合同形式研究
摘要
合同的存在必定采用一定的形式，但一直以来，对合同形式的作用不加区别，在成立和生效问题上混淆一谈。本文试图通过对合同形式的相对系统的研究，探讨合同形式所应当具有的功能，并彻底区分合同的成立和生效。
本文的主体分为五个部分：
第一部分 合同形式的立法比较考察
这一部分首先考察了古罗马法律就合同形式规定的历史沿革，由早期注重形式的债务口约和要式口约，到后来的与债因相结合的合意契约，表明了合同形式由强制性向合意性转变的趋势。然后分别就法、德、台、英美等国家和地区的法律对合同形式的法律规定进行比较分析后，认为：合同形式经历了从严格的形式主义，经放任的同意主义，到重新注重形式的复新形式主义的发展曲线，并且各国(地区)都以形式自由为原则，形式强制为例外，体现出对合同自由原则的遵守和人性的尊重。
第二部分 合同形式的表现
合同形式根据不同的标准可作不同的分类，具体而言，可分为广义合同形式和狭义合同形式、特定形式和非特定形式；特定形式又有法定形式和约定形式、一般书面形式和特殊书面形式之分。本文对特定形式和非特定形式作了具体地论述，包括：①书面形式的长短处、满足要件、具体表现、功能以及其在特定形式中的地位等；②电子形式的特殊性、原件和签名问题；③口头形式的特点和作用；④其它几种非特定形式如实际履行、单据单证和证人证言形式等。
第三部分 合同形式的作用
合同形式对合同的作用主要表现在三个方面：影响合同的成立、效力和证据作用。
第一、合同形式对合同成立的影响，本文观点如下：
(1)应当严格区分合同的成立与生效，并在此基础上，严格区分成立要件和生效要件：合同在成立问题上与形式无关，而与合意有关。合同成立须且仅须具备合意。
(2)合同成立是一个事实判断。
(3)约定形式可以为合同的成立要件，也可以为生效要件，应视约定
的内容而定;法定形式的欠缺并不必然导致合同不成立，而只是有待举证
证明该合同的存在。
(4)合同成立的效力:①双方当事人不得擅自撤销、变更或解除合同。
②合同当事人负有促成合同生效的义务。③由于合同成立后并非一定生效，
因此在生效前，当事人不负有履行合同义务的义务。④一旦合同不能生效，
则过错方应承担合同效力过失之责。
第二、合同形式对合同效力的影响上，本文认为:
(1)合同效力的判断涉及两个方面的问题:合同是否具有效力以及何
时生效。
(2)有效与生效差别明显，它们是对合同效力所作的不同角度的判
断:定性和时间，并且在判断时间上有先后之别.有效要件不同于生效要
件。从广义上讲，有效要件是合同生效的一般要件、实质性要件。生效要
件还包括其他特殊要件，如形式要件。
(3)合同有效与否是法律上的价值评价。
(4)合同在欠缺法定形式的情况下，并非一定无效，而应当是“未生
效”。
(5)约定形式与法定形式不同，当事人可以约定为成立要件或生效要
件。
(6)特殊书面形式如公证、登记、批准、鉴证等对合同的效力有不同
的影响。
(7)欠缺形式时，合同不成立、不生效和无效、效力未定在后果上有
相似和不同之处。
第三、合同形式的证据作用表现如下:
(1)合同形式具有普遍的证据力。除了证明合同存在外，还可证明合
同的效力和内容。
(2)各种合同形式证据力表现不同，一般说来，形式越确定、越复杂，
证据力越强，但各种形式都不具有最终的证据力。
(3)口头形式的合同对书面形式具有补充作用;而纯粹的口头合同只
能依靠当事人自觉地履行来获得保障，发生争议时其效力就无法获得证明。
第四部分合同形式所蕴含的民法价值
法律的规定不仅仅是条文本身，其中更是蕴含着深刻的法律价值和理
念。合同形式的规定同样也体现了一定的民法价值:第一、合同形式的规
定体现了合同自由的思想。合同形式自由作为合同自由原则的内容之一，
不是放任的，在现代社会中受到一定程度的矫正，
第二、合同形式以保障交易安全为目标。
合同形式自由受到限制。
交易安全、正义、秩序和自由是
现代民法所追求的共同目标，合同形式自由的限制有利于保障交易安全
特定合同形式对交易的内部和外部安全都起到的保障作用。
第五部分对我国现行法律关于合同形式规定的分析
在对合同形式的一般性规定中，确定了形式自由为原则，形式强制为
例外的原则，符合世界立法的潮流。
用电子合同进行交易的业务的发展。
并且不采法定形式的后果也不清楚，
同时确定了书面形式范围，有利于利
但立法中“其他形式”的范围不明确，
本文就此二者提出自己的见解:“其他
形式”指除口头、书面以外的可记载当事人合意内容、证明合同存在的一
切方式;不采用法定形式的后果应根据不同的特定形式作不同的处理。本
文还认为合同特定形式欠缺时，主要合同义务的履行不应作为合同成立要
件的补正。
在对特别规定的分析中，本文认为:①合同特定形式欠缺时，主要合
同义务的履行不是对合同成立要件的补正，而应当是对生效要件的补正。
②对法律一般书面?
There arc no contracts without taking a certain form. Nevertheless, distinctions have not been clearly drawn among the functions thereof, hence a confusion and misunderstanding of establishment and effectiveness of contracts. With an attempt to have a relatively systematic study on the forms of contract, this essay focuses on the discussion concerning the functions that contract forms should be ideally entitled to, and a thorough distinction between the establishment and effectiveness of a contract
This essay consists of the following five parts: Part One A Comparative Survey on the Legislation of the Forms of Contract
A historical look firstly taken into the Roman law concerning contract forms, the history saw a trend of their development from compulsory to discretionary propensity based on the agreement of intentioa Then a comparative survey is taken of France, Germany, Taiwan, UK and USA on the legislation about their forms of contract, concluding that the stipulations of contract forms all show their respect to human nature and obedience to the doctrine of contracting liberty on the basis of free forms as the principle and compulsory form as the exception.
Part Two The Classification of Contract Forms
Contract forms can be categorized according to different criteria as follows: forms with a broad and narrow sense, specific and non-specific forms. Specific forms may be divided further into sub-categories as legal and negotiable forms, simple and special written forms. A detailed discussion is made on the specific forms and non-specific forms.
Part Three The Effects of Contract Forms
Contract forms have an effect on contracts in three aspects, that is, the effect on contract establishment, the impact on contract effectiveness and the functions as evidence.
I. As to the effect on contract establishment, following points of view are put forward:
(1) Establishment and effectiveness of contract should be strictly distinguished, on the basis of which respective components thereof must be separated. Therefore establishment has nothing to do with forms, but with agreement of intention.
(2) The establishment of a contract is a mere factual judgment
(3) Whether the negotiable forms are deemed as components of establishment or effectiveness depends on the negotiation while legal forms are treated as effectiveness components.
(4) The force of contract establishment 1) No party of the contract is allowed to revoke, alter or rescind the agreed contract without agreement or authorization; 2) Any concerned party is responsible to validate the established contract; 3) During the period between the establishment and effectiveness of a singed contract, neither party should be bound to perform the contractual obligations; 4) Once the singed contract fails to take effect, the fault party should bear relative responsibility.
II. As to the impact on contract effectiveness, following assertions are discussed:
(1) Two aspects are involved in judging the effectiveness of contract: whether and when the contract is effective.
(2) Being effect and taking effect are distinctly different for they are judgments of the effectiveness of contract from diverse angles, namely, the nature and time.
(3) The effectiveness of a contract is a legal judgment of value.
(4) Absence of legal forms of contract does not necessarily bring about invalidity of a contract, but "pending validity".
(5) Negotiable forms differ from legal forms in that the contracting parties can agree to treat them as components of establishment or effectiveness.
(6) Special written forms such as notarization, registrations, verification and inspection impose varied influence on the effectiveness of contract
(7) There are similarities and differentiations in the consequences of a contract failing to be established and failing to take effect, failing to be valid and pending in the effectiveness due to lack of a certain form.
DDL The functions as evidence are listed below:
(1) All forms of contract possess a prevalent power
本文的主体分为五个部分：
第一部分 合同形式的立法比较考察
这一部分首先考察了古罗马法律就合同形式规定的历史沿革，由早期注重形式的债务口约和要式口约，到后来的与债因相结合的合意契约，表明了合同形式由强制性向合意性转变的趋势。然后分别就法、德、台、英美等国家和地区的法律对合同形式的法律规定进行比较分析后，认为：合同形式经历了从严格的形式主义，经放任的同意主义，到重新注重形式的复新形式主义的发展曲线，并且各国(地区)都以形式自由为原则，形式强制为例外，体现出对合同自由原则的遵守和人性的尊重。
第二部分 合同形式的表现
合同形式根据不同的标准可作不同的分类，具体而言，可分为广义合同形式和狭义合同形式、特定形式和非特定形式；特定形式又有法定形式和约定形式、一般书面形式和特殊书面形式之分。本文对特定形式和非特定形式作了具体地论述，包括：①书面形式的长短处、满足要件、具体表现、功能以及其在特定形式中的地位等；②电子形式的特殊性、原件和签名问题；③口头形式的特点和作用；④其它几种非特定形式如实际履行、单据单证和证人证言形式等。
第三部分 合同形式的作用
合同形式对合同的作用主要表现在三个方面：影响合同的成立、效力和证据作用。
第一、合同形式对合同成立的影响，本文观点如下：
(1)应当严格区分合同的成立与生效，并在此基础上，严格区分成立要件和生效要件：合同在成立问题上与形式无关，而与合意有关。合同成立须且仅须具备合意。
(2)合同成立是一个事实判断。
(3)约定形式可以为合同的成立要件，也可以为生效要件，应视约定
的内容而定;法定形式的欠缺并不必然导致合同不成立，而只是有待举证
证明该合同的存在。
(4)合同成立的效力:①双方当事人不得擅自撤销、变更或解除合同。
②合同当事人负有促成合同生效的义务。③由于合同成立后并非一定生效，
因此在生效前，当事人不负有履行合同义务的义务。④一旦合同不能生效，
则过错方应承担合同效力过失之责。
第二、合同形式对合同效力的影响上，本文认为:
(1)合同效力的判断涉及两个方面的问题:合同是否具有效力以及何
时生效。
(2)有效与生效差别明显，它们是对合同效力所作的不同角度的判
断:定性和时间，并且在判断时间上有先后之别.有效要件不同于生效要
件。从广义上讲，有效要件是合同生效的一般要件、实质性要件。生效要
件还包括其他特殊要件，如形式要件。
(3)合同有效与否是法律上的价值评价。
(4)合同在欠缺法定形式的情况下，并非一定无效，而应当是“未生
效”。
(5)约定形式与法定形式不同，当事人可以约定为成立要件或生效要
件。
(6)特殊书面形式如公证、登记、批准、鉴证等对合同的效力有不同
的影响。
(7)欠缺形式时，合同不成立、不生效和无效、效力未定在后果上有
相似和不同之处。
第三、合同形式的证据作用表现如下:
(1)合同形式具有普遍的证据力。除了证明合同存在外，还可证明合
同的效力和内容。
(2)各种合同形式证据力表现不同，一般说来，形式越确定、越复杂，
证据力越强，但各种形式都不具有最终的证据力。
(3)口头形式的合同对书面形式具有补充作用;而纯粹的口头合同只
能依靠当事人自觉地履行来获得保障，发生争议时其效力就无法获得证明。
第四部分合同形式所蕴含的民法价值
法律的规定不仅仅是条文本身，其中更是蕴含着深刻的法律价值和理
念。合同形式的规定同样也体现了一定的民法价值:第一、合同形式的规
定体现了合同自由的思想。合同形式自由作为合同自由原则的内容之一，
不是放任的，在现代社会中受到一定程度的矫正，
第二、合同形式以保障交易安全为目标。
合同形式自由受到限制。
交易安全、正义、秩序和自由是
现代民法所追求的共同目标，合同形式自由的限制有利于保障交易安全
特定合同形式对交易的内部和外部安全都起到的保障作用。
第五部分对我国现行法律关于合同形式规定的分析
在对合同形式的一般性规定中，确定了形式自由为原则，形式强制为
例外的原则，符合世界立法的潮流。
用电子合同进行交易的业务的发展。
并且不采法定形式的后果也不清楚，
同时确定了书面形式范围，有利于利
但立法中“其他形式”的范围不明确，
本文就此二者提出自己的见解:“其他
形式”指除口头、书面以外的可记载当事人合意内容、证明合同存在的一
切方式;不采用法定形式的后果应根据不同的特定形式作不同的处理。本
文还认为合同特定形式欠缺时，主要合同义务的履行不应作为合同成立要
件的补正。
在对特别规定的分析中，本文认为:①合同特定形式欠缺时，主要合
同义务的履行不是对合同成立要件的补正，而应当是对生效要件的补正。
②对法律一般书面?
There arc no contracts without taking a certain form. Nevertheless, distinctions have not been clearly drawn among the functions thereof, hence a confusion and misunderstanding of establishment and effectiveness of contracts. With an attempt to have a relatively systematic study on the forms of contract, this essay focuses on the discussion concerning the functions that contract forms should be ideally entitled to, and a thorough distinction between the establishment and effectiveness of a contract
This essay consists of the following five parts: Part One A Comparative Survey on the Legislation of the Forms of Contract
A historical look firstly taken into the Roman law concerning contract forms, the history saw a trend of their development from compulsory to discretionary propensity based on the agreement of intentioa Then a comparative survey is taken of France, Germany, Taiwan, UK and USA on the legislation about their forms of contract, concluding that the stipulations of contract forms all show their respect to human nature and obedience to the doctrine of contracting liberty on the basis of free forms as the principle and compulsory form as the exception.
Part Two The Classification of Contract Forms
Contract forms can be categorized according to different criteria as follows: forms with a broad and narrow sense, specific and non-specific forms. Specific forms may be divided further into sub-categories as legal and negotiable forms, simple and special written forms. A detailed discussion is made on the specific forms and non-specific forms.
Part Three The Effects of Contract Forms
Contract forms have an effect on contracts in three aspects, that is, the effect on contract establishment, the impact on contract effectiveness and the functions as evidence.
I. As to the effect on contract establishment, following points of view are put forward:
(1) Establishment and effectiveness of contract should be strictly distinguished, on the basis of which respective components thereof must be separated. Therefore establishment has nothing to do with forms, but with agreement of intention.
(2) The establishment of a contract is a mere factual judgment
(3) Whether the negotiable forms are deemed as components of establishment or effectiveness depends on the negotiation while legal forms are treated as effectiveness components.
(4) The force of contract establishment 1) No party of the contract is allowed to revoke, alter or rescind the agreed contract without agreement or authorization; 2) Any concerned party is responsible to validate the established contract; 3) During the period between the establishment and effectiveness of a singed contract, neither party should be bound to perform the contractual obligations; 4) Once the singed contract fails to take effect, the fault party should bear relative responsibility.
II. As to the impact on contract effectiveness, following assertions are discussed:
(1) Two aspects are involved in judging the effectiveness of contract: whether and when the contract is effective.
(2) Being effect and taking effect are distinctly different for they are judgments of the effectiveness of contract from diverse angles, namely, the nature and time.
(3) The effectiveness of a contract is a legal judgment of value.
(4) Absence of legal forms of contract does not necessarily bring about invalidity of a contract, but "pending validity".
(5) Negotiable forms differ from legal forms in that the contracting parties can agree to treat them as components of establishment or effectiveness.
(6) Special written forms such as notarization, registrations, verification and inspection impose varied influence on the effectiveness of contract
(7) There are similarities and differentiations in the consequences of a contract failing to be established and failing to take effect, failing to be valid and pending in the effectiveness due to lack of a certain form.
DDL The functions as evidence are listed below:
(1) All forms of contract possess a prevalent power
引文
1．杜军：《格式合同研究》，北京：群众出版社，2001年5月第1版。
2．童安生著《民事法律行为》，中国人民大学出版社，2002年12月第1版。
3．齐爱民、万暄、张素华著《电子合同的民法原理》，武汉大学出版社，2002年4月第1版。
4．陈朝璧译注、[美] 阿瑟·库恩著《英美法原理》，法律出版社，2002年12月第1版。
5．陈自强著《民法讲义Ⅰ契约之成立与生效》，法律出版社，2002年9月第1版。
6．梁慧星负责的《中国民法典草案建议稿》，法律出版社，2003年5月第1版。
7．王泽鉴《民法学说与判例研究》1-8卷，中国政法大学出版社，1998年1月第1版。
8．王泽鉴《民法总则》，中国政法大学出版社，2001年7月第1版。
9．王泽鉴《民法债权》第一册，中国政法大学出版社，2001年7月第1版。
10．王晓晔等译，[德] 卡尔·拉伦茨著《德国民法通论》(上下册)，法律出版社，2003年1月版。
11．邵建东译、[德] 迪特尔·梅迪库斯著《德国民法总论》，法律出版社，2000年11月第1版。
12．王家福、梁慧星《中国民法学·民法债权》，法律出版社，1991年9月第一版
13．王利明、崔建远《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社，2000年3月修订版
14．江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2000年1月第1版
15．龙卫求《民法总论》中国法制出版社2001年4月，第1版。
16．潘汉典等译、[德] K·茨威格特、H·克茨著《比较法总论》，法律出版社，2003年1月，第1版。
17．黄风译，[意] 彼得罗·彭凡得著《罗马法教科书》，中国政法大学出版社，1992年9月，第1版。
18．姚梅镇主编《国际经济法概论》，武汉大学出版社，1989年10月第1版。
19．曾世雄著《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社，2001年10月第1版。
20．黄立著《民法债编总论》，中国政法大学出版社，2002年4月，第1版。
21．柳经纬主编《民法总论》，厦门：大学出版社，2000年9月，第1版。
22．李显冬著《民法概要》，山西人民出版社，2001年8月，第1版。
23．李显冬编著《民法教程》，中国人民公安大学出版社。
24．靳宝兰、徐武生主编《民事法律制度比较研究》，中国人民公安大学出版社，2001年11月版。
25．郭明瑞、房绍坤著《新合同法原理》，中国人民大学出版社，2000年2月版。
26．寇志新著《民法总论》，中国政法大学出版社，2000年9月，第1版。
27．夏利民著《民法基本问题研究》，中国人民公安大学出版社，2001年6月，第1版。
28．徐罡、宋岳、覃宇著《美国合同判例法》，法律出版社，1999年1月，第1版。
29．孙鹏著《合同法热点问题研究》，群众出版社，2001年5月，第1版。
30．P．S．阿狄亚著、赵旭东、何帅领、邓晓霞译《合同法导论》，法律出版社，2002年4月，第1版。
31．李先波著《合同有效成立比较研究》，湖南教育出版社，2000年12月第1版。
32．齐爱民等著《电子合同的民法原理》，武汉大学出版社，2002年4月第1版。
33．吴光兴、龙著华等四人著《合同法比较研究》，中山大学出版社，2002年4月第1版。
34．翟云岭著《合同法总论》，中国人民公安大学出版社，2003年1月第1版。
1．李永军：“从契约自由原则的基础看其在现代合同法上的地位”，《比较法研究》，2002年第4期。
2．[德] 康拉得·茨威格特，海因·科茨：“合同形式”，纪海龙译，《中外法学》，2001年第1期。
3．程啸，柳尧杰：“论我国合同法中合同违反法定形式之法律效果”，《中国人民大学学报》，2002年第1期。
4．尹飞：“合同成立与生效区分的再探讨”，《法学家》2003年第3期。
5．杨树明、张平：“合同成立与合同生效的效力同一性研究”，《中山大学学报》，2000年3月。
6．孟勤国、齐爱民：“信息技术与合同形式”，《法学》2002年第2期。
7．于宏伟：“试析拆封授权合同”，《法学论坛》，2003年第1期。
8．郑全慈：“论合同形式的法律演变——兼论《合同法》对合同形式的规定”，《当代法学》1999年第5期。
9．常宏、李东琦：“论法定形式对合同效力的影响"，《当代法学》，2002年第6期。
10．张玖利著《论未生效合同》，中国民商法律网
11．尹飞著《合同成立与生效区分的再探讨》，中国民商法律网。
12．姚新华著《契约自由论》，老行者之家。
2．童安生著《民事法律行为》，中国人民大学出版社，2002年12月第1版。
3．齐爱民、万暄、张素华著《电子合同的民法原理》，武汉大学出版社，2002年4月第1版。
4．陈朝璧译注、[美] 阿瑟·库恩著《英美法原理》，法律出版社，2002年12月第1版。
5．陈自强著《民法讲义Ⅰ契约之成立与生效》，法律出版社，2002年9月第1版。
6．梁慧星负责的《中国民法典草案建议稿》，法律出版社，2003年5月第1版。
7．王泽鉴《民法学说与判例研究》1-8卷，中国政法大学出版社，1998年1月第1版。
8．王泽鉴《民法总则》，中国政法大学出版社，2001年7月第1版。
9．王泽鉴《民法债权》第一册，中国政法大学出版社，2001年7月第1版。
10．王晓晔等译，[德] 卡尔·拉伦茨著《德国民法通论》(上下册)，法律出版社，2003年1月版。
11．邵建东译、[德] 迪特尔·梅迪库斯著《德国民法总论》，法律出版社，2000年11月第1版。
12．王家福、梁慧星《中国民法学·民法债权》，法律出版社，1991年9月第一版
13．王利明、崔建远《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社，2000年3月修订版
14．江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2000年1月第1版
15．龙卫求《民法总论》中国法制出版社2001年4月，第1版。
16．潘汉典等译、[德] K·茨威格特、H·克茨著《比较法总论》，法律出版社，2003年1月，第1版。
17．黄风译，[意] 彼得罗·彭凡得著《罗马法教科书》，中国政法大学出版社，1992年9月，第1版。
18．姚梅镇主编《国际经济法概论》，武汉大学出版社，1989年10月第1版。
19．曾世雄著《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社，2001年10月第1版。
20．黄立著《民法债编总论》，中国政法大学出版社，2002年4月，第1版。
21．柳经纬主编《民法总论》，厦门：大学出版社，2000年9月，第1版。
22．李显冬著《民法概要》，山西人民出版社，2001年8月，第1版。
23．李显冬编著《民法教程》，中国人民公安大学出版社。
24．靳宝兰、徐武生主编《民事法律制度比较研究》，中国人民公安大学出版社，2001年11月版。
25．郭明瑞、房绍坤著《新合同法原理》，中国人民大学出版社，2000年2月版。
26．寇志新著《民法总论》，中国政法大学出版社，2000年9月，第1版。
27．夏利民著《民法基本问题研究》，中国人民公安大学出版社，2001年6月，第1版。
28．徐罡、宋岳、覃宇著《美国合同判例法》，法律出版社，1999年1月，第1版。
29．孙鹏著《合同法热点问题研究》，群众出版社，2001年5月，第1版。
30．P．S．阿狄亚著、赵旭东、何帅领、邓晓霞译《合同法导论》，法律出版社，2002年4月，第1版。
31．李先波著《合同有效成立比较研究》，湖南教育出版社，2000年12月第1版。
32．齐爱民等著《电子合同的民法原理》，武汉大学出版社，2002年4月第1版。
33．吴光兴、龙著华等四人著《合同法比较研究》，中山大学出版社，2002年4月第1版。
34．翟云岭著《合同法总论》，中国人民公安大学出版社，2003年1月第1版。
1．李永军：“从契约自由原则的基础看其在现代合同法上的地位”，《比较法研究》，2002年第4期。
2．[德] 康拉得·茨威格特，海因·科茨：“合同形式”，纪海龙译，《中外法学》，2001年第1期。
3．程啸，柳尧杰：“论我国合同法中合同违反法定形式之法律效果”，《中国人民大学学报》，2002年第1期。
4．尹飞：“合同成立与生效区分的再探讨”，《法学家》2003年第3期。
5．杨树明、张平：“合同成立与合同生效的效力同一性研究”，《中山大学学报》，2000年3月。
6．孟勤国、齐爱民：“信息技术与合同形式”，《法学》2002年第2期。
7．于宏伟：“试析拆封授权合同”，《法学论坛》，2003年第1期。
8．郑全慈：“论合同形式的法律演变——兼论《合同法》对合同形式的规定”，《当代法学》1999年第5期。
9．常宏、李东琦：“论法定形式对合同效力的影响"，《当代法学》，2002年第6期。
10．张玖利著《论未生效合同》，中国民商法律网
11．尹飞著《合同成立与生效区分的再探讨》，中国民商法律网。
12．姚新华著《契约自由论》，老行者之家。