国际信用衍生产品法律问题研究
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摘要
本文除引言和结论外，从结构上共分为五个章节。第一章是对信用衍生产品的基本情况进行了概述。第二章则切入信用衍生产品交易的法律层面上，从市场参与者最广泛使用的ISDA主协议入手，介绍和分析相关的问题。第三章集中讨论了信用衍生产品交易所特有的信用事件定义问题，以及由此引发的诸多案例。第四章，对信用衍生产品的监管体系和监管方式做了论述。第五章则对中国引入信用衍生产品的基础和前景做了一些探讨。
第一章主要对信用衍生产品产生发展的背景情况、定义、分类、特点、经济作用以及特有的射倖性做了基本介绍，并分析探讨了信用衍生产品与其他具有替代性经济功能的金融产品之间的差异。在这一章里，笔者主要是对信用衍生产品的基本情况进行了较为全面的论述，并进而对信用衍生产品的定义、分类、特点、经济作用等方面进行了分析。接着笔者结合射倖合同和射倖性对信用衍生产品的本质进行了深入探讨，并与其他射倖合同进行了简单的比较。最后，笔者比较了信用衍生产品与其他风险管理工具，进而揭示这一新生事物与众不同之处。
第二章主要是关于信用衍生产品交易法律基础的介绍和探讨。笔者首先介绍了信用衍生产品交易最广为使用的法律文件——ISDA主协议以及相关文件。在此基础上，对ISDA1992主协议和2002主协议进行了简单的比较，分析了前后两个文件最主要的区别和变化。接着，笔者在此详尽讨论了ISDA2002主协议议定书的效力问题，分析了为使主协议的最新变化更能满足交易参与者的需要并与ISDA之前与主协议相关的补充文件相融合，ISDA所采取的方式。最后，笔者简要分析了ISDA主协议的具体内容及其所涉及的基本法律问题。
第三章对信用衍生产品交易中特有的信用事件进行了详尽而深入的探讨。尽管ISDA信用衍生产品定义已经努力使其对信用事件的定义准确，但在实际操作中仍然引发了诸多问题。因此，本章首先简要介绍了各类信用事件的定义和类别，接着结合诸多已有案例对定义中诸多不明确的问题进行了探讨。
第四章主要是对信用衍生产品监管的必要性、国际国内监管体系进行了详尽的介绍。在此基础上探讨了信用衍生产品对传统监管体制带来的挑战，以及今后监管制度发展的趋势。
第五章笔者将视角转向国内，在简要回顾了中国金融衍生产品市场的历史，检讨了存在的不足之处后，结合中国金融机构的信用风险状况，探讨了在中国引入信用衍生产品的必要性和可行性，并结合实际情况已经现有的衍生产品法律基础，提出了发展信用衍生产品的构想。最后，对中国信用衍生产品的发展和监管，以及国内金融机构的应对提出了一些建议。
As far as the structure is concerned, this dissertation is divided into five Chapters, excluding Preface and Conclusion. In Chapter 1, the outlines of the credit derivatives are discussed. In Chapter 2, focused on the legal concerns of the credit derivatives transactions, ISDA Master Agreement which is widely used by traders is introduced and discussed. The definitions of the credit events which are trouble and incurring many disputes are discussed in Chapter 3. In Chapter 4 the supervision system and supervision fashion about the credit derivatives are discussed. In China why and how to introduce credit derivatives is diacussed in Chapter 5.
Chapter 1 focuses on the basic introductions about the background, definition, category, characters, economic function, and the specialized aleatory of the credit derivatives. And credit derivatives are compared with the other alternative financial products. With the going deep into the essence of the credit derivatives aleatory and the aleatory contract are discussed. Then for opening out the larruping character of the credit derivatives other risk management instruments are introdued and compared.
Chapter 2 is crammed with the introduction and discussion about the credit derivatives transactions' foundations. ISDA Master Agreement, Schedule and other documents as the widely used by traders are introduced. On this premise a simple comparison is made between the ISDA1992 Master Agreement and ISDA2002 Master Agreement. Some most important distinctions and changes are analysed. Then the effectiveness of the ISDA 2002Master Agreement's protocol is discussed.
Chapter 3 mainly discusses the credit events which are the characters of the credit derivatives tranactions. Although ISDA has tried to make the definitions of credit events nicety, there are so many disputes aroused from the definitions of credit events. So this Chapter discusses those problems with some cases.
Chapter 4 discusses the need about the credit derivatives' supervision and the international and inner supervision system. On this basis the challenge of traditional supervision system made by credit derivatives is discussed.
In Chapter 5 after reviewing the history of the China finanacial derivatives products, on the analyse of the credit risk situations of the China financial institutes, the necessity and feasibility about introducing the credit derivatives are discussed. And some advices are given about the China's credit derivatives supervision and development.
第一章主要对信用衍生产品产生发展的背景情况、定义、分类、特点、经济作用以及特有的射倖性做了基本介绍，并分析探讨了信用衍生产品与其他具有替代性经济功能的金融产品之间的差异。在这一章里，笔者主要是对信用衍生产品的基本情况进行了较为全面的论述，并进而对信用衍生产品的定义、分类、特点、经济作用等方面进行了分析。接着笔者结合射倖合同和射倖性对信用衍生产品的本质进行了深入探讨，并与其他射倖合同进行了简单的比较。最后，笔者比较了信用衍生产品与其他风险管理工具，进而揭示这一新生事物与众不同之处。
第二章主要是关于信用衍生产品交易法律基础的介绍和探讨。笔者首先介绍了信用衍生产品交易最广为使用的法律文件——ISDA主协议以及相关文件。在此基础上，对ISDA1992主协议和2002主协议进行了简单的比较，分析了前后两个文件最主要的区别和变化。接着，笔者在此详尽讨论了ISDA2002主协议议定书的效力问题，分析了为使主协议的最新变化更能满足交易参与者的需要并与ISDA之前与主协议相关的补充文件相融合，ISDA所采取的方式。最后，笔者简要分析了ISDA主协议的具体内容及其所涉及的基本法律问题。
第三章对信用衍生产品交易中特有的信用事件进行了详尽而深入的探讨。尽管ISDA信用衍生产品定义已经努力使其对信用事件的定义准确，但在实际操作中仍然引发了诸多问题。因此，本章首先简要介绍了各类信用事件的定义和类别，接着结合诸多已有案例对定义中诸多不明确的问题进行了探讨。
第四章主要是对信用衍生产品监管的必要性、国际国内监管体系进行了详尽的介绍。在此基础上探讨了信用衍生产品对传统监管体制带来的挑战，以及今后监管制度发展的趋势。
第五章笔者将视角转向国内，在简要回顾了中国金融衍生产品市场的历史，检讨了存在的不足之处后，结合中国金融机构的信用风险状况，探讨了在中国引入信用衍生产品的必要性和可行性，并结合实际情况已经现有的衍生产品法律基础，提出了发展信用衍生产品的构想。最后，对中国信用衍生产品的发展和监管，以及国内金融机构的应对提出了一些建议。
As far as the structure is concerned, this dissertation is divided into five Chapters, excluding Preface and Conclusion. In Chapter 1, the outlines of the credit derivatives are discussed. In Chapter 2, focused on the legal concerns of the credit derivatives transactions, ISDA Master Agreement which is widely used by traders is introduced and discussed. The definitions of the credit events which are trouble and incurring many disputes are discussed in Chapter 3. In Chapter 4 the supervision system and supervision fashion about the credit derivatives are discussed. In China why and how to introduce credit derivatives is diacussed in Chapter 5.
Chapter 1 focuses on the basic introductions about the background, definition, category, characters, economic function, and the specialized aleatory of the credit derivatives. And credit derivatives are compared with the other alternative financial products. With the going deep into the essence of the credit derivatives aleatory and the aleatory contract are discussed. Then for opening out the larruping character of the credit derivatives other risk management instruments are introdued and compared.
Chapter 2 is crammed with the introduction and discussion about the credit derivatives transactions' foundations. ISDA Master Agreement, Schedule and other documents as the widely used by traders are introduced. On this premise a simple comparison is made between the ISDA1992 Master Agreement and ISDA2002 Master Agreement. Some most important distinctions and changes are analysed. Then the effectiveness of the ISDA 2002Master Agreement's protocol is discussed.
Chapter 3 mainly discusses the credit events which are the characters of the credit derivatives tranactions. Although ISDA has tried to make the definitions of credit events nicety, there are so many disputes aroused from the definitions of credit events. So this Chapter discusses those problems with some cases.
Chapter 4 discusses the need about the credit derivatives' supervision and the international and inner supervision system. On this basis the challenge of traditional supervision system made by credit derivatives is discussed.
In Chapter 5 after reviewing the history of the China finanacial derivatives products, on the analyse of the credit risk situations of the China financial institutes, the necessity and feasibility about introducing the credit derivatives are discussed. And some advices are given about the China's credit derivatives supervision and development.
引文
1 关于虚拟经济与实体经济的关系，参见李晓西、杨琳：《虚拟经济、泡沫经济与实体经济》，《财贸经济》2000年第6期。
2 Monetary and Economic Department，“OTC derivatives market activity in the first half of 2005”，www.bis.org，2005年12月20日访问。
3 Monetary and Economic Department，“OTC derivatives market activity in the first half of 2005”，www.bis.org，2005年12月20日访问。
4 比较典型的是新加坡交易所(SGX)上市了中国香港、台湾地区和日本等股指期货合约，伦敦国际金融衍生产品交易所(LIFFE)上市了德国公债的期货合约。
5 Monetary and Economic Department, "OTC derivatives market activity in the first half of 2005" , www.bis.org, 2005年12月20日访问。
6 最主要的利率衍生产品占名义市场价值的四分之三以上，占总市场价值的近三分之二，而信用衍生产品在两个指标上都不到5％，参见Monetary and Economic Department，“OTC derivatives market activity in the first half of 2005”，www.bis.org，2005年12月20日访问。
7 宁敏著：《国际金融衍生交易法律问题研究》，2002年，中国政法大学出版社，第3页。
8 陈凯歌执导：《无极》，2005年12月15日。
9 参见汪丁丁主编，陆衡等翻译，卡尔．波普尔：《开放社会及其敌人》，中国社会科学出版社 1999年版。
10 宁敏，《国际金融衍生法律问题研究》，中国政法大学出版社，2002年，第15页。
11 Financial Markets, Instruments, and Institutions, Anthony M. Santomero, David F. Babbel, Second Edition, McGraw-Hill Irwin.
12 王凡，《国外信用衍生产品市场的发展与引进》，硕士论文，中国期刊网，第7页。
14 杨祯，《英美契约法论》，北京大学出版社1997年版，第305页。
15 何宝玉，《英国合同法》，中国政法大学出版社 1999年版，第412页。
16 杨祯，《英美契约法论》，北京大学出版社1997年版，第487页。
17 中国《保险法》第2条。
18 有关射倖性的讨论，详见第二章。
19 梅明华，“信用衍生产品有关法律问题探析”，《金融论坛》，2005年第3期，第45页。
20 邓伟利，《资产证券化：国际经验与中国实践》，上海人民出版社，2003年第1版，第7页。
21 参见http://www.isda.org的介绍。
22 参见ISDA网站上关于议定书机制形成的介绍。
24 参见ISDA，1999 ISDA CREDIT DERIVATIVES DEFINITIONS v(1999)，www.isda.org，2006年7月20日访问。
25 参见Barclay T．Leib，What's a Default?，DERIVATIVES WEEK(Jan．2001)
26 参见ISDA．LONG FORM CONFIRMATION，www.isda.org，2006年7月20日访问。
27 参见JEFFREY S．TOLK，MOODY’S INVESTOR SERVICE，UNDERSTANDING THE RJSKS IN CREDIT DEFAULT SWAPS 5(Mar，16，2001)。
28 出处同上。
29 出处同上。
30 参见JEFFREY S．TOLK，MOODY’S INVESTOR SERVICE，UNDERSTANDING THE RISKS IN CREDIT DEFAULT SWAPS 5(Mar，16，2001)。
31 参见ISDA．SUPPLEMENT RELAnNG TO SUCCESSOR AND CREDIT EVENTS TO THE 1999 ISDA CREDIT DERIVATIVESDEFINITIONS，www.isda.org，2006年7月20日访问。
32 参见JEFFREY S．ToLK，MOODY’S INVESTOR SERVICE，UNDERSTANDING THE RISKS IN CREDIT DEFAULT SWAPS 5(Mar．16，2001)。
33 参见JEFFREY S．TOLK, MOODY’S INVESTOR SERVICE，UNDERSTANDING THE RISKS IN CREDIT DEFAULT SWAPS 5(Mar．16，2001)。
34 1999 CREDIT DERIVATIVES DEFINITIONS，§4．6．www.isda.org，2006年7月20日访问。
35 参见David Rule，The Credit Derivatives Market：its development and possible implications for financial stability，FIN．STABILITY REV．，June 2001，117，135．
36 参见1999 CREDIT DERIVATIVES DEFINITIONS，at§2．2．www.isda.org，2006年7月20日访问。
37 参见ISDA．COMMENTARY ON SUPPLEMENT RELATING TO SUCCESSOR AND CREDIT EvENTS TO THE 1999 ISDA CREDIT DERIVATIVES DEFINITIONS，www.isda.org，2006年7月20日访问。
38 参见Ursa Minor Ltd．et al．v．Aon Financial Products，Inc．et al．，2000 U．S．Dist．LEXIS 10166 at 7-8(S．D．N．Y．2000)quoting Confirmation，Ex．C to Lieratore Decl．
39 参见Credit Derivatives，DNA NEWSLETTER(DNA Training & Consulting，London，U．K．)，Sept．-Oct．2001，at 3-4．
40 参见GMO Trust，on behalf of its serieS GMO Emerging Country Debt Fund v．Credit Suisse First Boston，No．00-CV-3760，complaint filed(S．D．N．Y．May 18，2000)．
41 出处同上。
42 出处同上。
43 出处同上。
44 参见GMO Trust，on behalf of its series GMO Emerging Country Debt Fund v．Credit Suisse First Boston，No．00-CV-3760，complaint filed(S．D．N．Y．May 18，2000)．
45 出处同上。
46 参见Daehan Investment Trust Management Co．，Ltd．v．J．P Morgan Chase Bank，No．02-CV-1349，complaint filed(S．D．N．Y．Feb．22，2002)．
47 出处同上。
48 参见FINANCIAL SERVICES AUTHORITY(FSA)，CROSS-SECTOR RISK TRANSFERS，www.FSA.uk，2006年9月19日访问。
49 参见Daehan Investment Trust Management Co．，Ltd．v．J．P．Morgan Chasc Bank，No．02-CV-1349，complaint filed(S．D．N．Y．Feb．22，2002)．
50 出处同上。
51 See FINANCIAL SERVICES AUTHORITY(FSA)，CROSS-SECTOR RISK TRANSFERS，www.FSA.uk，2006年9月19日访问。
52 出处同上。
53 出处同上。
54 See 1999 ISDA CREDIT DERIVATIVES DEFINITIONS，www.isdA.org，2006年7月20日访问。
55 出处同上。
56 参见Anthony Faiola，Argentine Debt Downgraded；Nation Effectively in Default，Two Wall St．Rating Firms Say，WASH．POST，Nov．7，2001 at E1．
57 参见1999 CREDIT DERIVATIVESDEFINITIONS，www.isda.org，2006年7月20日访问。
58 根据1999定义，如果发生一项交换债务，将比较现存的债务和新的债务以确定重组定义下的五类事件是否因此而被触发。这五类事件是：(ⅰ)可支付利息数额或利率或者预先确定的利息增长数额减少；(ⅱ)在到期日或预定的偿还期时，可支付的本金或贴水数额减少；(ⅲ)利息或利息增加的支付或者本金或贴水的支付日期推迟或其他延期情况；(ⅳ)任何债务的清偿优先顺序变化；(ⅴ)任何利息或本金支付的币种或构成的变化。参见1999 CREDIT DERIVATIVES DEFINITIONS，www.isda.org，2006年7月20日访问。
59 参见Conseco Restoration Plan Moves Forward；Company and Banks Close on Debt Restructuring；Debt to be Cut by$3 Billion Over 3 Years，BUS．WIRE，Sept．22，2000．
60 补充文件第2．29条规定，信用保护买方可以将到期日不晚于重组到期限制日的可交付的债务转移给信用保护卖方。重组到期限制日被界定为重组之日后的30个月和任何重组债券或贷款的最晚的最后到期日之中更早的日期，并且重组到期限制日不能比信用衍生产品交易的预定终止日期更早，以及重组到期限制日不能晚于预定终止日后的30个月。
62 参见ISDA，ISDA Publishes 2003 ISDA Credit Derivatives Definitions(Feb．11，2003)，www.isda.org，2006年7月20日访问。
63 对于这些未受到参考实体风险暴露影响的当事方，信用衍生产品主要作为结构性证券发挥作用。
64 参见ISDA，2003 ISDA CREDIT DERIVATIVES DEFINITIONS§2．33(a)(2003)，www.isda.org，2006年7月20日访问。
66 参见Memorandum from Blythe Masters，JPMorgan，New York，NY, to ISDA Credit Derivatives Market Practice Committee，European and US Bank Portfolio Managers and ISDA Credit Derivatives Market Practice Committee G6 Working Group，www.isda.org，2006年7月20日访问。
67 例如，信用保护卖方可以在并不影响参考实体价值的再融资后根据信用违约互换触发重组信用事件。这样的话，信用保护卖方将能够在其向信用保护买方付款最小的时候结束信用违约互换交易。
68 参见BASEL COMMITTEE ON BANKING SUPERVISION，THE NEW BASEL CAPITAL ACCORD para．61(Jan．2001)，www.bis.org，2006年12月7日访问．
69 银行发生的信用联系票据被作为现金抵押交易处理。
70 参见BASEL COMMITTEE ON BANKING SUPERvISION，QUANTITATIVE IMPACT STUDY 3 TECHNICAL GUIDANCE 33。
71 参见BASEL COMMIrrEE ON BANKING SUPERVISION，THE NEW BASEL CAPITAL ACCORD 27。
72 参见Fed Seeks Input on Restructuring Debate，DERIVATIVES WEEK，Nov．3，2002．
73 这假定的是参考实体不会提供对应的利益例如增加的利率以抵销到期日延长的影响。即使提供了这类利益，仍然存在这些利益能否抵销损失的问题。
75 这也产生了一个重要的关于利益的问题，即银行能作为交易商通过接触这些非公开信息而获利。银行认为，银行内部保持的防火墙机制的存在应该能减轻这种对接触非公开信息的担忧。一方面，银行内部的信贷资产管理团队能够接触到关于参考实体(包括其财务困难)的非公开的信息。另一方面，银行作为交易商参与信用衍生产品市场。事实上，许多保险公司和基金管理公司抱怨，银行的借贷部门在信息公开前，已经提前向交易部门告知了借款人的相关信息。
76 参见Hudson Soft Co．，Ltd．v．Credit Suisse First Boston Corp．，et al．，Civil Action No．02-CV-5768，first amended class action complaint filed(S．D．N．Y Sept．29，2002)．
77 这可以在协议基础上解决，但必须谨慎起草任何要求保留此类暴露的协议条款，以确保信用保护买方不会以其他方式消除其风险暴露。
78 参见BIS网站上的相关介绍。
79 参见IOSCO，2001年年报。
80 参见G30网站，www.group30.org/about.htm，2006年12月5日访问。
81 参见国际会计准则委员会制定：《国际会计准则2000))，财政部会计准则委员会组织翻译，中国财政经济出版社，2000年版，第11页。
82 参见国际会计准则委员会制定：《国际会计准则2000))，财政部会计准则委员会组织翻译，中国财政经济出版社，2000年版，第649—652页。
83 郑振龙、张雯著，《各国衍生金融市场监管比较研究》，中国金融出版社，2003年第1版，第95页。
84 郑振龙、张雯著，《各国衍生金融市场监管比较研究》，中国金融出版社，2003年第1版，第96页。
85 出处同上，第81页。
86 参见《中国证监会、国家外汇管理局、国家工商行政管理局、公安部关于严厉查处非法外汇期货和外汇按金交易活动的通知》，1994年10月28日。
87 参见，周立著：《金融衍生工具发展与监管》，中国发展出版社，1997年版，第212—213页。
88 参见，张庆修、赵文杰、王士强编著：《金融期货市场概论》，西南财经大学出版社，1995年版，第256页。
89 参见国务院1993(77号)国务院《关于坚决制止期货市场盲目发展的通知》，通知要求未经国务院证券委员会批准，不得设立交易所。
90 参见李强：《论发展中的中国期货市场》，《财经问题研究》，1998年第11期，第32页—35页。
91 参见上海期货交易所发展研究中心：“国债期货违规事件的反思及当前开展金融期货条件的分析”，2000年4月15日。
92 参见成向阳：《论金融衍生工具的国际监管》，博士论文，中国政法大学，2004年4月。
93 中国银行业监督管理委员会，《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》，2004年第1号令。
94 参见成向阳：《论金融衍生工具的国际监管》，博士论文，中国政法大学，2004年4月。
95 参见成向阳：《论金融衍生工具的国际监管》，博士论文，中国政法大学，2004年4月。
96 “中外银行争抢金融衍生品交易”，《经济日报》，2004年3月27日。
97 “中国衍生品市场外资兵戎相见”，《财经时报》，2005年6月27日。
98 参见，中国人民银行项俊波副行长2005年4月26日在国务院发展研究中心金融研究所举办的“2005年中国金融改革高层论坛”的发言。
99 参见ISDA网站的相关介绍。
100 为了与古老的适用于中世纪西欧商人中间的“商事习惯法”或称“商人法”(Law Merchant)相区别，有的学者将之称为“现代商人法”(Modern Law Merchant)或“新商事习惯法”(New Law Mercatoria)，本文在此使用现代商人习惯法这一称谓。
101 有关现代商人习惯法的存在、内容、性质等问题，参见朱克鹏：《国际商事仲裁的法律适用》，法律出版社，1999年版；施米托夫：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社，1993年版。
102 转引自，施米托夫：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社，1993年版，第167页。
103 余劲松，“经济全球化与国际经济法”，《法学家》，2003年第3期，第138页。
104 出处同上。
105 新的国际商人社会不同于中世纪的商人阶层，后者是身份等级制度中得到普遍承认的一个阶层，而前者不具有阶层划分的性质而是具有共同利益的集团的代称。
106 法国学者Edouard Lambert认为，国际贸易不仅受到国内法和国内法院的支配，而且在某种程度上，有利益的商人社会通过一般条件、贸易惯例和仲裁已形成了自己的法律。在市场推动下，已实现了某些法律的统一，并且这种统一的形式将更普遍。法国学者Philippe Kahn则强调商法的社会性，认为国际商业社会可以创制自己的规则，包括惯例、一般条件、通常的合同条款和一般法律原则。这些规则的自治性质，决定了只有国际仲裁似乎更适宜于使这些规则得以适用。参见FiliD De Ly，International Business Law and Lex Mercatoria(1992)，第208页，第215-216页；参见朱克鹏：《国际商事仲裁的法律适用》，法律出版社，1999年版，第210页。
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2 Monetary and Economic Department，“OTC derivatives market activity in the first half of 2005”，www.bis.org，2005年12月20日访问。
3 Monetary and Economic Department，“OTC derivatives market activity in the first half of 2005”，www.bis.org，2005年12月20日访问。
4 比较典型的是新加坡交易所(SGX)上市了中国香港、台湾地区和日本等股指期货合约，伦敦国际金融衍生产品交易所(LIFFE)上市了德国公债的期货合约。
5 Monetary and Economic Department, "OTC derivatives market activity in the first half of 2005" , www.bis.org, 2005年12月20日访问。
6 最主要的利率衍生产品占名义市场价值的四分之三以上，占总市场价值的近三分之二，而信用衍生产品在两个指标上都不到5％，参见Monetary and Economic Department，“OTC derivatives market activity in the first half of 2005”，www.bis.org，2005年12月20日访问。
7 宁敏著：《国际金融衍生交易法律问题研究》，2002年，中国政法大学出版社，第3页。
8 陈凯歌执导：《无极》，2005年12月15日。
9 参见汪丁丁主编，陆衡等翻译，卡尔．波普尔：《开放社会及其敌人》，中国社会科学出版社 1999年版。
10 宁敏，《国际金融衍生法律问题研究》，中国政法大学出版社，2002年，第15页。
11 Financial Markets, Instruments, and Institutions, Anthony M. Santomero, David F. Babbel, Second Edition, McGraw-Hill Irwin.
12 王凡，《国外信用衍生产品市场的发展与引进》，硕士论文，中国期刊网，第7页。
14 杨祯，《英美契约法论》，北京大学出版社1997年版，第305页。
15 何宝玉，《英国合同法》，中国政法大学出版社 1999年版，第412页。
16 杨祯，《英美契约法论》，北京大学出版社1997年版，第487页。
17 中国《保险法》第2条。
18 有关射倖性的讨论，详见第二章。
19 梅明华，“信用衍生产品有关法律问题探析”，《金融论坛》，2005年第3期，第45页。
20 邓伟利，《资产证券化：国际经验与中国实践》，上海人民出版社，2003年第1版，第7页。
21 参见http://www.isda.org的介绍。
22 参见ISDA网站上关于议定书机制形成的介绍。
24 参见ISDA，1999 ISDA CREDIT DERIVATIVES DEFINITIONS v(1999)，www.isda.org，2006年7月20日访问。
25 参见Barclay T．Leib，What's a Default?，DERIVATIVES WEEK(Jan．2001)
26 参见ISDA．LONG FORM CONFIRMATION，www.isda.org，2006年7月20日访问。
27 参见JEFFREY S．TOLK，MOODY’S INVESTOR SERVICE，UNDERSTANDING THE RJSKS IN CREDIT DEFAULT SWAPS 5(Mar，16，2001)。
28 出处同上。
29 出处同上。
30 参见JEFFREY S．TOLK，MOODY’S INVESTOR SERVICE，UNDERSTANDING THE RISKS IN CREDIT DEFAULT SWAPS 5(Mar，16，2001)。
31 参见ISDA．SUPPLEMENT RELAnNG TO SUCCESSOR AND CREDIT EVENTS TO THE 1999 ISDA CREDIT DERIVATIVESDEFINITIONS，www.isda.org，2006年7月20日访问。
32 参见JEFFREY S．ToLK，MOODY’S INVESTOR SERVICE，UNDERSTANDING THE RISKS IN CREDIT DEFAULT SWAPS 5(Mar．16，2001)。
33 参见JEFFREY S．TOLK, MOODY’S INVESTOR SERVICE，UNDERSTANDING THE RISKS IN CREDIT DEFAULT SWAPS 5(Mar．16，2001)。
34 1999 CREDIT DERIVATIVES DEFINITIONS，§4．6．www.isda.org，2006年7月20日访问。
35 参见David Rule，The Credit Derivatives Market：its development and possible implications for financial stability，FIN．STABILITY REV．，June 2001，117，135．
36 参见1999 CREDIT DERIVATIVES DEFINITIONS，at§2．2．www.isda.org，2006年7月20日访问。
37 参见ISDA．COMMENTARY ON SUPPLEMENT RELATING TO SUCCESSOR AND CREDIT EvENTS TO THE 1999 ISDA CREDIT DERIVATIVES DEFINITIONS，www.isda.org，2006年7月20日访问。
38 参见Ursa Minor Ltd．et al．v．Aon Financial Products，Inc．et al．，2000 U．S．Dist．LEXIS 10166 at 7-8(S．D．N．Y．2000)quoting Confirmation，Ex．C to Lieratore Decl．
39 参见Credit Derivatives，DNA NEWSLETTER(DNA Training & Consulting，London，U．K．)，Sept．-Oct．2001，at 3-4．
40 参见GMO Trust，on behalf of its serieS GMO Emerging Country Debt Fund v．Credit Suisse First Boston，No．00-CV-3760，complaint filed(S．D．N．Y．May 18，2000)．
41 出处同上。
42 出处同上。
43 出处同上。
44 参见GMO Trust，on behalf of its series GMO Emerging Country Debt Fund v．Credit Suisse First Boston，No．00-CV-3760，complaint filed(S．D．N．Y．May 18，2000)．
45 出处同上。
46 参见Daehan Investment Trust Management Co．，Ltd．v．J．P Morgan Chase Bank，No．02-CV-1349，complaint filed(S．D．N．Y．Feb．22，2002)．
47 出处同上。
48 参见FINANCIAL SERVICES AUTHORITY(FSA)，CROSS-SECTOR RISK TRANSFERS，www.FSA.uk，2006年9月19日访问。
49 参见Daehan Investment Trust Management Co．，Ltd．v．J．P．Morgan Chasc Bank，No．02-CV-1349，complaint filed(S．D．N．Y．Feb．22，2002)．
50 出处同上。
51 See FINANCIAL SERVICES AUTHORITY(FSA)，CROSS-SECTOR RISK TRANSFERS，www.FSA.uk，2006年9月19日访问。
52 出处同上。
53 出处同上。
54 See 1999 ISDA CREDIT DERIVATIVES DEFINITIONS，www.isdA.org，2006年7月20日访问。
55 出处同上。
56 参见Anthony Faiola，Argentine Debt Downgraded；Nation Effectively in Default，Two Wall St．Rating Firms Say，WASH．POST，Nov．7，2001 at E1．
57 参见1999 CREDIT DERIVATIVESDEFINITIONS，www.isda.org，2006年7月20日访问。
58 根据1999定义，如果发生一项交换债务，将比较现存的债务和新的债务以确定重组定义下的五类事件是否因此而被触发。这五类事件是：(ⅰ)可支付利息数额或利率或者预先确定的利息增长数额减少；(ⅱ)在到期日或预定的偿还期时，可支付的本金或贴水数额减少；(ⅲ)利息或利息增加的支付或者本金或贴水的支付日期推迟或其他延期情况；(ⅳ)任何债务的清偿优先顺序变化；(ⅴ)任何利息或本金支付的币种或构成的变化。参见1999 CREDIT DERIVATIVES DEFINITIONS，www.isda.org，2006年7月20日访问。
59 参见Conseco Restoration Plan Moves Forward；Company and Banks Close on Debt Restructuring；Debt to be Cut by$3 Billion Over 3 Years，BUS．WIRE，Sept．22，2000．
60 补充文件第2．29条规定，信用保护买方可以将到期日不晚于重组到期限制日的可交付的债务转移给信用保护卖方。重组到期限制日被界定为重组之日后的30个月和任何重组债券或贷款的最晚的最后到期日之中更早的日期，并且重组到期限制日不能比信用衍生产品交易的预定终止日期更早，以及重组到期限制日不能晚于预定终止日后的30个月。
62 参见ISDA，ISDA Publishes 2003 ISDA Credit Derivatives Definitions(Feb．11，2003)，www.isda.org，2006年7月20日访问。
63 对于这些未受到参考实体风险暴露影响的当事方，信用衍生产品主要作为结构性证券发挥作用。
64 参见ISDA，2003 ISDA CREDIT DERIVATIVES DEFINITIONS§2．33(a)(2003)，www.isda.org，2006年7月20日访问。
66 参见Memorandum from Blythe Masters，JPMorgan，New York，NY, to ISDA Credit Derivatives Market Practice Committee，European and US Bank Portfolio Managers and ISDA Credit Derivatives Market Practice Committee G6 Working Group，www.isda.org，2006年7月20日访问。
67 例如，信用保护卖方可以在并不影响参考实体价值的再融资后根据信用违约互换触发重组信用事件。这样的话，信用保护卖方将能够在其向信用保护买方付款最小的时候结束信用违约互换交易。
68 参见BASEL COMMITTEE ON BANKING SUPERVISION，THE NEW BASEL CAPITAL ACCORD para．61(Jan．2001)，www.bis.org，2006年12月7日访问．
69 银行发生的信用联系票据被作为现金抵押交易处理。
70 参见BASEL COMMITTEE ON BANKING SUPERvISION，QUANTITATIVE IMPACT STUDY 3 TECHNICAL GUIDANCE 33。
71 参见BASEL COMMIrrEE ON BANKING SUPERVISION，THE NEW BASEL CAPITAL ACCORD 27。
72 参见Fed Seeks Input on Restructuring Debate，DERIVATIVES WEEK，Nov．3，2002．
73 这假定的是参考实体不会提供对应的利益例如增加的利率以抵销到期日延长的影响。即使提供了这类利益，仍然存在这些利益能否抵销损失的问题。
75 这也产生了一个重要的关于利益的问题，即银行能作为交易商通过接触这些非公开信息而获利。银行认为，银行内部保持的防火墙机制的存在应该能减轻这种对接触非公开信息的担忧。一方面，银行内部的信贷资产管理团队能够接触到关于参考实体(包括其财务困难)的非公开的信息。另一方面，银行作为交易商参与信用衍生产品市场。事实上，许多保险公司和基金管理公司抱怨，银行的借贷部门在信息公开前，已经提前向交易部门告知了借款人的相关信息。
76 参见Hudson Soft Co．，Ltd．v．Credit Suisse First Boston Corp．，et al．，Civil Action No．02-CV-5768，first amended class action complaint filed(S．D．N．Y Sept．29，2002)．
77 这可以在协议基础上解决，但必须谨慎起草任何要求保留此类暴露的协议条款，以确保信用保护买方不会以其他方式消除其风险暴露。
78 参见BIS网站上的相关介绍。
79 参见IOSCO，2001年年报。
80 参见G30网站，www.group30.org/about.htm，2006年12月5日访问。
81 参见国际会计准则委员会制定：《国际会计准则2000))，财政部会计准则委员会组织翻译，中国财政经济出版社，2000年版，第11页。
82 参见国际会计准则委员会制定：《国际会计准则2000))，财政部会计准则委员会组织翻译，中国财政经济出版社，2000年版，第649—652页。
83 郑振龙、张雯著，《各国衍生金融市场监管比较研究》，中国金融出版社，2003年第1版，第95页。
84 郑振龙、张雯著，《各国衍生金融市场监管比较研究》，中国金融出版社，2003年第1版，第96页。
85 出处同上，第81页。
86 参见《中国证监会、国家外汇管理局、国家工商行政管理局、公安部关于严厉查处非法外汇期货和外汇按金交易活动的通知》，1994年10月28日。
87 参见，周立著：《金融衍生工具发展与监管》，中国发展出版社，1997年版，第212—213页。
88 参见，张庆修、赵文杰、王士强编著：《金融期货市场概论》，西南财经大学出版社，1995年版，第256页。
89 参见国务院1993(77号)国务院《关于坚决制止期货市场盲目发展的通知》，通知要求未经国务院证券委员会批准，不得设立交易所。
90 参见李强：《论发展中的中国期货市场》，《财经问题研究》，1998年第11期，第32页—35页。
91 参见上海期货交易所发展研究中心：“国债期货违规事件的反思及当前开展金融期货条件的分析”，2000年4月15日。
92 参见成向阳：《论金融衍生工具的国际监管》，博士论文，中国政法大学，2004年4月。
93 中国银行业监督管理委员会，《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》，2004年第1号令。
94 参见成向阳：《论金融衍生工具的国际监管》，博士论文，中国政法大学，2004年4月。
95 参见成向阳：《论金融衍生工具的国际监管》，博士论文，中国政法大学，2004年4月。
96 “中外银行争抢金融衍生品交易”，《经济日报》，2004年3月27日。
97 “中国衍生品市场外资兵戎相见”，《财经时报》，2005年6月27日。
98 参见，中国人民银行项俊波副行长2005年4月26日在国务院发展研究中心金融研究所举办的“2005年中国金融改革高层论坛”的发言。
99 参见ISDA网站的相关介绍。
100 为了与古老的适用于中世纪西欧商人中间的“商事习惯法”或称“商人法”(Law Merchant)相区别，有的学者将之称为“现代商人法”(Modern Law Merchant)或“新商事习惯法”(New Law Mercatoria)，本文在此使用现代商人习惯法这一称谓。
101 有关现代商人习惯法的存在、内容、性质等问题，参见朱克鹏：《国际商事仲裁的法律适用》，法律出版社，1999年版；施米托夫：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社，1993年版。
102 转引自，施米托夫：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社，1993年版，第167页。
103 余劲松，“经济全球化与国际经济法”，《法学家》，2003年第3期，第138页。
104 出处同上。
105 新的国际商人社会不同于中世纪的商人阶层，后者是身份等级制度中得到普遍承认的一个阶层，而前者不具有阶层划分的性质而是具有共同利益的集团的代称。
106 法国学者Edouard Lambert认为，国际贸易不仅受到国内法和国内法院的支配，而且在某种程度上，有利益的商人社会通过一般条件、贸易惯例和仲裁已形成了自己的法律。在市场推动下，已实现了某些法律的统一，并且这种统一的形式将更普遍。法国学者Philippe Kahn则强调商法的社会性，认为国际商业社会可以创制自己的规则，包括惯例、一般条件、通常的合同条款和一般法律原则。这些规则的自治性质，决定了只有国际仲裁似乎更适宜于使这些规则得以适用。参见FiliD De Ly，International Business Law and Lex Mercatoria(1992)，第208页，第215-216页；参见朱克鹏：《国际商事仲裁的法律适用》，法律出版社，1999年版，第210页。
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