酌量减轻处罚研究
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摘要
酌量减轻作为量刑制度的一部分,是与法定减轻相对而言的。在理论上,又有酌定(情)减轻、裁量(判)减轻、特别(殊、定)减轻、法外减轻、破格减轻等称谓。在诸多称谓中,本文倾向于使用“酌量减轻”。在我国79刑法和97刑法中,酌量减轻分别由第59条第2款和第63条第2款进行了规定。要对“酌量减轻”的概念进行更为准确的说明,应该将其与减刑中的酌量因素、酌定情节、可以减轻等概念进行区分。
作为有利于被告人的一种量刑制度,酌量减轻属于“轻罚机制”的组成部分,具有救济立法过厉的功能。酌量减轻并非为新中国大陆所独有,而是为世界各国家或地区所广泛采用的。在我国目前的刑事立法中,过厉的现象客观存在,加之出罪机制不畅,要实现个案公正,应充分发挥酌量减轻的“轻罚”功能。我国刑法对酌量减轻的规定不违背罪刑法定原则,对其进行依法适用也与宽严相济刑事政策的精神相契合。
97刑法第63条第2款规定:“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。”从解释论而言,“不具有本法规定的减轻处罚情节”属于酌量减轻适用的实体条件;从立法论而言,“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻情节”的表述带来的歧义,应当通过立法予以消除。“案件的特殊情况”不应仅指涉及国防、外交、民族以及宗教等“处理”上的特殊情况,而应该包括除了法定减轻事由以外的所有可以对被告人从宽处理的情形;从立法论而言,“案件的特殊情况”的规定也并无不妥之处。从立法论而言,“经最高人民法院核准”的程序要求过于严格,带来诸多弊端,应将适用酌量减轻的决定权下放至本级人民法院或者高级人民法院的审判委员会行使。不论在解释论还是立法论上,酌量减轻的“幅度”和“限度”都应当有所限制。
As a part of the sentencing system, Discretioary Mitigated Punishment is opposite to Legal Mitigated Punishment. In theories, it is also called Zhuo-Ding(Zhuo-Qing) Mitigated Punishment, Cai-Liang(Cai-Pan) Mitigated Punishment, Special Mitigated Punishment, Outlaw Mitigated Punishment, Po-Ge Mitigated Punishment, and many other titles. Among those titles, this text inclines to Zhuo-Liang Punishment. Discretioary Mitigated Punishment is prescried by Article 59 Section 2 in Criminal Law 1979 and Article 63 Section 2 in Criminal Law 1997 of P.R.C. As to explain Discretioary Mitigated Punishment accurately, it is necessary to distinguish it from Discretioary Factors in Commutation of Sentence,Discretioary Circumstances of Sentencing, Can be Mitigated etc.
As a sentencing system of which is for the defendant, Discretioary Mitigated Punishment belongs to lightly punishing mechanism in the criminal law mechanism. It has the function of reducing bad effect of severe punishment in legislation. Discretioary Mitigated Punishment is adopted extensively in the world besides Mainland of P.R.C. In Criminal Law 1997 of P.R.C, severe punishments are prescribed, and the decriminalization mechanism does not run smoothly, the function of punishing lightly should be highly regarded as to produce justice in concrete cases. Discretioary Mitigated Punishment does not run against the principle of legality, and it agrees with spirit of the criminal policy of combining punishment with leniency.
Article 63 Section 2 in Criminal Law 1997 of P.R.C reads: In cases where the circumstances of a crime do not warrant a mitigated punishment under the provision of this law, however, in the light of the special circumstances of the case, and upon verification and approval the Supreme People’s Court, the criminal may still be sentenced to a punishment less than the prescribed punishment. On the basis of hermeneutics theory,In cases where the circumstances of a crime do not warrant a mitigated punishment under the provision of this law belongs to the entity elements of Discretioary Mitigated Punishment. But it is open to different interpretations,so it should be revised in legislation, the special circumstances of the case should not only be interpreted for special factors regarding to national defense, diplomacy, race and religion etc, but should also include all the other conditions which should be give a slight sentence besides Legal Mitigated Punishment. On the basis of legislation theory, the provision of the special circumstances of the case is proper. The procedure requirment of upon verification and approval of the Supreme People’s Court is too strict, and it gives birth to series of problems. Discretioary Mitigated Punishment should be decided by the trail committee of all ranks of courts, or by the Senior Court. The extent and limit of the Discretioary Mitigated Punishment should be limited, not only on the basis of hermeneutics theory but also on the basis of legislation theory.
作为有利于被告人的一种量刑制度,酌量减轻属于“轻罚机制”的组成部分,具有救济立法过厉的功能。酌量减轻并非为新中国大陆所独有,而是为世界各国家或地区所广泛采用的。在我国目前的刑事立法中,过厉的现象客观存在,加之出罪机制不畅,要实现个案公正,应充分发挥酌量减轻的“轻罚”功能。我国刑法对酌量减轻的规定不违背罪刑法定原则,对其进行依法适用也与宽严相济刑事政策的精神相契合。
97刑法第63条第2款规定:“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。”从解释论而言,“不具有本法规定的减轻处罚情节”属于酌量减轻适用的实体条件;从立法论而言,“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻情节”的表述带来的歧义,应当通过立法予以消除。“案件的特殊情况”不应仅指涉及国防、外交、民族以及宗教等“处理”上的特殊情况,而应该包括除了法定减轻事由以外的所有可以对被告人从宽处理的情形;从立法论而言,“案件的特殊情况”的规定也并无不妥之处。从立法论而言,“经最高人民法院核准”的程序要求过于严格,带来诸多弊端,应将适用酌量减轻的决定权下放至本级人民法院或者高级人民法院的审判委员会行使。不论在解释论还是立法论上,酌量减轻的“幅度”和“限度”都应当有所限制。
As a part of the sentencing system, Discretioary Mitigated Punishment is opposite to Legal Mitigated Punishment. In theories, it is also called Zhuo-Ding(Zhuo-Qing) Mitigated Punishment, Cai-Liang(Cai-Pan) Mitigated Punishment, Special Mitigated Punishment, Outlaw Mitigated Punishment, Po-Ge Mitigated Punishment, and many other titles. Among those titles, this text inclines to Zhuo-Liang Punishment. Discretioary Mitigated Punishment is prescried by Article 59 Section 2 in Criminal Law 1979 and Article 63 Section 2 in Criminal Law 1997 of P.R.C. As to explain Discretioary Mitigated Punishment accurately, it is necessary to distinguish it from Discretioary Factors in Commutation of Sentence,Discretioary Circumstances of Sentencing, Can be Mitigated etc.
As a sentencing system of which is for the defendant, Discretioary Mitigated Punishment belongs to lightly punishing mechanism in the criminal law mechanism. It has the function of reducing bad effect of severe punishment in legislation. Discretioary Mitigated Punishment is adopted extensively in the world besides Mainland of P.R.C. In Criminal Law 1997 of P.R.C, severe punishments are prescribed, and the decriminalization mechanism does not run smoothly, the function of punishing lightly should be highly regarded as to produce justice in concrete cases. Discretioary Mitigated Punishment does not run against the principle of legality, and it agrees with spirit of the criminal policy of combining punishment with leniency.
Article 63 Section 2 in Criminal Law 1997 of P.R.C reads: In cases where the circumstances of a crime do not warrant a mitigated punishment under the provision of this law, however, in the light of the special circumstances of the case, and upon verification and approval the Supreme People’s Court, the criminal may still be sentenced to a punishment less than the prescribed punishment. On the basis of hermeneutics theory,In cases where the circumstances of a crime do not warrant a mitigated punishment under the provision of this law belongs to the entity elements of Discretioary Mitigated Punishment. But it is open to different interpretations,so it should be revised in legislation, the special circumstances of the case should not only be interpreted for special factors regarding to national defense, diplomacy, race and religion etc, but should also include all the other conditions which should be give a slight sentence besides Legal Mitigated Punishment. On the basis of legislation theory, the provision of the special circumstances of the case is proper. The procedure requirment of upon verification and approval of the Supreme People’s Court is too strict, and it gives birth to series of problems. Discretioary Mitigated Punishment should be decided by the trail committee of all ranks of courts, or by the Senior Court. The extent and limit of the Discretioary Mitigated Punishment should be limited, not only on the basis of hermeneutics theory but also on the basis of legislation theory.
引文
②(台湾)《司法周刊》第1324期,司法文选别册,《量刑准则专题》,2007年2月1日出版,第1页,“编按”。
①例如,胡学相博士《量刑的基本理论研究》(武汉大学出版社1998年4月版,第191页)中论述道:“刑法第63条第1款规定的是法定减轻情节的适用原则,第2款规定的是酌定减轻情节的适用原则。”此外,下列论著的中论述与之大同小异:赵秉志主编:《刑法总论》,中国人民大学出版社2007年8月版,第484页。
①第1款规定:“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的,应当在法定刑以下判处刑罚。”
②例如,高铭暄、马克昌主编《刑法学(最新修订)》(中国法制出版社2007年4月第2版,第314页),周振想编著《刑法学案例》(中国人民公安大学出版社1999年7月版,第132页)等,均将我国的减轻处罚分称为“法定减轻”和“酌定减轻”。
③例如,黄松有、甘正培《法院酌情减轻处罚裁量权存废之我见》(高铭暄主编:《刑法修改建议文集》,中国人民大学出版社1997年2月版,第411页)论述道:我国刑法理论界把79刑法第59条第1款规定称为法定减轻或一般减轻,把第2款的规定称为酌定减轻或特殊减轻;高铭暄、马克昌主编《刑法学(第三版)》(北京大学出版社、高等教育出版社2007年1月版,第278页)将97刑法第62条第2款的规定称为特别减轻裁量制度;陈兴良《本体刑法学》(商务印书馆2001年8月版,第770页)中论述道:“我国刑法中的减轻处罚,有一般减轻与特殊减轻之分……特殊减轻又称酌定减轻……”;黄京平主编《刑法总则案例分析》(中国人民大学出版社2000年10月版,第216页)据97刑法第63条(以及79刑法第59条)认为我国的“减轻制度包括普通减轻制度与特别减轻制度”。
④例如,陈兴良《宽严相济刑事政策研究》(载《法学杂志》2006年第2期,第28页)中以“裁量减轻”与“法定减轻”对称;而张军、姜伟、郎胜、陈兴良的对谈文字整理稿“量刑中的酌情减轻处罚”(载张军等:《刑法纵横谈(增订版·总则部分)》,北京大学出版社2008年1月版)中出现了酌情减轻、特别减轻、特殊减轻与法外减轻四种称谓;阮齐林先生在专著(《中国刑法上的量刑制度与实务》,法律出版社2003年9月版,第72页)中述及:我国97刑法第63条第2款和79刑法第59条第2款的规定“……称为‘酌情减轻’或‘法外减轻’或‘破格减轻’”。
⑤高铭暄、赵秉志:《中国刑法立法之演进》,法律出版社2007年6月版,第80页。
①韩忠谟:《刑法原理》,中国政法大学出版社2002年10月版,第300页。另可参见俞承修:《中华民国刑法总则释义·下册》,上海法学编辑社编辑,上海会文堂新记书局1936年3月发行,第184页;马克昌:《比较刑法原理》,武汉大学出版社2002年10月版,第897—898页;张明楷编著:《外国刑法纲要(第二版)》,清华大学出版社2007年2月版,第406页。
②张军、姜伟、郎胜、陈兴良:《量刑中的酌情减轻处罚》,载张军等:《刑法纵横谈(增订版·总则部分)》,北京大学出版社2008年1月版,第396页。
③(辽宁省高级法院)史明武、王辉:《论我国的法官酌定减轻处罚裁量权》,《中央政法管理干部学院学报》2000年第2期,第22页。另外,张明楷先生从量刑事由角度的下列论述,在本文所谓的“酌量减轻”的意义上,似乎过于绝对:“裁判上的加重事由,通常是不被考虑的。裁判上的减轻事由,则是被承认的,而且,各国刑法对此均设有规定。”(张明楷编著:《外国刑法纲要(第二版)》,清华大学出版社2007年2月版,第406页)
④日本刑法典总则编第十二章就以“酌量减轻”为章名,我国台湾地区现行刑法第59条和第60条的条文前也标注了“酌量减轻”。与立法相对应,日本和台湾的刑法理论通常使用“酌量减轻”、“裁判上之减轻”的称谓(例如林山田:《刑法的革新(刑事法论丛三)》,台北:学林文化事业有限公司2001年8月版,第49页;林山田:《刑法通论(下册,增订七版)》,台北:作者2000年自版,第415—417页;苏俊雄:《刑法总论Ⅲ》,台北:2000年4月作者自版,第438页。韩忠谟:《刑法原理》,中国政法大学出版社2002年10月版,第303页)。“判处比法定刑更轻的刑罚”系俄罗斯刑法典第64条的用语。参见[俄]俄罗斯联邦总检察院编:《俄罗斯联邦刑法典释义(第二版,上册)》,黄道秀译,中国政法大学出版社2000年1月版,第162页;[俄]H·Ф·库兹涅佐娃、И·M·佳日科娃主编:《俄罗斯刑法教程(总论,下卷·刑罚论)》,中国法制出版社2002年5月版,第683—688页。
①我国刑法理论通说以刑法是否有明文规定为标准,将量刑情节分为“法定情节”和“酌定情节”。但是“酌定情节”的称谓曾受到张宝华先生的批评,其提出:“酌定”是“确定”的对称,而不是“法定”的对称,而主张将刑法中的情节分为“确定情节”和“酌定情节”,而且二者都包括“定罪情节”和“量刑情节”,虽然此主张与学界的约定俗成不合且影响甚微,但其对“酌定”含义的解说也不无道理(参见张宝华:《酌定情节探讨》,《法律科学》1993年第3期,第38—39页;又载鲍遂献主编:《刑法学研究新视野》,中国人民公安大学出版社1995年9月版,第552—553页)。另,陈炜博士也主张以“确定量刑情节”与“酌定量刑情节”相对称,但其所谓“确定量刑情节”仅是“法定量刑情节”的另一(更科学的)称谓而已,内涵并无变化(陈炜:《量刑情节研究》,2005年武汉大学博士学位论文,第41页)。
②详细论述请参见后文“酌量减轻与酌定情节”。
③韩忠谟:《刑法原理》,中国政法大学出版社2002年10月版,第300页。
④我国大陆刑法学界就有学者认为:“(‘特别减轻’的)……表述并不准确,减轻处罚以法律是否明文规定为标准,可以分为法定减轻和酌定减轻,其中法定减轻又可分为一般减轻和特别减轻。因此,特别减轻只是法定减轻的一种,而不是酌定减轻的代名词。”(张永红、孙涛:《酌定减轻处罚刍议》,《国家检察官学院学报》2007年第5期,第99页,注[1])另有大陆学者也在相同的意义上适用“特别减轻”的概念,例如,有学者论道:“……我国刑法分则性条文还规定了对特定犯罪适用的减轻情节,称之为特别减轻情节,与之相对的刑法总则规定了对一切犯罪均可适用的减轻,学理上称之为一般减轻情节。”(蒋明:《量刑情节研究》,中国方正出版社2004年6月版,第207—208页)
⑤参见最高人民检察院刑法修改研究小组1996年9月13日《关于刑法修改中几个问题的意见的报告》及1997年1月27日《对〈中华人民共和国刑法(修订草案)〉的修改意见》(载高铭暄、赵秉志编:《新中国刑法立法文献资料总览(下)》,中国人民公安大学出版社1998年1月版,第2631、2644页);陈兴良:《宽严相济刑事政策研究》,《法学杂志》2006年第2期,第28页。
①陈敏:《减刑制度比较研究》,中国方正出版社2001年6月版,第3页。
②参见陈敏:《减刑制度比较研究》,中国方正出版社2001年6月版,第128—129页。
①该《规定》第4条规定:在有期徒刑罪犯减刑时,对附加剥夺政治权利的刑期可以酌减。酌减后剥夺政治权利的期限,最短不得少于1年。
②陈兴良:《本体刑法学》,商务印书馆2001年8月版,第759—760、818页。
③参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学(最新修订)》,中国法制出版社2007年4月第2版,第306页;陈兴良:《刑法哲学(修订三版)》,中国政法大学出版社2004年2月版,第658页;高铭暄主编:《刑法学原理(第三卷)》,中国人民大学出版社1994年10月版,第247页。
③韩忠谟:《刑法原理》,中国政法大学出版社2002年10月版,第300页。
①林山田:《刑法通论(下册,增订七版)》,台北:作者2000年自版,第411—412页。
②高铭暄、马克昌主编:《刑法学(最新修订)》,中国法制出版社2007年4月第2版,第307页。
①赵廷光:《量刑公正实证研究》,武汉大学出版社2005年10月版,第354—355页。
①两种译法,前者为民国学者陈承泽先生所译,后者(括号内)为张明楷先生所译。参见[日]牧野英一:《日本刑法通义》,陈承泽译,李克非点校,中国政法大学出版社2003年5月版,第86页;《日本刑法典(第2版)》,张明楷译,法律出版社2006年3月版,第29页。
②《日本刑法典(第2版)》,张明楷译,法律出版社2006年3月版,第126页。
③萧白雪:《白米炸弹客杨儒门改判5年10月》,台湾检察官协会网,http://www.pra—tw.org/ News _ Content.aspx?news_id=935,2008年1月8日访问。
①参见苏俊雄:《刑法总论Ⅲ》,台北:2000年4月作者自版,第441页。
②转引自《台湾刑事法学会研拟“中华民国刑法”部分条文修正草案》,http://www.tcls.org.tw/info/MakeRule01.doc,2008年1月8日访问.
③参见谢振民编著:《中华民国立法史(下)》,张知本校订,中国政法大学出版社2000年版,第886、884页。
④杨堪、张梦梅:《中国刑法通史(第八分册)》,李光灿、宁汉林主编,辽宁大学出版社1987年10月版,第55页。
⑤谢振民编著:《中华民国立法史(下)》,张知本校订,中国政法大学出版社2000年版,第887页;高铭暄、赵秉志:《中国刑法立法之演进》,法律出版社2007年6月版,第17页。
①转引自俞承修:《中华民国刑法总则释义·下册》,上海法学编辑社编辑,上海会文堂新记书局1936年3月发行,第173页。[笔者所参见的文本为“高等学校中英文图书数字化国际合作计划”(中美百万数字图书项目资源,http://www.cadal.zju.edu.cn/Index.action)中收录的电子影印本,后文不赘。]
②转引自蔡敦铭主编:《刑法暨特别法(立法理由·令函释示·判决决议·实务问题)汇编》,台湾五南图书出版公司1983年10月增订版,第322页。
③转引自孙西勇:《民国刑事立法概论》,2005年江西师范大学硕士学位论文,第19—20页;蔡敦铭主编:《刑法暨特别法(立法理由·令函释示·判决决议·实务问题)汇编》,台北:五南图书出版公司1983年10月增订版,第317页。
④谢振民编著:《中华民国立法史(下)》,张知本校订,中国政法大学出版社2000年1月版,第895页;另参见蔡敦铭主编:《刑法暨特别法(立法理由·令函释示·判决决议·实务问题)汇编》,台北:五南图书出版公司1983年10月增订版,第317页;胡德新编:《刑法释疑·总则》,上海民治书店、时还书局1928年11月出版,上海法学书社1928年印行,第188—190页。
⑤谢振民编著:《中华民国立法史(下)》,张知本校订,中国政法大学出版社2000年1月版,第903、915页。
①谢振民编著:《中华民国立法史(下)》,张知本校订,中国政法大学出版社2000年1月版,第919—921页。
②第73条:酌量减轻其刑罚者,准用减轻其刑之规定。(转引自俞承修:《中华民国刑法总则释义·下册》,上海法学编辑社编辑,上海会文堂新记书局1936年3月发行,第221页)
③谢振民编著:《中华民国立法史(下)》,张知本校订,中国政法大学出版社2000年1月版,第934、935、937页。第61条的规定为:“犯左列各罪之一,情节轻微,显可悯恕,认为依第五十九条减轻其刑仍显过重者,得免除其刑……”(转引自俞承修:《中华民国刑法总则释义·下册》,上海法学编辑社编辑,上海会文堂新记书局1936年3月发行,第189页)
④参见[俄]俄罗斯联邦总检察院编:《俄罗斯联邦刑法典释义(第二版,上册)》,黄道秀译,中国政法大学出版社2000年1月版,第148、153、162、164页。
①A·盖尔青仲编:《苏联和苏俄刑事立法史料汇编(1917—1952)》,郑华、王增润、赵涵舆译,法律出版社1956年3月版,第242页。
②A·盖尔青仲编:《苏联和苏俄刑事立法史料汇编(1917—1952)》,郑华、王增润、赵涵舆译,法律出版社1956年3月版,第381页。
③A·盖尔青仲编:《苏联和苏俄刑事立法史料汇编(1917—1952)》,郑华、王增润、赵涵舆译,法律出版社1956年3月版,第460—461页。
④苏俄刑法中曾放弃“刑罚”概念,而代之以“社会保卫方法”。例如,在1919年的《苏俄刑罚指导原则》中,虽然也使用过“刑罚”的概念(第7、8、10等条),但在某些重要条文(第2、3条)中,“刑罚”则被“制裁”的表述取代。在1922年的《苏俄刑法典》中,“刑罚”的概念与“社会保卫方法”并用。到1924年的《苏联及各加盟共和国刑事立法基本原则》以及1926年的《苏俄刑法典》中,则完全抛弃了“刑罚”的概念,而代之以“司法改造性质的社会保卫方法”的表述。实际上,正如苏俄学者所言,这种术语上的替换“只不过反映出立法者的一种意向,即坚决放弃报复的目的,显示苏维埃国家与犯罪现象作斗争是从完全不同的阶级立场出发的。”而且这种“意向”很大程度上是建立在将“刑罚”的概念与“报复”混为一谈,并将“社会保卫方法”理解为对犯罪人采取新办法表现的基础之上的。参见A·A·皮昂特科夫斯基等著:《苏联刑法科学史》,曹子丹等译,法律出版社1984年9月版,第99—101页。
⑤A·盖尔青仲编:《苏联和苏俄刑事立法史料汇编(1917—1952)》,郑华、王增润、赵涵舆译,法律出版社1956年3月版,第495页。
⑥[苏]贝斯特洛娃:《苏维埃刑法总论(讲义)》,中国人民大学刑法教研室译,中国人民大学印刷,华东政法学院教务处1954年2月23日翻印,第214页。
①参见苏联司法部全苏联法律科学研究所集体编著,B·M·契希克瓦节主编:《苏维埃刑法总则》,法律出版社1955年12月版,第458页。
①参见北大法意网(http://www.lawyee.net.)中收录的《澳门刑法典》。
②[韩]李在祥:《韩国刑法总论》,[韩]韩相敦译,中国人民大学出版社2005年8月版,第513页。韩国刑法第51条规定了量刑时应该参考的条件:(1)犯人的年龄、品性、智力和环境;(2)与被害人的关系;(3)犯罪行为的动机、手段和结果;(4)犯罪行为后的情况。(第517页)
③“二十世纪中叶迄今,世界各法治先进国家,为改善量刑歧异,适当限缩法官裁量权限,持续不断的进行量刑改革,尤以英美法系国家为然。”其中,在美国,量刑改革的内容之一是量刑准则(Sentencing Guidelines)体系在联邦司法中的广泛应用。根据1984年美国《量刑改革法案》(Sentencing Reform Act)的要求,由一些法官和专家学者组成的美国量刑委员会(United States Sentencing Commission)自1987年11月1日开始拟定量刑准则。虽然美国联邦最高法院针对出现的量刑准则的合宪性争议,最近在United States v.Booker,543U.S.(2005)案件中,指出量刑准则的本质不具有强制性,但Booker案和其后的判决均审慎地宣示,虽然量刑准则不再拘束法院,但在每一个案件中,量刑准则对于量刑的评估仍应被审慎考虑。量刑准则的适用,首先是运用量刑表(Sentencing Table)确定量刑范围(Guideline Range),而量刑表设定的标准主要有犯罪的严重性和被告的犯罪纪录两个因素。其中,根据量刑表,犯罪严重性的级数从低到高为1至43级,不同的犯罪类型有特定的犯罪级数(Offence Level),如侵入住宅的级数为4级,掳人勒赎的级数为32级;根据犯罪类型决定级数之后,再根据不同犯罪的特定犯罪特质增加或者减少犯罪级数,所谓犯罪特质,举例来说,有盗窃罪中的财产损失,强盗罪中是否出示或使用武器,等等;下一个步骤是根据被害人方面的考量、被告在犯罪中所扮演的角色和有无妨碍司法公正三个适用于任何犯罪类型的因素对犯罪级数作进一步调整(Adjustment),例如,如果被告知悉被害人因年龄或身体、心理状态而处于特别容易受伤害之情形,则其犯罪级数增加2个等级;确定犯罪级数的最后步骤为考量犯罪人有无承担刑事责任就的意愿,而这个因素通常由法官根据被告有无坦白承认其在犯罪中的角色、在陪审团作出有罪宣示前是否以及赔偿被害人以及是否已经认罪等进行认定。关于犯罪纪录,量刑表根据行为人过去所为犯罪的严重程度及再犯率等因素,从高到低设定了Ⅰ至Ⅵ个不同的类别(Criminal History CategoryⅠ—Ⅵ)。第Ⅰ类适用于无前科纪录或者犯罪纪录最少的行为人,相应地,第Ⅵ类适用于有相当程度前科纪录的行为人。综合考量以上所有因素后,通过在量刑表中对犯罪级数和前科纪录的交叉对比即可最后确定量刑范围,以徒刑为例,得到的量刑范围由最低的0—6月到终身监禁(life)。[以上内容笔者主要根据《量刑准则专题》(台湾《司法周刊》第1324期,司法文选别册,《量刑准则专题》,2007年2月1日出版)中所载美国联邦地区法院法官Joanna Seybert的演讲摘译稿“美国联邦法院之量刑与量刑表”(温耀源、孙惠琳摘译)整理,对“专题”中其他文献亦有参考。另可参见逄锦温等依据美国量刑准则的2003年版译出的《美国量刑指南》,法律出版社2006年7月版]
②参见高铭暄、赵秉志:《中国刑法立法之演进》,法律出版社2007年6月版,第39—40页。
①A·盖尔青仲编:《苏联和苏俄刑事立法史料汇编(1917—1952)》,郑华、王增润、赵涵舆译,法律出版社1956年3月版,第495页。
②高铭暄、赵秉志:《中国刑法立法之演进》,法律出版社2007年6月版,第40页。
①第65条,见第234页;全文见第224—252页。本草案于第64条规定:“犯罪分子具有本法规定的减轻情节的,应当依照下列规定,在法定刑以下判处刑罚:(一)…(七)。”(第233—234页)
②参见高铭暄、赵秉志:《中国刑法立法之演进》,法律出版社2007年6月版,第40—41页。
③第63条第2款,见第319页;全文见第309—337页。
①第1992页;全文见第1899—1993页。
②第63条,见第347页;全文见第337—365页。
③第347页。
④参见高铭暄、赵秉志:《中国刑法立法之演进》,法律出版社2007年6月版,第41页。
⑤本修订组由下列单位派员组成:人大常委会办公厅、最高法院、最高检察院、公安部、社科院法学所、北大法律系、人大法律系、中央政法干部学校、北京政法学院、中共北京市委政法委、北京市高级法院、北京市检察院、北京市公安局、天津市高级法院。(第365—366页)
⑥参见高铭暄、赵秉志:《中国刑法立法之演进》,法律出版社2007年6月版,第42页。
⑦第56条,见第375页;全文见第365—400页。
⑧第51条,见第409—410页;全文见第400—434页。
⑨第2013页。全国人大常委会法制委员会法律室编1979年3月23日《〈刑法草案(稿)〉修改意见汇辑》。(第2004—2040页)
⑩参见高铭暄、赵秉志:《中国刑法立法之演进》,法律出版社2007年6月版,第42页。11第60条,见第444页;全文见第435—462页。12将第33稿第63条第2款中的“法定刑的最低刑”改为“法定最低刑”;将“也可以在法定刑以下判处刑罚”中的“法定刑”改为“法定最低刑”。
①第2061页。全国人大常委会法制委员会法律室印1979年4月25日《〈刑法草案(法制委员会修正第一稿)〉修改意见汇编》。(第2045—2084页)
②第58条,见第473页;全文见第463—490页。
③第496—524页,第507页。
④参见高铭暄、赵秉志:《中国刑法立法之演进》,法律出版社2007年6月版,第54—55页。
⑤第840页;全文见第829—826页。
⑥第59条,见第870页;全文见第866—903页。
⑦第59条,见第913页;全文见第903—939页。最高人民检察院刑法修改小组1989年10月12日《修改刑法研究报告》曾指出:“刑法第59条第2款的酌定减轻的条件不明确,容易造成滥用,建议增加需有两个以上从轻情节才可以考虑减轻的限制。此问题可在“数个情节的处理”问题中统一规定,故不必单列一款。”并将法条设计为“犯罪分子具有两个以上情节的,依照下列原则处理:……(二)同时具有从轻情节的,应当在一般从轻处罚的刑罚以下法定最低刑以上判处刑罚;如果根据案件的具体情节,判处法定最低刑还是过重的,可以在法定最低刑以下判处刑罚……”(第2463—2589页,第2534页)
①参见高铭暄、赵秉志:《中国刑法立法之演进》,法律出版社2007年6月版,第56页。
③第72条,见第2939—2940页;全文见第2928—2944页。
④第72条,见第2956页;全文见第2945—2961页。
⑤第61条,见第1065页;全文见第1055—1070页。
⑥第63条,见第1152页;第1142—1157页。
⑦第63条,见第1227页;第1215—1288页。
⑧第2131—2132页;全文见第2127—2133页。
⑨第1300页;全文见第1288—1368页。
①第2157—2159页;全文见第2152—2181页。其中,最高法院的详细意见可见:最高法院办公厅1996年11月12日《关于对〈中华人民共和国刑法(修订草案)〉(征求意见稿)的修改意见的函》。(第2413—2422页,第2418—2419页)最高检察院的详细意见意见可见:最高人民检察院刑法修改研究小组1996年9月13日《关于刑法修改中几个问题的意见的报告》。(第2622—2643页,第2631—2633页)
②根据学者的介绍,在本次年会上,关于现行刑法第59条第2款的存废问题,“不少同志认为,该款的规定赋予了法官过于宽泛的自由裁量权,应予废止;也有一些同志认为该款的规定应予保留,但程序上应严格限制。”(第3037页)
③第2150—2151页;全文见第2150—2152页。
④第1380页;全文见第1368—1451页。
⑤即第八届全国人大常委会第二十三次会议文件(八)、全国人大常委会办公厅秘书局1996年12月20日印《中华人民共和国刑法(修订草案)》。(第65条,见第1463页;全文见第1451—1534页)
⑥参见高铭暄、赵秉志:《中国刑法立法之演进》,法律出版社2007年6月版,第57页。
①第1537—1538页;全文见第1534—1544页。
②第2183—2184页。第八届全国人大五次会议参阅资料(三)、全国人大常委会法制工作委员会办公室、第八届全国人大五次会议秘书处1997年3月3日印《八届全国人大常委会第二十三次会议分组审议刑法修订草案的意见》。(第2182—2204页)
③第64条,见第1556—1557页;全文见第1544—1637页。
④第64条,见第1556—1557页;全文见第1544—1637页。
⑤第65条,见第1650页;全文见第1638—1728页。
⑥第65条,见第1745页;全文见第1733—1826页。
①王汉斌同志1997年3月6日在第八届全国人大五次会议上《关于〈中华人民共和国刑法(修订草案)〉的说明》,“关于在法定刑以下判处刑罚”。(第1830页)
②第2227—2228页。全国人大法律委员会办公室1997年3月6日印《八届全国人大五次会议分组审议〈中华人民共和国刑法(修订草案)〉的意见》。(第2225—2232页)
③第63条,见第1850页;全文见第1838—1933页。
①俞承修:《中华民国刑法总则释义·下册》,上海法学编辑社编辑,上海会文堂新记书局1936年3月发行,第184页。
②苏俊雄:《刑法总论Ⅲ》,台北:2000年4月作者自版,第439页。
①以上两条可谓典型的绝对死刑规定,另外,第240条规定的拐卖妇女、儿童罪中“情节特别严重的”,第317条规定的暴动越狱罪、聚众持械劫狱罪中“情节特别严重的”,法定刑也为死刑,可谓非典型的绝对死刑规定。
②当然,这种解释也受到了学者的批评,例如,有学者就批评道:“关于上述的大法官见解若成立,则过去、现在、甚至未来所有的刑法法条将永不可能违宪,因即便立法过严,违反宪法原則,也因有刑法第59条的存在,而永无违宪之可能。如此之见解明显混淆了立法与司法之功能,刑法第59条乃留给法官于具体个案时的一个调整,且是否减刑完全委于法官裁量,则相类似的情況,恐因法官的不同而可能造成减刑或不减刑的结果,则此号解释已开始所强调的,即‘不分情况而给予唯一死刑的处罚’之弊,不仅不会因此消除,反而因此系于更不确定、更不公平的情况,同时,此号解释以司法的裁量权来作为立法者违反平等、罪刑相当原则,明显的也混淆了司法与立法功能。”(《刑事政策》,网络PDF文件,作者不明,2007年5月10日下载,第36、38页)
③张明楷:《刑法学者如何为削减死刑作贡献》,《当代法学》2005年第1期,第10页。
④陈兴良:《宽严相济刑事政策研究》,《法学杂志》2006年第2期,第28页。
⑤2006年4月21日晚21时许,被告人许霆到广州市某银行自动柜员机取款,同行的郭某在附近等候。许霆持自己不具备透支功能、余额为176.97元的银行卡准备取款100元。许霆在柜员机上无意输入取款1千元的指令后,柜员机随即出钞1千元。许霆经查询,发现其银行卡中仍有170余元,意识到柜员机出现异常,于是又在其他3个时间段内,在该柜员机取款170次,共计17.4万元。许霆告知郭某该台自动柜员机出现异常后,郭某亦采用同样手段取款1.9万元。同月24日下午,许霆携款逃匿。银行发现被告人许霆的帐户交易异常后,经多方联系许霆及其亲属,要求退还款项未果,于2006年4月30日向公安机关报案。公安机关立案后,将许霆列为犯罪嫌疑人上网追逃。2007年5月22日,许霆在陕西省宝鸡市被抓获归案。参见《广东省广州市中级人民法院(2008)穗中法刑二重字第2号判决书》,东方法眼,http://www. dffy. com/ sifashijian/ ws / 200804/20080402082917.htm,2008年5月1日访问;《许霆9日正式向广东省高级人民法院提起上诉》,中新网,http://news.163.com/08/0409/12/493BJQVV00011229.html,2008年5月1日访问;陈兴良:《许霆案的法理分析》、张明楷:《许霆案的定罪与量刑》,《人民法院报》2008年4月1日,第5版。(本文对于所引案件的案情大都来自相关判决、裁定书,出于简洁的考虑,略有删减。下文一般不再注明)
①参见吕明合:《宁波兄弟判决在即“许霆判例”考验司法》,《南方周末》2008年5月1日,第A3版;《对话“云南许霆”何鹏:为何偏偏我是无期》,《新京报》,转引自新浪网新闻频道,http://news.sina. com. cn/ s/ l/ 2008-04-14/050915349080.shtml,2008年5月1日访问。
②参见《关注刑法机制》,载《检察日报》2000年1月14日。
③储槐植:《刑事一体化论要》,北京大学出版社2007年10月版,第69页。
④储槐植:《刑事一体化论要》,北京大学出版社2007年10月版,第53—54页。实际上,“刑法结构”作为一个理论范畴,有形式结构和实质结构两种理解。其中,形式结构又有广义和狭义之分:广义的形式结构,是指刑法由刑法典、单行刑法以及附属刑法等组成;狭义的形式结构,是指刑法典由总则、分则以及附则等结合起来。(参见张永红:《我国刑法第13条但书研究》,法律出版社2004年12月版,第143页)储槐植先生所谓的刑法结构系实质结构。
⑤众所周知,“严”与“厉”两字含义有相同的一面,也经常连用,但储槐植先生在两字含义的区别方面进行使用,来描述实质上的刑法结构的特征。不难看出,苏俊雄先生所谓的“严”实际上就是储槐植先生所谓“厉”的同义语。
⑥储槐植:《刑事一体化论要》,北京大学出版社2007年10月版,第54—55页。
⑦储槐植:《刑事一体化论要》,北京大学出版社2007年10月版,第70—71页。
①储槐植:《刑事一体化论要》,北京大学出版社2007年10月版,第54—55页。
②储槐植:《美国刑法(第三版)》,北京大学出版社2005年2月版,第101页。另可参见陈兴良:《刑法知识论》,中国人民大学出版社2007年9月版,第297—350、361—364页。
③陈兴良:《刑法知识论》,中国人民大学出版社2007年9月版,第227—228页。
④张永红先生在著作中对“绝对不能适用但书的犯罪”、“一般不能适用但书的犯罪”及“可以适用但书的犯罪”进行了较详尽的分析、列举。参见张永红:《我国刑法第13条但书研究》,法律出版社2004年12月版,第82—96页。
①需要指出,我国大陆刑法理论通说和司法实践都承认刑法第37条规定了独立的免除刑罚的事由,但也有少数学者对此予以否认,而认为只是其他具体的免除处罚情节(如刑法第67条规定的“自首且犯罪较轻的”,第351条规定的“非法种植毒品原植物在收获前自动铲除的”)的概括性规定。本文从通说。通说观点可参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学(最新修订)》,中国法制出版社2007年4月第2版,第314页;赵秉志主编:《刑法总论》,中国人民大学出版社2007年8月版,第485页;高铭暄主编:《刑法学原理(第三卷)》,中国人民大学出版社1994年10月版,第263—264页。最高法院的司法解释也持本观点,例如2006年1月11日《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第17条的规定;2002年11月7日《关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第3款; 1998年5月9日《关于审理挪用公款案件具体应用法律若千问题的解释》第2条第1款第2项。否定的观点可参见,张明楷:《刑法学(第三版)》,法律出版社2007年6月版,第474—476页;刘艳红主编:《刑法学总论》,北京大学出版社2004年2月版,第310页;陈忠林主编:《刑法(总论)》,中国人民大学出版社2003年10月版,第314页。
②周其华:《刑法典问题之全景揭示》,法律出版社2003年10月版,第57页。
③蒋熙辉:《论特别减轻制度》,《刑事法判解》(第3卷),陈兴良主编,法律出版社2001年2月版,第97页。
④敬大力主编:《刑法修订要论》,法律出版社1997年4月版,第114页。
⑤陈兴良:《宽严相济刑事政策研究》,《法学杂志》2006年第2期,第28页。
①储槐植:《刑事一体化论要》,北京大学出版社2007年10月版,第22页。
②陈兴良:《宽严相济刑事政策研究》,《法学杂志》2006年第2期,第28页。
③储槐植:《现在的罪刑法定》,《人民检察》2007年第11期,第6页。需要指出,周少华先生对于相对的罪刑法定原则兼具惩罚犯罪(即社会保护)和人权保障机能的观点提出了批评,认为这是“混淆了刑法的机能与罪刑法定原则的机能……罪刑法定原则虽然应当服务于刑法的整体价值目标,但是,它却不应该、也不可能直接承载社会保护的价值内容。”(周少华:《罪刑法定与刑法机能之关系》,《法学研究》2005年第3期)周先生对“刑法机能”与“罪刑法定原则机能”进行了辨析。笔者赞赏其治学的“较真劲”,但对其结论不予赞同.
④苏俊雄:《刑法总论Ⅲ》,台北:2000年4月作者自版,第440—441页。
①陈兴良先生提出:公正、谦抑、人道,是现代刑法的三大价值目标,构成刑法的三大支点。(陈兴良:《刑法哲学(修订三版)》,中国政法大学出版社2004年2月版,第10页)较详尽的阐发,参见陈兴良:《刑法的价值构造》(第二版)),中国人民大学出版社2006年10月版,第226—422页。
②参见张军、姜伟、郎胜、陈兴良:《量刑中的酌情减轻处罚》,载张军等:《刑法纵横谈(增订版·总则部分)》,北京大学出版社2008年1月版,第390—391、393页。
③陈兴良:《宽严相济刑事政策研究》,《法学杂志》2006年第2期,第28页。
①邱兴隆:《刑罚理性导论——刑罚的正当性原论》,中国政法大学出版社1998年6月版,“关于本书基本原理的说明”第2页。
②诚如张明楷先生所言“像贝卡里亚那样,要求刑法规定明确到不允许解释的程度,固然是最理想的,但这只是一种幻想,任何刑法都有解释的必要。”(张明楷:《刑法学(第三版)》,法律出版社2007年8月版,第32页)贝氏的如下论断已为我们耳熟能详:“‘法律的精神需要探询’,再没有比这更危险的公理了。采纳这一公理,等于放弃了堤坝,让位给汹涌的歧见。”([意]贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,中国大百科全书出版社1993年6月版,第12页)
③笔者对如下判断深表赞同,并将其作为刑法解释的基本理念:“刑法的解释就是在心中充满正义的前提下,目光不断地往返于刑法规范与生活事实的过程”,刑法学的任务并不是“设定”漏洞,相反应当合理地填补漏洞。(张明楷:《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2004年1月版,“序说”第4页)
④例如,蒋明:《量刑情节研究》,中国方正出版社2004年6月版,第159页。
⑤例如,史明武、王辉:《论我国的法官酌定减轻处罚裁量权》,《中央政法管理干部学院学报》2000年第2期,第23页;胡学相:《论量刑中减轻处罚和免除处罚的适用》,《人民司法》2004年第8期,第40页;岳龙海、李长龙:《简述酌定减轻情节的性质和适用》,《法学天地》1997第5期,第10页;刘宪权、杨兴培:《刑法学专论》,北京大学出版社2007年4月版,第305页。
①参见张永红、孙涛:《酌定减轻处罚刍议》,《国家检察官学院学报》2007年第5期,第99页。
②参见最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编:《刑事审判案例》,法律出版社2002年11月版,第90页。
③第二种观点的论者指出:“没有法定减轻处罚情节时可以适用酌定减轻处罚,具有时却不能适用酌定减轻处罚,这明显对被告人不利,违背了酌定减轻处罚的立法意旨。”(张永红、孙涛:《酌定减轻处罚刍议》,《国家检察官学院学报》2007年第5期,第99页)
④第二种观点的论者实际上不仅对此有所认识,而且认为从刑法适用上也不应对减轻的幅度和限度有所限制。参见张永红、孙涛:《酌定减轻处罚刍议》,《国家检察官学院学报》2007年第5期,第101—102页。对于减轻处罚的幅度和限度问题,笔者将在后文展开论述。
①胡康生、郎胜主编:《中华人民共和国刑法释义(第3版)》,法律出版社2006年12月版,第61页。
②苏泽林主编,中国长安出版社,第12—15页。
①吴大华、蒋熙辉:《论刑法立法解释》,《贵州警官职业学院学报》2003年第6期,第6页;又载赵秉志、张军主编:《2003年度中国刑法学年会文集(第一卷:刑法解释问题研究)》,中国人民公安大学出版社2003年10月版,第378页。另外,有学者虽然也指明:全国人大法工委“不具有立法解释权,其作出的答复不是刑法立法解释”,但其理由谓:“立法机关的答复,是指在实践中多由全国人大常委会法工委和常委会办公厅对于在执行全国人民代表大会有关法律时提出的问题作出的解释和说明,全国人大常委会法工委作为全国人大的一个工作机构以自己的名义无论是单独解释,还是与最高人民法院、最高人民检察院联合解释,其合法性都已遭到质疑”(赵秉志主编:《刑法解释研究》,北京大学出版社2007年8月版,第58页),其提法似乎值得商榷。
②例如,高铭暄、马克昌主编:《刑法学(第三版)》,北京大学出版社、高等教育出版社2007年1月版,第23—26页;赵秉志主编:《刑法总论》,中国人民大学出版社2007年8月版,第89—91页;张明楷:《刑法学(第三版)》,法律出版社2007年8月版,32—36页。
④例如,赵秉志主编:《新刑法教程》,中国人民大学出版社1997年9月版,第328页;陈兴良主编:《新旧刑法比较研究:废、改、立》,中国人民公安大学出版社1998年1月版,第70页;陈明华主编:《刑法学》,中国政法大学出版社1999年8月版,第312页;马克昌主编:《刑法学》,高等教育出版社2003年8月版,第226页;陈兴良:《规范刑法学》,中国政法大学出版社2003年8月版,第230页;陈忠林主编:《刑法(总论)》,中国人民大学出版社2003年10月版,第317页;刘宪权、杨兴培:《刑法学专论》,北京大学出版社2007年4月版,第305页;周道鸾、单长宗、张泗汉主编:《刑法的修改与适用》,人民法院出版社1997年4月版,第166页;最高人民检察院法律政策研究室编著,张穹主编:《修订刑法条文实用解说》,中国检察出版社1997年3月版,第70页。
①例如,根据高铭暄、马克昌主编《刑法学(最新修订)》(中国法制出版社2007年4月第2版,第314页)的论述;第63条第2款规定了“……虽然不具备法定减轻情节,但如果具备某种特别的酌定从宽情节,使犯罪行为的社会危害性或者明显减低时的减轻处罚。”显然没有将“特殊情况”限定于政治、外交等情形。另,如下教材中,或者就根本未论及这个问题,或者没有对其进行限定,高铭暄、马克昌主编:《刑法学(第三版)》,北京大学出版社、高等教育出版社2007年1月版,第278页以下;张明楷:《刑法学(第三版)》,法律出版社2007年8月版;陈立、黄永盛主编:《刑法总论》厦门大学出版社2002年9月第2版,第464页;齐文远、刘艺兵主编:《刑法学》,人民法院出版社、中国社会科学出版社2003年5月版,第195—196页;侯国云主编:《中国刑法学》,中国检察出版社2003年8月版,第296页;陈兴良主编:《刑法学》,复旦大学出版社2003年8月版,第288页;何秉松主编:《刑法教科书(2000年修订·上卷)》,中国法制出版社2000年6月版,第577页;刘守芬主编:《刑法学概论》,北京大学出版社2000年3月版,第216页。
②赖早兴:《刑法平等论》,法律出版社2006年12月版,第150页。
③参见《北京市第二中级人民法院(2005)二中刑终字第1148号裁定书》,北大法意网转载。本案的基本案情为:被告人贾秀军于1997年11月起担任北京市朝阳区环境保护局副局长,先后负责管理科、审批科以及监察队等部门的工作。1999年期间,被告人贾秀军通过他人介绍结识了从事煤炭销售的李某。后贾应李某的要求,利用其职权为李联系了两家用煤单位。李为了表示对贾的感谢,于2002年2月间给予其现金人民币20万元。在贾的授意下,李于同年2月9日将上述人民币20万元交给贾之妹贾秀文,由贾秀文以贾秀文个人名义存入银行。同年7月28日,李某将上述款项从贾秀文处取走。2004年8月间,李某因涉嫌偷税被司法机关审查期间主动交待了其给予贾秀军等人“好处费”的事实。在司法机关对此事进行调查期间,贾秀军于2005年4月21日向检察院投案。
①参见最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选》2002年第3辑(总第41辑),人民法院出版社2003年4月版,国家信息中心“国家法规数据库”转载,法规分类号:115112002006。本案的基本案情为:1999年12月6日晚11时许,被告人谢立强起身入厕,见陌生人史某(男,16岁,送奶员)骑自行车从其门口经过,认为其形迹可疑,遂尾随其后查看。见史向前骑至一拐角处,将自行车停靠在该处路灯下,右向拐进小弄,至一家门口,用手开门旁的窗户。谢跟至史身后约五、六米处停下,问史是干什么的,史答:“你管我是干什么的!”谢听后未作声,返身至一邻居家,对邻居讲“有贼,快跟我去捉贼!”并从门后取得一根晾衣用的铁杈返回现场,见史江淮正欲推自行车离开,遂用铁杈向史头部打去,正击中史的嘴部,致史7颗牙齿脱落。随后赶至的邻居认出史系送奶员,谢也发现了自行车倒下后从篓筐中散落在地的牛奶瓶,才明白史的身份。经法医鉴定,史已构成重伤。案发后,谢赔偿了史经济损失1万元。无锡市北塘区法院于2001年4月29日,以过失致人伤害罪判处谢立强有期徒刑1年。宣判后,无锡市北塘区检察院以一审判决认定罪名不当为由抗诉,认为应以故意伤害罪定罪,当处3年以上10年以下有期徒刑。无锡市中级法院于2001年7月9日作出判决:维持一审判决的定性部分,撤销量刑部分,改判有期徒刑1年,缓刑1年。
②参见最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编:《刑事审判案例》,法律出版社2002年11月版,第87—91页。本案的基本案情为:1998年3月2日19时许,广东省中山市“虫草公司”员工刘某与王某途径本公司大门外时,遇见本厂女工、同乡郭某与被害人蒋某正在争吵,便前去质问并动手殴打蒋,引起互殴。随之闻讯赶来的被告人井某(系郭某丈夫)等4人手持铁水管等工具也参与殴打蒋,迫使蒋逃至附近的部队院内躲藏。此时,何某、迟某也赶来,与前述刘、王、井将蒋搜出、殴打,并共同将蒋押往虫草公司。途中,遇到强来解救蒋的同乡李俭、欧海等10人,蒋寻机脱身,刘、王、井、何、迟等退入本公司大院。蒋及其同乡则聚集到虫草公司门前,要求交出打人凶手,双方发生争吵并隔着电动栅栏门使用铁水管、木棍等工具互相乱扔乱捅,形成对峙局面。其间,虫草公司财务总监姚某与蒋的表姐夫邹某均力劝但未奏效。被告人李小平闻讯赶至现场劝解,仍未奏效。当蒋等人猛砸大门并砸烂一辆停放于门外的自行车时,李小平指使本公司员工:“冲出去打,把他们抓起来”。该公司的数十名员工手持铁水管、木棍等工具一涌而出,追打见状四散逃跑的蒋、欧等人。欧被打伤后逃脱,蒋逃至虫草公司大门外约50米时,被拽住殴打至不能动弹,后经医院抢救无效死亡。经法医鉴定,蒋系被他人用钝器打击左腰部致脾脏破裂出血性休克死亡;欧系轻伤。案发后,虫草公司向被害人蒋的家属赔偿10万元,被告人李小平个人赔偿5万元。中山市中级法院一审判处被告人李小平等3人有期徒刑11年,判处刘某等被告人有期徒刑10年;对犯罪时不满18周岁的被告人王某,减轻处罚,判处有期徒刑6年。广东省高级法院以一审未认定本案起因是由被害访引起,以及在双方对峙过程中多人出面劝阻等情节,且根据本案的特殊情况,对李小平等8人适用酌量减轻,改判上诉人李小平、原审被告人王某有期徒刑3年,改判其他上诉人或原审被告人有期徒刑5年或6年,并依法报请最高法院核准。
①从这种意义上来说,阮齐林先生从最高法院对本案不予核准的理由“……在法定刑以下减轻处罚量刑不当,应予纠正”得出结论:从最高法院的裁定的理由看,对其不予核准,似乎是因为,根据案情,对李小平在法定刑之内判处刑罚,并非显失公平的判断是有道理的。当然,阮先生也注意到了本文前引《刑事审判参考》中所载“裁判理由”。(参见阮齐林:《中国刑法上的量刑制度与实务》,法律出版社2003年9月版,第75页)
②参见《刑事审判参考》2002年第3辑(总第26辑),法律出版社2002年8月版,第45—50页;最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选》2003年第3辑(总第45辑),人民法院出版社2004年4月版,国家信息中心“国家法规数据库”转载,法规分类号:115112003053。本案的基本案情为:2000年春节后的一天,被告人程乃伟到河南省博爱县某村其舅父程会生家玩时偷走了一个传呼机,受到程会生的指责。程会生后将此事告诉了村里其他人,程乃伟觉得无脸见人,遂产生了报复其舅父的动机。同年3月6日11时45分,程乃伟租用“面的”车到程会生之子程明聪(10岁)就读的学校将放学的骗上车拉走。路上,程乃伟给其舅打电话说:“聪聪在我这里,你把我逼急了。限你两个小时内,将6千元钱送到温博公路,由北向南走,我能看见你。不要报警,如报警,就往坏处想!”程乃伟给程明聪买了一些小食品之后,开车到一村附近等候,程会生则随即报了警。程乃伟的父亲程有财获悉后与公安人员一起赶到现场。其时,程乃伟和程明聪正在车上打扑克。程有财走到“面的”车边,搂住了程乃伟的脖子。程乃伟见有公安人员,就把一块碎碗片放在程明聪的脖子上说:“你们不要过来,过来我就杀了他!”在其父夺碗片时,程乃伟划伤了程明聪的脖子(表皮伤0.05×3.5CM),公安人员随即将程乃伟抓获。博爱县法院判处被告人程乃伟有期徒刑11年。宣判后被告人上诉。焦作市中级法院认为本案不同于一般绑架犯罪,被绑架的对象系被告人的表弟,且事出有因,一审量刑过重,因此对程适用酌量减轻,改判有期徒刑5年,并报河南省高级法院复核。高级法院认为本案被告人程乃伟的犯罪情节、犯罪手段一般,没有造成损害后果,同意二审法院的判决,并报最高法院核准。
①参见北京市高级人民法院编:《北京法院名案判解》,法律出版社2001年11月版,第193—195页;《北京市高级人民法院(2000)高刑核字第40号裁定书》,国家信息中心“国家法规数据库”转载,法规分类号:115112001015。本案的基本案情为:被告人刘玉华与其夫郭某于1996年9月协议离婚,离婚后双方仍经常在一起共同生活。1998年12月10日,刘玉华趁前夫外出之机,用郭放在家中的钥匙打开郭床下的木箱,将郭的存折(凭密户)及身份证盗走。次日,刘用郭和自己的身份证到银行将该存折挂失,后又将存折内的人民币12.4万元全部取出,并以自己的名义存入银行。同年12月19日,郭发现自己的存折丢失后,曾多次问过刘是否拿了存折,但刘一直不承认。后郭通过银行查询,得知存折内的款项已被刘玉华取走,遂报案。12月24日,刘被公安机关查获,赃款被全部起获。北京市海淀区法院于1999年9月10日以盗窃罪判处刘玉华有期徒刑10年,剥夺政治权利2年,并处罚金2千元。刘玉华上诉。北京市第一中级法院于1999年12月1日以盗窃罪,在法定刑以下改判处有期徒刑3年,缓刑5年,并处罚金2千元。
②参见最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选》2001年第3辑(总第37辑),人民法院出版社2002年1月版,国家信息中心“国家法规数据库”转载,法规分类号:115112001022;《最高人民法院公报》2000年第6期,北大法意网转载。本案的基本案情为:1998年2月1日晚10时许,被告人李建贵的胞兄李建军在本组村民郭某家饮酒时,因琐事与同村人温某发生口角,被温打了一拳。李建军回家叫李建贵帮他打架,说“我在酒桌上为你要欠款(温欠李建贵人民币150元),温不给,还打了我,你要为我争面子。”李建贵即跟随李建军去郭某家。在郭家门外,李建贵拣起两块砖头,进入郭家后,见温手握一空酒瓶,即将一块砖头向温掷去,砸在温的脸上,致温受轻微伤。郭某见状上前将李建贵拦住,向他说明先前是因李建军的过错,温才打了李建军。李建贵听后转而斥责李建军,说“都是你的错,你还不赶快回家。”此时李建军已醉酒,不听劝说,继续与人争吵。李建贵羞怒之下将另一块砖头掷向李建军,恰巧击中李建军的头部。之后,李建贵等人即搀扶着李建军回家休息。次日早晨7时许,李建军被发现已经死于家中。经法医鉴定:李建军因受钝器作用,致急性硬脑膜下血肿,引起呼吸衰竭而死亡。案发后,被告人李建贵的认罪态度好,真诚悔罪,被告人所在地的村民联名写信反映被告人平日表现良好,被捕后其父因心脏病发作而死亡,家中只剩一个弱智的母亲和正在读书的未成年弟弟,生活确实困难,请求法院从轻判处。新疆自治区昌吉市法院以故意伤害(致人死亡)罪,判处李建贵有期徒刑3年,缓刑5年。最高法院的核准理由为:“被害人在案件起因上有一定过错,李建贵是在劝阻被害人停止酒后滋事而遭被害人拒绝的情况下作案,故意伤害的手段、情节一般,主观上对伤害结果所持的放任态度情节轻微,且犯罪后真诚悔罪”。
①参见《刑事审判参考》2005年第5集(总第46集),法律出版社2006年4月版,第15—18页;《中国审判案例要览》,北大法意网转载。本案的基本案情为:2004年10月,被告人徐钦朋与他人合资经营该村明选石料厂后,在没有办妥工商营业执照和有关证件的情况下,为开采山石,让其外甥先后两次非法购买炸药288公斤、雷管700枚、导火索130余米,除开采山石用去部分外,案发后,公安机关从明选石料厂查获炸药219公斤、雷管503枚、导火索30米。徐辩称其购买炸药是因生产所需,经查证属实。安徽省淮北市杜集区法院以非法买卖爆炸物罪,在法定刑以下判处徐钦朋有期徒刑3年,缓刑4年。最高法院的核准理由为:“鉴于被告人徐钦朋购买爆炸物确因生产所需,未造成严重社会危害,且归案后认罪态度较好,有悔改表现”。
②参见《刑事审判参考》2006年第2辑(总第49辑),法律出版社2006年6月版,第26—31页;北大法意网转载。本案的基本案情为:被告人洪志宁与曾某均在福建省厦门市轮渡海滨公园内经营茶摊,二人因争地界曾发生过矛盾。2004年7月18日17时许,与洪志宁同居的女友刘某酒后故意将曾茶摊上的茶壶摔破,并为此与曾的同居女友方某发生争执。正在曾茶摊上喝茶的陈某(男,48岁)上前劝阻,刘认为陈有意偏袒方,遂辱骂陈,并与之扭打起来。洪志宁闻讯赶到现场,挥拳连击陈的胸部和头部,陈被打后追撵洪志宁,追出二三步后倒地死亡。洪志宁逃离现场,后到派出所轮渡执勤点打探消息时,被公安人员抓获。经鉴定,陈系在原有冠心病的基础上因吵架时情绪激动胸部被打、剧烈运动及饮酒等多种因素影响,诱发冠心病发作,管状动脉痉挛致心跳骤停而猝死。福建省厦门市中级人民法院认为,洪志宁的行为构成故意伤害罪,其在刑满释放后5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪,系累犯,应从重处罚。鉴于被告人洪志宁归案后能坦白认罪,且考虑被害人原先患有冠心病及心肌梗死的病史,其死亡原因属多因一果等情节,可以从轻处罚.。判处洪志宁有期徒刑10年6个月。宣判后,洪志宁上诉。理由为:其只实施了一般的殴打行为,原判定罪不准;被害人死亡与其只打二三拳没有关系,不应负刑事责任。福建省高级法院经审理认为:原判认定事实清楚,证据确实、充分,定罪准确。被告人洪志宁系累犯,依法应从重处罚。鉴于本案的特殊情况,原判对洪志宁的量刑过重,与其罪责明显不相适应,可在法定刑以下予以减轻处罚。据此,撤销厦门市中级法院刑事判决中对洪志宁的量刑部分,以洪志宁犯故意伤害罪,在法定刑以下判处有期徒刑5年。最高法院的核准理由为:“被害人患有严重心脏疾病,洪志宁的伤害行为只是导致被害人心脏病发作的诱因之一”。
③最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选》2004年刑事专辑,人民法院出版社2005年6月版,第517—521页;国家信息中心“国家法规数据库”转载,法规分类号:115112004092。本案的基本案情为:1995年至1999年1月,被告人吴洪照在担任南通邮电局副局长、南通邮政局副局长期间,利用分管基建的职务之便,在数项工程建设中,同意使用“永利公司”提供的建材、卫生洁具等材料,并为该公司协调借款60万元。1999年3月,永利公司在淮阴市成立了“南方市场”。在市场成立过程中,吴洪照应原永利公司经理、时任南方市场董事长的倪某之约,在工余时间参与对南方市场的考察、论证、选址、购买土地价格的谈判,并为南方市场在争取工商、税收优惠政策等方面做了工作。1999年夏季的一天,吴洪照在办公室收受倪送的南方市场人民币10万元的出资证明。1995年4月至1997年5月,吴洪照利用职务之便,为3家施工单位承接工程谋取利益,4次收受施工单位季某等人所送贿赂款共计人民币2.3万元。江苏省南通市中级法院一审判处吴洪照10年有期徒刑。吴洪照上诉。江苏省高级法院以原审判决量刑不当为由,适用酌量减轻,改判处5年有期徒刑。最高法院的核准理由为:“鉴于吴洪照收受的贿赂中有10万元的出资证明系干股,还不是实得利益,且有支付劳务的因素,并且吴洪照在侦查阶段具有坦白交代的情节”。
④参见《刑事审判参考》2003年第2辑(总第31辑),法律出版社2003年6月版,北大法意网转载。本案的基本案情为:1994年,上海力劲公司通过香港力劲公司在境外购买钢材,上海力劲公司董事长刘某与被告人许善新商定以低报价格的方法向上海海关申报钢材进口。许指使本公司报关员颜某用低报价格的方法具体操作报关事宜。颜按照许的指示,要求香港方面在开具钢材销售真实发票之外,开具低价发票给上海力劲公司,颜持该低价发票等单证向海关申报钢材进口。1994年5月至1995年7月,通过上述方法,上海力劲公司报关进口钢材12批,共计偷逃应缴税额117万余元。此后,许某接替颜担任上海力劲公司报关员,按照许的指使,继续以低报价格的方法报关进口钢材,从1996年5月至1998年8月,上海力劲公司报关进口了15批钢材,共计偷逃应缴税额218万余元。综上,许指使下属采用低报价格的手段,为上海力劲公司走私进口钢材27批,共计偷逃应缴税额336万余元。上海市第一中级法院于2002年4月2日认定许善新犯走私普通货物罪,判处有期徒刑10年,与因犯职务侵占罪被判处有期徒刑5年、没收个人财产1万元并罚,决定执行有期徒刑13年,没收个人财产1万元。宣判后,许善新上诉。上海市高级法院于2002年11月4日部分撤销一审判决,认定许善新犯走私普通货物罪,在法定刑以下判处有期徒刑5年,与因犯职务侵占罪被判处有期徒刑5年,没收个人财产1万元并罚,决定执行有期徒刑8年,没收个人财产1万元。最高法院的核准理由为:“许善新检举上海力劲公司走私犯罪,却否认其自身参与犯罪。许善新的行为不构成立功,但对本案的侦破起了重要作用,对其可以在法定刑以下处罚。”
①参见最高人民法院刑事审判第二庭编:《经济犯罪审判指导》2004年第4辑(总第8辑),人民法院出版社2005年4月版,第13—18页;北大法意网转载。本案的基本案情为:2001年7月和2002年5月,被告人刘昌华、甘顺远和王杰先后到吴天荣、吴建琴夫妇在拉萨市开办的家具店做雇工。3人的身份证件被扣押,被迫长期超时工作,经常受到吴建琴的辱骂。刘、甘还被拖欠近1年的工资共计人民币3000余元。为此,刘曾于2002年5月诉至当地劳动争议仲裁机构请求解决,但经调解未果。同年6月13日下午,王提出报复老板娘吴建琴,刘、甘均同意并表示届时抢回被拖欠的工资。次日凌晨2时许,趁吴天荣外出未归,王将该家具店工人朱金福用毛巾勒住脖子按倒在地,刘、甘对朱殴打。随后,王、刘、甘先后进入吴建琴夫妇共同居住的卧室,对吴建琴进行殴打。刘手持雕花刀逼问吴建琴后,甘将吴衣服口袋中的1.25万元拿走。3人还抢得相机1部、手表1块、望远镜1部和密码箱1只。刘向吴建琴索要被扣押的身份证件未果。3人将吴建琴、朱金福捆绑后逃离现场。次日,3人被公安机关抓获,除望远镜和密码箱外的赃款、赃物已追缴。经法医鉴定,吴建琴、朱金福损伤程度均为轻微伤。西藏自治区拉萨市中级法院经审理认为:三被告人的行为构成抢劫罪。其中,王杰提议抢劫,并积极实施犯罪,在本案中起了主要作用,系主犯。根据本案“入户抢劫”、“抢劫数额巨大”的量刑情节,依法应在有期徒刑10年以上判处刑罚。刘、甘在本案中起辅助作用,均系本案从犯,应依法减轻处罚。三被告人经常受被害人辱骂、超时工作、拖欠劳务工资等情况属实,但该情节系酌定从轻处罚情节。与97刑法第63条第2款中的“特殊情况”含义不符,不应对三被告人均在法定刑以下减轻处罚。于2003年7月16日判决王杰11年有期徒刑,刘昌华7年有期徒刑,甘顺远7年有期徒刑;均并处罚金2千元。一审宣判后,三被告均上诉。王杰辩称:一审判决未充分考虑被害人的过错责任,被害人过错是导致本案发生的重要原因,且自己等人与雇主一同居住在家具店内,同室饮居,不构成“入户抢劫”;刘昌华辩称:自己只想抢回属于自己的劳动报酬,并非以非法占有为目的,故不构成抢劫罪;甘顺远辩称:一审判决没有法律依据,且判决过重。西藏自治区高级法院经审理认为:三被告的行为构成抢劫罪,且属数额巨大;三被告人均参与了共谋,并积极实施了抢劫犯罪,故可不分主从。一审判决认定本案被告人的行为构成“入户抢劫”不当;此外,考虑到本案所抢劫的钱财中还包括本案被告人的合法劳动报酬,因此在计算抢劫数额时应将三被告人应得的工资收入3787.6元从中予以扣除。我国劳动法对于保障劳动者享有的劳动权利、取得劳动报酬的权利和方式以及休息休假的权利均作出了明确的规定,但本案被害人吴建琴及其丈夫吴天荣无视劳动法的规定,肆意长期拖欠本案被告人的工资,并让被告人每天长时间超时工作,双休日不给休息,节假日基本也不让休息,又不按规定支付相应的劳动报酬,同时还违法扣押被告人的身份证,严重违反了有关法律规定,极大地侵害被告人的合法权益。更为严重的是,当有关部门接到投诉责令其整改后,阳奉阴违拒不执行,不能不说是本案发生的重大诱因。鉴于本案被害人吴建琴及其丈夫的行为存在重大过错责任,对激化矛盾负有直接责任,被告人的作案动机又是出于报复吴建琴的虐待以及为了索回自己被无理拖欠的工资,主观恶性不大,作案手段一般,尚未造成严重后果,本案三名被告人不具有法定的减轻处罚情节,但是根据本案上述情况,对三被告人在法定刑以下判处刑罚较适当。一审判决认定的基本事实清楚,证据确实充分,定罪准确,但量刑不当,应予纠正。于2003年10月23日判决王杰有期徒刑5年,刘昌华有期徒刑4年,甘顺远有期徒刑4年;均并处罚金1千元。最高法院的核准理由为:“鉴于被害方扣押三被告人身份证件、迫使其长期超时工作并故意拖欠工资是引发本案的重要原因,且三被告人作案未造成其他严重后果”。
②参见《最高人民法院公报》2005年第5期,北大法意网转载。本案的基本案情为:2003年10月23日,被告人黄保根为了给其有残疾的哥哥维修房屋,让被告人查某帮其购买炸药,用于上山炸石头,查答应帮忙。此后,查利用在石料厂从事放炮工作的便利,从领取的岩石型粉状乳化炸药中将12公斤炸药带回家。同年10月27日晚,黄到查家取炸药后,付给查人民币100元。黄携带炸药回家的途中被公安机关抓获。安徽省铜陵市狮子山区法院于2004年3月3日以非法买卖爆炸物罪,判处两被告有期徒刑10年,剥夺政治权利1年。宣判后,查从余、黄保根均上诉。铜陵市中级法院于2004年5月31日,在法定刑以下判处查从余有期徒刑3年;在法定刑以下判处黄保根有期徒刑3年,缓刑3年。最高法院的核准理由为:“鉴于查从余、黄保根确因生活所需非法买卖炸药,没有造成严重社会危害,经教育确有悔改表现”。
③参见《最高人民法院公报》2005年第8期,北大法意网转载。本案的基本案情为:2002年3月8日,被告人王海生与被害人夏秀兰两家因琐事发生口角后,王海生与其兄、弟三人到夏秀兰家西边土坎上与在自家院中的夏秀兰等对骂。当夏秀兰从院中爬上梯子骂王海生时,王海生用土块、砖块向正在梯子上的夏秀兰投掷,导致夏秀兰从梯子上坠地,致蛛网膜下腔、大脑、脑干出血死亡。。河北省石家庄市中级法院于2003年1月26日,以故意伤害罪,判处王海生有期徒刑10年,剥夺政治权利3年;赔偿附带民事诉讼原告人经济损失5千元。宣判后,王海生上诉。河北省高级法院于2003年9月11日作出裁定:撤销原判,发回重审。石家庄市中级法院于2003年11月7日以故意伤害罪判处王海生有期徒刑10年,剥夺政治权利2年;赔偿附带民事诉讼原告人5千元。宣判后,王海生再次上诉。河北省高级法院于2004年6月24日以故意伤害罪,在法定刑以下改判王海生有期徒刑3年。最高法院的核准理由为:“鉴于被告人王海生主观恶性较小,伤害手段一般,犯罪情节轻微”。
①参见《最高人民法院公报》2007年第1期,北大法意网转载。本案的基本案情为:2005年1月20日9时许,被告人杨逸章在其堂叔的房屋旁边,发现拾荒者田某的编织袋内有堂叔家的一张旧渔网,即持木棍殴打田,致田手臂、右肩等部位多处散在软组织挫伤,挫伤面积217CM2。田受伤后经送医院抢救无效于次日8时死亡。经法医鉴定,田生前患晚期门脉性肝硬化、巨脾症、冠心病等严重疾病,在遭受外伤等诱因的作用下引起与肝脏连结的腹膜撕裂出血休克死亡。福建省龙海市法院以故意伤害罪,在法定刑以下判处杨逸章有期徒刑6年,并判赔偿田玉宏等人经济损失人民币7万6503.43元。最高法院的核准理由为:“鉴于被害人死亡的主要原因是其生前患有严重疾病,杨逸章的伤害行为只是被害人死亡的诱因。杨逸章不应对被害人的死亡结果负全部责任。”
②阮齐林先生曾对“李小平等人故意伤害案”、“刘玉华离婚后盗窃其前夫的巨额存款案”和“李建贵故意伤害其兄致死案”进行分析后认为,前两判决反映了判例的基本立场,而后者不代表判例的立场。(阮齐林:《中国刑法上的量刑制度与实务》,法律出版社2003年9月版,第77页)限于其分析素材的局限性,其结论在今天看来是值得商榷的。
③最高人民检察院刑法修改研究小组1997年1月27日《对〈中华人民共和国刑法(修订草案)〉的修改意见》,载高铭暄、赵秉志编:《新中国刑法立法文献资料总览(下)》,中国人民公安大学出版社1998年1月版,第2644页。
①如笔者的理解不谬,陈兴良先生就持此种观点。参见陈兴良:《许霆案的法理分析》,《人民法院报》2008年4月1日,第5版。
②97刑法第63条第2款中虽然没有出现“判处法定刑的最低刑还是过重的”的表述,但笔者认为这可能是出于立法简洁性的考虑,而不能表明适用条件的实质改变。
③我国97刑法中没有其他国家和地区刑法中广泛存在的、类似于台湾地区刑法第57条的规定,这属于立法缺陷。这种所谓“酌定情节非法定化”的弊端早已为学界所认识,相关讨论可参见,陈炜:《量刑情节研究》,武汉大学2005年博士学位论文,第110—113页;房清侠:《酌定情节非法定化的反思》,《河北法学》2001年第4期,第38—41页。
①《刑事审判参考》2002年第3辑(总第26辑),法律出版社2002年8月版,第49—50页。
②参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学(第三版)》,北京大学出版社、高等教育出版社2007年1月版,第361页;张明楷:《刑法学(第三版)》,法律出版社2007年8月版,第498页。
③但陈兴良先生似乎对此也有不同的意见,详见后文的论述。
④何秉松主编:《刑法教科书(第二次修订版)》,中国法制出版社1995年,第442—446页。转引自马克昌主编:《刑罚通论》,武汉大学出版社1999年4月第2版,第342—343页。需要指出的是,周光权先生在论著中曾将“罪名说”和“条文说”作为两种不同的观点进行介绍道:“罪名说认为,法定刑是某个罪名的整个量刑幅度,不论某罪有几个量刑幅度,减轻处罚都是指在整个法定刑的最低限度以下判处刑罚。条文说则主张,同一罪名根据不同的犯罪情节,可能在不同条文规定不同的刑罚幅度。因此,某罪的法定最低刑应以‘条’的规定为基本单位,而不宜按罪名跨条并计。①”其中的注释“①参见杨春洗等:《刑法总论》,北京大学出版社1981年版,第251页。”但笔者经查杨春洗等《刑法总论》一书,并没发现有此等论述。周先生所谓“罪名说”、“条文说”从何所出,笔者也不得而知。
①参见马克昌主编:《刑罚通论》,武汉大学出版社1999年4月第2版,第343—344页;蒋明:《量刑情节研究》,中国方正出版社2004年6月版,第208—209页;胡学相:《量刑中减轻处罚和免除处罚的适用》,《人民司法》2004年第8期,第38—39页。
②马克昌:《犯罪构成的分类》,《法学》1984年第4期,第14页。
③参见何秉松主编:《刑法教科书(根据1997年刑法修订·上卷)》,中国法制出版社1997年12月版;何秉松主编:《刑法教科书(2000年修订·上卷)》,中国法制出版社2000年6月版。
④由于其仍具有学术史的意义,而且确实是个需加以注意的问题,因此本文也对其进行介绍。
⑤最高人民法院研究室1990年4月27日《关于如何理解和掌握“在法定刑以下减轻”处罚问题的电话答复》中表示:“应当在法定刑以下判处刑罚”中的“法定最低刑”,是指根据被告人所犯罪行的轻重,应当分别适用的刑法规定的不同条款或者相应量刑幅度。具体来说,如果所犯罪行的刑罚,分别规定由几条或几款时,即以其罪行应当适用的条或款作为“法定刑”;如果是同一条文,有几个量刑幅度时,即以其罪行应当适用的量刑幅度作为“法定刑”;如果只有单一的量刑幅度,即以此为“法定刑”。
①参见张军、姜伟、郎胜、陈兴良的对谈“量刑中的酌情减轻处罚”(载张军等:《刑法纵横谈(增订版·总则部分)》,北京大学出版社2008年1月版,第404页)中陈兴良先生发表的意见。需要说明的是,陈先生在专著《规范刑法学》(中国政法大学出版社2003年8月版,第230页)中的观点似乎与此不同,在此书中,陈先生曾言“……法定最低刑在只有一个罪刑单位的条文中,是指本条的最低刑。”如果笔者没有理解错的话,其“一个罪刑单位”即指一个量刑幅度。
②正如最高法院的张军同志对此评论的:“……理论上是精确的,但实践中无法操作,这就麻烦了……根据你(即陈兴良——引者注)刚才设计,要让法官在死刑和无期徒刑这个档次只能确定一个,然后再决定减轻,实际上他做不到,所以就不精确,不精确那就是不科学,这就可能变成了一个错误裁判。”(张军等:《刑法纵横谈(增订版·总则部分)》,北京大学出版社2008年1月版,第405页)
③根据实务部门的同志介绍,司法实践中甚至出现了将各量刑幅度内的各刑种、格度都单独作为法定刑对待的做法,如将杀人罪的“法定刑”视为死刑、无期徒刑、10年以上有期徒刑、3—10年有期徒刑四种。(黄敏:《对刑法中“法定刑以下减轻刑罚”的解读与评价》,《检察实践》2005年第3期,第88页)这当然应该否定。
④有的学者没有将死刑作为法定最低刑的一种(例如,蒋明:《量刑情节研究》,中国方正出版社2004年6月版,第211—212页),笔者认为在绝对死刑规定的情况下,死刑具有法定最高刑和法定最低刑的双重身份。而实务部门的黄敏同志提出,结合刑法第50条对于死缓犯减刑的规定,以及第69条关于数罪并罚的规定,应将有期徒刑的上限“15年”也作为一个刑格等级,笔者认为这种意义上的刑格概念已经与本文所谓有别了。(黄敏:《对刑法中“法定刑以下减轻刑罚”的解读与评价》,《检察实践》2005年第3期,第88页)
①参见周振想:《刑罚适用论》,法律出版社1990年12月版,第279页;侯国云主编:《中国刑法学》,中国检察出版社2003年8月版,第296页;叶小琴:《量刑情节的适用与完善》,载《武大刑事法论坛(第二卷)》,刘明祥主编,武汉大学出版社2005年9月版,第187页。
②樊凤林:《刑罚通论》,中国政法大学出版社1994年2月版,第417—418页。
③张明楷:《刑法学(第三版)》,法律出版社2007年8月版,第430页。另需注意的是,邱兴隆先生提出:“在个罪只具有一个应予减轻情节的情况下,对个罪的减轻只能在其所属法定格的下格内量刑,而不能跳格减轻量刑……这是因为,凡规定有三格以上法定刑的种罪,均至少是以长期徒刑作为上格法定刑的较严重的种罪,而属其上格的个罪,无疑是基本情节特别严重的个罪,正如只有数额特别巨大的盗窃才属应处上格法定刑的盗窃罪一样。而仅据具有减轻情节便对基本情节特别严重的个罪越过中格法定刑在下格法定刑量刑,必然使基本情节属种罪中特别严重的重罪量刑轻于所有基本情节在这种罪中居中的中罪而与基本情节属种罪中居轻的轻罪量刑相同,以致重罪轻罚”。(邱兴隆:《刑罚理性导论——刑罚的正当性原论》,中国政法大学出版社1998年6月版,第426页)邱先生所谓的“法定格”应该就是刑法理论中通常所谓的“法定刑幅度”。其主张实际上也暗含了在总体上减轻刑罚不以一格为限的判断。
①正如赵秉志先生指出的:“一审原审判处无期徒刑显属过重,而重审改判为5年有期徒刑,又显属矫枉过正,量刑过轻……许霆案中法官在运用现有刑法制度灵活纠偏时没有把握好合理的度,直接由无期徒刑大幅度地改判为5年有期徒刑……是极不严肃的……势必会加剧民众对法律和司法的不信任,也将对“法制统一”原则造成严重冲击。如果裁量刑罚,并非依据法律和具体案情以及司法规律,而仅仅受舆论关注度的大小左右,那么不论许霆案的改判是否实现了实质正义,都难称是司法甚至是法律的胜利,这对于法治社会的建设显然是无益的。”参见赵秉志:《关于许霆案件法理问题的思考》,京师刑事法治网,http://www.criminallawbnu.cn/criminal/info/showpage.asp?pkID=16978,2008月5月27日访问。
②所谓补正解释,“即在刑法文字发生错误时,统观刑法全文加以补正,以阐明刑法真实含义的解释方法……在刑法解释中,补正解释不意味着将刑法没有明文规定的犯罪解释为犯罪,这是罪刑法定原则所决定的。”(张明楷:《刑法学(第三版)》,法律出版社2007年8月版,第38页)1990年4月27日最高人民法院研究室《关于如何理解和掌握“在法定刑以下减轻”处罚问题的电话答复》中也明确了:“在法定刑以下减轻处罚,应是指低于法定刑幅度中的最低刑处罚。”
③陈兴良先生在著作中表示,减轻处罚“一般不能变更为免除处罚。”这种表述似乎为免除处罚留下了余地。见陈兴良:《规范刑法学》,中国政法大学出版社2003年8月版,第230页。
④这也是不少学者早已提出的,例如樊凤林《刑罚通论》(中国政法大学出版社1994年2月版,第418页)中就已提出。但如前文已述,有的学者认为第37条不是独立的免刑理由,如果持这种观点,减轻处罚无处可减时,仍然需要免除处罚,否则是对被告人不利的,而不能以不存在法定的免除理由而拒绝。
⑤根据苏惠渔等先生在论著中的介绍,有学者认为减轻处罚不能变更刑种,但其文没有注明出处,笔者也尚没有查找到主张此种观点的文献,但可以推测,此种观点即使存在,也仅为极少数学者所主张。参见苏惠渔等:《量刑方法研究专论》,复旦大学出版社1991年4月版,第117页。
①张明楷:《刑法学(第三版)》,法律出版社2007年8月版,第430页。
②此系姜伟同志的观点。参见张军、姜伟、郎胜、陈兴良:《量刑中的酌情减轻处罚》,载张军等:《刑法纵横谈(增订版·总则部分)》,北京大学出版社2008年1月版,第401页。
③参见高铭暄、马克昌主编《刑法学(最新修订)》,中国法制出版社2007年4月第2版,第313页。
④参见张明楷:《刑法学(第三版)》,法律出版社2007年8月版,第430页。另可参见,周振想:《刑罚适用论》,法律出版社1990年12月版,第279页;蒋明:《量刑情节研究》,中国方正出版社2004年6月版,第210—211页;王玮:《量刑实践中存在的若干问题及对策》,《中国刑事法杂志》2000年第4期,第35—36页。
⑤另需指出,有学者实际上将本文所谓“减轻的幅度”和“减轻至何种程度”两个问题合并进行了论述,提出了“有限制的减轻处罚空间”,具体主张为:“减轻处罚应当根据法定最低刑的高低而确定不同的底线:(1)法定最低刑为死刑的,减轻处罚的底线拟以10年有期徒刑为当;(2)法定最低刑为无期徒刑和10年以上有期徒刑的,减轻处罚的底线拟以7年有期徒刑为当;(3)法定最低刑为10年有期徒刑的,减轻处罚的底线拟以3年有期徒刑为当;(4)法定刑最低为7年有期徒刑的,减轻处罚的底线拟以6个月有期徒刑为当;(5)法定刑为5年和3年有期徒刑的,减轻处罚不受限制。”(高铭暄、马克昌主编:《刑法学(第三版)》,北京大学出版社、高等教育出版社2007年1月版,第294页)
①邱兴隆:《关于惩罚的哲学:刑罚根据论》,法律出版社2000年12月版,“题记”。
②例如,高铭暄、赵秉志:《中国刑法立法之演进》,法律出版社2007年6月版,第81页。对此修改持肯定态度的至少还有,陈兴良主编:《刑事法总论》,群众出版社2000年1月版,第177—178页。
①参见高铭暄、马克昌主编:《中国刑法解释》,中国社会科学出版社2005年8月版,第778页;岳龙海、李长龙:《简述酌定减轻情节的性质和适用》,《法学天地》1997第5期,第12页。
②参见蒋熙辉:《论特别减轻制度》,载《刑事法判解》(第3卷),陈兴良主编,法律出版社2001年2月版,第79页。
①参见最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选》2001年第3辑(总第37辑),人民法院出版社2002年1月版,国家信息中心“国家法规数据库”转载,法规分类号:115112001022;《最高人民法院公报》2000年第6期,北大法意网转载。
②参见最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选》2002年第3辑(总第41辑),人民法院出版社2003年4月版,国家信息中心“国家法规数据库”转载,法规分类号:115112002006。
③张军:《刑法总则适用的几个问题》,载《严厉打击危害社会秩序犯罪法律适用指导》,最高人民检察院公诉厅、公安部刑事犯罪侦查局编,中国检察出版社2002年2月版,第59页。
④参见国务院新闻办2005年10月19日发表:《中国的民主政治建设》白皮书,人民网,http://politics.people.com.cn/GB/1027/3783369.html,2008年5月8日访问。
⑤参见张军、姜伟、郎胜、陈兴良:《量刑中的酌情减轻处罚》,载张军等:《刑法纵横谈(增订版·总则部分)》,北京大学出版社2008年1月版,第393页。
①张军:《刑法总则适用的几个问题》,载《严厉打击危害社会秩序犯罪法律适用指导》,最高人民检察院公诉厅、公安部刑事犯罪侦查局编,中国检察出版社2002年2月版,第59页。
②姜伟在与陈兴良等先生的对谈中提到“现在中国的情况是一放就乱,一统就死”。(张军、姜伟、郎胜、陈兴良:《量刑中的酌情减轻处罚》,载张军等:《刑法纵横谈(增订版·总则部分)》,北京大学出版社2008年1月版,第396页)
③参见陈兴良:《宽严相济刑事政策研究》,《法学杂志》2006年第2期,第28页。
①参见廖春恒:《刑法第59条第2款的适用初探》,《广西法学》1995年第Z1期,第39页。该论者另外指出,在20个案件中,对理由的说明不充分的又有10件,占50%,并举“梁义华、农格军盗窃案”为例进行说明:梁义华、农格军两犯,盗窃作案20起,盗窃财物价值分别为4048元和3554元,作案手段撬门破锁。判决适用79刑法第152条、第59条第2款,判处两人3年有期徒刑。理由是:(1)大部分赃物已追缴;(2)实际损失500元(即未缴回部分);(3)盗窃财物有700元的价值属于未遂;(4)主动退赃430元;(5)如实供认。论者认为,上述5个理由只有后3个酌情情节构成从轻处罚情节,而两案犯以撬门破锁手段盗窃作案20起,则属从重处罚情节。根据这些具体情况,对两罪犯按刑法第152条的规定并不重。因此,该案适用79刑法第59条第2款的理由不充分。(第39—40页。附79刑法第152条:惯窃、惯骗或者盗窃、诈骗、抢夺公私财物数额巨大的,处5年以上10年以下有期徒刑;情节特别严重的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产。)但笔者对此案适用酌量减轻持赞同的态度。至于论者所谓其他9例适用酌量减轻的理由不充分的案件,笔者不得而知,因此,不将其作为本文的论据。
②张军在与陈兴良等先生的对谈中曾作出此种判断。参见张军、姜伟、郎胜、陈兴良:《量刑中的酌情减轻处罚》,载张军等:《刑法纵横谈(增订版·总则部分)》,北京大学出版社2008年1月版,第399页。
③《日本刑法典(第2版)》,张明楷译,法律出版社2006年3月版,第11页。
④《日本刑法典(第2版)》,张明楷译,法律出版社2006年3月版,第30—31页。
①《日本刑法典(第2版)》,张明楷译,法律出版社2006年3月版,第122、125—126页。
①高铭暄编著:《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》,法律出版社1981年7月版,第93—94页。
②王汉斌同志在1997年3月6日在第八届全国人民代表大会第五次会议上《关于〈中华人民共和国刑法(修订草案)〉的说明》。在该《说明》中,虽然也提到“对一些原来比较笼统、原则的规定,尽量把犯罪行为研究清楚,作出具体规定”,但这其实主要是针对分则规定而言的。需要说明的是,陈兴良先生指出的97刑法修订中,立法指导思想“已经从‘宁疏勿细’向‘明确具体’的要求转变”,恐有以偏概全之嫌。(陈兴良:《刑法哲学(修订三版)》,中国政法大学出版社2004年2月版,第564页)
[1]高铭暄,马克昌.刑法学(最新修订)[M].北京:中国法制出版社,2007.
[2]周振想.刑法学案例[M].北京:中国人民公安大学出版社,1999.
[3]高铭暄,马克昌.刑法学(第三版)[M].北京:北京大学出版社,高等教育出版社,2007.
[4]陈兴良.本体刑法学[M].北京:商务印书馆,2001.
[5]黄京平.刑法总则案例分析[M].北京:中国人民大学出版社,2000.
[6]阮齐林.中国刑法上的量刑制度与实务[M].北京:法律出版社,2003.
[7]高铭暄,赵秉志.中国刑法立法之演进[M].北京:法律出版社,2007.
[8]韩忠谟.刑法原理[M].北京:中国政法大学出版社,2002.
[9]俞承修.中华民国刑法总则释义?下册[M].上海:上海法学编辑社编辑,上海会文堂新记书局发行,1936.
[10]马克昌.比较刑法原理[M].武汉:武汉大学出版社,2002.
[11]张明楷.外国刑法纲要(第二版)[M].北京:清华大学出版社,2007.
[12]林山田.刑法的革新(刑事法论丛三)[M].台北:学林文化事业有限公司,2001.
[13]林山田.刑法通论(下册,增订七版)[M].台北:作者自版,2000.
[14]苏俊雄.刑法总论Ⅲ[M].台北:作者自版,2000.
[15] [俄]俄罗斯联邦总检察院编.俄罗斯联邦刑法典释义(第二版,上册)[M].黄道秀译.北京:中国政法大学出版社,2000.
[16] [俄]H·Ф·库兹涅佐娃,И·M·佳日科娃.俄罗斯刑法教程(总论,下卷·刑罚论)[M].黄道秀译.北京:中国法制出版社,2002.
[17]张明楷.刑法学(第三版)[M].北京:法律出版社,2007.
[18]陈兴良.刑法哲学(修订三版)[M].北京:中国政法大学出版社,2004.
[19]高铭暄.刑法学原理(第三卷)[M].北京:中国人民大学出版社,1994.
[20]蒋明.量刑情节研究[M].北京:中国方正出版社,2004.
[21]胡学相.量刑的基本理论研究[M].武汉:武汉大学出版社,1998.
[22]陈敏.减刑制度比较研究[M].北京:中国方正出版社,2001.
[23]邱兴隆.刑罚理性导论——刑罚的正当性原论[M].北京:中国政法大学出版社,1998.
[24]高铭暄,马克昌.中国刑法解释[M].北京:中国社会科学出版社,2005.
[25]陈明华.刑法学[M].北京:中国政法大学出版社,1999.
[26]陈忠林.刑法(总论)[M].北京:中国人民大学出版社,2003.
[27]刘艳红.刑法学总论[M].北京:北京大学出版社,2004.
[28]齐文远,刘艺兵.刑法学[M].北京:人民法院出版社,中国社会科学出版社,2003.
[29]赵秉志.新刑法教程[M].北京:中国人民大学出版社,1997.
[30]马克昌.刑罚通论[M].武汉:武汉大学出版社,1999.
[31]樊凤林.刑罚通论[M].北京:中国政法大学出版社,1994.
[32]杨春洗,杨敦先,郭自力.中国刑法论(第三版)[M].北京:北京大学出版社,2005.
[33]王作富.刑法(第三版)[M].北京:中国人民大学出版社,2007.
[34]侯国云.中国刑法学[M].北京:中国检察出版社,2003.
[35]刘宪权,杨兴培.刑法学专论[M].北京:北京大学出版社,2007.
[36]刘守芬.刑法学概论[M].北京:北京大学出版社,2000.
[37]赵廷光.量刑公正实证研究[M].武汉:武汉大学出版社,2005.
[38]赵秉志.刑法总论[M].北京:中国人民大学出版社,2007.
[39]周振想.刑罚适用论[M].北京:法律出版社,1990.
[40]陈立,黄永盛.刑法总论[M].厦门:厦门大学出版社,2002.
[41] [日]牧野英一.日本刑法通义[M].陈承泽译,李克非点校.北京:中国政法大学出版社,2003.
[42]谢振民.中华民国立法史(下)[M].张知本校订.北京:中国政法大学出版社,2000.
[43]杨堪,张梦梅.中国刑法通史(第八分册)[M].李光灿,宁汉林主编.沈阳:辽宁大学出版社, 1987.
[44]翁国樑.中国刑法总论[M].台北:中正书局,1970.
[45]胡德新.刑法释疑?总则[M].上海:上海民治书店,时还书局出版,上海法学书社印行,1928.
[46]林纪东.刑事政策学[M].台北:中正书局,1969.
[47] [苏]A?A?皮昂特科夫斯基等.苏联刑法科学史[M].曹子丹等译.北京:法律出版社,1984.
[48] [苏]苏联司法部全苏联法律科学研究所编著,B?M?契希克瓦节主编.苏维埃刑法总则[M].北京:法律出版社,1955.
[49] [韩]李在祥.韩国刑法总论[M].[韩]韩相敦译.北京:中国人民大学出版社,2005.
[50]周其华.刑法典问题之全景揭示[M].北京:法律出版社,2003,
[51]敬大力.刑法修订要论[M].北京:法律出版社,1997,
[51]储槐植.刑事一体化论要[M].北京:北京大学出版社,2007.
[53]陈兴良.刑法的价值构造(第二版)[M].北京:中国人民大学出版社,2006.
[54]张永红.我国刑法第13条但书研究[M].北京:法律出版社,2004.
[55]陈兴良.刑法知识论[M].北京:中国人民大学出版社,2007.
[56]周光权.刑法总论[M].北京:中国人民大学出版社,2007.
[57]储槐植.美国刑法(第三版)[M].北京:北京大学出版社,2005.
[58] [意]贝卡里亚.论犯罪与刑罚[M].北京:中国大百科全书出版社,1993.
[59]张明楷.刑法分则的解释原理[M].北京:中国人民大学出版社,2004.
[60]蒋明.量刑情节研究[M].北京:中国方正出版社,2004.
[61]胡康生,郎胜.中华人民共和国刑法释义(第3版) [M].北京:法律出版社,2006.
[62]赵秉志.刑法解释研究[M].北京:北京大学出版社,2007.
[63]陈兴良.新旧刑法比较研究:废、改、立[M].北京:中国人民公安大学出版社,1998.
[64]马克昌.刑法学[M].北京:高等教育出版社,2003.
[65]陈兴良.规范刑法学[M].北京:中国政法大学出版社,2003.
[66]周道鸾,单长宗,张泗汉.刑法的修改与适用[M].北京:人民法院出版社,1997.
[67]最高人民检察院法律政策研究室编著,张穹主编.修订刑法条文实用解说[M].北京:中国检察出版社,1997.
[68]何秉松.刑法教科书(2000年修订)[M].北京:中国法制出版社,2000.
[69]何秉松.刑法教科书(根据1997年刑法修订)[M].北京:中国法制出版社,1997.
[70]何秉松.刑法教科书(第二次修订版)[M].北京:中国法制出版社,1995.
[71]赖早兴.刑法平等论[M].北京:法律出版社,2006.
[72]杨春洗等.刑法总论[M].北京:北京大学出版社,1981.
[73]邱兴隆.关于惩罚的哲学:刑罚根据论[M].北京:法律出版社,2000.
[74]陈兴良.刑事法总论[M].北京:群众出版社,2000.
[75] [日]谷口安平.程序的正义与诉讼[M].王亚新,刘荣军译.北京:中国政法大学出版社,1996.
[76]苏惠渔等.量刑方法研究专论[M].上海:复旦大学出版社,1991.
[77] [苏]贝斯特洛娃.苏维埃刑法总论(讲义)[M].中国人民大学刑法教研室译.北京:中国人民大学出版,上海:华东政法学院教务处,1954-2-23翻印.
[78]胡云腾.刑法条文案例精解(第2版)[M].北京:法律出版社,2007.
[79]赵秉志.中国内地与澳门刑法之比较研究[M].北京:中国方正出版社,2000.
[80]陈立.海峡两岸法律制度比较?刑法[M].厦门:厦门大学出版社,1993.
[81]李艳玲.量刑方法论研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,2007.
[1]黄松有,甘正培.法院酌情减轻处罚裁量权存废之我见[A].高铭暄主编.刑法修改建议文集[C].北京:中国人民大学出版社,1997.
[2]陈兴良.宽严相济刑事政策研究[J].法学杂志,2006,(2).
[3]张军,姜伟,郎胜,陈兴良.量刑中的酌情减轻处罚[A].张军等.刑法纵横谈(增订版?总则部分)[C].北京:北京大学出版社,2008.
[4]张宝华.酌定情节探讨[J].法律科学,1993,(3).又载鲍遂献主编.刑法学研究新视野[C].北京:中国人民公安大学出版社,1995.
[5]张永红,孙涛.酌定减轻处罚刍议[J].国家检察官学院学报,2007,(5).
[6]史明武,王辉.论我国的法官酌定减轻处罚裁量权[J].中央政法管理干部学院学报,2000,(2).
[7] (台湾)司法周刊第1324期,司法文选别册,量刑准则专题[C].2007-02-01.
[8]张明楷.刑法学者如何为削减死刑作贡献[J].当代法学,2005,(1).
[9]蒋熙辉.论特别减轻制度[A].陈兴良主编.刑事法判解(第3卷)[C].北京:法律出版社,2001.
[10]胡学相.论量刑中减轻处罚和免除处罚的适用[J].人民司法,2004,(8).
[11]岳龙海,李长龙.简述酌定减轻情节的性质和适用[J].法学天地,1997,(5).
[12]马克昌.犯罪构成的分类[J].法学,1984,(4).
[14]黄敏.对刑法中“法定刑以下减轻刑罚”的解读与评价[J].检察实践,2005,(3).
[15]叶小琴.量刑情节的适用与完善[A].刘明祥主编.武大刑事法论坛(第二卷)[C].武汉:武汉大学出版社,2005.
[16]王玮.量刑实践中存在的若干问题及对策[J].中国刑事法杂志,2000,(4).
[17]吴大华,蒋熙辉.论刑法立法解释[J].贵州警官职业学院学报,2003,(6).又载赵秉志,张军主编.2003年度中国刑法学年会文集(第一卷:刑法解释问题研究)[C],北京:中国人民公安大学出版社,2003.
[18]张军.刑法总则适用的几个问题[A].最高人民检察院公诉厅,公安部刑事犯罪侦查局编.严厉打击危害社会秩序犯罪法律适用指导[C].北京:中国检察出版社,2002.
[19]廖春恒.刑法第59条第2款的适用初探[J].广西法学,1995,(Z1).
[20]邵小平.刑法第五十九条第二款应予删除[J].人民检察.1994,(10)
[21]戴行国.如何适用《刑法》第59条第2款[J].政治与法律,1996,(1).
[22]卢勤忠.论酌定减轻处罚情节的法定化[J].法律科学,1996,(4).
[23]屈学武.量刑自由裁量权述论[J].中国刑事法杂志,1999,(6).
[24]倪业群,陈祖权.酌定情节蕴涵的功能及其实然化[J].广西政法管理干部学院学报,2007,(2).
[25]储槐植.现在的罪刑法定[J].人民检察,2007,(11).
[26]周少华.罪刑法定与刑法机能之关系[J].法学研究,2005,(3).
[27]张永红.绑架罪客观要件新解[J].青海社会科学,2008,(1).
[28]陈兴良.许霆案的法理分析[N].人民法院报,2008-4-1.
[29]张明楷.许霆案的定罪与量刑[N].人民法院报,2008-4-1.
[30]吕明合.宁波兄弟判决在即“许霆判例”考验司法[N].南方周末,2008-5-1.
[1]萧白雪.白米炸弹客杨儒门改判5年10月[EB/OL].台湾检察官协会网,http://www.pra—tw.org/News_Content.aspx?news_id=935.2008-01-08.
[2]台湾刑事法学会研拟“中华民国刑法”部分条文修正草案[EB/OL]. http://www.tcls.org.tw/ info/ MakeRule01.doc.2008-01-08.
[3]广东省广州市中级人民法院(2008)穗中法刑二重字第2号判决书[EB/OL].东方法眼, http://www. dffy. com/ sifashijian/ws/200804/20080402082917.htm.2008-05-01.
[4]许霆9日正式向广东省高级人民法院提起上诉[EB/OL].中新网.http://news.163.com/08/0409/ 12/ 493BJQVV00011229.html.2008-05-01.
[5]对话“云南许霆”何鹏:为何偏偏我是无期[EB/OL].新京报.http://news.sina.com.cn/ s/l/2008-04-14/ 050915349080.shtml.2008-05-01.
[6]赵秉志.关于许霆案件法理问题的思考[EB/OL].京师刑事法治网, http://www.criminallawbnu.cn /criminal/info/showpage.asp?pkID=16978, 2008-5-25.
[7]国务院新闻办2005-10-19.《中国的民主政治建设》白皮书[EB/OL].人民网,http://politics.people.com.cn/GB/1027/3783369.html.,2008-5-8.
[8]高等学校中英文图书数字化国际合作计划(中美百万数字图书项目资源).http:/ / www.cadal. zju.edu.cn/Index.action.
[9]北京大学实证法务研究所.北大法意网,http://www.lawyee.net.
[10]国家信息中心.国家法规数据库,http://www.chinalaw.net.
[11]作者不明.刑事政策[EB/OL].网络PDF文件.2007-05-01.
[1]陈炜.量刑情节研究[D].武汉大学博士学位论文,2005.
[2]孙西勇.民国刑事立法概论[D].江西师范大学硕士学位论文,2005.
[3]谭剑辉.酌定量刑情节研究[D].湘潭大学硕士学位论文,2002.
[4]庄慧鑫.论酌定量刑情节[D].湖南大学硕士学位论文,2004.
[1]张明楷译.日本刑法典(第2版)[Z].北京:法律出版社,2006.
[2]黄风译注.最新意大利刑法典[Z].北京:法律出版社,2007.
[3]逄锦温等译.美国量刑指南[Z].北京:法律出版社,2006.
[4]最高人民法院审判监督庭编著.苏泽林主编.最后的裁判——最高人民法院典型疑难百案(刑事与合同案件卷)[C].北京:中国长安出版社,2007.
[5]最高人民法院刑事审判第一庭,第二庭.刑事审判案例[C].北京:法律出版社,2002.
[6]最高人民法院刑事审判庭.刑事审判参考[C].北京:法律出版社.
[7]最高人民法院刑事审判第二庭.经济犯罪审判指导[C].2004,(4).北京:人民法院出版社,2005.
[8]最高人民法院中国应用法学研究所.人民法院案例选[C].北京:人民法院出版社.
[9]最高人民法院办公厅.中华人民共和国最高人民法院公报[Z].北京:人民法院出版社.
[10]北京市高级人民法院.北京法院名案判解[C].北京:法律出版社,2001.
[11]蔡敦铭.刑法暨特别法(立法理由?令函释示?判决决议?实务问题)汇编[G].台北:五南图书出版公司,1983.
[12] [苏]A?盖尔青仲.苏联和苏俄刑事立法史料汇编(1917—1952)[G].郑华,王增润,赵涵舆译.北京:法律出版社,1956.
[13]高铭暄,赵秉志.新中国刑法立法文献资料总览(上、中、下)[G].北京:中国人民公安大学出版社,1998.
①例如,胡学相博士《量刑的基本理论研究》(武汉大学出版社1998年4月版,第191页)中论述道:“刑法第63条第1款规定的是法定减轻情节的适用原则,第2款规定的是酌定减轻情节的适用原则。”此外,下列论著的中论述与之大同小异:赵秉志主编:《刑法总论》,中国人民大学出版社2007年8月版,第484页。
①第1款规定:“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的,应当在法定刑以下判处刑罚。”
②例如,高铭暄、马克昌主编《刑法学(最新修订)》(中国法制出版社2007年4月第2版,第314页),周振想编著《刑法学案例》(中国人民公安大学出版社1999年7月版,第132页)等,均将我国的减轻处罚分称为“法定减轻”和“酌定减轻”。
③例如,黄松有、甘正培《法院酌情减轻处罚裁量权存废之我见》(高铭暄主编:《刑法修改建议文集》,中国人民大学出版社1997年2月版,第411页)论述道:我国刑法理论界把79刑法第59条第1款规定称为法定减轻或一般减轻,把第2款的规定称为酌定减轻或特殊减轻;高铭暄、马克昌主编《刑法学(第三版)》(北京大学出版社、高等教育出版社2007年1月版,第278页)将97刑法第62条第2款的规定称为特别减轻裁量制度;陈兴良《本体刑法学》(商务印书馆2001年8月版,第770页)中论述道:“我国刑法中的减轻处罚,有一般减轻与特殊减轻之分……特殊减轻又称酌定减轻……”;黄京平主编《刑法总则案例分析》(中国人民大学出版社2000年10月版,第216页)据97刑法第63条(以及79刑法第59条)认为我国的“减轻制度包括普通减轻制度与特别减轻制度”。
④例如,陈兴良《宽严相济刑事政策研究》(载《法学杂志》2006年第2期,第28页)中以“裁量减轻”与“法定减轻”对称;而张军、姜伟、郎胜、陈兴良的对谈文字整理稿“量刑中的酌情减轻处罚”(载张军等:《刑法纵横谈(增订版·总则部分)》,北京大学出版社2008年1月版)中出现了酌情减轻、特别减轻、特殊减轻与法外减轻四种称谓;阮齐林先生在专著(《中国刑法上的量刑制度与实务》,法律出版社2003年9月版,第72页)中述及:我国97刑法第63条第2款和79刑法第59条第2款的规定“……称为‘酌情减轻’或‘法外减轻’或‘破格减轻’”。
⑤高铭暄、赵秉志:《中国刑法立法之演进》,法律出版社2007年6月版,第80页。
①韩忠谟:《刑法原理》,中国政法大学出版社2002年10月版,第300页。另可参见俞承修:《中华民国刑法总则释义·下册》,上海法学编辑社编辑,上海会文堂新记书局1936年3月发行,第184页;马克昌:《比较刑法原理》,武汉大学出版社2002年10月版,第897—898页;张明楷编著:《外国刑法纲要(第二版)》,清华大学出版社2007年2月版,第406页。
②张军、姜伟、郎胜、陈兴良:《量刑中的酌情减轻处罚》,载张军等:《刑法纵横谈(增订版·总则部分)》,北京大学出版社2008年1月版,第396页。
③(辽宁省高级法院)史明武、王辉:《论我国的法官酌定减轻处罚裁量权》,《中央政法管理干部学院学报》2000年第2期,第22页。另外,张明楷先生从量刑事由角度的下列论述,在本文所谓的“酌量减轻”的意义上,似乎过于绝对:“裁判上的加重事由,通常是不被考虑的。裁判上的减轻事由,则是被承认的,而且,各国刑法对此均设有规定。”(张明楷编著:《外国刑法纲要(第二版)》,清华大学出版社2007年2月版,第406页)
④日本刑法典总则编第十二章就以“酌量减轻”为章名,我国台湾地区现行刑法第59条和第60条的条文前也标注了“酌量减轻”。与立法相对应,日本和台湾的刑法理论通常使用“酌量减轻”、“裁判上之减轻”的称谓(例如林山田:《刑法的革新(刑事法论丛三)》,台北:学林文化事业有限公司2001年8月版,第49页;林山田:《刑法通论(下册,增订七版)》,台北:作者2000年自版,第415—417页;苏俊雄:《刑法总论Ⅲ》,台北:2000年4月作者自版,第438页。韩忠谟:《刑法原理》,中国政法大学出版社2002年10月版,第303页)。“判处比法定刑更轻的刑罚”系俄罗斯刑法典第64条的用语。参见[俄]俄罗斯联邦总检察院编:《俄罗斯联邦刑法典释义(第二版,上册)》,黄道秀译,中国政法大学出版社2000年1月版,第162页;[俄]H·Ф·库兹涅佐娃、И·M·佳日科娃主编:《俄罗斯刑法教程(总论,下卷·刑罚论)》,中国法制出版社2002年5月版,第683—688页。
①我国刑法理论通说以刑法是否有明文规定为标准,将量刑情节分为“法定情节”和“酌定情节”。但是“酌定情节”的称谓曾受到张宝华先生的批评,其提出:“酌定”是“确定”的对称,而不是“法定”的对称,而主张将刑法中的情节分为“确定情节”和“酌定情节”,而且二者都包括“定罪情节”和“量刑情节”,虽然此主张与学界的约定俗成不合且影响甚微,但其对“酌定”含义的解说也不无道理(参见张宝华:《酌定情节探讨》,《法律科学》1993年第3期,第38—39页;又载鲍遂献主编:《刑法学研究新视野》,中国人民公安大学出版社1995年9月版,第552—553页)。另,陈炜博士也主张以“确定量刑情节”与“酌定量刑情节”相对称,但其所谓“确定量刑情节”仅是“法定量刑情节”的另一(更科学的)称谓而已,内涵并无变化(陈炜:《量刑情节研究》,2005年武汉大学博士学位论文,第41页)。
②详细论述请参见后文“酌量减轻与酌定情节”。
③韩忠谟:《刑法原理》,中国政法大学出版社2002年10月版,第300页。
④我国大陆刑法学界就有学者认为:“(‘特别减轻’的)……表述并不准确,减轻处罚以法律是否明文规定为标准,可以分为法定减轻和酌定减轻,其中法定减轻又可分为一般减轻和特别减轻。因此,特别减轻只是法定减轻的一种,而不是酌定减轻的代名词。”(张永红、孙涛:《酌定减轻处罚刍议》,《国家检察官学院学报》2007年第5期,第99页,注[1])另有大陆学者也在相同的意义上适用“特别减轻”的概念,例如,有学者论道:“……我国刑法分则性条文还规定了对特定犯罪适用的减轻情节,称之为特别减轻情节,与之相对的刑法总则规定了对一切犯罪均可适用的减轻,学理上称之为一般减轻情节。”(蒋明:《量刑情节研究》,中国方正出版社2004年6月版,第207—208页)
⑤参见最高人民检察院刑法修改研究小组1996年9月13日《关于刑法修改中几个问题的意见的报告》及1997年1月27日《对〈中华人民共和国刑法(修订草案)〉的修改意见》(载高铭暄、赵秉志编:《新中国刑法立法文献资料总览(下)》,中国人民公安大学出版社1998年1月版,第2631、2644页);陈兴良:《宽严相济刑事政策研究》,《法学杂志》2006年第2期,第28页。
①陈敏:《减刑制度比较研究》,中国方正出版社2001年6月版,第3页。
②参见陈敏:《减刑制度比较研究》,中国方正出版社2001年6月版,第128—129页。
①该《规定》第4条规定:在有期徒刑罪犯减刑时,对附加剥夺政治权利的刑期可以酌减。酌减后剥夺政治权利的期限,最短不得少于1年。
②陈兴良:《本体刑法学》,商务印书馆2001年8月版,第759—760、818页。
③参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学(最新修订)》,中国法制出版社2007年4月第2版,第306页;陈兴良:《刑法哲学(修订三版)》,中国政法大学出版社2004年2月版,第658页;高铭暄主编:《刑法学原理(第三卷)》,中国人民大学出版社1994年10月版,第247页。
③韩忠谟:《刑法原理》,中国政法大学出版社2002年10月版,第300页。
①林山田:《刑法通论(下册,增订七版)》,台北:作者2000年自版,第411—412页。
②高铭暄、马克昌主编:《刑法学(最新修订)》,中国法制出版社2007年4月第2版,第307页。
①赵廷光:《量刑公正实证研究》,武汉大学出版社2005年10月版,第354—355页。
①两种译法,前者为民国学者陈承泽先生所译,后者(括号内)为张明楷先生所译。参见[日]牧野英一:《日本刑法通义》,陈承泽译,李克非点校,中国政法大学出版社2003年5月版,第86页;《日本刑法典(第2版)》,张明楷译,法律出版社2006年3月版,第29页。
②《日本刑法典(第2版)》,张明楷译,法律出版社2006年3月版,第126页。
③萧白雪:《白米炸弹客杨儒门改判5年10月》,台湾检察官协会网,http://www.pra—tw.org/ News _ Content.aspx?news_id=935,2008年1月8日访问。
①参见苏俊雄:《刑法总论Ⅲ》,台北:2000年4月作者自版,第441页。
②转引自《台湾刑事法学会研拟“中华民国刑法”部分条文修正草案》,http://www.tcls.org.tw/info/MakeRule01.doc,2008年1月8日访问.
③参见谢振民编著:《中华民国立法史(下)》,张知本校订,中国政法大学出版社2000年版,第886、884页。
④杨堪、张梦梅:《中国刑法通史(第八分册)》,李光灿、宁汉林主编,辽宁大学出版社1987年10月版,第55页。
⑤谢振民编著:《中华民国立法史(下)》,张知本校订,中国政法大学出版社2000年版,第887页;高铭暄、赵秉志:《中国刑法立法之演进》,法律出版社2007年6月版,第17页。
①转引自俞承修:《中华民国刑法总则释义·下册》,上海法学编辑社编辑,上海会文堂新记书局1936年3月发行,第173页。[笔者所参见的文本为“高等学校中英文图书数字化国际合作计划”(中美百万数字图书项目资源,http://www.cadal.zju.edu.cn/Index.action)中收录的电子影印本,后文不赘。]
②转引自蔡敦铭主编:《刑法暨特别法(立法理由·令函释示·判决决议·实务问题)汇编》,台湾五南图书出版公司1983年10月增订版,第322页。
③转引自孙西勇:《民国刑事立法概论》,2005年江西师范大学硕士学位论文,第19—20页;蔡敦铭主编:《刑法暨特别法(立法理由·令函释示·判决决议·实务问题)汇编》,台北:五南图书出版公司1983年10月增订版,第317页。
④谢振民编著:《中华民国立法史(下)》,张知本校订,中国政法大学出版社2000年1月版,第895页;另参见蔡敦铭主编:《刑法暨特别法(立法理由·令函释示·判决决议·实务问题)汇编》,台北:五南图书出版公司1983年10月增订版,第317页;胡德新编:《刑法释疑·总则》,上海民治书店、时还书局1928年11月出版,上海法学书社1928年印行,第188—190页。
⑤谢振民编著:《中华民国立法史(下)》,张知本校订,中国政法大学出版社2000年1月版,第903、915页。
①谢振民编著:《中华民国立法史(下)》,张知本校订,中国政法大学出版社2000年1月版,第919—921页。
②第73条:酌量减轻其刑罚者,准用减轻其刑之规定。(转引自俞承修:《中华民国刑法总则释义·下册》,上海法学编辑社编辑,上海会文堂新记书局1936年3月发行,第221页)
③谢振民编著:《中华民国立法史(下)》,张知本校订,中国政法大学出版社2000年1月版,第934、935、937页。第61条的规定为:“犯左列各罪之一,情节轻微,显可悯恕,认为依第五十九条减轻其刑仍显过重者,得免除其刑……”(转引自俞承修:《中华民国刑法总则释义·下册》,上海法学编辑社编辑,上海会文堂新记书局1936年3月发行,第189页)
④参见[俄]俄罗斯联邦总检察院编:《俄罗斯联邦刑法典释义(第二版,上册)》,黄道秀译,中国政法大学出版社2000年1月版,第148、153、162、164页。
①A·盖尔青仲编:《苏联和苏俄刑事立法史料汇编(1917—1952)》,郑华、王增润、赵涵舆译,法律出版社1956年3月版,第242页。
②A·盖尔青仲编:《苏联和苏俄刑事立法史料汇编(1917—1952)》,郑华、王增润、赵涵舆译,法律出版社1956年3月版,第381页。
③A·盖尔青仲编:《苏联和苏俄刑事立法史料汇编(1917—1952)》,郑华、王增润、赵涵舆译,法律出版社1956年3月版,第460—461页。
④苏俄刑法中曾放弃“刑罚”概念,而代之以“社会保卫方法”。例如,在1919年的《苏俄刑罚指导原则》中,虽然也使用过“刑罚”的概念(第7、8、10等条),但在某些重要条文(第2、3条)中,“刑罚”则被“制裁”的表述取代。在1922年的《苏俄刑法典》中,“刑罚”的概念与“社会保卫方法”并用。到1924年的《苏联及各加盟共和国刑事立法基本原则》以及1926年的《苏俄刑法典》中,则完全抛弃了“刑罚”的概念,而代之以“司法改造性质的社会保卫方法”的表述。实际上,正如苏俄学者所言,这种术语上的替换“只不过反映出立法者的一种意向,即坚决放弃报复的目的,显示苏维埃国家与犯罪现象作斗争是从完全不同的阶级立场出发的。”而且这种“意向”很大程度上是建立在将“刑罚”的概念与“报复”混为一谈,并将“社会保卫方法”理解为对犯罪人采取新办法表现的基础之上的。参见A·A·皮昂特科夫斯基等著:《苏联刑法科学史》,曹子丹等译,法律出版社1984年9月版,第99—101页。
⑤A·盖尔青仲编:《苏联和苏俄刑事立法史料汇编(1917—1952)》,郑华、王增润、赵涵舆译,法律出版社1956年3月版,第495页。
⑥[苏]贝斯特洛娃:《苏维埃刑法总论(讲义)》,中国人民大学刑法教研室译,中国人民大学印刷,华东政法学院教务处1954年2月23日翻印,第214页。
①参见苏联司法部全苏联法律科学研究所集体编著,B·M·契希克瓦节主编:《苏维埃刑法总则》,法律出版社1955年12月版,第458页。
①参见北大法意网(http://www.lawyee.net.)中收录的《澳门刑法典》。
②[韩]李在祥:《韩国刑法总论》,[韩]韩相敦译,中国人民大学出版社2005年8月版,第513页。韩国刑法第51条规定了量刑时应该参考的条件:(1)犯人的年龄、品性、智力和环境;(2)与被害人的关系;(3)犯罪行为的动机、手段和结果;(4)犯罪行为后的情况。(第517页)
③“二十世纪中叶迄今,世界各法治先进国家,为改善量刑歧异,适当限缩法官裁量权限,持续不断的进行量刑改革,尤以英美法系国家为然。”其中,在美国,量刑改革的内容之一是量刑准则(Sentencing Guidelines)体系在联邦司法中的广泛应用。根据1984年美国《量刑改革法案》(Sentencing Reform Act)的要求,由一些法官和专家学者组成的美国量刑委员会(United States Sentencing Commission)自1987年11月1日开始拟定量刑准则。虽然美国联邦最高法院针对出现的量刑准则的合宪性争议,最近在United States v.Booker,543U.S.(2005)案件中,指出量刑准则的本质不具有强制性,但Booker案和其后的判决均审慎地宣示,虽然量刑准则不再拘束法院,但在每一个案件中,量刑准则对于量刑的评估仍应被审慎考虑。量刑准则的适用,首先是运用量刑表(Sentencing Table)确定量刑范围(Guideline Range),而量刑表设定的标准主要有犯罪的严重性和被告的犯罪纪录两个因素。其中,根据量刑表,犯罪严重性的级数从低到高为1至43级,不同的犯罪类型有特定的犯罪级数(Offence Level),如侵入住宅的级数为4级,掳人勒赎的级数为32级;根据犯罪类型决定级数之后,再根据不同犯罪的特定犯罪特质增加或者减少犯罪级数,所谓犯罪特质,举例来说,有盗窃罪中的财产损失,强盗罪中是否出示或使用武器,等等;下一个步骤是根据被害人方面的考量、被告在犯罪中所扮演的角色和有无妨碍司法公正三个适用于任何犯罪类型的因素对犯罪级数作进一步调整(Adjustment),例如,如果被告知悉被害人因年龄或身体、心理状态而处于特别容易受伤害之情形,则其犯罪级数增加2个等级;确定犯罪级数的最后步骤为考量犯罪人有无承担刑事责任就的意愿,而这个因素通常由法官根据被告有无坦白承认其在犯罪中的角色、在陪审团作出有罪宣示前是否以及赔偿被害人以及是否已经认罪等进行认定。关于犯罪纪录,量刑表根据行为人过去所为犯罪的严重程度及再犯率等因素,从高到低设定了Ⅰ至Ⅵ个不同的类别(Criminal History CategoryⅠ—Ⅵ)。第Ⅰ类适用于无前科纪录或者犯罪纪录最少的行为人,相应地,第Ⅵ类适用于有相当程度前科纪录的行为人。综合考量以上所有因素后,通过在量刑表中对犯罪级数和前科纪录的交叉对比即可最后确定量刑范围,以徒刑为例,得到的量刑范围由最低的0—6月到终身监禁(life)。[以上内容笔者主要根据《量刑准则专题》(台湾《司法周刊》第1324期,司法文选别册,《量刑准则专题》,2007年2月1日出版)中所载美国联邦地区法院法官Joanna Seybert的演讲摘译稿“美国联邦法院之量刑与量刑表”(温耀源、孙惠琳摘译)整理,对“专题”中其他文献亦有参考。另可参见逄锦温等依据美国量刑准则的2003年版译出的《美国量刑指南》,法律出版社2006年7月版]
②参见高铭暄、赵秉志:《中国刑法立法之演进》,法律出版社2007年6月版,第39—40页。
①A·盖尔青仲编:《苏联和苏俄刑事立法史料汇编(1917—1952)》,郑华、王增润、赵涵舆译,法律出版社1956年3月版,第495页。
②高铭暄、赵秉志:《中国刑法立法之演进》,法律出版社2007年6月版,第40页。
①第65条,见第234页;全文见第224—252页。本草案于第64条规定:“犯罪分子具有本法规定的减轻情节的,应当依照下列规定,在法定刑以下判处刑罚:(一)…(七)。”(第233—234页)
②参见高铭暄、赵秉志:《中国刑法立法之演进》,法律出版社2007年6月版,第40—41页。
③第63条第2款,见第319页;全文见第309—337页。
①第1992页;全文见第1899—1993页。
②第63条,见第347页;全文见第337—365页。
③第347页。
④参见高铭暄、赵秉志:《中国刑法立法之演进》,法律出版社2007年6月版,第41页。
⑤本修订组由下列单位派员组成:人大常委会办公厅、最高法院、最高检察院、公安部、社科院法学所、北大法律系、人大法律系、中央政法干部学校、北京政法学院、中共北京市委政法委、北京市高级法院、北京市检察院、北京市公安局、天津市高级法院。(第365—366页)
⑥参见高铭暄、赵秉志:《中国刑法立法之演进》,法律出版社2007年6月版,第42页。
⑦第56条,见第375页;全文见第365—400页。
⑧第51条,见第409—410页;全文见第400—434页。
⑨第2013页。全国人大常委会法制委员会法律室编1979年3月23日《〈刑法草案(稿)〉修改意见汇辑》。(第2004—2040页)
⑩参见高铭暄、赵秉志:《中国刑法立法之演进》,法律出版社2007年6月版,第42页。11第60条,见第444页;全文见第435—462页。12将第33稿第63条第2款中的“法定刑的最低刑”改为“法定最低刑”;将“也可以在法定刑以下判处刑罚”中的“法定刑”改为“法定最低刑”。
①第2061页。全国人大常委会法制委员会法律室印1979年4月25日《〈刑法草案(法制委员会修正第一稿)〉修改意见汇编》。(第2045—2084页)
②第58条,见第473页;全文见第463—490页。
③第496—524页,第507页。
④参见高铭暄、赵秉志:《中国刑法立法之演进》,法律出版社2007年6月版,第54—55页。
⑤第840页;全文见第829—826页。
⑥第59条,见第870页;全文见第866—903页。
⑦第59条,见第913页;全文见第903—939页。最高人民检察院刑法修改小组1989年10月12日《修改刑法研究报告》曾指出:“刑法第59条第2款的酌定减轻的条件不明确,容易造成滥用,建议增加需有两个以上从轻情节才可以考虑减轻的限制。此问题可在“数个情节的处理”问题中统一规定,故不必单列一款。”并将法条设计为“犯罪分子具有两个以上情节的,依照下列原则处理:……(二)同时具有从轻情节的,应当在一般从轻处罚的刑罚以下法定最低刑以上判处刑罚;如果根据案件的具体情节,判处法定最低刑还是过重的,可以在法定最低刑以下判处刑罚……”(第2463—2589页,第2534页)
①参见高铭暄、赵秉志:《中国刑法立法之演进》,法律出版社2007年6月版,第56页。
③第72条,见第2939—2940页;全文见第2928—2944页。
④第72条,见第2956页;全文见第2945—2961页。
⑤第61条,见第1065页;全文见第1055—1070页。
⑥第63条,见第1152页;第1142—1157页。
⑦第63条,见第1227页;第1215—1288页。
⑧第2131—2132页;全文见第2127—2133页。
⑨第1300页;全文见第1288—1368页。
①第2157—2159页;全文见第2152—2181页。其中,最高法院的详细意见可见:最高法院办公厅1996年11月12日《关于对〈中华人民共和国刑法(修订草案)〉(征求意见稿)的修改意见的函》。(第2413—2422页,第2418—2419页)最高检察院的详细意见意见可见:最高人民检察院刑法修改研究小组1996年9月13日《关于刑法修改中几个问题的意见的报告》。(第2622—2643页,第2631—2633页)
②根据学者的介绍,在本次年会上,关于现行刑法第59条第2款的存废问题,“不少同志认为,该款的规定赋予了法官过于宽泛的自由裁量权,应予废止;也有一些同志认为该款的规定应予保留,但程序上应严格限制。”(第3037页)
③第2150—2151页;全文见第2150—2152页。
④第1380页;全文见第1368—1451页。
⑤即第八届全国人大常委会第二十三次会议文件(八)、全国人大常委会办公厅秘书局1996年12月20日印《中华人民共和国刑法(修订草案)》。(第65条,见第1463页;全文见第1451—1534页)
⑥参见高铭暄、赵秉志:《中国刑法立法之演进》,法律出版社2007年6月版,第57页。
①第1537—1538页;全文见第1534—1544页。
②第2183—2184页。第八届全国人大五次会议参阅资料(三)、全国人大常委会法制工作委员会办公室、第八届全国人大五次会议秘书处1997年3月3日印《八届全国人大常委会第二十三次会议分组审议刑法修订草案的意见》。(第2182—2204页)
③第64条,见第1556—1557页;全文见第1544—1637页。
④第64条,见第1556—1557页;全文见第1544—1637页。
⑤第65条,见第1650页;全文见第1638—1728页。
⑥第65条,见第1745页;全文见第1733—1826页。
①王汉斌同志1997年3月6日在第八届全国人大五次会议上《关于〈中华人民共和国刑法(修订草案)〉的说明》,“关于在法定刑以下判处刑罚”。(第1830页)
②第2227—2228页。全国人大法律委员会办公室1997年3月6日印《八届全国人大五次会议分组审议〈中华人民共和国刑法(修订草案)〉的意见》。(第2225—2232页)
③第63条,见第1850页;全文见第1838—1933页。
①俞承修:《中华民国刑法总则释义·下册》,上海法学编辑社编辑,上海会文堂新记书局1936年3月发行,第184页。
②苏俊雄:《刑法总论Ⅲ》,台北:2000年4月作者自版,第439页。
①以上两条可谓典型的绝对死刑规定,另外,第240条规定的拐卖妇女、儿童罪中“情节特别严重的”,第317条规定的暴动越狱罪、聚众持械劫狱罪中“情节特别严重的”,法定刑也为死刑,可谓非典型的绝对死刑规定。
②当然,这种解释也受到了学者的批评,例如,有学者就批评道:“关于上述的大法官见解若成立,则过去、现在、甚至未来所有的刑法法条将永不可能违宪,因即便立法过严,违反宪法原則,也因有刑法第59条的存在,而永无违宪之可能。如此之见解明显混淆了立法与司法之功能,刑法第59条乃留给法官于具体个案时的一个调整,且是否减刑完全委于法官裁量,则相类似的情況,恐因法官的不同而可能造成减刑或不减刑的结果,则此号解释已开始所强调的,即‘不分情况而给予唯一死刑的处罚’之弊,不仅不会因此消除,反而因此系于更不确定、更不公平的情况,同时,此号解释以司法的裁量权来作为立法者违反平等、罪刑相当原则,明显的也混淆了司法与立法功能。”(《刑事政策》,网络PDF文件,作者不明,2007年5月10日下载,第36、38页)
③张明楷:《刑法学者如何为削减死刑作贡献》,《当代法学》2005年第1期,第10页。
④陈兴良:《宽严相济刑事政策研究》,《法学杂志》2006年第2期,第28页。
⑤2006年4月21日晚21时许,被告人许霆到广州市某银行自动柜员机取款,同行的郭某在附近等候。许霆持自己不具备透支功能、余额为176.97元的银行卡准备取款100元。许霆在柜员机上无意输入取款1千元的指令后,柜员机随即出钞1千元。许霆经查询,发现其银行卡中仍有170余元,意识到柜员机出现异常,于是又在其他3个时间段内,在该柜员机取款170次,共计17.4万元。许霆告知郭某该台自动柜员机出现异常后,郭某亦采用同样手段取款1.9万元。同月24日下午,许霆携款逃匿。银行发现被告人许霆的帐户交易异常后,经多方联系许霆及其亲属,要求退还款项未果,于2006年4月30日向公安机关报案。公安机关立案后,将许霆列为犯罪嫌疑人上网追逃。2007年5月22日,许霆在陕西省宝鸡市被抓获归案。参见《广东省广州市中级人民法院(2008)穗中法刑二重字第2号判决书》,东方法眼,http://www. dffy. com/ sifashijian/ ws / 200804/20080402082917.htm,2008年5月1日访问;《许霆9日正式向广东省高级人民法院提起上诉》,中新网,http://news.163.com/08/0409/12/493BJQVV00011229.html,2008年5月1日访问;陈兴良:《许霆案的法理分析》、张明楷:《许霆案的定罪与量刑》,《人民法院报》2008年4月1日,第5版。(本文对于所引案件的案情大都来自相关判决、裁定书,出于简洁的考虑,略有删减。下文一般不再注明)
①参见吕明合:《宁波兄弟判决在即“许霆判例”考验司法》,《南方周末》2008年5月1日,第A3版;《对话“云南许霆”何鹏:为何偏偏我是无期》,《新京报》,转引自新浪网新闻频道,http://news.sina. com. cn/ s/ l/ 2008-04-14/050915349080.shtml,2008年5月1日访问。
②参见《关注刑法机制》,载《检察日报》2000年1月14日。
③储槐植:《刑事一体化论要》,北京大学出版社2007年10月版,第69页。
④储槐植:《刑事一体化论要》,北京大学出版社2007年10月版,第53—54页。实际上,“刑法结构”作为一个理论范畴,有形式结构和实质结构两种理解。其中,形式结构又有广义和狭义之分:广义的形式结构,是指刑法由刑法典、单行刑法以及附属刑法等组成;狭义的形式结构,是指刑法典由总则、分则以及附则等结合起来。(参见张永红:《我国刑法第13条但书研究》,法律出版社2004年12月版,第143页)储槐植先生所谓的刑法结构系实质结构。
⑤众所周知,“严”与“厉”两字含义有相同的一面,也经常连用,但储槐植先生在两字含义的区别方面进行使用,来描述实质上的刑法结构的特征。不难看出,苏俊雄先生所谓的“严”实际上就是储槐植先生所谓“厉”的同义语。
⑥储槐植:《刑事一体化论要》,北京大学出版社2007年10月版,第54—55页。
⑦储槐植:《刑事一体化论要》,北京大学出版社2007年10月版,第70—71页。
①储槐植:《刑事一体化论要》,北京大学出版社2007年10月版,第54—55页。
②储槐植:《美国刑法(第三版)》,北京大学出版社2005年2月版,第101页。另可参见陈兴良:《刑法知识论》,中国人民大学出版社2007年9月版,第297—350、361—364页。
③陈兴良:《刑法知识论》,中国人民大学出版社2007年9月版,第227—228页。
④张永红先生在著作中对“绝对不能适用但书的犯罪”、“一般不能适用但书的犯罪”及“可以适用但书的犯罪”进行了较详尽的分析、列举。参见张永红:《我国刑法第13条但书研究》,法律出版社2004年12月版,第82—96页。
①需要指出,我国大陆刑法理论通说和司法实践都承认刑法第37条规定了独立的免除刑罚的事由,但也有少数学者对此予以否认,而认为只是其他具体的免除处罚情节(如刑法第67条规定的“自首且犯罪较轻的”,第351条规定的“非法种植毒品原植物在收获前自动铲除的”)的概括性规定。本文从通说。通说观点可参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学(最新修订)》,中国法制出版社2007年4月第2版,第314页;赵秉志主编:《刑法总论》,中国人民大学出版社2007年8月版,第485页;高铭暄主编:《刑法学原理(第三卷)》,中国人民大学出版社1994年10月版,第263—264页。最高法院的司法解释也持本观点,例如2006年1月11日《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第17条的规定;2002年11月7日《关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第3款; 1998年5月9日《关于审理挪用公款案件具体应用法律若千问题的解释》第2条第1款第2项。否定的观点可参见,张明楷:《刑法学(第三版)》,法律出版社2007年6月版,第474—476页;刘艳红主编:《刑法学总论》,北京大学出版社2004年2月版,第310页;陈忠林主编:《刑法(总论)》,中国人民大学出版社2003年10月版,第314页。
②周其华:《刑法典问题之全景揭示》,法律出版社2003年10月版,第57页。
③蒋熙辉:《论特别减轻制度》,《刑事法判解》(第3卷),陈兴良主编,法律出版社2001年2月版,第97页。
④敬大力主编:《刑法修订要论》,法律出版社1997年4月版,第114页。
⑤陈兴良:《宽严相济刑事政策研究》,《法学杂志》2006年第2期,第28页。
①储槐植:《刑事一体化论要》,北京大学出版社2007年10月版,第22页。
②陈兴良:《宽严相济刑事政策研究》,《法学杂志》2006年第2期,第28页。
③储槐植:《现在的罪刑法定》,《人民检察》2007年第11期,第6页。需要指出,周少华先生对于相对的罪刑法定原则兼具惩罚犯罪(即社会保护)和人权保障机能的观点提出了批评,认为这是“混淆了刑法的机能与罪刑法定原则的机能……罪刑法定原则虽然应当服务于刑法的整体价值目标,但是,它却不应该、也不可能直接承载社会保护的价值内容。”(周少华:《罪刑法定与刑法机能之关系》,《法学研究》2005年第3期)周先生对“刑法机能”与“罪刑法定原则机能”进行了辨析。笔者赞赏其治学的“较真劲”,但对其结论不予赞同.
④苏俊雄:《刑法总论Ⅲ》,台北:2000年4月作者自版,第440—441页。
①陈兴良先生提出:公正、谦抑、人道,是现代刑法的三大价值目标,构成刑法的三大支点。(陈兴良:《刑法哲学(修订三版)》,中国政法大学出版社2004年2月版,第10页)较详尽的阐发,参见陈兴良:《刑法的价值构造》(第二版)),中国人民大学出版社2006年10月版,第226—422页。
②参见张军、姜伟、郎胜、陈兴良:《量刑中的酌情减轻处罚》,载张军等:《刑法纵横谈(增订版·总则部分)》,北京大学出版社2008年1月版,第390—391、393页。
③陈兴良:《宽严相济刑事政策研究》,《法学杂志》2006年第2期,第28页。
①邱兴隆:《刑罚理性导论——刑罚的正当性原论》,中国政法大学出版社1998年6月版,“关于本书基本原理的说明”第2页。
②诚如张明楷先生所言“像贝卡里亚那样,要求刑法规定明确到不允许解释的程度,固然是最理想的,但这只是一种幻想,任何刑法都有解释的必要。”(张明楷:《刑法学(第三版)》,法律出版社2007年8月版,第32页)贝氏的如下论断已为我们耳熟能详:“‘法律的精神需要探询’,再没有比这更危险的公理了。采纳这一公理,等于放弃了堤坝,让位给汹涌的歧见。”([意]贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,中国大百科全书出版社1993年6月版,第12页)
③笔者对如下判断深表赞同,并将其作为刑法解释的基本理念:“刑法的解释就是在心中充满正义的前提下,目光不断地往返于刑法规范与生活事实的过程”,刑法学的任务并不是“设定”漏洞,相反应当合理地填补漏洞。(张明楷:《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2004年1月版,“序说”第4页)
④例如,蒋明:《量刑情节研究》,中国方正出版社2004年6月版,第159页。
⑤例如,史明武、王辉:《论我国的法官酌定减轻处罚裁量权》,《中央政法管理干部学院学报》2000年第2期,第23页;胡学相:《论量刑中减轻处罚和免除处罚的适用》,《人民司法》2004年第8期,第40页;岳龙海、李长龙:《简述酌定减轻情节的性质和适用》,《法学天地》1997第5期,第10页;刘宪权、杨兴培:《刑法学专论》,北京大学出版社2007年4月版,第305页。
①参见张永红、孙涛:《酌定减轻处罚刍议》,《国家检察官学院学报》2007年第5期,第99页。
②参见最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编:《刑事审判案例》,法律出版社2002年11月版,第90页。
③第二种观点的论者指出:“没有法定减轻处罚情节时可以适用酌定减轻处罚,具有时却不能适用酌定减轻处罚,这明显对被告人不利,违背了酌定减轻处罚的立法意旨。”(张永红、孙涛:《酌定减轻处罚刍议》,《国家检察官学院学报》2007年第5期,第99页)
④第二种观点的论者实际上不仅对此有所认识,而且认为从刑法适用上也不应对减轻的幅度和限度有所限制。参见张永红、孙涛:《酌定减轻处罚刍议》,《国家检察官学院学报》2007年第5期,第101—102页。对于减轻处罚的幅度和限度问题,笔者将在后文展开论述。
①胡康生、郎胜主编:《中华人民共和国刑法释义(第3版)》,法律出版社2006年12月版,第61页。
②苏泽林主编,中国长安出版社,第12—15页。
①吴大华、蒋熙辉:《论刑法立法解释》,《贵州警官职业学院学报》2003年第6期,第6页;又载赵秉志、张军主编:《2003年度中国刑法学年会文集(第一卷:刑法解释问题研究)》,中国人民公安大学出版社2003年10月版,第378页。另外,有学者虽然也指明:全国人大法工委“不具有立法解释权,其作出的答复不是刑法立法解释”,但其理由谓:“立法机关的答复,是指在实践中多由全国人大常委会法工委和常委会办公厅对于在执行全国人民代表大会有关法律时提出的问题作出的解释和说明,全国人大常委会法工委作为全国人大的一个工作机构以自己的名义无论是单独解释,还是与最高人民法院、最高人民检察院联合解释,其合法性都已遭到质疑”(赵秉志主编:《刑法解释研究》,北京大学出版社2007年8月版,第58页),其提法似乎值得商榷。
②例如,高铭暄、马克昌主编:《刑法学(第三版)》,北京大学出版社、高等教育出版社2007年1月版,第23—26页;赵秉志主编:《刑法总论》,中国人民大学出版社2007年8月版,第89—91页;张明楷:《刑法学(第三版)》,法律出版社2007年8月版,32—36页。
④例如,赵秉志主编:《新刑法教程》,中国人民大学出版社1997年9月版,第328页;陈兴良主编:《新旧刑法比较研究:废、改、立》,中国人民公安大学出版社1998年1月版,第70页;陈明华主编:《刑法学》,中国政法大学出版社1999年8月版,第312页;马克昌主编:《刑法学》,高等教育出版社2003年8月版,第226页;陈兴良:《规范刑法学》,中国政法大学出版社2003年8月版,第230页;陈忠林主编:《刑法(总论)》,中国人民大学出版社2003年10月版,第317页;刘宪权、杨兴培:《刑法学专论》,北京大学出版社2007年4月版,第305页;周道鸾、单长宗、张泗汉主编:《刑法的修改与适用》,人民法院出版社1997年4月版,第166页;最高人民检察院法律政策研究室编著,张穹主编:《修订刑法条文实用解说》,中国检察出版社1997年3月版,第70页。
①例如,根据高铭暄、马克昌主编《刑法学(最新修订)》(中国法制出版社2007年4月第2版,第314页)的论述;第63条第2款规定了“……虽然不具备法定减轻情节,但如果具备某种特别的酌定从宽情节,使犯罪行为的社会危害性或者明显减低时的减轻处罚。”显然没有将“特殊情况”限定于政治、外交等情形。另,如下教材中,或者就根本未论及这个问题,或者没有对其进行限定,高铭暄、马克昌主编:《刑法学(第三版)》,北京大学出版社、高等教育出版社2007年1月版,第278页以下;张明楷:《刑法学(第三版)》,法律出版社2007年8月版;陈立、黄永盛主编:《刑法总论》厦门大学出版社2002年9月第2版,第464页;齐文远、刘艺兵主编:《刑法学》,人民法院出版社、中国社会科学出版社2003年5月版,第195—196页;侯国云主编:《中国刑法学》,中国检察出版社2003年8月版,第296页;陈兴良主编:《刑法学》,复旦大学出版社2003年8月版,第288页;何秉松主编:《刑法教科书(2000年修订·上卷)》,中国法制出版社2000年6月版,第577页;刘守芬主编:《刑法学概论》,北京大学出版社2000年3月版,第216页。
②赖早兴:《刑法平等论》,法律出版社2006年12月版,第150页。
③参见《北京市第二中级人民法院(2005)二中刑终字第1148号裁定书》,北大法意网转载。本案的基本案情为:被告人贾秀军于1997年11月起担任北京市朝阳区环境保护局副局长,先后负责管理科、审批科以及监察队等部门的工作。1999年期间,被告人贾秀军通过他人介绍结识了从事煤炭销售的李某。后贾应李某的要求,利用其职权为李联系了两家用煤单位。李为了表示对贾的感谢,于2002年2月间给予其现金人民币20万元。在贾的授意下,李于同年2月9日将上述人民币20万元交给贾之妹贾秀文,由贾秀文以贾秀文个人名义存入银行。同年7月28日,李某将上述款项从贾秀文处取走。2004年8月间,李某因涉嫌偷税被司法机关审查期间主动交待了其给予贾秀军等人“好处费”的事实。在司法机关对此事进行调查期间,贾秀军于2005年4月21日向检察院投案。
①参见最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选》2002年第3辑(总第41辑),人民法院出版社2003年4月版,国家信息中心“国家法规数据库”转载,法规分类号:115112002006。本案的基本案情为:1999年12月6日晚11时许,被告人谢立强起身入厕,见陌生人史某(男,16岁,送奶员)骑自行车从其门口经过,认为其形迹可疑,遂尾随其后查看。见史向前骑至一拐角处,将自行车停靠在该处路灯下,右向拐进小弄,至一家门口,用手开门旁的窗户。谢跟至史身后约五、六米处停下,问史是干什么的,史答:“你管我是干什么的!”谢听后未作声,返身至一邻居家,对邻居讲“有贼,快跟我去捉贼!”并从门后取得一根晾衣用的铁杈返回现场,见史江淮正欲推自行车离开,遂用铁杈向史头部打去,正击中史的嘴部,致史7颗牙齿脱落。随后赶至的邻居认出史系送奶员,谢也发现了自行车倒下后从篓筐中散落在地的牛奶瓶,才明白史的身份。经法医鉴定,史已构成重伤。案发后,谢赔偿了史经济损失1万元。无锡市北塘区法院于2001年4月29日,以过失致人伤害罪判处谢立强有期徒刑1年。宣判后,无锡市北塘区检察院以一审判决认定罪名不当为由抗诉,认为应以故意伤害罪定罪,当处3年以上10年以下有期徒刑。无锡市中级法院于2001年7月9日作出判决:维持一审判决的定性部分,撤销量刑部分,改判有期徒刑1年,缓刑1年。
②参见最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编:《刑事审判案例》,法律出版社2002年11月版,第87—91页。本案的基本案情为:1998年3月2日19时许,广东省中山市“虫草公司”员工刘某与王某途径本公司大门外时,遇见本厂女工、同乡郭某与被害人蒋某正在争吵,便前去质问并动手殴打蒋,引起互殴。随之闻讯赶来的被告人井某(系郭某丈夫)等4人手持铁水管等工具也参与殴打蒋,迫使蒋逃至附近的部队院内躲藏。此时,何某、迟某也赶来,与前述刘、王、井将蒋搜出、殴打,并共同将蒋押往虫草公司。途中,遇到强来解救蒋的同乡李俭、欧海等10人,蒋寻机脱身,刘、王、井、何、迟等退入本公司大院。蒋及其同乡则聚集到虫草公司门前,要求交出打人凶手,双方发生争吵并隔着电动栅栏门使用铁水管、木棍等工具互相乱扔乱捅,形成对峙局面。其间,虫草公司财务总监姚某与蒋的表姐夫邹某均力劝但未奏效。被告人李小平闻讯赶至现场劝解,仍未奏效。当蒋等人猛砸大门并砸烂一辆停放于门外的自行车时,李小平指使本公司员工:“冲出去打,把他们抓起来”。该公司的数十名员工手持铁水管、木棍等工具一涌而出,追打见状四散逃跑的蒋、欧等人。欧被打伤后逃脱,蒋逃至虫草公司大门外约50米时,被拽住殴打至不能动弹,后经医院抢救无效死亡。经法医鉴定,蒋系被他人用钝器打击左腰部致脾脏破裂出血性休克死亡;欧系轻伤。案发后,虫草公司向被害人蒋的家属赔偿10万元,被告人李小平个人赔偿5万元。中山市中级法院一审判处被告人李小平等3人有期徒刑11年,判处刘某等被告人有期徒刑10年;对犯罪时不满18周岁的被告人王某,减轻处罚,判处有期徒刑6年。广东省高级法院以一审未认定本案起因是由被害访引起,以及在双方对峙过程中多人出面劝阻等情节,且根据本案的特殊情况,对李小平等8人适用酌量减轻,改判上诉人李小平、原审被告人王某有期徒刑3年,改判其他上诉人或原审被告人有期徒刑5年或6年,并依法报请最高法院核准。
①从这种意义上来说,阮齐林先生从最高法院对本案不予核准的理由“……在法定刑以下减轻处罚量刑不当,应予纠正”得出结论:从最高法院的裁定的理由看,对其不予核准,似乎是因为,根据案情,对李小平在法定刑之内判处刑罚,并非显失公平的判断是有道理的。当然,阮先生也注意到了本文前引《刑事审判参考》中所载“裁判理由”。(参见阮齐林:《中国刑法上的量刑制度与实务》,法律出版社2003年9月版,第75页)
②参见《刑事审判参考》2002年第3辑(总第26辑),法律出版社2002年8月版,第45—50页;最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选》2003年第3辑(总第45辑),人民法院出版社2004年4月版,国家信息中心“国家法规数据库”转载,法规分类号:115112003053。本案的基本案情为:2000年春节后的一天,被告人程乃伟到河南省博爱县某村其舅父程会生家玩时偷走了一个传呼机,受到程会生的指责。程会生后将此事告诉了村里其他人,程乃伟觉得无脸见人,遂产生了报复其舅父的动机。同年3月6日11时45分,程乃伟租用“面的”车到程会生之子程明聪(10岁)就读的学校将放学的骗上车拉走。路上,程乃伟给其舅打电话说:“聪聪在我这里,你把我逼急了。限你两个小时内,将6千元钱送到温博公路,由北向南走,我能看见你。不要报警,如报警,就往坏处想!”程乃伟给程明聪买了一些小食品之后,开车到一村附近等候,程会生则随即报了警。程乃伟的父亲程有财获悉后与公安人员一起赶到现场。其时,程乃伟和程明聪正在车上打扑克。程有财走到“面的”车边,搂住了程乃伟的脖子。程乃伟见有公安人员,就把一块碎碗片放在程明聪的脖子上说:“你们不要过来,过来我就杀了他!”在其父夺碗片时,程乃伟划伤了程明聪的脖子(表皮伤0.05×3.5CM),公安人员随即将程乃伟抓获。博爱县法院判处被告人程乃伟有期徒刑11年。宣判后被告人上诉。焦作市中级法院认为本案不同于一般绑架犯罪,被绑架的对象系被告人的表弟,且事出有因,一审量刑过重,因此对程适用酌量减轻,改判有期徒刑5年,并报河南省高级法院复核。高级法院认为本案被告人程乃伟的犯罪情节、犯罪手段一般,没有造成损害后果,同意二审法院的判决,并报最高法院核准。
①参见北京市高级人民法院编:《北京法院名案判解》,法律出版社2001年11月版,第193—195页;《北京市高级人民法院(2000)高刑核字第40号裁定书》,国家信息中心“国家法规数据库”转载,法规分类号:115112001015。本案的基本案情为:被告人刘玉华与其夫郭某于1996年9月协议离婚,离婚后双方仍经常在一起共同生活。1998年12月10日,刘玉华趁前夫外出之机,用郭放在家中的钥匙打开郭床下的木箱,将郭的存折(凭密户)及身份证盗走。次日,刘用郭和自己的身份证到银行将该存折挂失,后又将存折内的人民币12.4万元全部取出,并以自己的名义存入银行。同年12月19日,郭发现自己的存折丢失后,曾多次问过刘是否拿了存折,但刘一直不承认。后郭通过银行查询,得知存折内的款项已被刘玉华取走,遂报案。12月24日,刘被公安机关查获,赃款被全部起获。北京市海淀区法院于1999年9月10日以盗窃罪判处刘玉华有期徒刑10年,剥夺政治权利2年,并处罚金2千元。刘玉华上诉。北京市第一中级法院于1999年12月1日以盗窃罪,在法定刑以下改判处有期徒刑3年,缓刑5年,并处罚金2千元。
②参见最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选》2001年第3辑(总第37辑),人民法院出版社2002年1月版,国家信息中心“国家法规数据库”转载,法规分类号:115112001022;《最高人民法院公报》2000年第6期,北大法意网转载。本案的基本案情为:1998年2月1日晚10时许,被告人李建贵的胞兄李建军在本组村民郭某家饮酒时,因琐事与同村人温某发生口角,被温打了一拳。李建军回家叫李建贵帮他打架,说“我在酒桌上为你要欠款(温欠李建贵人民币150元),温不给,还打了我,你要为我争面子。”李建贵即跟随李建军去郭某家。在郭家门外,李建贵拣起两块砖头,进入郭家后,见温手握一空酒瓶,即将一块砖头向温掷去,砸在温的脸上,致温受轻微伤。郭某见状上前将李建贵拦住,向他说明先前是因李建军的过错,温才打了李建军。李建贵听后转而斥责李建军,说“都是你的错,你还不赶快回家。”此时李建军已醉酒,不听劝说,继续与人争吵。李建贵羞怒之下将另一块砖头掷向李建军,恰巧击中李建军的头部。之后,李建贵等人即搀扶着李建军回家休息。次日早晨7时许,李建军被发现已经死于家中。经法医鉴定:李建军因受钝器作用,致急性硬脑膜下血肿,引起呼吸衰竭而死亡。案发后,被告人李建贵的认罪态度好,真诚悔罪,被告人所在地的村民联名写信反映被告人平日表现良好,被捕后其父因心脏病发作而死亡,家中只剩一个弱智的母亲和正在读书的未成年弟弟,生活确实困难,请求法院从轻判处。新疆自治区昌吉市法院以故意伤害(致人死亡)罪,判处李建贵有期徒刑3年,缓刑5年。最高法院的核准理由为:“被害人在案件起因上有一定过错,李建贵是在劝阻被害人停止酒后滋事而遭被害人拒绝的情况下作案,故意伤害的手段、情节一般,主观上对伤害结果所持的放任态度情节轻微,且犯罪后真诚悔罪”。
①参见《刑事审判参考》2005年第5集(总第46集),法律出版社2006年4月版,第15—18页;《中国审判案例要览》,北大法意网转载。本案的基本案情为:2004年10月,被告人徐钦朋与他人合资经营该村明选石料厂后,在没有办妥工商营业执照和有关证件的情况下,为开采山石,让其外甥先后两次非法购买炸药288公斤、雷管700枚、导火索130余米,除开采山石用去部分外,案发后,公安机关从明选石料厂查获炸药219公斤、雷管503枚、导火索30米。徐辩称其购买炸药是因生产所需,经查证属实。安徽省淮北市杜集区法院以非法买卖爆炸物罪,在法定刑以下判处徐钦朋有期徒刑3年,缓刑4年。最高法院的核准理由为:“鉴于被告人徐钦朋购买爆炸物确因生产所需,未造成严重社会危害,且归案后认罪态度较好,有悔改表现”。
②参见《刑事审判参考》2006年第2辑(总第49辑),法律出版社2006年6月版,第26—31页;北大法意网转载。本案的基本案情为:被告人洪志宁与曾某均在福建省厦门市轮渡海滨公园内经营茶摊,二人因争地界曾发生过矛盾。2004年7月18日17时许,与洪志宁同居的女友刘某酒后故意将曾茶摊上的茶壶摔破,并为此与曾的同居女友方某发生争执。正在曾茶摊上喝茶的陈某(男,48岁)上前劝阻,刘认为陈有意偏袒方,遂辱骂陈,并与之扭打起来。洪志宁闻讯赶到现场,挥拳连击陈的胸部和头部,陈被打后追撵洪志宁,追出二三步后倒地死亡。洪志宁逃离现场,后到派出所轮渡执勤点打探消息时,被公安人员抓获。经鉴定,陈系在原有冠心病的基础上因吵架时情绪激动胸部被打、剧烈运动及饮酒等多种因素影响,诱发冠心病发作,管状动脉痉挛致心跳骤停而猝死。福建省厦门市中级人民法院认为,洪志宁的行为构成故意伤害罪,其在刑满释放后5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪,系累犯,应从重处罚。鉴于被告人洪志宁归案后能坦白认罪,且考虑被害人原先患有冠心病及心肌梗死的病史,其死亡原因属多因一果等情节,可以从轻处罚.。判处洪志宁有期徒刑10年6个月。宣判后,洪志宁上诉。理由为:其只实施了一般的殴打行为,原判定罪不准;被害人死亡与其只打二三拳没有关系,不应负刑事责任。福建省高级法院经审理认为:原判认定事实清楚,证据确实、充分,定罪准确。被告人洪志宁系累犯,依法应从重处罚。鉴于本案的特殊情况,原判对洪志宁的量刑过重,与其罪责明显不相适应,可在法定刑以下予以减轻处罚。据此,撤销厦门市中级法院刑事判决中对洪志宁的量刑部分,以洪志宁犯故意伤害罪,在法定刑以下判处有期徒刑5年。最高法院的核准理由为:“被害人患有严重心脏疾病,洪志宁的伤害行为只是导致被害人心脏病发作的诱因之一”。
③最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选》2004年刑事专辑,人民法院出版社2005年6月版,第517—521页;国家信息中心“国家法规数据库”转载,法规分类号:115112004092。本案的基本案情为:1995年至1999年1月,被告人吴洪照在担任南通邮电局副局长、南通邮政局副局长期间,利用分管基建的职务之便,在数项工程建设中,同意使用“永利公司”提供的建材、卫生洁具等材料,并为该公司协调借款60万元。1999年3月,永利公司在淮阴市成立了“南方市场”。在市场成立过程中,吴洪照应原永利公司经理、时任南方市场董事长的倪某之约,在工余时间参与对南方市场的考察、论证、选址、购买土地价格的谈判,并为南方市场在争取工商、税收优惠政策等方面做了工作。1999年夏季的一天,吴洪照在办公室收受倪送的南方市场人民币10万元的出资证明。1995年4月至1997年5月,吴洪照利用职务之便,为3家施工单位承接工程谋取利益,4次收受施工单位季某等人所送贿赂款共计人民币2.3万元。江苏省南通市中级法院一审判处吴洪照10年有期徒刑。吴洪照上诉。江苏省高级法院以原审判决量刑不当为由,适用酌量减轻,改判处5年有期徒刑。最高法院的核准理由为:“鉴于吴洪照收受的贿赂中有10万元的出资证明系干股,还不是实得利益,且有支付劳务的因素,并且吴洪照在侦查阶段具有坦白交代的情节”。
④参见《刑事审判参考》2003年第2辑(总第31辑),法律出版社2003年6月版,北大法意网转载。本案的基本案情为:1994年,上海力劲公司通过香港力劲公司在境外购买钢材,上海力劲公司董事长刘某与被告人许善新商定以低报价格的方法向上海海关申报钢材进口。许指使本公司报关员颜某用低报价格的方法具体操作报关事宜。颜按照许的指示,要求香港方面在开具钢材销售真实发票之外,开具低价发票给上海力劲公司,颜持该低价发票等单证向海关申报钢材进口。1994年5月至1995年7月,通过上述方法,上海力劲公司报关进口钢材12批,共计偷逃应缴税额117万余元。此后,许某接替颜担任上海力劲公司报关员,按照许的指使,继续以低报价格的方法报关进口钢材,从1996年5月至1998年8月,上海力劲公司报关进口了15批钢材,共计偷逃应缴税额218万余元。综上,许指使下属采用低报价格的手段,为上海力劲公司走私进口钢材27批,共计偷逃应缴税额336万余元。上海市第一中级法院于2002年4月2日认定许善新犯走私普通货物罪,判处有期徒刑10年,与因犯职务侵占罪被判处有期徒刑5年、没收个人财产1万元并罚,决定执行有期徒刑13年,没收个人财产1万元。宣判后,许善新上诉。上海市高级法院于2002年11月4日部分撤销一审判决,认定许善新犯走私普通货物罪,在法定刑以下判处有期徒刑5年,与因犯职务侵占罪被判处有期徒刑5年,没收个人财产1万元并罚,决定执行有期徒刑8年,没收个人财产1万元。最高法院的核准理由为:“许善新检举上海力劲公司走私犯罪,却否认其自身参与犯罪。许善新的行为不构成立功,但对本案的侦破起了重要作用,对其可以在法定刑以下处罚。”
①参见最高人民法院刑事审判第二庭编:《经济犯罪审判指导》2004年第4辑(总第8辑),人民法院出版社2005年4月版,第13—18页;北大法意网转载。本案的基本案情为:2001年7月和2002年5月,被告人刘昌华、甘顺远和王杰先后到吴天荣、吴建琴夫妇在拉萨市开办的家具店做雇工。3人的身份证件被扣押,被迫长期超时工作,经常受到吴建琴的辱骂。刘、甘还被拖欠近1年的工资共计人民币3000余元。为此,刘曾于2002年5月诉至当地劳动争议仲裁机构请求解决,但经调解未果。同年6月13日下午,王提出报复老板娘吴建琴,刘、甘均同意并表示届时抢回被拖欠的工资。次日凌晨2时许,趁吴天荣外出未归,王将该家具店工人朱金福用毛巾勒住脖子按倒在地,刘、甘对朱殴打。随后,王、刘、甘先后进入吴建琴夫妇共同居住的卧室,对吴建琴进行殴打。刘手持雕花刀逼问吴建琴后,甘将吴衣服口袋中的1.25万元拿走。3人还抢得相机1部、手表1块、望远镜1部和密码箱1只。刘向吴建琴索要被扣押的身份证件未果。3人将吴建琴、朱金福捆绑后逃离现场。次日,3人被公安机关抓获,除望远镜和密码箱外的赃款、赃物已追缴。经法医鉴定,吴建琴、朱金福损伤程度均为轻微伤。西藏自治区拉萨市中级法院经审理认为:三被告人的行为构成抢劫罪。其中,王杰提议抢劫,并积极实施犯罪,在本案中起了主要作用,系主犯。根据本案“入户抢劫”、“抢劫数额巨大”的量刑情节,依法应在有期徒刑10年以上判处刑罚。刘、甘在本案中起辅助作用,均系本案从犯,应依法减轻处罚。三被告人经常受被害人辱骂、超时工作、拖欠劳务工资等情况属实,但该情节系酌定从轻处罚情节。与97刑法第63条第2款中的“特殊情况”含义不符,不应对三被告人均在法定刑以下减轻处罚。于2003年7月16日判决王杰11年有期徒刑,刘昌华7年有期徒刑,甘顺远7年有期徒刑;均并处罚金2千元。一审宣判后,三被告均上诉。王杰辩称:一审判决未充分考虑被害人的过错责任,被害人过错是导致本案发生的重要原因,且自己等人与雇主一同居住在家具店内,同室饮居,不构成“入户抢劫”;刘昌华辩称:自己只想抢回属于自己的劳动报酬,并非以非法占有为目的,故不构成抢劫罪;甘顺远辩称:一审判决没有法律依据,且判决过重。西藏自治区高级法院经审理认为:三被告的行为构成抢劫罪,且属数额巨大;三被告人均参与了共谋,并积极实施了抢劫犯罪,故可不分主从。一审判决认定本案被告人的行为构成“入户抢劫”不当;此外,考虑到本案所抢劫的钱财中还包括本案被告人的合法劳动报酬,因此在计算抢劫数额时应将三被告人应得的工资收入3787.6元从中予以扣除。我国劳动法对于保障劳动者享有的劳动权利、取得劳动报酬的权利和方式以及休息休假的权利均作出了明确的规定,但本案被害人吴建琴及其丈夫吴天荣无视劳动法的规定,肆意长期拖欠本案被告人的工资,并让被告人每天长时间超时工作,双休日不给休息,节假日基本也不让休息,又不按规定支付相应的劳动报酬,同时还违法扣押被告人的身份证,严重违反了有关法律规定,极大地侵害被告人的合法权益。更为严重的是,当有关部门接到投诉责令其整改后,阳奉阴违拒不执行,不能不说是本案发生的重大诱因。鉴于本案被害人吴建琴及其丈夫的行为存在重大过错责任,对激化矛盾负有直接责任,被告人的作案动机又是出于报复吴建琴的虐待以及为了索回自己被无理拖欠的工资,主观恶性不大,作案手段一般,尚未造成严重后果,本案三名被告人不具有法定的减轻处罚情节,但是根据本案上述情况,对三被告人在法定刑以下判处刑罚较适当。一审判决认定的基本事实清楚,证据确实充分,定罪准确,但量刑不当,应予纠正。于2003年10月23日判决王杰有期徒刑5年,刘昌华有期徒刑4年,甘顺远有期徒刑4年;均并处罚金1千元。最高法院的核准理由为:“鉴于被害方扣押三被告人身份证件、迫使其长期超时工作并故意拖欠工资是引发本案的重要原因,且三被告人作案未造成其他严重后果”。
②参见《最高人民法院公报》2005年第5期,北大法意网转载。本案的基本案情为:2003年10月23日,被告人黄保根为了给其有残疾的哥哥维修房屋,让被告人查某帮其购买炸药,用于上山炸石头,查答应帮忙。此后,查利用在石料厂从事放炮工作的便利,从领取的岩石型粉状乳化炸药中将12公斤炸药带回家。同年10月27日晚,黄到查家取炸药后,付给查人民币100元。黄携带炸药回家的途中被公安机关抓获。安徽省铜陵市狮子山区法院于2004年3月3日以非法买卖爆炸物罪,判处两被告有期徒刑10年,剥夺政治权利1年。宣判后,查从余、黄保根均上诉。铜陵市中级法院于2004年5月31日,在法定刑以下判处查从余有期徒刑3年;在法定刑以下判处黄保根有期徒刑3年,缓刑3年。最高法院的核准理由为:“鉴于查从余、黄保根确因生活所需非法买卖炸药,没有造成严重社会危害,经教育确有悔改表现”。
③参见《最高人民法院公报》2005年第8期,北大法意网转载。本案的基本案情为:2002年3月8日,被告人王海生与被害人夏秀兰两家因琐事发生口角后,王海生与其兄、弟三人到夏秀兰家西边土坎上与在自家院中的夏秀兰等对骂。当夏秀兰从院中爬上梯子骂王海生时,王海生用土块、砖块向正在梯子上的夏秀兰投掷,导致夏秀兰从梯子上坠地,致蛛网膜下腔、大脑、脑干出血死亡。。河北省石家庄市中级法院于2003年1月26日,以故意伤害罪,判处王海生有期徒刑10年,剥夺政治权利3年;赔偿附带民事诉讼原告人经济损失5千元。宣判后,王海生上诉。河北省高级法院于2003年9月11日作出裁定:撤销原判,发回重审。石家庄市中级法院于2003年11月7日以故意伤害罪判处王海生有期徒刑10年,剥夺政治权利2年;赔偿附带民事诉讼原告人5千元。宣判后,王海生再次上诉。河北省高级法院于2004年6月24日以故意伤害罪,在法定刑以下改判王海生有期徒刑3年。最高法院的核准理由为:“鉴于被告人王海生主观恶性较小,伤害手段一般,犯罪情节轻微”。
①参见《最高人民法院公报》2007年第1期,北大法意网转载。本案的基本案情为:2005年1月20日9时许,被告人杨逸章在其堂叔的房屋旁边,发现拾荒者田某的编织袋内有堂叔家的一张旧渔网,即持木棍殴打田,致田手臂、右肩等部位多处散在软组织挫伤,挫伤面积217CM2。田受伤后经送医院抢救无效于次日8时死亡。经法医鉴定,田生前患晚期门脉性肝硬化、巨脾症、冠心病等严重疾病,在遭受外伤等诱因的作用下引起与肝脏连结的腹膜撕裂出血休克死亡。福建省龙海市法院以故意伤害罪,在法定刑以下判处杨逸章有期徒刑6年,并判赔偿田玉宏等人经济损失人民币7万6503.43元。最高法院的核准理由为:“鉴于被害人死亡的主要原因是其生前患有严重疾病,杨逸章的伤害行为只是被害人死亡的诱因。杨逸章不应对被害人的死亡结果负全部责任。”
②阮齐林先生曾对“李小平等人故意伤害案”、“刘玉华离婚后盗窃其前夫的巨额存款案”和“李建贵故意伤害其兄致死案”进行分析后认为,前两判决反映了判例的基本立场,而后者不代表判例的立场。(阮齐林:《中国刑法上的量刑制度与实务》,法律出版社2003年9月版,第77页)限于其分析素材的局限性,其结论在今天看来是值得商榷的。
③最高人民检察院刑法修改研究小组1997年1月27日《对〈中华人民共和国刑法(修订草案)〉的修改意见》,载高铭暄、赵秉志编:《新中国刑法立法文献资料总览(下)》,中国人民公安大学出版社1998年1月版,第2644页。
①如笔者的理解不谬,陈兴良先生就持此种观点。参见陈兴良:《许霆案的法理分析》,《人民法院报》2008年4月1日,第5版。
②97刑法第63条第2款中虽然没有出现“判处法定刑的最低刑还是过重的”的表述,但笔者认为这可能是出于立法简洁性的考虑,而不能表明适用条件的实质改变。
③我国97刑法中没有其他国家和地区刑法中广泛存在的、类似于台湾地区刑法第57条的规定,这属于立法缺陷。这种所谓“酌定情节非法定化”的弊端早已为学界所认识,相关讨论可参见,陈炜:《量刑情节研究》,武汉大学2005年博士学位论文,第110—113页;房清侠:《酌定情节非法定化的反思》,《河北法学》2001年第4期,第38—41页。
①《刑事审判参考》2002年第3辑(总第26辑),法律出版社2002年8月版,第49—50页。
②参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学(第三版)》,北京大学出版社、高等教育出版社2007年1月版,第361页;张明楷:《刑法学(第三版)》,法律出版社2007年8月版,第498页。
③但陈兴良先生似乎对此也有不同的意见,详见后文的论述。
④何秉松主编:《刑法教科书(第二次修订版)》,中国法制出版社1995年,第442—446页。转引自马克昌主编:《刑罚通论》,武汉大学出版社1999年4月第2版,第342—343页。需要指出的是,周光权先生在论著中曾将“罪名说”和“条文说”作为两种不同的观点进行介绍道:“罪名说认为,法定刑是某个罪名的整个量刑幅度,不论某罪有几个量刑幅度,减轻处罚都是指在整个法定刑的最低限度以下判处刑罚。条文说则主张,同一罪名根据不同的犯罪情节,可能在不同条文规定不同的刑罚幅度。因此,某罪的法定最低刑应以‘条’的规定为基本单位,而不宜按罪名跨条并计。①”其中的注释“①参见杨春洗等:《刑法总论》,北京大学出版社1981年版,第251页。”但笔者经查杨春洗等《刑法总论》一书,并没发现有此等论述。周先生所谓“罪名说”、“条文说”从何所出,笔者也不得而知。
①参见马克昌主编:《刑罚通论》,武汉大学出版社1999年4月第2版,第343—344页;蒋明:《量刑情节研究》,中国方正出版社2004年6月版,第208—209页;胡学相:《量刑中减轻处罚和免除处罚的适用》,《人民司法》2004年第8期,第38—39页。
②马克昌:《犯罪构成的分类》,《法学》1984年第4期,第14页。
③参见何秉松主编:《刑法教科书(根据1997年刑法修订·上卷)》,中国法制出版社1997年12月版;何秉松主编:《刑法教科书(2000年修订·上卷)》,中国法制出版社2000年6月版。
④由于其仍具有学术史的意义,而且确实是个需加以注意的问题,因此本文也对其进行介绍。
⑤最高人民法院研究室1990年4月27日《关于如何理解和掌握“在法定刑以下减轻”处罚问题的电话答复》中表示:“应当在法定刑以下判处刑罚”中的“法定最低刑”,是指根据被告人所犯罪行的轻重,应当分别适用的刑法规定的不同条款或者相应量刑幅度。具体来说,如果所犯罪行的刑罚,分别规定由几条或几款时,即以其罪行应当适用的条或款作为“法定刑”;如果是同一条文,有几个量刑幅度时,即以其罪行应当适用的量刑幅度作为“法定刑”;如果只有单一的量刑幅度,即以此为“法定刑”。
①参见张军、姜伟、郎胜、陈兴良的对谈“量刑中的酌情减轻处罚”(载张军等:《刑法纵横谈(增订版·总则部分)》,北京大学出版社2008年1月版,第404页)中陈兴良先生发表的意见。需要说明的是,陈先生在专著《规范刑法学》(中国政法大学出版社2003年8月版,第230页)中的观点似乎与此不同,在此书中,陈先生曾言“……法定最低刑在只有一个罪刑单位的条文中,是指本条的最低刑。”如果笔者没有理解错的话,其“一个罪刑单位”即指一个量刑幅度。
②正如最高法院的张军同志对此评论的:“……理论上是精确的,但实践中无法操作,这就麻烦了……根据你(即陈兴良——引者注)刚才设计,要让法官在死刑和无期徒刑这个档次只能确定一个,然后再决定减轻,实际上他做不到,所以就不精确,不精确那就是不科学,这就可能变成了一个错误裁判。”(张军等:《刑法纵横谈(增订版·总则部分)》,北京大学出版社2008年1月版,第405页)
③根据实务部门的同志介绍,司法实践中甚至出现了将各量刑幅度内的各刑种、格度都单独作为法定刑对待的做法,如将杀人罪的“法定刑”视为死刑、无期徒刑、10年以上有期徒刑、3—10年有期徒刑四种。(黄敏:《对刑法中“法定刑以下减轻刑罚”的解读与评价》,《检察实践》2005年第3期,第88页)这当然应该否定。
④有的学者没有将死刑作为法定最低刑的一种(例如,蒋明:《量刑情节研究》,中国方正出版社2004年6月版,第211—212页),笔者认为在绝对死刑规定的情况下,死刑具有法定最高刑和法定最低刑的双重身份。而实务部门的黄敏同志提出,结合刑法第50条对于死缓犯减刑的规定,以及第69条关于数罪并罚的规定,应将有期徒刑的上限“15年”也作为一个刑格等级,笔者认为这种意义上的刑格概念已经与本文所谓有别了。(黄敏:《对刑法中“法定刑以下减轻刑罚”的解读与评价》,《检察实践》2005年第3期,第88页)
①参见周振想:《刑罚适用论》,法律出版社1990年12月版,第279页;侯国云主编:《中国刑法学》,中国检察出版社2003年8月版,第296页;叶小琴:《量刑情节的适用与完善》,载《武大刑事法论坛(第二卷)》,刘明祥主编,武汉大学出版社2005年9月版,第187页。
②樊凤林:《刑罚通论》,中国政法大学出版社1994年2月版,第417—418页。
③张明楷:《刑法学(第三版)》,法律出版社2007年8月版,第430页。另需注意的是,邱兴隆先生提出:“在个罪只具有一个应予减轻情节的情况下,对个罪的减轻只能在其所属法定格的下格内量刑,而不能跳格减轻量刑……这是因为,凡规定有三格以上法定刑的种罪,均至少是以长期徒刑作为上格法定刑的较严重的种罪,而属其上格的个罪,无疑是基本情节特别严重的个罪,正如只有数额特别巨大的盗窃才属应处上格法定刑的盗窃罪一样。而仅据具有减轻情节便对基本情节特别严重的个罪越过中格法定刑在下格法定刑量刑,必然使基本情节属种罪中特别严重的重罪量刑轻于所有基本情节在这种罪中居中的中罪而与基本情节属种罪中居轻的轻罪量刑相同,以致重罪轻罚”。(邱兴隆:《刑罚理性导论——刑罚的正当性原论》,中国政法大学出版社1998年6月版,第426页)邱先生所谓的“法定格”应该就是刑法理论中通常所谓的“法定刑幅度”。其主张实际上也暗含了在总体上减轻刑罚不以一格为限的判断。
①正如赵秉志先生指出的:“一审原审判处无期徒刑显属过重,而重审改判为5年有期徒刑,又显属矫枉过正,量刑过轻……许霆案中法官在运用现有刑法制度灵活纠偏时没有把握好合理的度,直接由无期徒刑大幅度地改判为5年有期徒刑……是极不严肃的……势必会加剧民众对法律和司法的不信任,也将对“法制统一”原则造成严重冲击。如果裁量刑罚,并非依据法律和具体案情以及司法规律,而仅仅受舆论关注度的大小左右,那么不论许霆案的改判是否实现了实质正义,都难称是司法甚至是法律的胜利,这对于法治社会的建设显然是无益的。”参见赵秉志:《关于许霆案件法理问题的思考》,京师刑事法治网,http://www.criminallawbnu.cn/criminal/info/showpage.asp?pkID=16978,2008月5月27日访问。
②所谓补正解释,“即在刑法文字发生错误时,统观刑法全文加以补正,以阐明刑法真实含义的解释方法……在刑法解释中,补正解释不意味着将刑法没有明文规定的犯罪解释为犯罪,这是罪刑法定原则所决定的。”(张明楷:《刑法学(第三版)》,法律出版社2007年8月版,第38页)1990年4月27日最高人民法院研究室《关于如何理解和掌握“在法定刑以下减轻”处罚问题的电话答复》中也明确了:“在法定刑以下减轻处罚,应是指低于法定刑幅度中的最低刑处罚。”
③陈兴良先生在著作中表示,减轻处罚“一般不能变更为免除处罚。”这种表述似乎为免除处罚留下了余地。见陈兴良:《规范刑法学》,中国政法大学出版社2003年8月版,第230页。
④这也是不少学者早已提出的,例如樊凤林《刑罚通论》(中国政法大学出版社1994年2月版,第418页)中就已提出。但如前文已述,有的学者认为第37条不是独立的免刑理由,如果持这种观点,减轻处罚无处可减时,仍然需要免除处罚,否则是对被告人不利的,而不能以不存在法定的免除理由而拒绝。
⑤根据苏惠渔等先生在论著中的介绍,有学者认为减轻处罚不能变更刑种,但其文没有注明出处,笔者也尚没有查找到主张此种观点的文献,但可以推测,此种观点即使存在,也仅为极少数学者所主张。参见苏惠渔等:《量刑方法研究专论》,复旦大学出版社1991年4月版,第117页。
①张明楷:《刑法学(第三版)》,法律出版社2007年8月版,第430页。
②此系姜伟同志的观点。参见张军、姜伟、郎胜、陈兴良:《量刑中的酌情减轻处罚》,载张军等:《刑法纵横谈(增订版·总则部分)》,北京大学出版社2008年1月版,第401页。
③参见高铭暄、马克昌主编《刑法学(最新修订)》,中国法制出版社2007年4月第2版,第313页。
④参见张明楷:《刑法学(第三版)》,法律出版社2007年8月版,第430页。另可参见,周振想:《刑罚适用论》,法律出版社1990年12月版,第279页;蒋明:《量刑情节研究》,中国方正出版社2004年6月版,第210—211页;王玮:《量刑实践中存在的若干问题及对策》,《中国刑事法杂志》2000年第4期,第35—36页。
⑤另需指出,有学者实际上将本文所谓“减轻的幅度”和“减轻至何种程度”两个问题合并进行了论述,提出了“有限制的减轻处罚空间”,具体主张为:“减轻处罚应当根据法定最低刑的高低而确定不同的底线:(1)法定最低刑为死刑的,减轻处罚的底线拟以10年有期徒刑为当;(2)法定最低刑为无期徒刑和10年以上有期徒刑的,减轻处罚的底线拟以7年有期徒刑为当;(3)法定最低刑为10年有期徒刑的,减轻处罚的底线拟以3年有期徒刑为当;(4)法定刑最低为7年有期徒刑的,减轻处罚的底线拟以6个月有期徒刑为当;(5)法定刑为5年和3年有期徒刑的,减轻处罚不受限制。”(高铭暄、马克昌主编:《刑法学(第三版)》,北京大学出版社、高等教育出版社2007年1月版,第294页)
①邱兴隆:《关于惩罚的哲学:刑罚根据论》,法律出版社2000年12月版,“题记”。
②例如,高铭暄、赵秉志:《中国刑法立法之演进》,法律出版社2007年6月版,第81页。对此修改持肯定态度的至少还有,陈兴良主编:《刑事法总论》,群众出版社2000年1月版,第177—178页。
①参见高铭暄、马克昌主编:《中国刑法解释》,中国社会科学出版社2005年8月版,第778页;岳龙海、李长龙:《简述酌定减轻情节的性质和适用》,《法学天地》1997第5期,第12页。
②参见蒋熙辉:《论特别减轻制度》,载《刑事法判解》(第3卷),陈兴良主编,法律出版社2001年2月版,第79页。
①参见最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选》2001年第3辑(总第37辑),人民法院出版社2002年1月版,国家信息中心“国家法规数据库”转载,法规分类号:115112001022;《最高人民法院公报》2000年第6期,北大法意网转载。
②参见最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选》2002年第3辑(总第41辑),人民法院出版社2003年4月版,国家信息中心“国家法规数据库”转载,法规分类号:115112002006。
③张军:《刑法总则适用的几个问题》,载《严厉打击危害社会秩序犯罪法律适用指导》,最高人民检察院公诉厅、公安部刑事犯罪侦查局编,中国检察出版社2002年2月版,第59页。
④参见国务院新闻办2005年10月19日发表:《中国的民主政治建设》白皮书,人民网,http://politics.people.com.cn/GB/1027/3783369.html,2008年5月8日访问。
⑤参见张军、姜伟、郎胜、陈兴良:《量刑中的酌情减轻处罚》,载张军等:《刑法纵横谈(增订版·总则部分)》,北京大学出版社2008年1月版,第393页。
①张军:《刑法总则适用的几个问题》,载《严厉打击危害社会秩序犯罪法律适用指导》,最高人民检察院公诉厅、公安部刑事犯罪侦查局编,中国检察出版社2002年2月版,第59页。
②姜伟在与陈兴良等先生的对谈中提到“现在中国的情况是一放就乱,一统就死”。(张军、姜伟、郎胜、陈兴良:《量刑中的酌情减轻处罚》,载张军等:《刑法纵横谈(增订版·总则部分)》,北京大学出版社2008年1月版,第396页)
③参见陈兴良:《宽严相济刑事政策研究》,《法学杂志》2006年第2期,第28页。
①参见廖春恒:《刑法第59条第2款的适用初探》,《广西法学》1995年第Z1期,第39页。该论者另外指出,在20个案件中,对理由的说明不充分的又有10件,占50%,并举“梁义华、农格军盗窃案”为例进行说明:梁义华、农格军两犯,盗窃作案20起,盗窃财物价值分别为4048元和3554元,作案手段撬门破锁。判决适用79刑法第152条、第59条第2款,判处两人3年有期徒刑。理由是:(1)大部分赃物已追缴;(2)实际损失500元(即未缴回部分);(3)盗窃财物有700元的价值属于未遂;(4)主动退赃430元;(5)如实供认。论者认为,上述5个理由只有后3个酌情情节构成从轻处罚情节,而两案犯以撬门破锁手段盗窃作案20起,则属从重处罚情节。根据这些具体情况,对两罪犯按刑法第152条的规定并不重。因此,该案适用79刑法第59条第2款的理由不充分。(第39—40页。附79刑法第152条:惯窃、惯骗或者盗窃、诈骗、抢夺公私财物数额巨大的,处5年以上10年以下有期徒刑;情节特别严重的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产。)但笔者对此案适用酌量减轻持赞同的态度。至于论者所谓其他9例适用酌量减轻的理由不充分的案件,笔者不得而知,因此,不将其作为本文的论据。
②张军在与陈兴良等先生的对谈中曾作出此种判断。参见张军、姜伟、郎胜、陈兴良:《量刑中的酌情减轻处罚》,载张军等:《刑法纵横谈(增订版·总则部分)》,北京大学出版社2008年1月版,第399页。
③《日本刑法典(第2版)》,张明楷译,法律出版社2006年3月版,第11页。
④《日本刑法典(第2版)》,张明楷译,法律出版社2006年3月版,第30—31页。
①《日本刑法典(第2版)》,张明楷译,法律出版社2006年3月版,第122、125—126页。
①高铭暄编著:《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》,法律出版社1981年7月版,第93—94页。
②王汉斌同志在1997年3月6日在第八届全国人民代表大会第五次会议上《关于〈中华人民共和国刑法(修订草案)〉的说明》。在该《说明》中,虽然也提到“对一些原来比较笼统、原则的规定,尽量把犯罪行为研究清楚,作出具体规定”,但这其实主要是针对分则规定而言的。需要说明的是,陈兴良先生指出的97刑法修订中,立法指导思想“已经从‘宁疏勿细’向‘明确具体’的要求转变”,恐有以偏概全之嫌。(陈兴良:《刑法哲学(修订三版)》,中国政法大学出版社2004年2月版,第564页)
[1]高铭暄,马克昌.刑法学(最新修订)[M].北京:中国法制出版社,2007.
[2]周振想.刑法学案例[M].北京:中国人民公安大学出版社,1999.
[3]高铭暄,马克昌.刑法学(第三版)[M].北京:北京大学出版社,高等教育出版社,2007.
[4]陈兴良.本体刑法学[M].北京:商务印书馆,2001.
[5]黄京平.刑法总则案例分析[M].北京:中国人民大学出版社,2000.
[6]阮齐林.中国刑法上的量刑制度与实务[M].北京:法律出版社,2003.
[7]高铭暄,赵秉志.中国刑法立法之演进[M].北京:法律出版社,2007.
[8]韩忠谟.刑法原理[M].北京:中国政法大学出版社,2002.
[9]俞承修.中华民国刑法总则释义?下册[M].上海:上海法学编辑社编辑,上海会文堂新记书局发行,1936.
[10]马克昌.比较刑法原理[M].武汉:武汉大学出版社,2002.
[11]张明楷.外国刑法纲要(第二版)[M].北京:清华大学出版社,2007.
[12]林山田.刑法的革新(刑事法论丛三)[M].台北:学林文化事业有限公司,2001.
[13]林山田.刑法通论(下册,增订七版)[M].台北:作者自版,2000.
[14]苏俊雄.刑法总论Ⅲ[M].台北:作者自版,2000.
[15] [俄]俄罗斯联邦总检察院编.俄罗斯联邦刑法典释义(第二版,上册)[M].黄道秀译.北京:中国政法大学出版社,2000.
[16] [俄]H·Ф·库兹涅佐娃,И·M·佳日科娃.俄罗斯刑法教程(总论,下卷·刑罚论)[M].黄道秀译.北京:中国法制出版社,2002.
[17]张明楷.刑法学(第三版)[M].北京:法律出版社,2007.
[18]陈兴良.刑法哲学(修订三版)[M].北京:中国政法大学出版社,2004.
[19]高铭暄.刑法学原理(第三卷)[M].北京:中国人民大学出版社,1994.
[20]蒋明.量刑情节研究[M].北京:中国方正出版社,2004.
[21]胡学相.量刑的基本理论研究[M].武汉:武汉大学出版社,1998.
[22]陈敏.减刑制度比较研究[M].北京:中国方正出版社,2001.
[23]邱兴隆.刑罚理性导论——刑罚的正当性原论[M].北京:中国政法大学出版社,1998.
[24]高铭暄,马克昌.中国刑法解释[M].北京:中国社会科学出版社,2005.
[25]陈明华.刑法学[M].北京:中国政法大学出版社,1999.
[26]陈忠林.刑法(总论)[M].北京:中国人民大学出版社,2003.
[27]刘艳红.刑法学总论[M].北京:北京大学出版社,2004.
[28]齐文远,刘艺兵.刑法学[M].北京:人民法院出版社,中国社会科学出版社,2003.
[29]赵秉志.新刑法教程[M].北京:中国人民大学出版社,1997.
[30]马克昌.刑罚通论[M].武汉:武汉大学出版社,1999.
[31]樊凤林.刑罚通论[M].北京:中国政法大学出版社,1994.
[32]杨春洗,杨敦先,郭自力.中国刑法论(第三版)[M].北京:北京大学出版社,2005.
[33]王作富.刑法(第三版)[M].北京:中国人民大学出版社,2007.
[34]侯国云.中国刑法学[M].北京:中国检察出版社,2003.
[35]刘宪权,杨兴培.刑法学专论[M].北京:北京大学出版社,2007.
[36]刘守芬.刑法学概论[M].北京:北京大学出版社,2000.
[37]赵廷光.量刑公正实证研究[M].武汉:武汉大学出版社,2005.
[38]赵秉志.刑法总论[M].北京:中国人民大学出版社,2007.
[39]周振想.刑罚适用论[M].北京:法律出版社,1990.
[40]陈立,黄永盛.刑法总论[M].厦门:厦门大学出版社,2002.
[41] [日]牧野英一.日本刑法通义[M].陈承泽译,李克非点校.北京:中国政法大学出版社,2003.
[42]谢振民.中华民国立法史(下)[M].张知本校订.北京:中国政法大学出版社,2000.
[43]杨堪,张梦梅.中国刑法通史(第八分册)[M].李光灿,宁汉林主编.沈阳:辽宁大学出版社, 1987.
[44]翁国樑.中国刑法总论[M].台北:中正书局,1970.
[45]胡德新.刑法释疑?总则[M].上海:上海民治书店,时还书局出版,上海法学书社印行,1928.
[46]林纪东.刑事政策学[M].台北:中正书局,1969.
[47] [苏]A?A?皮昂特科夫斯基等.苏联刑法科学史[M].曹子丹等译.北京:法律出版社,1984.
[48] [苏]苏联司法部全苏联法律科学研究所编著,B?M?契希克瓦节主编.苏维埃刑法总则[M].北京:法律出版社,1955.
[49] [韩]李在祥.韩国刑法总论[M].[韩]韩相敦译.北京:中国人民大学出版社,2005.
[50]周其华.刑法典问题之全景揭示[M].北京:法律出版社,2003,
[51]敬大力.刑法修订要论[M].北京:法律出版社,1997,
[51]储槐植.刑事一体化论要[M].北京:北京大学出版社,2007.
[53]陈兴良.刑法的价值构造(第二版)[M].北京:中国人民大学出版社,2006.
[54]张永红.我国刑法第13条但书研究[M].北京:法律出版社,2004.
[55]陈兴良.刑法知识论[M].北京:中国人民大学出版社,2007.
[56]周光权.刑法总论[M].北京:中国人民大学出版社,2007.
[57]储槐植.美国刑法(第三版)[M].北京:北京大学出版社,2005.
[58] [意]贝卡里亚.论犯罪与刑罚[M].北京:中国大百科全书出版社,1993.
[59]张明楷.刑法分则的解释原理[M].北京:中国人民大学出版社,2004.
[60]蒋明.量刑情节研究[M].北京:中国方正出版社,2004.
[61]胡康生,郎胜.中华人民共和国刑法释义(第3版) [M].北京:法律出版社,2006.
[62]赵秉志.刑法解释研究[M].北京:北京大学出版社,2007.
[63]陈兴良.新旧刑法比较研究:废、改、立[M].北京:中国人民公安大学出版社,1998.
[64]马克昌.刑法学[M].北京:高等教育出版社,2003.
[65]陈兴良.规范刑法学[M].北京:中国政法大学出版社,2003.
[66]周道鸾,单长宗,张泗汉.刑法的修改与适用[M].北京:人民法院出版社,1997.
[67]最高人民检察院法律政策研究室编著,张穹主编.修订刑法条文实用解说[M].北京:中国检察出版社,1997.
[68]何秉松.刑法教科书(2000年修订)[M].北京:中国法制出版社,2000.
[69]何秉松.刑法教科书(根据1997年刑法修订)[M].北京:中国法制出版社,1997.
[70]何秉松.刑法教科书(第二次修订版)[M].北京:中国法制出版社,1995.
[71]赖早兴.刑法平等论[M].北京:法律出版社,2006.
[72]杨春洗等.刑法总论[M].北京:北京大学出版社,1981.
[73]邱兴隆.关于惩罚的哲学:刑罚根据论[M].北京:法律出版社,2000.
[74]陈兴良.刑事法总论[M].北京:群众出版社,2000.
[75] [日]谷口安平.程序的正义与诉讼[M].王亚新,刘荣军译.北京:中国政法大学出版社,1996.
[76]苏惠渔等.量刑方法研究专论[M].上海:复旦大学出版社,1991.
[77] [苏]贝斯特洛娃.苏维埃刑法总论(讲义)[M].中国人民大学刑法教研室译.北京:中国人民大学出版,上海:华东政法学院教务处,1954-2-23翻印.
[78]胡云腾.刑法条文案例精解(第2版)[M].北京:法律出版社,2007.
[79]赵秉志.中国内地与澳门刑法之比较研究[M].北京:中国方正出版社,2000.
[80]陈立.海峡两岸法律制度比较?刑法[M].厦门:厦门大学出版社,1993.
[81]李艳玲.量刑方法论研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,2007.
[1]黄松有,甘正培.法院酌情减轻处罚裁量权存废之我见[A].高铭暄主编.刑法修改建议文集[C].北京:中国人民大学出版社,1997.
[2]陈兴良.宽严相济刑事政策研究[J].法学杂志,2006,(2).
[3]张军,姜伟,郎胜,陈兴良.量刑中的酌情减轻处罚[A].张军等.刑法纵横谈(增订版?总则部分)[C].北京:北京大学出版社,2008.
[4]张宝华.酌定情节探讨[J].法律科学,1993,(3).又载鲍遂献主编.刑法学研究新视野[C].北京:中国人民公安大学出版社,1995.
[5]张永红,孙涛.酌定减轻处罚刍议[J].国家检察官学院学报,2007,(5).
[6]史明武,王辉.论我国的法官酌定减轻处罚裁量权[J].中央政法管理干部学院学报,2000,(2).
[7] (台湾)司法周刊第1324期,司法文选别册,量刑准则专题[C].2007-02-01.
[8]张明楷.刑法学者如何为削减死刑作贡献[J].当代法学,2005,(1).
[9]蒋熙辉.论特别减轻制度[A].陈兴良主编.刑事法判解(第3卷)[C].北京:法律出版社,2001.
[10]胡学相.论量刑中减轻处罚和免除处罚的适用[J].人民司法,2004,(8).
[11]岳龙海,李长龙.简述酌定减轻情节的性质和适用[J].法学天地,1997,(5).
[12]马克昌.犯罪构成的分类[J].法学,1984,(4).
[14]黄敏.对刑法中“法定刑以下减轻刑罚”的解读与评价[J].检察实践,2005,(3).
[15]叶小琴.量刑情节的适用与完善[A].刘明祥主编.武大刑事法论坛(第二卷)[C].武汉:武汉大学出版社,2005.
[16]王玮.量刑实践中存在的若干问题及对策[J].中国刑事法杂志,2000,(4).
[17]吴大华,蒋熙辉.论刑法立法解释[J].贵州警官职业学院学报,2003,(6).又载赵秉志,张军主编.2003年度中国刑法学年会文集(第一卷:刑法解释问题研究)[C],北京:中国人民公安大学出版社,2003.
[18]张军.刑法总则适用的几个问题[A].最高人民检察院公诉厅,公安部刑事犯罪侦查局编.严厉打击危害社会秩序犯罪法律适用指导[C].北京:中国检察出版社,2002.
[19]廖春恒.刑法第59条第2款的适用初探[J].广西法学,1995,(Z1).
[20]邵小平.刑法第五十九条第二款应予删除[J].人民检察.1994,(10)
[21]戴行国.如何适用《刑法》第59条第2款[J].政治与法律,1996,(1).
[22]卢勤忠.论酌定减轻处罚情节的法定化[J].法律科学,1996,(4).
[23]屈学武.量刑自由裁量权述论[J].中国刑事法杂志,1999,(6).
[24]倪业群,陈祖权.酌定情节蕴涵的功能及其实然化[J].广西政法管理干部学院学报,2007,(2).
[25]储槐植.现在的罪刑法定[J].人民检察,2007,(11).
[26]周少华.罪刑法定与刑法机能之关系[J].法学研究,2005,(3).
[27]张永红.绑架罪客观要件新解[J].青海社会科学,2008,(1).
[28]陈兴良.许霆案的法理分析[N].人民法院报,2008-4-1.
[29]张明楷.许霆案的定罪与量刑[N].人民法院报,2008-4-1.
[30]吕明合.宁波兄弟判决在即“许霆判例”考验司法[N].南方周末,2008-5-1.
[1]萧白雪.白米炸弹客杨儒门改判5年10月[EB/OL].台湾检察官协会网,http://www.pra—tw.org/News_Content.aspx?news_id=935.2008-01-08.
[2]台湾刑事法学会研拟“中华民国刑法”部分条文修正草案[EB/OL]. http://www.tcls.org.tw/ info/ MakeRule01.doc.2008-01-08.
[3]广东省广州市中级人民法院(2008)穗中法刑二重字第2号判决书[EB/OL].东方法眼, http://www. dffy. com/ sifashijian/ws/200804/20080402082917.htm.2008-05-01.
[4]许霆9日正式向广东省高级人民法院提起上诉[EB/OL].中新网.http://news.163.com/08/0409/ 12/ 493BJQVV00011229.html.2008-05-01.
[5]对话“云南许霆”何鹏:为何偏偏我是无期[EB/OL].新京报.http://news.sina.com.cn/ s/l/2008-04-14/ 050915349080.shtml.2008-05-01.
[6]赵秉志.关于许霆案件法理问题的思考[EB/OL].京师刑事法治网, http://www.criminallawbnu.cn /criminal/info/showpage.asp?pkID=16978, 2008-5-25.
[7]国务院新闻办2005-10-19.《中国的民主政治建设》白皮书[EB/OL].人民网,http://politics.people.com.cn/GB/1027/3783369.html.,2008-5-8.
[8]高等学校中英文图书数字化国际合作计划(中美百万数字图书项目资源).http:/ / www.cadal. zju.edu.cn/Index.action.
[9]北京大学实证法务研究所.北大法意网,http://www.lawyee.net.
[10]国家信息中心.国家法规数据库,http://www.chinalaw.net.
[11]作者不明.刑事政策[EB/OL].网络PDF文件.2007-05-01.
[1]陈炜.量刑情节研究[D].武汉大学博士学位论文,2005.
[2]孙西勇.民国刑事立法概论[D].江西师范大学硕士学位论文,2005.
[3]谭剑辉.酌定量刑情节研究[D].湘潭大学硕士学位论文,2002.
[4]庄慧鑫.论酌定量刑情节[D].湖南大学硕士学位论文,2004.
[1]张明楷译.日本刑法典(第2版)[Z].北京:法律出版社,2006.
[2]黄风译注.最新意大利刑法典[Z].北京:法律出版社,2007.
[3]逄锦温等译.美国量刑指南[Z].北京:法律出版社,2006.
[4]最高人民法院审判监督庭编著.苏泽林主编.最后的裁判——最高人民法院典型疑难百案(刑事与合同案件卷)[C].北京:中国长安出版社,2007.
[5]最高人民法院刑事审判第一庭,第二庭.刑事审判案例[C].北京:法律出版社,2002.
[6]最高人民法院刑事审判庭.刑事审判参考[C].北京:法律出版社.
[7]最高人民法院刑事审判第二庭.经济犯罪审判指导[C].2004,(4).北京:人民法院出版社,2005.
[8]最高人民法院中国应用法学研究所.人民法院案例选[C].北京:人民法院出版社.
[9]最高人民法院办公厅.中华人民共和国最高人民法院公报[Z].北京:人民法院出版社.
[10]北京市高级人民法院.北京法院名案判解[C].北京:法律出版社,2001.
[11]蔡敦铭.刑法暨特别法(立法理由?令函释示?判决决议?实务问题)汇编[G].台北:五南图书出版公司,1983.
[12] [苏]A?盖尔青仲.苏联和苏俄刑事立法史料汇编(1917—1952)[G].郑华,王增润,赵涵舆译.北京:法律出版社,1956.
[13]高铭暄,赵秉志.新中国刑法立法文献资料总览(上、中、下)[G].北京:中国人民公安大学出版社,1998.