默著：《法理学-法哲学及其方法》,邓正来、姬敬武译,华夏出版社1987年版,第238页。
[奥]凯尔森著：《什么是正义》(]957),转引自张文显编：《当代西方法哲学》,吉林大学出版社1987年版,第182页。
④[日]石田文次郎著：《祁克》,三省堂1935年版,第178。转引自何勤华著：《西方法学史》(第二版),中国政法大学出版社1996年版,第215页。
⑤[美]约翰·罗尔斯著：《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版,第3页。
⑥奥古斯丁著：《De Civitate》,第4页。转引自[德]伯恩·魏德士著：《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第158页。
①参见[德]马克斯·韦伯著：《论经济与社会中的法律》,张乃根译,中国大百科全书出版社1998年版,第306页。
②应松年主编：《四国行政法》,中国政法大学出版社2005年版,页166。
③[英]威廉·韦德著：《行政法》,徐炳等译,中国大百科全书出版社1997年版,第95页。“自然正义”原则的翻译文字不尽一致,其内容的英文表述为：Nemojudex in parte sua; audi alteram partem/the right to a fair hearing.
①[美]埃德加·博登海默著：《法理学—法哲学及其方法》,邓正来、姬敬武译,华夏出版社1987年版,第260页。
①参见[英]洛克著：《政府论》(下卷),叶启芳等译,商务印书馆1964年版,第十一章。
②参见[英]洛克著：《政府论》(下卷),叶启芳等译,商务印书馆1964年版,第九章。
③引自[美]伯尔曼著：《法律与宗教》,梁治平译,三联书店1991年版,第47页。
①[德]考夫曼著：《类推与‘事物的本质’——兼论类型理论》,吴从周译,学林文化事业有限公司1999年版,第119页。
①[印]M·P·赛夫著：《德国行政法——普通法的分析》,周伟译,山东人民出版社2006年版,第4页。
[美]彼得·斯坦、约翰·香德著：《西方社会的法律价值》,王献平译,中国人民公安大学出版社1990年版,第121页。
转引自[美]彼得·斯坦、约翰·香德著：《西方社会的法律价值》,王献平译,中国人民公安大学出版社1990年版,第121页。
①[德]平特纳著：《德国行政法》,朱林译,中国政法大学出版社1999年版,第133页。
②[法]孟德斯鸠著：《论法的精神》(上),张雁深译,商务印书馆1959年版,第182页。
①[英]约翰·密尔著《论自由》,程崇华译,商务印书馆1959年版,第65页。
②[法]卢梭著：《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1982年版,第8页。
③参见[美]乔·萨托利著：《民主新论》,冯克利、阎克文译,东方出版社1993年版,第303～309页。
④[英]约翰·密尔著：《论自由》,程崇华译,商务印书馆1982年版,第1页。
⑤[美]詹姆斯·威尔逊著：《著作》I, J · D · Andrews编,第7页。转引自[美]埃德加·博登海默著：《法理学一法哲学及其方法》,邓正来、姬敬武译,华夏出版社1987年版,第58～59页。
⑥[美]彼得·斯坦、约翰·香德著：《西方社会的法律价值》,王献平译,中国人民公安大学出版社1990年版,第174页。
⑦[美]彼得·斯坦、约翰·香德著：《西方社会的法律价值》,王献平译,中国人民公安大学出版社1990年版,第195页。
⑧梁启超：《饮冰室合集·十种德行相反相成义·自由与制裁》。
⑨[德]马克斯·韦伯著：《韦伯作品集·法律社会学》,康乐、简惠美译,广西师范大学出版社2005年版,第32页。
①[美]彼得·斯坦、约翰·香德著：《西方社会的法律价值》,王献平译,中国人民公安大学出版社1990年版,第2页。
②[英]安东尼·阿巴拉斯特著：《西方自由主义的兴衰》,曹海军等译,吉林人民出版社2004年版,第72～73页。
③[德]马克斯·韦伯著：《韦伯作品集·法律社会学》,康乐、简惠美译,广西师范大学出版社2005年版,第32页。
④张泽想：“论行政法的自由意志观念”,载《中国法学》2003年第2期,第176页。
①[美]埃德加·博登海默著：《法理学—法哲学及其方法》,邓正来、姬敬武译,华夏出版社1987年版,第342页。
②[英]弗里德里希·冯·哈耶克著：《自由秩序原理》(上),邓正来译,三联书店1997年版,第96页。
③[英]约翰·密尔著《论自由》,程崇华译,商务印书馆1959年版,第13页。
④[法]孟德斯鸠著：《论法的精神》(上),张雁深译,商务印书馆1982年版,第154页。
①[美]彼得·斯坦、约翰·香德著：《西方社会的法律价值》,王献平译,中国人民公安大学出版社1990年版,第176页。
②[美]埃德加·博登海默著：《法理学—法哲学及其方法》,邓正来、姬敬武译,华夏出版社1987年版,第279页。
①叶金强著：《信赖原理的私法结构》,元照出版公司2006年版,第92页。
②[美]迈克尔·D·贝勒斯著：《法律的原则》,张文显等译,中国大百科出版社1996年版,第177页。
③ Barbalet 1996:79转引自[波]彼得·什托姆普卡著：《信任》,程胜利译,中华书局2006年版,第30页。
③胡小君：“民主政治下的为民之道”,载《法学研究》2007年第3期。
④[美]约翰·洛克菲勒著：《第二美国革命》,转引自韦政通著：《中国文化与现代生活伦理思想的突破》,广西师范大学出版社2005年版,第262页。
① See Parry,G,"Trust,distrust and consensus ",in:British Journal of Political Science,Vol.6,1976,pp.141.关于“政府责任”的论述,本文集中于第一章第二节的第三个专题。
②“民主的灵魂是平等”,这已成共识,补充性依据如考夫曼所阐述：“民主亦是正义之基本形式：平等原则必须为其最高的指导原则。平等是民主最高的道德”[德]考夫曼著：《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2004年版,第228页。
①[美]埃德加·博登海默著：《法理学一法哲学及其方法》,邓正来、姬敬武译,华夏出版社1987年版,第280页。
②[英]威廉·葛德文著：《政治正义论》(第一卷),何慕李译,商务印书馆1980年版,出版说明第2页。
③[英]哈特著：《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第157页。
④[英]哈特著：《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第157页。
⑤[美]彼特·布劳著：《不平等和异质性》,王春光等译,中国社会科学出版社1991年版,第88页。
①[法]皮埃尔·鲁勒著：《论平等》,王允道译,商务印书馆1991年版,第20页。
②[法]皮埃尔·鲁勒著：《论平等》,王允道译,商务印书馆1991年版,第65页。
③[英]威廉·葛德文著：《政治正义论》(第一卷),何慕李译,商务印书馆1980年版,第84～85页。
④[美]罗纳德·德沃金著：《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998年版,第357页。
①[美]阿瑟·奥肯著：《平等与效率》,王奔洲译,华夏出版社1987年版,第1页。
②参见罗豪才、袁曙宏、李文栋：《现代行政法的理论基础》,载罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》,北京大学出版社1997年版,第18页。
③[德]考夫曼著：《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2004年版,第276页。
④[美]阿瑟·奥肯著：《平等与效率》,王奔洲译,华夏出版社1987年版,第18页。
① Cf.J.Mitchell,The Contracts of Public Authorities,London,L.Bell.pp.22-23.
②[美]彼得·斯坦、约翰·香德著：《西方社会的法律价值》,王献平译,中国人民公安大学出版社1990年版,第86页。
③[美]罗伯特·诺齐克著：《无政府、国家与乌托邦》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1991年版,第96页。
①《现代汉语大辞典》,第8卷,汉语大词典出版社1986年版,第70页。
②[德]拉德布鲁赫著：《法学导论》,米健、朱林译,大百科全书出版社1997年版。
③[美]彼得·斯坦、约翰·香德著：《西方社会的法律价值》,王献平译,中国人民公安大学出版社1990年版,第38页。
④[美]埃德加·博登海默著：《法理学—法哲学及其方法》,邓正来、姬敬武译,华夏出版社1987年版,第2页、第302页。
⑤[英]哈耶克著：《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第200页。
① Silver, "'Trust'in social and political theory ",in:GD.Suttles and M.N.Zald,1985,p.56.
①罗传贤著：《行政程序法基础理论》,五南出版公司1993年版,第66页。
②[美]阿瑟·奥肯著：《平等与效率》,王奔洲译,华夏出版社1987年版,第2页。
① Fukuyama:Trust:The Social Virtues and the Creation ofProsperity,New York:Free Prress,1995,pp.27-28.
①[波]彼得·什托姆普卡著：《信任》,程胜利译,中华书局2006年版,第143页。
①刘莘著：《诚信政府研究》,北京大学出版社2007年版,第117页。
②[波]彼得·什托姆普卡著：《信任》,程胜利译,中华书局2006年版,第162页。
③[美]克劳斯·奥弗：“我们怎样信任我们的同胞?”,载[美]马克·E·沃伦编：《民主与信任》,吴辉译,华夏出版社2004年版,第57页。
④[德]尼克拉斯·卢曼著：《信任》,瞿铁鹏等译,上海世纪出版集团,2005年版,第48页。
⑤[美]约翰·罗尔斯著：《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版,第3页。
①[美]阿瑟·奥肯著：《平等与效率》,王奔洲译,华夏出版社1987年版,第105页。
①[印度]M·P·赛夫著：《德国行政法——普通法的分析》,周伟译,山东人民出版社2006年版,第88～89页。
②参见[德]平特纳著：《德国行政法》,朱林译,中国政法大学出版社1999年版,第135页。
③《德国联邦行政程序法》(1976年)第51条：(程序的重新开始)1.行政机关在下列情况下,须应相对人申请,决定是否对一获确定力的行政行为予以撤销或变更：(1)行政行为所依据的事实事法律情况已作出 有利于相对人的变更；(2)具有新的证举方法,可导致产生有利于相对人的决定；(3)具有符合民事诉讼法第580条的重新受理理由。2.相对人无重大过失,而不能通过法律救济主张重新进行的理由时,方可接受申请。3.申请须在3个月内提出。该期限以相对人得知重新进行的理由之日起算。4.第3条所列的主管行政机关对该申请作出决定；撤销或变更所涉及的行政行为是另一行政机关作出者,亦同。5.第48条第1款第1句第49条第1款不受影响。
①《德国联邦行政程序法》(1976年)第50条：(复议程序中的撤销及废止)第48条第1款第2句,第2款至第4款以及第6款,第49条第2款、第3款、第5款不适用,如果授益行政行为因第三人提出复议,在前置程序中或行政诉讼程序中被撤销,复议或诉求因此得到满足。
②[德]平特纳著：《德国普通行政法》,朱林译,中国政法大学出版社1999版,第133页。
③应松年主编：《四国行政法》,中国政法大学出版社2005年版,第177页。
④董保诚：《行政处分之撤销与废止》,载台湾地区行政法学会编：《行政法争议问题研究》(上),台湾五南图书出版公司2001年版,第475页。
⑤ BVerwGE,27,p217.转引自[德]汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔著：《行政法》,商务印书馆2002年版,第338页。
①余凌云教授在其：“政府信赖保护、正当期望和合法预期”,一文中介绍了张兴祥博士对该词翻译的罗列,载《厦门大学法律评论》,2006年02期。张兴祥博士则在其著作：《行政法合法预期保护原则研究》一书中对该词理解为合法预期。北京大学出版社2006年版,第8页。为了阐述的便利,本文主要选择合法期待作为文中用法,如果引文中采用其他的表述方式,则予以保留。
②余凌云：“政府信赖保护、正当期望和合法预期”,载《厦门大学法律评论》,2006年02期。
③似乎英国上诉法院大法官丹宁勋爵对此并不卖帐,他认为“这个概念是他独自想出来的,与大陆法系以及其他法源无关。”转引自张兴祥著：《行政法合法预期保护原则研究》,北京大学出版社2006年版,第12页。
④ Flureau v.Thorhill,96 Eng.Rep.635,635(C.P.1776).
⑤[美]迈克尔·D·贝勒斯著：《法律的原则》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第176页。
⑥ For example:Mackenzie Stuart, "Legitimate Expectaions and Estoppel in Community Law and English Administrative Law",9 Legal Issue of Eurropean Integration 59(1983); M.Singh, "Making Legal Use of Legitimate Expectations ",144 N.L.J.1 (1994); R.Sing, "Making Legitimate Expectation" (1994)144 N.L. J.1215;
P.Craig, "Substantive Legitimate Expectation in Domestic and Community Law"(1996)C.L.J.55(2);Robert
Thomas,Legitimate Expectation and Proportionality in Administrative Law,Oxford-Portland Oregon,2000;Kirsi
Mowbray,"Advice,Good Administration and Legitimate Expectations:Some Comparative Aspects",9Eu.Pub.L.455(2003).
①[美]约翰·罗尔斯著：《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版,第313页。
②Christopher Forsyth,Provenance andProtection of Legitimate Expectations,(1988)Cam.L.J.238,p241.P.Craig,"Substantive Legitimate Expectation in Domestic and Community Law"(1996)C.L.J.55(2);Robert Thomas,Legitimate Expectation and Proportionality in Administrative Law,Oxford-Portland Oregon,2000;
③ O'Reilt v Mackman[1982]3 WLR 1096.
②张兴祥著：《行政法合法预期保护原则研究》。北京大学出版社2006年版,第13页。
⑤王名扬著：《美国行政法》,中国法制出版社1995年版,第378页。
⑥比如贝勒斯在论述法律原则时,尤其是在谈到契约法的原则时,多次提到“信赖”与“信赖利益”与“合理期待”之间的关系。参见[美]迈克尔·D·贝勒斯著：《法律的原则》,张文显等译,中国大百科出版社1996年版,第174～179页、186～189页。
⑦杨桢著：《英美契约法》,东吴大学出版社1995年版,第108页。
⑧参见而朵：《国外法学名家简介》,http://legaltheory.fyfz.cn/blog/legalthrory2007年9月访问。
① George Nolte,General Principles of German and European Adiministrative Law-A Comparision in Historical Perspective,57 MLR 191(1994).
② See Dominik Hanf,The Protection of Legitimate Expectations in German Constitutional Law and in EC Law, German Law Journal No.11 (01 November 2002)-Legal Culture.
① Case 1/58,Stock v High Authority [1959]ECR 17; Cases 36,37,38,and 40/59, Geitling v. High Authority [1960] ECR 423; Case 40/64, Sgarlata and others v. Commission [1965] ECR 215, [1966]CMLR 314.
② Case 138/81, Amylum v. Council [1982]ECR 3107,3135.
③ Case 138/79, Roquette Freres v. Council, ECR 3333.
①翁岳生：《行政处分之撤销》,载《法治国家之行政法与司法》,月旦出版社1995年版。
②(台)司法院行政诉讼及惩戒厅编：《公法私法之区别、行政法基本原则、行政处分之意义解释、裁判选辑》(第2辑),1995年版,第83～84页。
③谢孟瑶：《行政法学上之诚实信用原则》,载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》(二),三民书局1997年版,第233页。
④林石猛、蔡坤展：“合法授益处分之废止与信赖保护原则案例探讨”,载《律师杂志》(台),2004年4月号第295期。
①吴坤城：《公法上信赖保护原则初探》,载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》(二),三民书局1999年再版,第253页、
②吴坤城：《公法上信赖保护原则初探》,载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》(二),三民书局1999年再版,第253页、
③吴坤城：《公法上信赖保护原则初探》,载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》(二),三民书局1999年再版,第256页。
①林石猛、蔡坤展：“合法授益处分之废止与信赖保护原则探讨”,载《律师杂志》,2004年4月号,第295期。
②由于台湾行政法院可以审查行政法令的效力问题,所以,在涉及信赖保护原则适用的案例中,也不乏因法令变迁损害到相对人的信赖利益而发生的司法裁判,如1996年香芋包装标示案、2000年新教师分级制度案等均涉及对行政法令变动的审查。参见林三钦：“行政法令变迁与信赖保护”,载《东吴大学法律学报》,第16卷第1期。
③转引自[印]M·P·赛夫著：《德国行政法——普通法的分析》,周伟译,山东人民出版社2006年版,第3页。
④[德]拉德布鲁赫著：《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社,1997年版,第30页。
⑤[德]拉德布鲁赫著：《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社,1997年版,第174页。
⑥苏力著：《送法下乡》,中国政法大学出版社2000年版,第42页。
① Holmes,1881,p213 and Ehrich(1912),1936,p15.转引自埃尔曼著《比较法律文化》,贺卫方、高鸿钧译,三联书店1999年版,第9页。
②[美]伯尔曼著：《法律与宗教》,梁治平译,三联书店1991年版,译者前言第5页。
③黄仁宇著：《万历十五年》,三联书店1997年版,第211页。
①苏力著：《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第15页。
②“公权力”(power)是针对于“私权利”(right)而存在的,显然这是一个泊来概念,中国传统社会与此相对应的是君权及由君权所分配的由官吏行使的治权。私权利则基本上是被忽略的,与君权及官吏掌控的治权所区别的社会权主要是家族权,具体而言是父权与族权。为了保持本文概念的一致性,将这种国家本位、集体本位以及义务本位之权皆统称为“公权力”。此外,这一部分的两个分析模型：国家家长主义与圣徒假定也是西方化的界定,之所以借用来分析中国的传统公权力文化,在于在社会心态中,对于公权力的认识或者反过来说,公权力自身的定位多在这两层意思之内。
③[德]马克斯·韦伯著：《韦伯作品集·法律社会学》,康乐、简惠美译,广西师范大学出版社2005年版,第134页。
④《韩非子·直解》。
⑤韦政通著：《中国文化与现代生活伦理思想的突破》,广西师范大学出版社2005年版,第194页。
⑥《孟子.滕文公上》。
⑦关于中国传统社会中本乡本土之人与陌生人之间关系的描述,最为精采的当数美国学者孔飞力先生在其著作《叫魂》中所展示的一系列“叫魂事件”中,乡亲们对陌生而无权势之人的种种匪夷所思且令人毛骨悚然的表现。
①参见梁漱冥著：《中国文化要义》,学林出版社1987年版,第18～20页。
②《左传》成公十三年刘子语。
③《孟子·滕文公上》。
①黄仁宇著：《万历十五年》,三联书店1997年版,第159页。
①黄仁宇著：《万历十五年》,三联书店1997年版,第56页。
②费孝通著：《乡土中国》,北京大学出版社1998年版,第10页。
③《焚书》卷3,第130页。
④《明史》卷213,第2479页,参见《国朝献征录》卷17,第60页。
①参见[美]托马斯·潘恩著：《常识》,何实译,华夏出版社2004年版,第2页。
①[美]马克·沃伦编：《民主与信任》,吴辉译,华夏出版社2004年版,序言第2页。
②[美]丹尼斯·缪勒著：《公共选择》,王诚译,商务印书馆1992版,第146页。
①[美]罗素·哈丁：《我们要信任政府吗?》,载[美]马克·沃伦编：《民主与信任》,吴辉译,华夏出版社2004年版,第26页。
①事实上,这种判断在多数情况下并无实质意义,如前所述,政府提供的公共服务是缺乏竞争的,相对人欲获得相关利益,如果按照法律规定必须要通过行政决定的授予时,对相对人而言其实只有两条路,一是依法向有管辖权的行政主体提出申请并接受审查,要么选择放弃。问题的关键在于,当相对人依照程序提出申请并获得授权之后,能够有可靠的制度来保障其相应权利的实现,至少不会因为行政机关的先予后夺而遭受损失。
②[波]彼得·什托姆普卡著：《信任》,程胜利译,中华书局2005年版,第103页。
①[美]沃尔夫著：《为无政府主义申辩》,毛兴贵译,江苏人民出版社2006年版,第2页。
②马克斯·韦伯将政府类型进行了三分：传统型、法理型和“卡里斯马型”,相应地,政府权威也就有了不同的来源,传统型来自于习惯与风俗的传承；法理型来自于法律规则的规定；“卡里斯马型(Charima)"来自于主权者的个人魅力及个性。参见马克斯·韦伯著：《社会科学方法论》,韩水法译,中央文献编译出版社2004年版。
③参见[美]沃尔夫著：《为无政府主义申辩》,毛兴贵译,江苏人民出版社2006年版,第4～5页。
④约翰·洛克菲勒著：《第二次美国革命》,转引自韦政通著：《中国文化与现代生活伦理思想的突破》,广西师范大学出版社2005年版,第263页。
⑤[德]尼克拉斯·卢曼：《信任》,瞿铁鹏、李强译,上海世纪出版社2005年版,第70页。
⑥[德]尼克拉斯·卢曼：《信任》,瞿铁鹏、李强译,上海世纪出版社2005年版,第73页。
① Max Weber,Max Weber on Law in Economy and Society,Cambridge:Harvard University Press,1954, pp.335.
②胡小君：“民主政治下的为民之道”,载《法学研究》2007年第3期。
③苏力著：《送法下乡》,中国政法大学出版社2000年版,第193页。
①张维迎著：《信息、信任与法律》,三联书店2003年版,第22页。
②[德]马克斯·韦伯著：《论经济与社会中的法律》,张乃根译,中国大百科全书出版社1998年版,第42页。Max Weber,Max Weber on Law in Economy and Society,Cambridge:Harvard University Press,1954.
③关于契约文明与信赖保护原则之间的渊源关系,本文第一已有阐释,本章主要围绕契约文明与我国政府转型的关系展开论述。
① Robert E.Riggs,Legitimate expectation and Procedural Fairness in English Law,1988,the American Journal of Comparative Law,p.433.
①[德]考夫曼著：《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2004年版,第169页,第172页。
①参见《辞源》子集,商务印书馆发行1915年版,第204页。
②参见《辞海》,上海辞书出版社1994年版,第279页。
③参见郑也夫著：《信任论》,中国广播电视出版社2006年版,第9页。
④《论语·学而》。
①《朱子语论·诚篇》。
②[德]伯恩·魏德士著：《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第100页。魏德士在书中还进行了说明，他将规则被“听者”理解的程度解释为“客观的接受者水平”(objektiven Empfaengerhorizint)。参见[德]伯恩·魏德士著：《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第81页。
③奥托·迈耶以专章论述具体行政行为问题,其中,更以大篇幅阐述其效力,参见[德]奥托·迈耶著：《德国行政法》,刘飞译,商务印书馆2002年版,第97～109页。
④参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》北京大学出版社、高等教育出版社1999年版,第154页；罗豪才主编：《行政法学》,北京大学出版社2000年版,第97页；胡建淼著：《行政法学》(第二版),法律出版社2003年版,第211页；朱维究主编：《一般行政法原理》,高等教育出版社2005年版,第319页。
①参见吴坤城：《公法上信赖保护原则初探》,载城仲模主编：《行政法上之一般法律原则》(二),三民书局1999年版,第239～241页；[波]彼得·什托姆普卡著：《信任》,程胜利译,中华书局2005年版,第239～241页；胡建淼主编：《论公法原则》,浙江大学出版社2005年版,第723～726页。
①参见《人民法院案例选》(总第50辑)2004年行政·国家赔偿专辑,人民法院出版社2005年版,第197页。
①参见《最高人民法院公报》,1999年第4期,第139-143页。
①引自2006年国家司法考试卷四。
②参见《中华人民共和国行政许可法》第8条。
③[印]M·P·赛夫著：《德国行政法——普通法的分析》,周伟译,山东人民出版社2006年版,第88页。1976年《德国联邦程序法》第49条所规定的可撤销预期效力的合法行政行为中的第三款、第四款、第五款都强调,“不撤销该行为,公共利益将受到危险”时“为防止或者消除对公共福祉的损害”,“合法的授益行政行为即使异议,也可以被部分或全部撤销其预期的效力。”
④[德]康德著：《法的形而上学原理》,沈叔平译,商务印书馆1991年版,第48页。
①傅静坤著：《二十世纪契约法》,法律出版社1997年版,第211页。
②[美]约翰·罗尔斯著：《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版,第338页。
③1900年《德国民法典》第226条规定：“凡权利之行使,仅以损害他人为主要目的者,为非法。”台湾地区民法第148条规定：“权利之行使不得以损害他人为主要目的。”
④《德国基本法》第14条第2款规定：“财产负有义务,即其使用应有利于公共利益。”
⑤典型如反垄断法、反托拉斯法。再如台湾地区“宪法”第145条规定：“国家对于私人财富及私营事业,认为有妨害国计民生之平衡发展者,应以法律限制之。”
⑥[德]拉德布鲁赫著：《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社,1997年版,第130页。
⑦[德]拉德布鲁赫著：《法学导论》,米健、朱林译,中国大百科全书出版社,1997年版,第130页。
①[德]伯恩·魏德士著：《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第88页。
②陈新民著：《德国公法学基础理论》(上),山东人民出版社2001年版,第196页。
③引自http://www.bloglegal.com/blog/cac/800002595.htm#,2008年3月9日访问。
④《元照英美法词典》,法律出版社2003年版,第1116页。
⑤转引自[美]埃德加·博登海默著：《法理学-法哲学及其方法》,邓正来、姬敬武译,华夏出版社1987年版,第297页。
⑥[美]埃德加·博登海默著：《法理学—哲学及其方法》,邓正来、姬敬武译,华夏出版社1987年版,第297页。
①[英]哈耶克著：《经济、科学与政治——哈耶克思想精粹》,冯克利译,江苏人民出版社2000年版,第393页。
②陈新民著：《宪法基本权利之基本理论》,三民书局1992年版,第134页。
③沈开举主编：《行政补偿法研究》,法律出版社2004年版,第53页。
④范进学：“定义‘公共利益’的方法论及概念诠释”,载《法学论坛》,2005年第1期。
⑤参见胡鸿高：“论公共利益的法律界定”,载《中国法学》,2008年第4期。
⑥[德]伯恩·魏德士著：《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第88页。
⑦由于多数研究者或执行者接受了这些特征,故公共利益就具有了某种“约定定义”(stipulatorische Definition)的意味,但这种定义从法理上看依然缺乏一致性,在实践中也缺乏普适性。
⑧英语中用公共利益多用public,有强调形成基础时,几乎不用people,更多地用private individuals 。以人数来界定公共利益的代表观点是德国学者纽曼提出的“不确定多数人理论”,参见陈新民著：《德国公法学基础理论》,山东人民出版社2001年版,第185～186页。除此之外,在界定公共利益的理论中还有德国学者洛厚德于19世纪末提出的“地域基础理论”。不过,这种理论由于缺陷过于明显而逐渐淡出主流观点的视野。
①具体如第一次世界大战时期的罗素,为了坚持和平主义的,采取了与当时所处环境全社会利益相对立的立场。
②参见[美]詹姆斯·M·布坎南、戈登·塔洛克著：《同意的计算——立宪民主的逻辑基础》,陈光金译,中国社会科学出版社2000年版,第272～278页。
③[美]彼得·斯坦、约翰·香德著：《西方社会的法律价值》,王献平译,中国人民公安大学出版社1990年版,第89页。
④朱新力教授认为“不确定的多数人的利益应是判断利益公共唯一最终标准。”朱新力、黄金富：“论公共利益”,载《浙江工商大学学报》,2004年第5期。
⑤无疑,庞德对于利益的学说影响巨大,如其将利益划分为个人利益、公共利益与社会利益,并将公共利益和社会利益分别解释为包含于政治组织社会生活中或文明社会中主体的主张、要求和愿望的方法为诸多论著所引用。参见[美]罗斯科·庞德著：《通过法律的社会控制,法律的任务》,沈宗灵、董世忠译,商务印书馆1984年版,第37页。笔者不大同意这种划分,或者说不同意将公共利益置于政治组织社会而与社会利益截然分开,二者固然不能简单等同,但并不是两个不同领域的利益诉求,何况在庞德所说明的两个领域中其划分从逻辑上讲也欠周延。虽然他在其后文对其总概性的分类有一些补充,不过,笔者对其利益划分仍然存疑。
⑥[美]约翰·罗尔斯著：《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版,第226,227页。
⑦引自陈新民著：《德国公法学基础理论》(上),山东人民出版社2001版,第26页。
①[法]卢梭著：《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1980年版,第39页。
②参见[美]罗伯特·诺齐克著：《无政府、国家与乌托邦》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1991年版,第41～42页。
③[美]约翰·罗尔斯著：《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版,第3～4页。
①[意]贝卡亚利著：《犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社1993年版,第8页。
②亚里士多德著：《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1965年版,第148页。
③在谈及财产性权益时,实际上财产权与所有权是没有严格区分的,事实上,无论是从法律的层面还是实务的角度,“财产权与所有权的意义已经逐步同化。”[日]石井紫郎著：《财产与法》,岩波书店1985年版,第4页。转引自易继明、李辉凤：“财产权及其哲学基础”,载《政法论坛》2000年第3期。
④[德]黑格尔著：《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1982年版,第50页,
⑤ Fr Vinding Kruse,The Right of Proerty, tr.P.J.Federspeil(Londin,New York:Oxford University Press,1933),pp.7.
①[意]贝卡亚利著：《犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社1993年版,第11页。
②[意]贝卡亚利著：《犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社1993年版,第83页。
③原文是"······nor be deprived of life, liberty, or property, without due process of law; nor shall private property be taken for public use, without just compensation."
④将“公共利益”写进一般法的时间在德国则更早,如1794年《普鲁士一般邦法》第75条规定：“对其权利和特权为共同福祉而作出必要牺牲的人,国家给予补偿。”
①参见胡锦光、王锴：“我国宪法上的“公共利益”的界定”,载《中国法学》2005年第1期。
②参见马怀德主编：《中华人民共和国行政许可法释解》,中国法制出版社2003年版,第169页。
③参见沈岿著：《平衡论：一种行政法的认知模式》,北京大学出版社1999年版,第240～243页。
④参见陈新民著：《德国法学理论基础》,山东人民出版社2001年版,第184页。
⑤[英]休谟著：《人性论》,关文运译,商务印书馆1980年版,第521页。
⑥[美]波斯纳著：《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社1994年版,第257页。
①[英]霍布斯著：《利维坦》,黎思复等译,商务印书馆1985年版,第144页。
②参见[美]施瓦茨著：《美国法律史》,王军等译,中国政法大学出版社1997年版,第308～309页。
③参见林合民：《公法上之信赖保护原则》,台大法研所硕士论文(1985年),第70页。
④林锡尧：“西德公法上信赖保护原则”(上),载《司法周刊》,1983年第4期,总第105期,第48～49页。
⑤如吴坤城就不同意林氏的观点,参见吴坤城：“公法上信赖保护原则初探”,载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》(二),三民书局1999年再版,第242页。
⑥[英]哈特著：《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第200页。
①[德]考夫曼著：《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2004年版,第275页。
②[美]迈克尔·D·贝勒斯著：《法律的原则》,张文显等译,中国大百科出版社1996年版,第179页。
③转引自[美]彼得·斯坦、约翰·香德著：《西方社会的法律价值》,王献平译,中国人民公安大学出版社1990年版,第304页。
④经济利益或商业利益不属于“公共利益”,这是被学者们普遍认同和接受的,如江平教授认为,在社会生活中属于“公共利益”的情形是无法列举的,但凡是属于商业开发的,肯定不属于“公共利益”。参见新闻报道：“聚焦物权法：让拆迁不再令人‘心痛’”,http://news.tom.com/1002/20050907-2451182.html,访问
①[美]L.L.富勒、小威廉R.帕杜著：《合同损害赔偿中的信赖利益》,韩世远译,中国法制出版社2004年版,第6页。
②[美]迈克尔·D·贝勒斯著：《法律的原则》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第174页。
① P.S.Atiyah,Essays on Contract,Oxford University Press 1986,p44.
②李震山著：《行政法导论》,三民书局1999年版,第302页。
③[美]L.L.富勒、小威廉R.帕杜著：《合同损害赔偿中的信赖利益》,韩世远译,中国法制出版社2004年版,第52页。
④[美]查尔斯·弗里德著：《契约即允诺》,郭锐译,北京大学出版社2006年版,第4页。
⑤[美]LL富勒、小威廉R帕杜著：《合同损害赔偿中的信赖利益》,韩世远译,中国法制出版社2004年版,第7页。
①[美]L.L.富勒、小威廉R.帕杜著：《合同损害赔偿中的信赖利益》,韩世远译,中国法制出版社2004年版,第12页。
②崔砺金、谭进：“不守信要吃官司,玉环县居民状告政府朝令夕改”,载“新华网”,2002-06-05.2006年2月7日访问。
③李建良、陈爱娥等合著：《行政法入门》(修订版),元照出版公司2004年版,第87页。
①[法]莱昂·狄骥著：《公法的变迁》,郑戈、冷静译,辽海出版社、春风文艺出版社1999年版,第35页。
②陈新民著：《德国公法学基础理论》(下),山东人民出版社2001年版,第349页。
③德国法界关于无因管理在公法领域内的适用的论述,参见[德]哈特穆特·毛雷尔著：《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第747-750页。
④[印]M·P·赛夫著：《德国行政法——普通法的分析》,周伟译,山东人民出版社2006年版,第246页。
①参见吴庚著：《行政法之理论与实用》,三民书局2000年版,第646页以下。
②李震山著：《行政法导论》,三民书局1999年版,第491页。
③参见[德]哈特穆特·毛雷尔著：《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第673页。
①[美]埃尔斯特等编：《宪政与民主》,潘勤、谢鹏程译,三联书店1997年版,第279页。
②参见林来梵：《针对国家享有的财产权》,载孙笑侠等主编：《回归法的形而下》,法律出版社2003年版,第159页以下。
③[美]L.L.富勒、小威廉R.帕杜著：《合同损害赔偿中的信赖利益》,韩世远译,中国法制出版社2004年版,第14页。
①我国的司法实践对此类权利损失已形成裁判,如本章三(二)2中评析的“马文峰等11人诉三门峡教育局案”,就是人民法院对行政机关因违反信赖保护原则损害原告就业权的审查。
②参见曾世雄著：《损害补偿法原理》,中国政法大学出版社2001年版,第41页。
① See R. Rotunda & J.Nowak,Treatise on Constitutional Law:Substance and Procedure,(?) 17.8(2d ed.1992).
② See Goldblart v. Town of Hempstead,369,407(1912); Valley Nat'l Bank v. Gliver,159 P.2d 292,298-299(Ariz.1945).
③参见王太高著：《行政补偿制度研究》,北京大学出版社2004年版,第170页。
①[波]彼得·什托姆普卡著：《信任——一种社会学理论》,程胜利译,中华书局2006年版,第164页。
1.蔡震荣著：《行政法理论与基本人权之保障》,五南图书出版公司1999年版。
2.陈新民著：《德国法学基础理论》,山东人民出版社2001年版。
3.陈新民著：《宪法基本权利之基本理论》,三民书局1992年版。
4.董保城著：《国家责任法》,台北神州出版有限公司2002年版。
5.法治斌著：《人权保障与释宪法制》,月旦出版公司1993年版。
6.方福前著：《公共选择理论》,中国人民出版社2000年版。
7.费孝通著：《乡土中国生育制度》,北京大学出版社1998年版。
8.傅静坤著：《二十世纪契约法》,法律出版社1997年版。
9.高家伟著：《国家赔偿法学》,工商出版社2000年版。
10.关保英著：《行政法的价值定位》,中国政法大学出版社1997年版。
11.《韩非子·直解》。
12.韩大元等著：《宪法学专题研究》,中国人民大学出版社2004年版。
13.何怀宏著：《良心论》,三联书店1998年版。
14.何勤华著：《西方法学史》,中国政法大学出版社2003年版。
15.何勤华著：《20世纪日本法学》,商务印书馆2003年版。
16.何显明著：《信用政府的逻辑》,学林出版社2007年版。
17.何孝元著：《诚实信用原则与衡平法》,三民书局,1984年重印修订初版。
18.黄仁宇著：《万历十五年》,三联书店1997年版。
19.蒋先福著：《契约文明：法治文明的源与流》,上海人民出版社1999年版。
20.李建良、陈爱娥等合著：《行政法入门》(修订版),元照出版公司2004年版。
21.李震山著：《行政法导论》,三民书局1999年版。
22.梁启超著：《饮冰室合集》。
23.梁漱溟著：《中国文化要义》,学林出版社1987年版。
24.梁漱溟著：《东西文化及其哲学》,商务印书馆2000年版。
25.罗传贤著：《行政程序法基础理论》,五南图书出版社公司1993年版。
26.刘莘著：《诚信政府研究》,北京大学出版社2007年版。
27.刘作翔著：《法律文化理论》,商务印书馆1999年版。
28.《礼记·学记》。
29.《论语·公冶长》。
30.《论语·为政》。
31.《论语·阳货》。
32.《论语·颜渊》。
34.《论语·学而》。
35.《孟子.滕文公》。
36.《孟子·离娄》。
37.《孟子·尽心》。
38.《墨子·尚同》。
39.钱穆著：《中国历代政治得失》,三联书店2001年版。
40.钱穆著：《中国历史研究法》,三联书店2001年版
41.沈岿著：《平衡论：一种行政法认知模式》,北京大学出版社1999年版。
42.史尚宽著：《债法总论》,荣泰印书馆1978年版。
43.苏力著：《送法下乡——中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年版。
44.苏力著：《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版。
45.苏力著：《制度是如何形成的》,北京大学出版社2007年版。
46.王铭铭著：《漂泊的洞察》,三联书店2003年版。
47.王贵松著：《行政信赖保护论》,山东人民出版社2007年版。
48.王名扬著：《美国行政法》,中国法制出版社1995年版。
50.王绍光著：《美国进步时代的启示》,中国财政经济出版社2002年版。
51.王太高著：《行政补偿制度研究》,北京大学出版社2004年版。
52.韦政通著：《中国文化与现代生活伦理思想的突破》,广西师范大学出版社2005年版。
53.魏听、博阳著：《诚信：透视中国一个严重的社会问题》,中国社会科学出版社2003年版。
54.翁岳生著：《法治国家之行政法与司法》,台湾月旦出版社1997年版。
55.吴庚著：《行政法之理论与实用》,台湾三民书局2000年版。
57.萧武桐著：《行政伦理》,国立空中大学1995年版。
58.邢来顺著：《德国文化解读》,济南出版社2005年版。
59.徐国栋著：《民法基本原则解释》,中国政法大学出版社1992年版。
60.徐国栋著：《诚实信用原则研究》,中国人民大学出版社2002年版。
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