中国经济制度变迁的宪法基础
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摘要
从20世纪中期开始,在六十年的时间里,中国在经济制度和宪法上都经历了比较大的变化。在经济制度上,中国先是从半殖民地半封建经济制度转向社会主义计划经济制度,然后又从社会主义计划经济制度转向社会主义市场经济制度。就在同一时期,中国的宪法也经历了建立社会主义宪法制度到宪法权威逐渐衰弱,然后从1982年起,宪法权威又逐渐增强的过程。经济制度变迁与宪法之间有怎样的关系,尤其是如何看待当代中国宪法对经济制度变迁的功能问题,为此,本文从宪法的经济制度规范与经济功能两方面对这一问题进行了研究。除导论与结束语以外,本文分三部分,共七章内容。
在导论部分,首先指出了本文所研究的基本问题,以及本研究的理论与实践意义。然后在对国内外相关研究成果进行综述以后,阐明了本文的研究思路与基本框架。
第一部分为基础理论部分,包括第一章与第二章内容。在第一章里,本文从宪法规范和宪法功能两方面对经济制度变迁的宪法基础进行了分析,在宪法规范方面,主要是从宪法的经济制度规范展开;在宪法功能方面,主要是从宪法的经济功能展开,并分别对二者进行了理论阐释。在第二章里,根据我国的宪法演进历史,在对建国后我国制定的四部宪法的经济制度规范进行分析的基础上,认为我国宪法的经济制度规范具有特色性、时代性和恒定性特征,并对中国宪法的经济功能进行了一定分析。
第二部分为主体分析部分,包括第三章、第四章和第五章内容。其中,第三章是对中国经济体制变迁背后的宪法基础进行的分析,认为传统的计划经济体制限制了公民经济自由,而我们现在发展市场经济体制,首先就要确立对经济自由的保护,这是市场竞争机制得以顺畅运转的基础;同时,为了维护良好的市场经济秩序,则需要利用宪法来规范国家权力,并发挥国家经济权力的积极功能。第四章是财产权制度变迁的宪法基础,根据我国财产所有制的不同,分别从公有财产权制度和私有财产权制度两方面阐释了它们变迁的宪法基础问题。第五章则是分配制度变迁的宪法基础,根据分配制度的类别不同,认为在初次分配制度中,重在强调宪法实现初次分配制度的效率原则,发挥市场配置资源的重要功能,而在再次分配制度中,则重在强调实现再次分配制度的公平原则,强调宪法在促进国家履行社会保障责任与实现公民社会保障权方面的积极功能。
第三部分为问题分析与完善部分,包括第六章和第七章内容。根据前面的分析,在第六章里总结了我国经济制度变迁宪法基础的经验,如引导市场经济发展的法治化、调和经济改革中的基本矛盾等,并分析了我国宪法基础中所存在的一些问题,如缺乏系统性的宪法经济原则引领、经济权利的宪法保护体系不健全等。针对这些问题,在第七章里提出了对这些问题的解决思路,主要从强化宪法经济原则的作用和完善宪法经济功能发挥的制度基础等方面展开。
在结束语中,根据全文的研究成果,对经济制度变迁与宪法之间的关系提出了两点启示性思考:一是经济制度变迁与宪法之间具有很强的互动性;二是中国的宪法发展深深依赖于中国的文化基础。
During sixty years since 1949, China has experienced large change in economic institution and constitution. For economic institution, China had turned its step from semi-colony and semi-feudal economy to socialism's planned economy, then it began to turn to socialism's market economy. At the same time, China's constitution had experiencing the decade of constitution authority to the strength of it. Therefore, what is the relationship between the changing of economic institution and constitution? Expecially, how to evaluate the function of China's constitution acting on the changing of economic institution? In order to explain this question, this paper does the research from constitutional clause of economic institution and the economic function of constitution. Besides the introduction and concluding remarks, this paper is composed by seven chapters.
In the part of Introduction, this paper firstly points out the basic questions of this research and the theoretical and practical significance of the study. Then, after reviewing and summarizing the related reference materials both domestic and abroad, this paper explains the overall research thought and its basic logical framework.
The first part is the part of basic theory, including the Chapter One and the Chapter Two. In Chapter One, the article analyzes two basic elements of the constitutional clause and the constitutional function, the constitutional clause refers to economic clauses, and the constitutional function refers to economic functions. In Chapter Two, based on the analysis of the progress of China's constitution, expecially of the constitutional clauses of economic institution, the article clearly pointed the three characters: individuation, reality, invariance, and initially analyzed the economic function of China's constitution.
The second part is the principal part of this paper, including the Chapter Three, the Chapter Four and the Chapter Five. The Chapter Three is the analysis of constitutional foundation for the changing of China's economic system, which includes two hands: for one hand, we should emphasize the importance of protecting the citizen's economic liberities for the smooth running of market competition system; for another hand, we should standardize the national authority's power, and realize the active function of national economic power. The Chapter Four is the analysis of constitutional foundation for the changing of China's property institutions, based on the special situation of China, this article explains from state-owned property institution and non-state-owned property institution. The Chapter Five is the analysis of constitutional foundation for the changing of China's distribution institution, based on the classification of distribution system, this article analyzes the constitutional function from primary distribution institution and secondary distribution institution.
The third part is the analysis of China's constitutional problems and the suggestion for solution, including the Chapter Six and the Chapter Seven. With the former analysis, the Chapter Six analyzes four experiences of our constitutional foundation, such as leading the realization of rule of law for market economy, conciliating the elementary contradiction, etc., and summarizing the existing problems, such as the absence of systemtism of constitutional economic principles, the incompletion of constitution protection on the economic rights, etc. As for such questions, the Chapter Seven proposes some suggestions for solving these problems.
In the part of concluding remarks, this paper clearly proposes two inspiring thinking: firstly, the transition of economic institution and the constitution have strong interactivities; secondly, the development of China's constitution deeply depends on China's culture.
在导论部分,首先指出了本文所研究的基本问题,以及本研究的理论与实践意义。然后在对国内外相关研究成果进行综述以后,阐明了本文的研究思路与基本框架。
第一部分为基础理论部分,包括第一章与第二章内容。在第一章里,本文从宪法规范和宪法功能两方面对经济制度变迁的宪法基础进行了分析,在宪法规范方面,主要是从宪法的经济制度规范展开;在宪法功能方面,主要是从宪法的经济功能展开,并分别对二者进行了理论阐释。在第二章里,根据我国的宪法演进历史,在对建国后我国制定的四部宪法的经济制度规范进行分析的基础上,认为我国宪法的经济制度规范具有特色性、时代性和恒定性特征,并对中国宪法的经济功能进行了一定分析。
第二部分为主体分析部分,包括第三章、第四章和第五章内容。其中,第三章是对中国经济体制变迁背后的宪法基础进行的分析,认为传统的计划经济体制限制了公民经济自由,而我们现在发展市场经济体制,首先就要确立对经济自由的保护,这是市场竞争机制得以顺畅运转的基础;同时,为了维护良好的市场经济秩序,则需要利用宪法来规范国家权力,并发挥国家经济权力的积极功能。第四章是财产权制度变迁的宪法基础,根据我国财产所有制的不同,分别从公有财产权制度和私有财产权制度两方面阐释了它们变迁的宪法基础问题。第五章则是分配制度变迁的宪法基础,根据分配制度的类别不同,认为在初次分配制度中,重在强调宪法实现初次分配制度的效率原则,发挥市场配置资源的重要功能,而在再次分配制度中,则重在强调实现再次分配制度的公平原则,强调宪法在促进国家履行社会保障责任与实现公民社会保障权方面的积极功能。
第三部分为问题分析与完善部分,包括第六章和第七章内容。根据前面的分析,在第六章里总结了我国经济制度变迁宪法基础的经验,如引导市场经济发展的法治化、调和经济改革中的基本矛盾等,并分析了我国宪法基础中所存在的一些问题,如缺乏系统性的宪法经济原则引领、经济权利的宪法保护体系不健全等。针对这些问题,在第七章里提出了对这些问题的解决思路,主要从强化宪法经济原则的作用和完善宪法经济功能发挥的制度基础等方面展开。
在结束语中,根据全文的研究成果,对经济制度变迁与宪法之间的关系提出了两点启示性思考:一是经济制度变迁与宪法之间具有很强的互动性;二是中国的宪法发展深深依赖于中国的文化基础。
During sixty years since 1949, China has experienced large change in economic institution and constitution. For economic institution, China had turned its step from semi-colony and semi-feudal economy to socialism's planned economy, then it began to turn to socialism's market economy. At the same time, China's constitution had experiencing the decade of constitution authority to the strength of it. Therefore, what is the relationship between the changing of economic institution and constitution? Expecially, how to evaluate the function of China's constitution acting on the changing of economic institution? In order to explain this question, this paper does the research from constitutional clause of economic institution and the economic function of constitution. Besides the introduction and concluding remarks, this paper is composed by seven chapters.
In the part of Introduction, this paper firstly points out the basic questions of this research and the theoretical and practical significance of the study. Then, after reviewing and summarizing the related reference materials both domestic and abroad, this paper explains the overall research thought and its basic logical framework.
The first part is the part of basic theory, including the Chapter One and the Chapter Two. In Chapter One, the article analyzes two basic elements of the constitutional clause and the constitutional function, the constitutional clause refers to economic clauses, and the constitutional function refers to economic functions. In Chapter Two, based on the analysis of the progress of China's constitution, expecially of the constitutional clauses of economic institution, the article clearly pointed the three characters: individuation, reality, invariance, and initially analyzed the economic function of China's constitution.
The second part is the principal part of this paper, including the Chapter Three, the Chapter Four and the Chapter Five. The Chapter Three is the analysis of constitutional foundation for the changing of China's economic system, which includes two hands: for one hand, we should emphasize the importance of protecting the citizen's economic liberities for the smooth running of market competition system; for another hand, we should standardize the national authority's power, and realize the active function of national economic power. The Chapter Four is the analysis of constitutional foundation for the changing of China's property institutions, based on the special situation of China, this article explains from state-owned property institution and non-state-owned property institution. The Chapter Five is the analysis of constitutional foundation for the changing of China's distribution institution, based on the classification of distribution system, this article analyzes the constitutional function from primary distribution institution and secondary distribution institution.
The third part is the analysis of China's constitutional problems and the suggestion for solution, including the Chapter Six and the Chapter Seven. With the former analysis, the Chapter Six analyzes four experiences of our constitutional foundation, such as leading the realization of rule of law for market economy, conciliating the elementary contradiction, etc., and summarizing the existing problems, such as the absence of systemtism of constitutional economic principles, the incompletion of constitution protection on the economic rights, etc. As for such questions, the Chapter Seven proposes some suggestions for solving these problems.
In the part of concluding remarks, this paper clearly proposes two inspiring thinking: firstly, the transition of economic institution and the constitution have strong interactivities; secondly, the development of China's constitution deeply depends on China's culture.
引文
1罗荣渠:《现代化新路--世界与中国的现代化进程》,商务印书馆2004年版,第525页。
2刘军宁:《论经济制度在宪法中的地位》,载《战略与管理》,2003年第5期。
3张千帆:《宪法不应该规定什么》,载《华东政法学院学报》,2005年第3期。
4童之伟:《修改宪法总纲中经济条款的设想》,载《政治与法律》,2003年第3期。
5桂宇石:《中国宪法经济制度》,武汉大学出版社2005年版,第11页。
6邹平学:《宪政的经济功能初探》,载《法律科学》,1996年第2期。
7朱福惠,范毅:《论宪法对社会主义市场经济秩序的宏观调控》,载《求索》1995年第4期。
8李小明:《论宪法对经济制度的保障作用》,载《法学》,2000年第10期。
9朱淑娣:《强化宪法统一国内市场的作用》,载《复旦学报》,2001年第5期。
10林来梵:《从宪法规范到规范宪法:规范宪法学的一种前言》,法律出版社2001年版,第177-182页。
11杜承铭:《非公有制经济宪法规范变迁的历程及其现实意义》,载《理论月刊》,2000年第5期。
12冯锦彩:《是保障 更是责任--从宪法的完善看我国非公有制经济的发展》,载《理论探索》,2000年第3期。
13李曙光:《我国宪法的发展与现代产权制度的完善》,载《唯实》,2004年第2期。
14童之伟:《修订现行宪法完善宪政制度》,载《政治与法律》,2003年第3期。
15刘军宁:《论经济制度在宪法中的地位》,载《战略与管理》,2003年第5期。
16张千帆:《宪法不应该规定什么》,载《华东政法学院学报》,2005年第3期。
17杨思留:《试论经济制度的宪法属性》,载《学海》,2005年第1期。
18桂宇石 主编:《中国宪法经济制度》,武汉大学出版社2005年版。
19赵世义:《经济宪法学及其方法》,载《浙江大学法律评论》,2001年卷。
20吴越:《经济宪法学导论--转型中国经济权利与权力之博弈》,法律出版社2007年版。
21叶必丰:《经济宪法学研究的尝试:分税制决定权的宪法解释》,载《上海交通大学学报》(哲学社会科学版),2007年第6期。
22李曙光:《转型法律学--市场经济的法律解释》,中国政法大学出版社2004年版。
23钱弘道:《经济分析法学》,法律出版社2003年版。
24张千帆等:《宪政、法治与经济发展》,北京大学出版社2004年版。
25张淑芳 主编:《宪政经济法学》,中国政法大学出版社2006年版。
26王小卫:《宪政经济学--探索市场经济的游戏规则》,立信会计出版社2006年版。
27W.N(o|¨)rr,"'Economic Constitution':On the Roots of a Legal Concept",Journal of Law and Religion,Vol 11,No 1,1994-1995,p343.
28转引自吴越:《经济宪法学导论--转型中国经济权利与权力之博弈》,法律出版社2007年版,第2页。
29Josef Drexl,"Competition Law as Part of the European Constitution ",in Arminvon Bogdandy & Jǜrgen Basteds,Principles of European Constitutional Law,Portland:Hart Publishing,2006,p 634.
30目前我国国内引入的经济宪法著作还不多,主要集中在两本书中:[德]乌茨·施利斯基:《经济公法》,喻文光译,法律出版社2006年版;[德]罗尔夫·施托贝尔:《经济宪法与经济行政法》,谢立斌译,商务印书馆2008年版。
31James M.Buchanan,"Constitutional Economics",Palgrave,Macmillan and Co.,1987.
32James M.Buchanan,"Economic - Between Predictive Science and Moral Philosophy',Texas A & M University Press,1987,p56.
33尹伊君:《社会变迁的法律解释》,商务印书馆2003年版,第111页。
1刘任武 主编:《实用宪法学词典》,吉林人民出版社2004年版,第167-168页。
2周叶中 主编:《宪法》,高等教育出版社2005年版,第206页。
3吴越:《经济宪法学导论一转型中国经济权利与权力之博弈》,法律出版社2007年版,第18%193页。
4[奥]哈耶克:《通往奴役之路》,王明毅、冯兴元等译,中国社会科学出版社1997年版,第90-91页。
5[美]萨缪尔逊:《经济学》(上册),商务印书馆1979年版,第490页。
6[美]西·布莱克:《现代化的动力》,段小光译,四川人民出版社1988年版,第94-175页。
7参见阿尔蒙德1982年在北京所作的一次学术演讲:“发展中的政治经济”,中译文载[美]塞·亨廷顿等著,罗荣渠主编:《现代化:理论与历史经验的再探讨》,上海译文出版社1993年版,第358-386页。
8从20世纪80年代起,随着苏联和东欧等社会主义国家的解体,以及中国、越南等社会主义国家也开始推行由计划经济向市场经济的改革,社会科学领域兴起了从经济制度、政治制度、社会制度等各个方面对制度转型和改革进行研究的浪潮,经济学领域甚至出现了专门研究转型问题的转型经济学家,比较著名的有萨克斯、罗兰、科勒德克等人。他们中有些人对 “转型”(或“转轨”)与“改革”进行了区分,如科勒德克认为:“社会主义的改革目标在于通过一些改进而非根本制度的变化来对现存制度进行完善,与此相反,转轨则意味着实质性的改变和引入全新的制度安排。这是一个以新制度代替旧制度的过程,而不再是仅仅通过改进运行方式来完善旧制度的另一次尝试。”(参见格泽戈尔兹·W·科勒德克:《从休克到治疗--后社会主义转轨的政治经济》,刘晓勇等译,上海远东出版社2000年版,第2页。)因此,他认为,20世纪90年代以来东欧国家,包括俄罗斯在内的独联体国家、中国以及越南等计划经济国家的实践属于转轨。
9《马克思恩格斯选集》(第二卷),人民出版社1972年版,第82-83页。
10[美]道格拉斯·C·诺思:《经济史中的结构与变迁》,陈郁等译,上海三联书店1994年版,重点参见其中的第一篇“理论”部分。
11同上,第227-229页。
12王小卫:《宪政经济学--探索市场经济的游戏规则》,立信会计出版社2006年版,第32页。
13[澳]布伦南,[美]布坎南:《宪政经济学》,冯克利等译,中国社会科学出版社2004年版,中文版序。
14林毅夫:《关于制度变迁的经济学理论:诱致性变迁与强制性变迁》,载[美]R.科斯等著:《财产权利与制度变迁》,上海三联书店1994年版,第374页。
15刘文革:《强制性制度变迁--“俄罗斯转轨之谜”的经济学解释》。黑龙江人民出版社2003年版,第75,78页。
16韩大元等著:《宪法学专题研究》,中国人民大学出版社2004年版,第129页。
17周叶中 主编:《宪法》,高等教育出版社2005年版,第127页。
18韩大元等著:《宪法学专题研究》,中国人民大学出版社2004年版,第138页。
19李龙:《宪法基础理论》,武汉大学出版社1999年版,第128-133页。
20蒋碧昆 主编:《宪法学》,中国政法大学出版社1997年版,第25-27页。
21韩大元等著:《宪法学专题研究》,中国人民大学出版社2004年版,第140-142页。
22[美]斯蒂芬·L·埃尔金等编:《新宪政论--为美好的社会设计政治制度》,周叶谦译,三联书店1997年版,第31页,
23[美]乔恩·埃尔斯特等编:《宪政与民主--理性与社会变迁研究》,潘勤等译,三联书店1997年版,第4页。
24李龙:《宪法基础理论》,武汉大学出版社1999年版,第64页。
25我国学者认为,从世界立宪史来看,大致经历了三个大的发展阶段。第一阶段是17-19世纪,立宪的核心内容是保障人权;第二阶段是社会主义宪法诞生以来至“二战”后的初期,其主要内容是确认人民当家作主的权利,重视和保障实施人民主权;第三阶段是20世纪60年代随着众多发展中国家的独立开始兴起的,立宪重点是保护民族资源,调整经济关系,促进民族经济的迅速发展。而在21世纪这个世界经济国家化趋势越来越加强的时代,宪法也必然大量增加调整经济关系的内容,从而运用宪法的根本法地位来引导、保障和促进本国经济发展。--参见李龙:《宪法基础理论》,武汉大学出版社1999年版,第76-77页。
26李龙:《宪法基础理论》,武汉大学出版社1999年版,第284页。
27徐秀义、韩大元主编:《现代宪法学基本原理》,中国人民公安大学出版社2001年版,第449页。
28同上,第449页。
29作为一种研究社会整体的理论,功能主义认为每个社会都是一个持久而稳定的结构。诸多社会要素紧密地联系在一起并构成和谐的整体;这个整体的每个要素都有一定的功能,其认为是开展一定的活动,以便能对保持现有的整体作出贡献,首先是对保持和谐的平衡状态作出贡献。--参见[南]米拉·马尔科维奇:《社会学》,徐坤明、夏士华译,中国社会科学出版社1997年版,第70页。
30付子堂;《法律功能论》,中国政法大学出版社1999年版,第35页。
31这三种功能的划分是由社会学家默顿首次提出的,他认为,一个社会文化要素相对于某一社会文化体系而言,可能有正功能(Function),反功能(Dysfunction)和非功能(Non-function)。“功能即有助于一体系之顺应或适应,而为我们所观察到的后果。反功能 即削弱一体系之顺应或适应,而为我们所观察到的后果。在经验上也可能有非功能之后果,即与我们所考察之体系无关的后果。”--参见黄瑞琪编译:《现代社会学结构功能论选读》,台湾巨流出版公司1984年版,第67页。我国学者付子堂将这一理论引入法学领域,提出了法律的正功能、反功能和非功能的概念。--参见付子堂:《法律功能论》,中国政法大学出版社1999年版,第56-62页。
32杨海坤 主编:《跨入新世纪的中国宪法学--中国宪法学研究现状与评价》(上),中国人事出版社2001年版,第81-83页。
33朱福惠:《从限权到控权--宪法功能发展研究》,载《现代法学》;1995年第5期。
34朱福惠 主编:《宪法学原理》,中信出版社2005年版,第21-25页。
35桂宇石 主编:《中国宪法经济制度》,武汉大学出版社2005年版,第21页。
36[德]柯武刚,史漫飞:《制度经济学》[M],韩朝华译,商务印书馆2000年版,第248页。
37《马克思恩格斯全集》(第3卷),人民出版社1960年版,第70页。
38赵树民:《比较宪法学新论》,中国社会科学出版社2000年版,第222页。
39魏建国:《宪政体制形成与近代英国崛起》,法律出版社2006年版,第183页。
40[美]斯塔夫阿诺斯:《全球通史--1500年以后的世界》,吴象婴、梁赤民译,上海社会科学出版社1999年版,第339页。
41[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊:《联邦党人文集》,程冯如等译,商务印书馆1980年版,第46页。
42薛小建 主编:《外国宪法》,北京大学出版社2007年版,第67页。
43“经济宪法”一词在19世纪就已出现于学者的著述之中,目前,在一些西方国家,“经济宪法”已经成为学者公认的宪法学范畴,并得到了专门研究,经济宪法学的基本理论框架也正在形成。--参见徐秀义、韩大元:《宪法学原理》(上),北京:中国人民公安大学出版社1993年版,第206页。经济宪法概念发端于19世纪的德国弗莱堡学派的秩序自由主义理论(关于秩序自由主义理论请参见[美]戴维·J·格贝尔:《二十世纪欧洲的法律与竞争--捍卫普罗米修斯》,冯克利、魏兴梅译,中国社会科学出版社2004年版。)德国学者对“经济宪法”的定义比较多,如德国学者施利斯基将其定义为“所有包括经济内容并对经济制度进行规定的宪法规范”。--参见[德]乌茨·施利斯基:《经济公法》,法律出版社2006年版,第20页。
44联邦德国与民主德国统一时,签订了《货币、经济和社会联盟的国家条约》,该条约第1条第1款第3句规定:“经济联盟的基础是社会市场经济,其是缔约双方的共同经济制度。”
45[美]斯塔夫阿诺斯:《全球通史--1500年以后的世界》,吴象婴、梁赤民译,上海社会科学出版社1999年版,第345页。
46李龙:《宪法基础理论》,武汉大学出版社1999年版,第284页。
47张千帆:《西方宪政体系》(下册),中国政法大学出版社2000年版,附录。
48[荷]亨克·范·马尔塞文:《成文宪法的比较研究》,陈云生译,华夏出版社1987年版,第70、129、154页。
49详细分析请参见本文第三章第三节的相关内容。
50周冉:《我国宪法监督制度理论研究》,载《法制与社会》,2008年第12期。
51[波兰]格泽戈尔兹·W·科勒德克:《从休克到治疗:后社会主义转轨的政治经济》,刘晓勇等译,上海远东出版社2000年版,第2页。
52苏联部长会议中央统计局编:《.苏联国民经济六十年》,陆南泉等译,三联书店1979年版,第5页。
53从历史进程来看,俄罗斯的私有化可以分为四个阶段:第一阶段为1989-1991年的“前证券私有化”,这一阶段的私有化是以赎买租赁的财产、商业投标和使国有小企业变成国家控股公司等形式进行的。第二阶段是自1992年至1994年历时两年半的“证券私有化”,即通过发给公民私有化证券无偿地转让国有资产,同时以招标和拍卖方式出售小企业。第三阶段是自1994年7月至1996年12月底的“现金私有化”,即通过出售企业股票有偿地转让国有资产;第四阶段是从1997年开始的“个案私有化”,即停止大规模私有化,转为按“点状方案”有选择地个别地进行国有企业的股份制改造。俄罗斯的私有化的效果非常显著,截至到2002年1月1日,俄罗斯共有13万家国有企业实现了私有化,占私有化之前全部国有企 业总数的66%,国有成分下降到10.7%,私有成分上升到75.8%,集体与其他混合成分则变为13.4%。--林跃勤:《俄罗斯产权改革及其启示》,载《宁报党校学报》,2004年第5期。
54洪堡:《论国家的作用》,林荣远,冯兴元译,中国社会科学出版社1998年版,第43页。
55[俄]伊·尤·科兹利辛:《法治国家思想--历史与现状》,圣彼得堡,1993年,第90页。
56[美]查尔斯·A·比尔德:《美国宪法的经济观》,商务印书馆1949年版,第107页。
57李宣松:《三十年代美国经济危机的特点与政策性原因分析》,载《东方论坛》1994年第2期。
58[美]霍布豪斯:《自由主义》,朱曾汶译,商务印书馆1996年版,第61页。
59[美]杜威:《新旧个人主义--杜威文选》,孙有中等译,上海社会科学出版社1997年版,第41页。
60Schechter Poultry Corp.v.United States,295 U.S.495(1935).
61United States v.Butler,297 U.S.1(1936).
62[美]克里斯托弗·沃尔夫:《司法能动主义--自由的保障还是安全的威胁?》,中国政法大学出版社2004年版,第34页。
63West Coast Hotel Co.v.Parrish,300 U.S.379(1937).
64National Labor Relation Board(NLRB) v.Jones&Laughlin Steel Corp.,301 U.S.1(1937).
65Steward Machine Co.v.Davis,301U.S.548(1937).
66[美]伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,法律出版社2007年版,第173页。
1《马克思恩格斯全集》(第四卷),人民出版社1958年版,第485页。
2罗荣渠:《现代化新论一世界与中国的现代化进程》,商务印书馆2004年版,第340页。
3吴承明:《中国资本主义的发展述略》,参见《中华学术论文集》,中华书局1981年版,第332页。
4丁世洵:《关于中国资本主义发展水平的几个问题》,载《南开大学学报》(哲学社会科学版),1979年第4期。
5胡绳:《中国共产党的七十年》,中共党史出版社1991年版,第294页。
6李达:《中华人民共和国宪法讲话》,人民出版社1956年版,第4页。
7同上,第43页,
8高德步:《五十年来经济体制变化的历史思考》,载《教学与研究》,1999年第9期。
9全国人大常委会办公厅研究室编:《人民代表大会制度建设四十年》,中国民主法制出版社1991年版,第102页。
10毛泽东提出修宪的出发点是希望取消宪法中的国家主席职位设置。--参见汪东兴:<汪东兴回忆录--毛泽东与林彪反革命集团的斗争》,当代中国出版社1997年版,第21页。
11蔡定剑:《宪法精解》,法律出版社2006年版,第55页。
12[美]R·麦克法夸尔、费正清:《剑桥中华人民共和国史--革命中国的兴起》,中国社会科学出版社1990年版,第508-509页。
13“两个凡是”是指“凡是毛主席做出的决策,我们都坚决地维护;凡是毛主席的指示,我们都始终不渝地遵循”。
14桂宇石 主编:《中国宪法经济制度》,武汉大学出版社2005年版,第159页。
15《中共中央办公厅关于召开全国劳动就业工作会议问题的通知》(1980年7月2日),中办发[1980]42号。
16中共中央文献研究室编:《三中全会以来重要文献选编》(上下册),人民出版社1982年版,第11页。
17蔡定剑:《宪法精解》,法律出版社2006年版,第74页。
18《马克思恩格斯选集》(第三卷),第630页。
19恩格斯后来对为什么要从经济方面阐述社会主义的基本特征作了说明。他说:“生产以及随生产而来的产品交换是一切社会制度的基础……一切社会变迁和政治变革的终极原因,不应当到人们的头脑中,到人们对永恒的真理和正义的日益增进的认识中去寻找;而应当到生产方式和交换方式的变更中去寻找,不应当到有关时代的哲学中去寻找,而应当到有关时代的经济中去寻找。”--参见《马克思恩格斯选集》(第3卷),第617-618页。
20《毛泽东选集》(第五卷),人民出版社1977年版,第374页。
21《邓小平文选》(第三卷),人民出版社1993年版,第252页。
22桂宇石 主编:《中国宪法经济制度》,武汉大学出版社2005年版,第五章。
23《毛泽东文选》(第六卷),人民出版社1999年版,第326页。
24《邓小平文选》(第三卷),人民出版社1993年版,第364页。
25同上,第373页。
26曹萍:《宪法修改问题研究综述》,载《人大研究》,2003年第9期。
27这次争论的直接导火索是北京大学法学院巩献田教授于2005年在网上发表了一封公开信--“一部违背宪法和背离社会主义基本原则的(物权法)草案”,质疑《物权法草案》的基本原则违背了宪法,背离社会主义方向,由此引发了全国范围内的一次大讨论。
28[荷]亨利·范·马尔赛文:《成文宪法的比较研究》,陈云生译,华夏出版社1987年版,第369页。
29谢维雁:《我国宪法修改原则论析》,载《现代法学》,2006年第6期。
30我国有学者对这两次转型进行了专门的对比研究,参见靳涛:《经济体制转型中的演进与理性》,厦门大学出版社2005年版。
1[美]莫里斯·博恩斯坦:《比较经济体制》,中国财政经济出版社1988年版,第7页。
2周新诚等:《苏联东欧国家经济体制的比较研究》,人民出版社1983年版,第3页。
3荣敬本、刘吉瑞:《比较经济学》,辽宁人民出版社1990年版,第5页。
4刘国光等:《中国经济体制改革的模式研究》,中国社会科学出版社1987年版,第11页。
5[美]R·科斯等:《财产权利与制度变迁》,上海三联书店、上海人民出版社1994年版,第271页。
6樊纲:《渐进改革的政治经济学分析》,上海远东出版社1996年版,第51页。
7[美]弗里德曼:《论通货膨胀》,中国社会科学出版社1982年版,第65页。
8[美]布坎南:《赤字中的民主》,北京经济学院出版社1988年版,第27-28页。
9事实上,在马恩的经典著作里,虽然有关于社会主义经济本质特征的设想,但并没有为未来社会设计一个具体的、现成的经济体制模式。1917年十月革命胜利后,列宁在不断总结实践经验的基础上,发展了马克思主义的计划经济思想。在将土地、银行、交通运输、大工业、对外贸易收归国有后,随着国营企业的建立,现实中的计划经济体制也随之建立。1924年,斯大林成为苏联党和国家的主要领导人之后,他领导了苏联的社会主义建设,深入总结了实践的经验,并把建设经验上升到理论,从而形成了指令性计划经济体制的一整套完整理论。具体理论内容,参见《斯大林文选》(下册),人民出版社1979年版,第602页。
10陈秀山主编:《比较经济学概论》,中国人民大学出版社1998年版,第181页。
11[美]R·麦克法夸尔,费正清:《剑桥中华人民共和国史--革命中国的兴起》,中国社会科学出版社1990年版,第95页。
12夏勇 主编:《走向权利的时代》,中国政法大学出版社2000年版,第30页。
13《毛泽东文选》(第5卷),人民出版社1999年版,第348页。
14杜承铭、吴家清:《社会转型与中国宪法自由权制度的完善》,北京大学出版社2005年版,第69页。
15陈新:《保护公民财产权应思考的问题:如何规定公有财产权》,载刘茂林主编:《公法评论》(第1卷),北京大学出版社2003年版,第22页。
16蔡定剑:《宪法精解》,法律出版社2006年版,第74页。
17[美]米尔顿·弗里德曼等:《自由选择》,胡骑等译,商务印书馆1982年版,第9页。
18[美]米尔顿·弗里德曼:《资本主义与自由》,张瑞玉译,商务印书馆1986年版,第9页。
19王小卫:《宪政经济学--探索市场经济的游戏规则》,立信会计出版社2006年版,第154页。
20马俊驹等:《民法原论》,法律出版社2007年版,第499页。
21李艳秋:《论契约自由原则的重构及其在私法上的地位》,载《西安电子科技大学学报》(社会科学版),2003年第12期。
22[美]伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》,王军译,法律出版社2007年版,第125页。
23《中外法学原著选读》,群众出版社1986年版,第462页。
24卓泽渊:《法的价值论》,法律出版社2006年版,第271页。
25在亚当·斯密1776年出版的《国富论》中,他比较详尽地分析与界定了政府在市场经济运行中的主要功能,他把国家与政府看作是国民经济运行的“守夜人”,其主要职能有三个方面:“第一,保护社会,使之不受其他独立社会的侵犯;第二,尽可能保护社会上的各个人,使不受社会上任何其他人的侵害或压迫,这就是说,要设立严正的司法机关;第三,建立并维持某些公共事业及其某些公共设施。”除此之外,斯密认为,其他事务不属于政府的义务范围,不应过多干预市场,以免造成不必要的经济损失。--[英]亚当·斯密:《国富论》(下卷),郭大力,王亚南译,商务印书馆1972年版,第252-253页。
26李曙光:《论宪法与私有财产权保护》,载《宪法评论》2002年卷,中国政法大学出版社2002年版,第123页。
27斯宾塞哲学的首要原则是“每个人都有做所有他愿意做的事情的自由,同时,他不能侵犯任何其他人同样的自由。”政府的真正职责就在于贯彻这种原则,并在这样做时绝不能对经济制度进行干预。“一个政府要是对任何一种商业交往活动加以禁止,或者为这种交往活动设置障碍……就直接违背了它的职责。”对商业进行控制的时候,“国家就从权力的维护者变成了权利的侵害者。”斯宾塞甚至认为,“不管用什么方式,它只要去剥夺人们致力于实现他们所追求的目标的自由”,就是“犯罪”。斯宾塞的这种社会进化论哲学对美国19世纪末和20世纪初的公法产生了重要影响。如1905年的“洛克勒诉纽约州”案,法官在判决中就直接引用法律进化论理论,强调“为成功和生存而进行的不断竞争贯穿于整个人类社会”,“政府的这种干预干扰了社会机构的正常调节,往往搞乱了精密复杂的工业机制,在试图祛除一种弊端的同时引起大量的恶果。”除了在公法领域的影响外,斯宾塞的理论统治了契约、财产、侵权行为和其他私法领域,在所有这些领域,基本的原则是“在经营方式上对人进行控制的立法权运用得越少越好。”--[美]伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,法律出版社2007年版,第119-123页。
28在“奥尔盖耶诉路易斯安那州”案中,最高法院特别说明:第14修正案所提到的自由包括了“公民……缔结所有能够成为适当的、必需的和必不可少的契约的……权利。”--[美]伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,法律出版社2007年版,第126页。
29[美]伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,法律出版社2007年版,第127页。
30德国学者认为,这一条款包括了对经济方面的行动自由的保护,如契约自由、消费自由等。--参见[德]乌茨·施利斯基:《经济公法》,法律出版社2006年版,第96页。
31杨海坤主编:《宪法基本权利新论》,北京大学出版社2004年版,第100页。
32第12条规定:“一、在一国领土内合法居留之人,在该国领土内有迁徙往来之自由及择居之自由。二、人人有自由离去任何国家,连其本国在内。三、上列权利不得限制,但法律所规定,保护国家安全、公共秩序、公共卫生或他人权利与自由所必要,且与本公约所确认之其他权利不抵触之限制,不在此限。四、人人进入其本国之权,不得无理褫夺。”第13条规定:“本公约缔约国境内合法居留之外国人,非经依法判定,不得驱逐出境,且除事关国家安全必须急速处分者外,应准其提出不服驱逐出境之理由,及声请主管当局或主管当局指定之人员予以复判,并为此目的委托代理人到场申诉。”
33参见何华辉:《比较宪法学》,武汉大学出版社1988年版,第230-236页;李步云主编:《宪法比较研究》,法律出版社1998年版,第476-479页。
34[日]芦部信喜:《宪法》,台湾月旦出版社1995年版,第199页。
35[日]杉原泰雄:《宪法的历史》,社会科学文献出版社2000年版,第26页。
36赵世义:《资源配置与权利保障》,陕西人民出版社1998年版,第211页。
37[荷]亨利·范·马尔赛文等:《成文宪法的比较研究》,陈云生译,华夏出版社1987年,第144页。
38问清泓、问青松:《迁徙自由权探析》,载《武汉大学学报》(人文科学版),2004年第5期。
39"Crandall v.Nevada",73 U.S.35,(1868).
40除了通过贸易条款引出对迁徙自由的保护以外,美国联邦最高法院还通过“正当程序条款”(Kent v.Dulles)、“选举权的平等保护”(Dunn v.Slumsteia)和对福利权的保护(Sanz v.Roe)等途径确立了对迁徙自由保护的原则和范围。--参见李赞:《从宪法判例看美国迁徙自由的发展》,载《法制与社会》,2007年第4期,第61-62页。
41北京大学法学院司法研究中心编:《宪法的精神美国联邦最高法院年经典判例选读》,中国方正出版社2003年版,第409页。
42戴袁支:《改革户籍制度让劳动力按市场要求流动》,载《中国青年报》,2001年3月9日。
43肖自立、周双超:《中国人口与可持续发展》,中国人口出版社1998年版,第78页。
44[德]马克斯·韦伯:《经济与社会》(上册),林荣远译,商务印书馆1997年版。
45参见[美]R·科斯等:《财产权利与制度变迁--产权学派和新制度学派译文集》,上海三联书店1994年版。
46李曙光:《转型法律学--市场经济的法律解释》,中国政法大学出版社2004年版,第48页。
47[德]乌茨·施利斯基:《经济公法》,喻文光译,法律出版社2006年版,第170页。
48同上,第171页。
491994年,德国议会通过了对《经济稳定与增长促进法》的第一次修订,加入了一角魔方,即“生态环境的维持”。
50德国《基本法》第115条第1款规定:“……贷款的收入不得超过预算计划所作的投资支出总额;例外情况下,为防止对整体经济平衡的干扰,可不在此限。……”
51[德]乌茨·施利斯基:《经济公法》,法律出版社2006年版,第108-109页。
52吴越:《经济宪法学导论--转型中国经济权利与权力之博弈》,法律出版社2007年版,第300-301页。
53郑淳勋:《经济秩序的基本原则与我国宪法上的经济秩序》,载《延世法学研究》,1990年2月。--转引自:姜纪元:《中国与韩国宪法上的宏观经济调控》,载《辽宁法治研究》,2008年第1期,第25-29页。
54刘剑文、杨君佐:《关于宏观经济调控的经济法问题》,载《法制与社会发展》,2000年第4期。
55卢希悦:《当代中国经济学》,经济科学出版社2003年版,第243页。
56[美]杰罗姆·罗伦,托马斯·迪恩斯:《美国宪法概论》,中国社会科学出版社1995年版,第68页。
57吴越:《经济宪法学导论--转型中国经济权利与权力之博弈》,法律出版社2007年版,第334-336页。
58“经济宪法”概念发源于19世纪末期德国的秩序自由主义理论。德国学者费肯舍尔(W.Fikentscher)认为:“就当代意义而言,经济宪法由宪法性条款以及其他根本性法律条款的总和构成……这些条款规制经济、国家与公民之间的根本关系。”--Josef Drex:“Competition Law as Part of the European Constitution”,in Arminvon Bogdandy&Jürgen Basteds.,Principles of European Constitutional Law,Portland:Hart Publishing,2006,p·634.德国另一学者林克(M.Rinck)的定义与其有相似之处。他指出:经济宪法是“国家为了确定经济自由的范围,施行监督或经济统制,作为依据的基本法律原则与宪法规范”。--转引自施启扬、苏俊雄:《法律与经济发展》,正中书局1974年版,第74-75页。
59近年来,我国学者对欧洲经济宪法的研究成果比较多,如史世伟:《欧洲经济一体化与欧盟经济宪法-一个制度和演化经济学的分析视角》,载《欧洲研究》,2007年第1期;李靖堃:《欧洲经济宪法的发展及其对共同市场的规制--以自由竞争与自由流动为例》,载《欧洲研究》,2007年第6期,等等。
60李靖堃:《欧洲经济宪法的发展及其对共同市场的规制--以自由竞争与自由流动为例》,载《欧洲研究》,2007年第6期,第12-24页。
61戚渊:《市场经济与宪法学研究的深化》(下),载《天津社会科学》,1996年第2期,第100-105页。
62赵世义:《经济宪法学--宪法学与经济学理论交融的历史启迪》,载《法律科学》,1997年第3期。
63吴越:《经济宪法学导论--转型中国经济权利与权力之博弈》,法律出版社2007年版,第329页。
1关于财产权的定义与内涵,国内外学者有很多论述,而且英美法系国家与大陆法系国家的学者定义都不一样,对我国来讲,由于财产权概念的舶来属性,而且其来源又同时受到英美法系和大陆法系的共同影响,因此对于财产权概念更是掺杂混同,不仅不同学者的观点不一致,而且就官方定义来讲,在经济发展的不同时期,其所指向的财产权含义也不同。--参见梅夏英:《财产权构造的基础分析》,人民法院出版社2002年版,第七章:“财产权的定义是什么”。
2[美]罗伯特·考特,托马斯·尤伦:《法和经济学》,张军等译,上海三联书店1991年版,第160页。
3赵万一:《民法的伦理分析》,法律出版社2003年版,第215页。
4吴汉东:《财产权客体制度论》,载《法商研究》,2000年第4期。
5中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》,商务印书馆2002年版,第114页。
6CharlesA.Reich,The New Property,73 Yale Law Journal,1964;Individual Rights and Social Welfare,74 Yale Law Journal,1965.
7关于网络虚拟财产的法律属性与法律保护问题,近年来学术界的研究很多。如陶信平:《论网络虚拟财产的法律保护》,载《政治与法律》,2007年第4期;陈彦:《试论网络虚拟财产的法律性质》,载《法制与社会》,2008年第31期,等等。
8近几年随着环境保护的紧迫性日渐升级,新出现了很多新型财产权概念,如二氧化碳排放权、排污权等,并且已经可以通过交易来实现其财产价值,以致成为一种可交易的商品。
9上述分类的具体含义可以参见徐祖林:《财产及财产权的概念与分类》,载《经济与社会发展》,2005年第4期。
10同上。
11王名扬:《法国行政法》,,中国政法大学出版社1988年版,第317页。
12公物是以德国、日本、我国台湾地区为代表的国家和地区的行政法学中广泛使用的概念。--参见[日]盐野宏:《行政法》,杨建顺译,法律出版社1999年版,第751页。
13Black's Law Dictionary(seven edition),p.222.
14这种缺乏共识的一个重要体现就是,我国在2007年制定物权法时,仅将财产权作为人身权的对称,而不对财产权作任何专门界定,甚至曾经在物权法草案中所山现的“法人财产权”一词,在此后的正式法律稿中也没有出现。
15梁慧星:《民法总论》,法律出版社1996年版,第64页。
16郭明瑞:《民法》,高等教育出版社2003年版,第31页。
17[日]我妻荣:《民法大意》,岩波书店1971年版。
18比如桂宇石教授在《中国经济制度变迁》一书中就从产权概念角度对宪法中的财产权问题作出分析。
19桂宇石:《中国宪法经济制度》,武汉大学出版社2005年版,第210页。
20William Blackstone,Commentaries on the Laws of England,Book 2,Chapter 1,http://www.lonang.com/exlibris/blackstone/bla-201.htm.
21林来梵:《财产权宪法保障的比较研究》,载《宪政论丛》(第二卷),法律出版社1999年版。
22上官丕亮、秦绪栋:《私有财产权修宪问题研究》,载《政治与法律》,2003年第2期。
23程富恩、胡乐明主编:《新制度经济学》,经济日报出版社2005年版,第20页。
24徐泉:《国家经济主权论》,人民出版社2006年版,第15-20页。
251988年第七节全国人大第一次会议上的《政府工作报告》指出:“深化企业改革,增强企业特别是全民所有制大中型企业的活力,是整个经济改革的核心。”这一判断持续至今。
26王振中:《中国转型经济的政治经济学分析》,中国物价出版社2002年版,第277页。
27于吉:《国企改革回顾与展望》,载《企业管理》,2008年第9期。
28转引自王世勇:《新时期非公有制经济政策的历史考察(1978-2003)》,中共中央党校博士论文,2004年6月。
29《中国经济年鉴》(1990),中国经济年鉴社1990年出版,第Ⅲ-260-261页。
30《中国经济年鉴》(1991),中国经济年鉴社1991年出版,第Ⅲ-270页。
31即将是否有利于发展社会主义社会的生产力,是否有利于增强社会主义国家的综合国力,是否有利于提高人民的生活水平,作为评判一切工作成败得失的标准。
32《十四大以来重要文献选编》(上),人民出版社1996年版,第526-527页。
33如四川省在全国率先颁布了关于发展个体私营经济的地方性法规《四川省私营企业条例》,一些地方政府还设立了私营经济开发区,对进入私营经济开发区的私营企业给予优惠政策。
34《中国工商行政管理年鉴》(1994年),工商出版社1994年版,第2-13页。
35季崇威:《中国利用外资的历程》,中国经济出版社1999年版,第318页。
36《中国经济年鉴》(1997),中国经济年鉴社1997年版,第688页。
37这一阶段,先后质疑私有经济的两篇万言书:《影响我国国家安全的若干因素》(2005年)、 《未来一二十年我国国家安全的内外形势及主要威胁的初步探讨》(2005年);《经济日报》有关引进外资与保护民族工业的关系的连续九期文章;有关私有化的多篇文章:《以公有制为主体的基本标志及怎样才能坚持公有制的主体地位》(2006年)、《关于坚持公有制主体地位的若干理论和政策问题》(2007年)等。这些文章和当时的言论对我国非国有经济政策的继续发展有很大的负面影响。
38《十五大以来重要文献选编》(上),人民出版社2000年版,第15、20、22页。
39《中国经济年鉴》(2002),中国经济年鉴社2002年版,第709页。
40《中国统计年鉴》(2003),中国统计出版社2003年版,第671页。
41《中国非公经济法律保障趋完善废止修改文件6428件》,载《中国发展门户网》,http://cn.chinagate.cn/economics/2007-05/30/Content_2377412.htm。
42参见“中经网统计数据库”,http://db.cei.gov.cn/yinan.htm。
43刘军宁:《产权保护与有限政府》,载《政治中国》,今日中国出版社1988年版,第141页。
44江平:《完善保护私有财产法律制度应遵循的原则》,载《人民日报》,2003年1月29日。
45[美]理查德·波斯纳:《法律的经济分析》,蒋兆康译,中国人百科全书出版社1997年版,第40页。
46孙笑侠、林来梵、夏立安编:《返回法的形而下》,法律出版社2003年版,第153页。
47魏定仁 主编:《宪法学》(第二版),北京大学出版社1994年版,第15-16页。
48[法]莱昂·狄骥:《宪法学教程》,王文利等译,辽海出版社、春风文艺出版社1999年版,第30页。
49同上书,第35页。
50[美]爱德华·S·考文:《美国宪法的“高级法”背景》,强世功译,北京三联书店1996年版,引言。
51依《立宪的国家理性》(Constitutional Reason of State)的作者C·J·弗里德里克的理解,所谓国家理性是一种从国家构成的本质和国家得以存在的正当性角度来理解的理性认识。--高全喜:《国家理性的正当性何在?》,载《宪政主义与现代国家》,北京三联书店2003年版,第2页。
52高全喜:《国家理性的正当性何在?》,载《宪政主义与现代国家》,北京三联书店2003年版,第7页。
53林来梵:《针对国家享有的财产权--从比较法角度的一个考察》,载《法商研究》,2003年第1期。
54[美]理查德·波斯纳:《法律的经济分析》,蒋兆康译,中国大百科全书出版社1997年版,第40页。
55石佑启:《私有财产权公法保护研究》,北京大学出版社2007年版,第83页。
56王怡:《私法与公法要一同进步》,http://www.dzwww.com/caijing/cjsp/t20050719_1129455.htm。
1李昌麒主编:《经济法学》,中国政法大学出版社2002年版,第542页。
2Friedrich Hayek,The Constitution of Liberty,Chicago:University of Chicago Press,1960,P.140.
3[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《自由秩序原理》(上卷),邓正来译,北京:三联书店1997年版,第173页。
4[美]安东尼·奥格斯:《财产权与经济活动自由》,[美]路易斯·亨金、阿尔伯特·J·罗森塔尔编:《宪政与权利》,郑戈等译,三联书店1996年版,第154页。
5张守文:《税法原理》,北京大学出版社2001年版,第5页。
6基督教教义中说到:“有钱财的人进上帝的国是何等的难啊!”--参见《新旧约全书》,南京爱德印刷有限公司印刷1991年版,第57页。
7[美]哈罗德·J·伯尔曼:《法律与革命--西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第297-303页。
8《周礼·地官·司市》。
9姜士林等:《世界宪法大全》(上),中国广播电视出版社1990年版,第1125页。
10同上,第755页。
11肖海军:《论营业权入宪--比较宪法视野下的营业权》,载《法律科学》,2005年第2期,第9-19页。
12萧榕:《世界著名法典选编》(宪法卷),中国民主法制出版社1997年版,第457-458页。
13张文显主编:《法理学》,高等教育出版社1999年版,第244页。
14徐秀义、韩大元 主编:《现代宪法学基本原理》,中国人民公安大学出版社2001年版,第631页。
15王化:《论劳动权的基本权利属性》,载《法律与社会》,2008年第2期,第52-53页。
16关于劳动权的社会权属性,有些学者持有不同看法,认为劳动权是具有自由权和社会权的双重属性,这一方面可能是对劳动权内涵的认识歧义所致,比如,将职业自由纳入劳动权的范围,那必然得出劳动权具有自由权的属性;另一方面可能是没有区分作为基本权利的劳动权和作为法律权利的劳动权的原因,比如我国《劳动法》上规定的劳动权的内涵就比《宪法》上劳动权的内涵丰富得多。
17转引自[美]伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》,王军译,法律出版社2007年版,第127页。
18《人权与世界》,第319页。--转引自徐秀义、韩大元主编:《现代宪法学基本原理》,中国人民公安大学出版社2001年版,第631页。
19从修宪当时民众的意见来看,很多人支持保留罢工自由。--参见许崇德著:《中华人民共和国宪法史》,福建人民出版社2003年版,第723-724、729-730页。
20事实上,虽然有人从社会秩序的角度来否定罢工权,但其实这种顾虑是不必要的,诚如前述,罢工权并非没有限制,现代国家承认的罢工都是一种由工会领导的、有组织的罢工,那种自发的、零星的“野罢工”被认为是违法的。
21胡锦涛:《高举中国特色社会主义伟大旗帜为夺取全面建设小康社会新胜利而奋斗--在中国共产党第十七次全国代表大会上的报告》,载《中国共产党第十七次全国代表大会文件汇编》,人民出版社2007年版,第37-38页。
22国务院新闻办公室:“中国发表《中国的劳动和社会保障状况》白皮书”[N],来自于新华网,2002-04-29。
23郑秉文、和春雷:《社会保障分析导论》,法律出版社2001年版,第61页。
24[美]理查德·布隆克:《质疑自由市场经济》,江苏人民出版社1999年版,第116页。
25《马克思恩格斯选集》(第3卷),人民出版社1972年版,第1页。
26郭日君、吕铁贞:《社会保障权宪法确认之比较研究》,载《比较法研究》,2007年第1期, 第56-70页。
27《关于“劳动社会保障现状与前景”的报告》,载《时事报告》,2006年3月22日。
28王绍光:《大转型:中国的双向运动》,北京大学中国与世界研究中心研究报告,2007年6月,第22-23页。
29数据来自于中央政府网站:http://www.gov.cn/zxft/ft93/content_872359.htm。
30数据来自于人力资源和社会保障部与国家统计局2008年5月20日联合发布的《2007年劳动和社会保障事业发展统计公报》。
31数据来自于中央政府网站:http://202.123.110.5/jrzg/2008-02/15/content_890736.htm。
32王家福、刘海年主编:《中国人权百科全书》,中国大百科全书出版社1998年版,第527页。
33董保华等:《社会法原论》,中国政法大学出版社2001年版,第30页。
34郭曰君、吕铁贞:《论社会保障权》,载《青海社会科学》,2007年第1期,第117-121页。
35[荷兰]亨利·范·马尔赛文等:《成文宪法的比较研究》,陈云生译,华夏出版社1987年版,第259页。
36同上,第259页。
37郭曰君、吕铁贞:《社会保障权宪法确认之比较研究》,载《比较法研究》,2007年第1期,第56-70页。
38Goldberg v.Kelly,397 U.S.254.(1970).
39Board of Regents v.Roth,408 U.S.564.(1972).
40Perry v.Sindermann,408 U.S.593.(1972).
41孙拉萨:《我国宪法规范下的社会保障法律制度构想》,载《河南商业高等专科学校学报》,2008年第3期,第82-86页。
42中共中央文献研究室编:《邓小平思想年谱:1975-1997),中央文献出版社1998年版,第311页。
1参见:《依法治国的里程碑》,载《人民日报》,1999年4月6日。
2范健等:《当代中国经济立法的回顾与展望》,《载《安徽大学学报》(哲学社会科学版),1996年第3期。
3笔者认为,这次发展的重心是从私法到公法的立法转型,或者说是从重视私法立法到同等重视公法和私法的立法转型。因为,WTO规则所约束的不仅仅是企业行为,更重要的是针对政府行政行为,包括经济立法行为和经济行政行为。在此前的十余年间,我国虽然出台了大量的经济性和民事性法律,但我们对政府行政权力的法律规范却并没有太多的成文法可以依赖,市场行为逐渐理顺了,可政府还处于无序状态,从行政立法到行政执法,混乱、漏洞、权力滥用现象层出不穷,有限的行政性法律主要是《行政诉讼法》、《行政复议法》、《行政处罚法》,这些法律其实主要是救济性行政立法,是一种事后规范立法,而WTO需要的是事前和事中的规范立法,尤其是对行政立法和行政执法的透明度、平等度、信赖保护度等的规范。在此背景下,我国在继续重视私法立法的同时,开始转向重视公法建设,此后,《立法法》、《行政许可法》、《政府信息公开条例》等行政立法依次出台,《行政强制法》、《行政程序法》也已进入立法规划。
4吴敬琏:《建设法治的市场经济》,载《经济体制改革》,2003年第6期,第18-20页。
5转引自梁治平:《从市场经济到法治的市场经济:吴敬琏的改革词典》,载《读书》,2008年第1期,第6-13页。
6虽然从吴敬琏先生的论述中我们可以看到中国宪法和法律在促进我国市场经济发展中的重要作用,但同时我们也不能过分夸人法律的作用,而看不到其薄弱的一面。正如梁治平先生所指出:“虽然自上世纪九十年代以来,中国法律发展最主要的动力来自于经济改革,但实际上影响经济发展的首要因素却不是法律,而毋宁是政策和各种非正式制度。就是在法律产生作用的地方,其发挥作用的方式,也往往不是一般法治论者所想象的那种。尤为吊诡的是,在特定历史背景和政治条件之下,中国的改革屡屡以突破现行法律规则和正式制度为契机而展开,这更增加了中国问题的复杂性。”--参见梁治平:《从市场经济到法治的市场经济:吴敬琏的改革词典》,载《读书》,2008年第1期,第6-13页。
7郭树清:《重回世界经济中心区域:“我们需要再来一个30年”--“改革战略及其选择”的回顾与检讨》,载《21世纪经济报道》,2008年11月24日,33版。
8许崇德:《保持宪法的适应性和稳定性》,载《湖南社会科学》2003年第6期。
9[德]柯武刚、史漫飞:《制度经济学》,韩朝华译,商务印书馆2000年版,第546-550页。
10何清涟:《现代化的陷阱》,今日中国出版社1998年版,第357页。
11厉以宁:《经济学的伦理问题》,三联书店1995年版,第17页。
12具体过程参见唐朱昌:《从叶利钦到普京:俄罗斯经济转型启示》,复旦大学出版社2007年版。
13景维民:《过度经济论--目标、道路与制度》,天津人民出版社2000年版,第111页。
14《重庆土地改革实验被中央叫停!不能再前进!》,载《中华网》,http://newworld.blog.china.com/200811/3986974.html。
15《邓小平文选》(第3卷),人民出版社1993年版,第284页。
16[美]亨廷顿:《变化社会中的政治秩序》,译文出版社1989年版,第440页。
17关于这一理论可以参见美国经济学家道格拉斯·C·诺思在《经济史的结构与变迁》一书中的研究成果,诺思同时还指出,英国经济发展的最初过程其实是倒过来的,意识形态和道德准则决定宪政秩序,宪政秩序决定政治体制和法律体制,然后政治体制和法律体制产生一定的经济绩效。
18[美]罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版,第73页。
19朱福惠:《宪法与制度创新》,法律出版社2000年版,第177页。
20[美]路易斯·亨金:《宪政·民主·对外事务》,邓正来译,三联书店1996年版,第10页。
21江国华:《宪法哲学导论》,商务印书馆2007年版,第145页。
22毛寿龙:《有限政府的经济分析》,上海三联书店2000年版,第101页。
1孙国华主编:《市场经济是法治经济》,天津人民出版社1995年版,第184页。
2《马克思恩格斯全集》第46卷(上),人民出版社1979年版,第197页。
3张剑荆:《从市场转型到宪政转型》,载《南风窗》,2004年4月(上)。
4[美]杰夫雷·萨克斯、胡永泰、杨小凯:《经济改革与宪政转型》,载《开放时代》,2000年第7期。
5张剑荆:《从市场转型到宪政转型》,载《南风窗》,2004年4月(上)。
6林来梵:《从宪法规范到规范宪法--规范宪法学的一种前言》,法律出版社2001年版,第11-12页。
7梁治平:《从市场经济到法治的市场经济:吴敬琏的改革词典》,载《读书》,2008年第1期,第6-13页。
8朱福惠:《宪法与制度创新》,法律出版社2000年版,第274页。
9[英]彼得斯坦、约翰·香德:《西方社会的法律价值》,北京:法律出版社1986年版,第215页。
10徐秀义、韩大元主编:《现代宪法学基本原理》,中国人民公安大学出版社2001年版,第184页。
11同上,第184页。
12董和平、韩大元、李树忠:《宪法学》,法律出版社2000年版,第128页。
13徐秀义、韩大元主编:《现代宪法学基本原理》,中国人民公安大学出版社2001年版,第184页。
14肖蔚云等编著:《宪法学概论》,北京大学出版社1985年版,第29-38页。
15徐秀义、韩大元主编:《现代宪法学基本原理》,中国人民公安大学出版社2001年版,第184页。
16同上,第184页。
17我国宪法学界一般是将宪法基本原则概括为人民主权原则、基本人权原则、权力制约原则和法治原则等。--参见周叶中:《宪法》,高等教育出版社、北京大学出版社2005年版,第四章。
18赵世义:《经济宪法学基本问题》,载《法学研究》2001年第4期。
19张淑芳主编:《宪政经济法学》,中国政法大学出版社2006年版,第158-179页。
20吴越:《经济宪法学导论--转型中国经济权力与权力之博弈》,法律出版社2007年版,第59-87页。
21汪丁丁:《永恒的徘徊》,四川文艺出版社1996年版,第71页。
22[美]罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版,第60-61页。
23赵世义:《经济宪法学基本问题》,载《法学研究》2001年第4期。
24关于弗莱堡学派的观点,请参见[美]戴维·J·格贝尔:《二十世纪欧洲的法律与竞争--捍卫普罗米修斯》,冯克利等译,中国社会科学出版社2004年版。
25参见[美]弗里德利希·冯·哈耶克:《:自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版。
26参见[美]詹姆斯·M.布坎南:《宪法秩序的经济学与伦理学》,朱泱等译,商务印书馆2008年版。
27我国最高人民法院曾经在2001年“齐玉苓”案的批复中直接引用了宪法,在这个《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》(法释[2001]25号)中,最高人民法院认为:“根据本案事实,陈晓琪等以侵犯姓名权的手段,侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利,并造成了具体的损害后果,应承担相应的民事责任。”该案曾被我国学界认为是宪法司法化第一案,但事实上最高人民法院对这一观点从未认可过,而且在2008年,最高人民法院明文废止了这一批复,这也从侧面表明了其立场。
28截止到目前,我国全国人大常委会所作出的几次宪法解释均是针对宪法中有关一国两制问题的规定的,从未对内地的宪法适用问题作出过解释,更不存在对司法案件中适用宪法规范或相关宪法问题的解释。
2982年立宪时,曾有人提出在宪法中规定居住和迁徙自由,针对这一建议,宪法修改委员会秘书长胡乔木在宪法修改委员会第三次全体会议上代表委员会表示“这个问题要考虑到实际不可能实现,不仅目前有困难,将来也是无法实现的。不能让农村人口自由进城。现在城市很困难,有了权利大家便都到城里住来了,那是不能规定的。”--参见蔡定剑:《宪法精解》,法律出版社2006年版,第93页。
30德国和美国在此方面有着很好的先例和经验。
31当然这方面的问题也有,比如我们前面提到的要明确宪法对社会保障权的保护。
32刘剑文:《中国财政分权制度的成就、问题与展望》,“中央与地方关系的法治化”国际学术研讨会主题论文。
332004年,胡锦涛在纪念全国人民代表大会制度50周年的讲话明确指明了依宪治国的概念内涵:“依法治国首先要依宪治国,依法执政首先要依宪执政”。
34林来梵:《论私人财产权的宪法保障》,载《法学》,1999年第3期。
35蒋先福:《契约文明:法治文明的源与流》,上海人民出版社1999年版,第226页。
36周永坤:《宪政与权力》,山东人民出版社2008年版,第192-193页。
37Ibrahim F.I.Shihata,The Role of Law in Business Development,20 Fordham International Law Journal 1577,1997,pp.1579,1579.
38但这种监督权力的行使在宪法结构设计上有一定缺陷,因为全国人大常委会享有宪法解释权,对宪法的不同理解应以它的解释为准,除非全国人大对宪法有不同的解释,但在现有体制下,这种情况很难出现。
39虽然宪法有此规定,但事实上,全国人民代表大会在组织体制上、时间议程上和议事程序上,都难以承担起宪法监督的职责。
40顾昂然,乔晓阳:《党政干部宪法教育读本》,中共中央党校出版社2003年版,第273-274页。
41[日]猪口笑:《变动中的民主》,林猛等译,吉林大学出版社1999年版,第85-103页。
42张千帆等著:《宪政、法治与经济发展》,北京大学出版社2004年版,第157-184页。
43[美]达尔:《论民主》,李柏光、林猛译,商务印书馆1999年版,第66页。
44江国华:《宪法哲学导论》,商务印书馆2007年版,第430-433页。
45刘军宁等编:《市场逻辑与国家观念》,三联书店1995年版,第21页。
46[美]曼昆:《经济学原理》(下册),梁小民译,三联书店2001年版,第232页。
47“三定原则”是指定职能、定机构、定人员编制和领导职数。
48华建敏:2008年3月11第十一届全国人民代表大会第一次会议上所作的《关于国务院机构改革方案的说明》。
49张千帆主编:《宪法学》,法律出版社2004年版,第457-458页。
50《邓小平文选》(第5卷),人民出版社1993年版,第177页。
51王绍光、胡鞍钢:《中国国家能力报告》,辽宁人民出版社1993年版,第45页。
52刘明慧:《政府间税收权限划分的分析》,载《财政研究》,2001年第10期;李文:《税收立法权纵向划分初探》,载《中国税务报》,2001年2月12日。
53胡书东:《经济发展中的中央与地方关系--中国财政制度变迁研究》,上海三联书店、上海人民出版社2001年版,第167-175页。
54Musgrave,Richard A.,Public Finance in Theory and Practice:A Study in Public Economy,New York:McGraw-Hill,1959.Oates,Wallace E.Fiscal Federalism,New York:Harcourt Brace Jovanovich,1972.
1李龙:《宪法基础理论》,武汉大学出版社1999年版,第283-285页。
2[荷]亨利·范·马尔赛文:《成文宪法比较研究》,华夏出版社1987年版,第70、129、154页。
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4童之伟:《修改宪法总纲中经济条款的设想》,载《政治与法律》,2003年第3期。
5桂宇石:《中国宪法经济制度》,武汉大学出版社2005年版,第11页。
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8李小明:《论宪法对经济制度的保障作用》,载《法学》,2000年第10期。
9朱淑娣:《强化宪法统一国内市场的作用》,载《复旦学报》,2001年第5期。
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15刘军宁:《论经济制度在宪法中的地位》,载《战略与管理》,2003年第5期。
16张千帆:《宪法不应该规定什么》,载《华东政法学院学报》,2005年第3期。
17杨思留:《试论经济制度的宪法属性》,载《学海》,2005年第1期。
18桂宇石 主编:《中国宪法经济制度》,武汉大学出版社2005年版。
19赵世义:《经济宪法学及其方法》,载《浙江大学法律评论》,2001年卷。
20吴越:《经济宪法学导论--转型中国经济权利与权力之博弈》,法律出版社2007年版。
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22李曙光:《转型法律学--市场经济的法律解释》,中国政法大学出版社2004年版。
23钱弘道:《经济分析法学》,法律出版社2003年版。
24张千帆等:《宪政、法治与经济发展》,北京大学出版社2004年版。
25张淑芳 主编:《宪政经济法学》,中国政法大学出版社2006年版。
26王小卫:《宪政经济学--探索市场经济的游戏规则》,立信会计出版社2006年版。
27W.N(o|¨)rr,"'Economic Constitution':On the Roots of a Legal Concept",Journal of Law and Religion,Vol 11,No 1,1994-1995,p343.
28转引自吴越:《经济宪法学导论--转型中国经济权利与权力之博弈》,法律出版社2007年版,第2页。
29Josef Drexl,"Competition Law as Part of the European Constitution ",in Arminvon Bogdandy & Jǜrgen Basteds,Principles of European Constitutional Law,Portland:Hart Publishing,2006,p 634.
30目前我国国内引入的经济宪法著作还不多,主要集中在两本书中:[德]乌茨·施利斯基:《经济公法》,喻文光译,法律出版社2006年版;[德]罗尔夫·施托贝尔:《经济宪法与经济行政法》,谢立斌译,商务印书馆2008年版。
31James M.Buchanan,"Constitutional Economics",Palgrave,Macmillan and Co.,1987.
32James M.Buchanan,"Economic - Between Predictive Science and Moral Philosophy',Texas A & M University Press,1987,p56.
33尹伊君:《社会变迁的法律解释》,商务印书馆2003年版,第111页。
1刘任武 主编:《实用宪法学词典》,吉林人民出版社2004年版,第167-168页。
2周叶中 主编:《宪法》,高等教育出版社2005年版,第206页。
3吴越:《经济宪法学导论一转型中国经济权利与权力之博弈》,法律出版社2007年版,第18%193页。
4[奥]哈耶克:《通往奴役之路》,王明毅、冯兴元等译,中国社会科学出版社1997年版,第90-91页。
5[美]萨缪尔逊:《经济学》(上册),商务印书馆1979年版,第490页。
6[美]西·布莱克:《现代化的动力》,段小光译,四川人民出版社1988年版,第94-175页。
7参见阿尔蒙德1982年在北京所作的一次学术演讲:“发展中的政治经济”,中译文载[美]塞·亨廷顿等著,罗荣渠主编:《现代化:理论与历史经验的再探讨》,上海译文出版社1993年版,第358-386页。
8从20世纪80年代起,随着苏联和东欧等社会主义国家的解体,以及中国、越南等社会主义国家也开始推行由计划经济向市场经济的改革,社会科学领域兴起了从经济制度、政治制度、社会制度等各个方面对制度转型和改革进行研究的浪潮,经济学领域甚至出现了专门研究转型问题的转型经济学家,比较著名的有萨克斯、罗兰、科勒德克等人。他们中有些人对 “转型”(或“转轨”)与“改革”进行了区分,如科勒德克认为:“社会主义的改革目标在于通过一些改进而非根本制度的变化来对现存制度进行完善,与此相反,转轨则意味着实质性的改变和引入全新的制度安排。这是一个以新制度代替旧制度的过程,而不再是仅仅通过改进运行方式来完善旧制度的另一次尝试。”(参见格泽戈尔兹·W·科勒德克:《从休克到治疗--后社会主义转轨的政治经济》,刘晓勇等译,上海远东出版社2000年版,第2页。)因此,他认为,20世纪90年代以来东欧国家,包括俄罗斯在内的独联体国家、中国以及越南等计划经济国家的实践属于转轨。
9《马克思恩格斯选集》(第二卷),人民出版社1972年版,第82-83页。
10[美]道格拉斯·C·诺思:《经济史中的结构与变迁》,陈郁等译,上海三联书店1994年版,重点参见其中的第一篇“理论”部分。
11同上,第227-229页。
12王小卫:《宪政经济学--探索市场经济的游戏规则》,立信会计出版社2006年版,第32页。
13[澳]布伦南,[美]布坎南:《宪政经济学》,冯克利等译,中国社会科学出版社2004年版,中文版序。
14林毅夫:《关于制度变迁的经济学理论:诱致性变迁与强制性变迁》,载[美]R.科斯等著:《财产权利与制度变迁》,上海三联书店1994年版,第374页。
15刘文革:《强制性制度变迁--“俄罗斯转轨之谜”的经济学解释》。黑龙江人民出版社2003年版,第75,78页。
16韩大元等著:《宪法学专题研究》,中国人民大学出版社2004年版,第129页。
17周叶中 主编:《宪法》,高等教育出版社2005年版,第127页。
18韩大元等著:《宪法学专题研究》,中国人民大学出版社2004年版,第138页。
19李龙:《宪法基础理论》,武汉大学出版社1999年版,第128-133页。
20蒋碧昆 主编:《宪法学》,中国政法大学出版社1997年版,第25-27页。
21韩大元等著:《宪法学专题研究》,中国人民大学出版社2004年版,第140-142页。
22[美]斯蒂芬·L·埃尔金等编:《新宪政论--为美好的社会设计政治制度》,周叶谦译,三联书店1997年版,第31页,
23[美]乔恩·埃尔斯特等编:《宪政与民主--理性与社会变迁研究》,潘勤等译,三联书店1997年版,第4页。
24李龙:《宪法基础理论》,武汉大学出版社1999年版,第64页。
25我国学者认为,从世界立宪史来看,大致经历了三个大的发展阶段。第一阶段是17-19世纪,立宪的核心内容是保障人权;第二阶段是社会主义宪法诞生以来至“二战”后的初期,其主要内容是确认人民当家作主的权利,重视和保障实施人民主权;第三阶段是20世纪60年代随着众多发展中国家的独立开始兴起的,立宪重点是保护民族资源,调整经济关系,促进民族经济的迅速发展。而在21世纪这个世界经济国家化趋势越来越加强的时代,宪法也必然大量增加调整经济关系的内容,从而运用宪法的根本法地位来引导、保障和促进本国经济发展。--参见李龙:《宪法基础理论》,武汉大学出版社1999年版,第76-77页。
26李龙:《宪法基础理论》,武汉大学出版社1999年版,第284页。
27徐秀义、韩大元主编:《现代宪法学基本原理》,中国人民公安大学出版社2001年版,第449页。
28同上,第449页。
29作为一种研究社会整体的理论,功能主义认为每个社会都是一个持久而稳定的结构。诸多社会要素紧密地联系在一起并构成和谐的整体;这个整体的每个要素都有一定的功能,其认为是开展一定的活动,以便能对保持现有的整体作出贡献,首先是对保持和谐的平衡状态作出贡献。--参见[南]米拉·马尔科维奇:《社会学》,徐坤明、夏士华译,中国社会科学出版社1997年版,第70页。
30付子堂;《法律功能论》,中国政法大学出版社1999年版,第35页。
31这三种功能的划分是由社会学家默顿首次提出的,他认为,一个社会文化要素相对于某一社会文化体系而言,可能有正功能(Function),反功能(Dysfunction)和非功能(Non-function)。“功能即有助于一体系之顺应或适应,而为我们所观察到的后果。反功能 即削弱一体系之顺应或适应,而为我们所观察到的后果。在经验上也可能有非功能之后果,即与我们所考察之体系无关的后果。”--参见黄瑞琪编译:《现代社会学结构功能论选读》,台湾巨流出版公司1984年版,第67页。我国学者付子堂将这一理论引入法学领域,提出了法律的正功能、反功能和非功能的概念。--参见付子堂:《法律功能论》,中国政法大学出版社1999年版,第56-62页。
32杨海坤 主编:《跨入新世纪的中国宪法学--中国宪法学研究现状与评价》(上),中国人事出版社2001年版,第81-83页。
33朱福惠:《从限权到控权--宪法功能发展研究》,载《现代法学》;1995年第5期。
34朱福惠 主编:《宪法学原理》,中信出版社2005年版,第21-25页。
35桂宇石 主编:《中国宪法经济制度》,武汉大学出版社2005年版,第21页。
36[德]柯武刚,史漫飞:《制度经济学》[M],韩朝华译,商务印书馆2000年版,第248页。
37《马克思恩格斯全集》(第3卷),人民出版社1960年版,第70页。
38赵树民:《比较宪法学新论》,中国社会科学出版社2000年版,第222页。
39魏建国:《宪政体制形成与近代英国崛起》,法律出版社2006年版,第183页。
40[美]斯塔夫阿诺斯:《全球通史--1500年以后的世界》,吴象婴、梁赤民译,上海社会科学出版社1999年版,第339页。
41[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊:《联邦党人文集》,程冯如等译,商务印书馆1980年版,第46页。
42薛小建 主编:《外国宪法》,北京大学出版社2007年版,第67页。
43“经济宪法”一词在19世纪就已出现于学者的著述之中,目前,在一些西方国家,“经济宪法”已经成为学者公认的宪法学范畴,并得到了专门研究,经济宪法学的基本理论框架也正在形成。--参见徐秀义、韩大元:《宪法学原理》(上),北京:中国人民公安大学出版社1993年版,第206页。经济宪法概念发端于19世纪的德国弗莱堡学派的秩序自由主义理论(关于秩序自由主义理论请参见[美]戴维·J·格贝尔:《二十世纪欧洲的法律与竞争--捍卫普罗米修斯》,冯克利、魏兴梅译,中国社会科学出版社2004年版。)德国学者对“经济宪法”的定义比较多,如德国学者施利斯基将其定义为“所有包括经济内容并对经济制度进行规定的宪法规范”。--参见[德]乌茨·施利斯基:《经济公法》,法律出版社2006年版,第20页。
44联邦德国与民主德国统一时,签订了《货币、经济和社会联盟的国家条约》,该条约第1条第1款第3句规定:“经济联盟的基础是社会市场经济,其是缔约双方的共同经济制度。”
45[美]斯塔夫阿诺斯:《全球通史--1500年以后的世界》,吴象婴、梁赤民译,上海社会科学出版社1999年版,第345页。
46李龙:《宪法基础理论》,武汉大学出版社1999年版,第284页。
47张千帆:《西方宪政体系》(下册),中国政法大学出版社2000年版,附录。
48[荷]亨克·范·马尔塞文:《成文宪法的比较研究》,陈云生译,华夏出版社1987年版,第70、129、154页。
49详细分析请参见本文第三章第三节的相关内容。
50周冉:《我国宪法监督制度理论研究》,载《法制与社会》,2008年第12期。
51[波兰]格泽戈尔兹·W·科勒德克:《从休克到治疗:后社会主义转轨的政治经济》,刘晓勇等译,上海远东出版社2000年版,第2页。
52苏联部长会议中央统计局编:《.苏联国民经济六十年》,陆南泉等译,三联书店1979年版,第5页。
53从历史进程来看,俄罗斯的私有化可以分为四个阶段:第一阶段为1989-1991年的“前证券私有化”,这一阶段的私有化是以赎买租赁的财产、商业投标和使国有小企业变成国家控股公司等形式进行的。第二阶段是自1992年至1994年历时两年半的“证券私有化”,即通过发给公民私有化证券无偿地转让国有资产,同时以招标和拍卖方式出售小企业。第三阶段是自1994年7月至1996年12月底的“现金私有化”,即通过出售企业股票有偿地转让国有资产;第四阶段是从1997年开始的“个案私有化”,即停止大规模私有化,转为按“点状方案”有选择地个别地进行国有企业的股份制改造。俄罗斯的私有化的效果非常显著,截至到2002年1月1日,俄罗斯共有13万家国有企业实现了私有化,占私有化之前全部国有企 业总数的66%,国有成分下降到10.7%,私有成分上升到75.8%,集体与其他混合成分则变为13.4%。--林跃勤:《俄罗斯产权改革及其启示》,载《宁报党校学报》,2004年第5期。
54洪堡:《论国家的作用》,林荣远,冯兴元译,中国社会科学出版社1998年版,第43页。
55[俄]伊·尤·科兹利辛:《法治国家思想--历史与现状》,圣彼得堡,1993年,第90页。
56[美]查尔斯·A·比尔德:《美国宪法的经济观》,商务印书馆1949年版,第107页。
57李宣松:《三十年代美国经济危机的特点与政策性原因分析》,载《东方论坛》1994年第2期。
58[美]霍布豪斯:《自由主义》,朱曾汶译,商务印书馆1996年版,第61页。
59[美]杜威:《新旧个人主义--杜威文选》,孙有中等译,上海社会科学出版社1997年版,第41页。
60Schechter Poultry Corp.v.United States,295 U.S.495(1935).
61United States v.Butler,297 U.S.1(1936).
62[美]克里斯托弗·沃尔夫:《司法能动主义--自由的保障还是安全的威胁?》,中国政法大学出版社2004年版,第34页。
63West Coast Hotel Co.v.Parrish,300 U.S.379(1937).
64National Labor Relation Board(NLRB) v.Jones&Laughlin Steel Corp.,301 U.S.1(1937).
65Steward Machine Co.v.Davis,301U.S.548(1937).
66[美]伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,法律出版社2007年版,第173页。
1《马克思恩格斯全集》(第四卷),人民出版社1958年版,第485页。
2罗荣渠:《现代化新论一世界与中国的现代化进程》,商务印书馆2004年版,第340页。
3吴承明:《中国资本主义的发展述略》,参见《中华学术论文集》,中华书局1981年版,第332页。
4丁世洵:《关于中国资本主义发展水平的几个问题》,载《南开大学学报》(哲学社会科学版),1979年第4期。
5胡绳:《中国共产党的七十年》,中共党史出版社1991年版,第294页。
6李达:《中华人民共和国宪法讲话》,人民出版社1956年版,第4页。
7同上,第43页,
8高德步:《五十年来经济体制变化的历史思考》,载《教学与研究》,1999年第9期。
9全国人大常委会办公厅研究室编:《人民代表大会制度建设四十年》,中国民主法制出版社1991年版,第102页。
10毛泽东提出修宪的出发点是希望取消宪法中的国家主席职位设置。--参见汪东兴:<汪东兴回忆录--毛泽东与林彪反革命集团的斗争》,当代中国出版社1997年版,第21页。
11蔡定剑:《宪法精解》,法律出版社2006年版,第55页。
12[美]R·麦克法夸尔、费正清:《剑桥中华人民共和国史--革命中国的兴起》,中国社会科学出版社1990年版,第508-509页。
13“两个凡是”是指“凡是毛主席做出的决策,我们都坚决地维护;凡是毛主席的指示,我们都始终不渝地遵循”。
14桂宇石 主编:《中国宪法经济制度》,武汉大学出版社2005年版,第159页。
15《中共中央办公厅关于召开全国劳动就业工作会议问题的通知》(1980年7月2日),中办发[1980]42号。
16中共中央文献研究室编:《三中全会以来重要文献选编》(上下册),人民出版社1982年版,第11页。
17蔡定剑:《宪法精解》,法律出版社2006年版,第74页。
18《马克思恩格斯选集》(第三卷),第630页。
19恩格斯后来对为什么要从经济方面阐述社会主义的基本特征作了说明。他说:“生产以及随生产而来的产品交换是一切社会制度的基础……一切社会变迁和政治变革的终极原因,不应当到人们的头脑中,到人们对永恒的真理和正义的日益增进的认识中去寻找;而应当到生产方式和交换方式的变更中去寻找,不应当到有关时代的哲学中去寻找,而应当到有关时代的经济中去寻找。”--参见《马克思恩格斯选集》(第3卷),第617-618页。
20《毛泽东选集》(第五卷),人民出版社1977年版,第374页。
21《邓小平文选》(第三卷),人民出版社1993年版,第252页。
22桂宇石 主编:《中国宪法经济制度》,武汉大学出版社2005年版,第五章。
23《毛泽东文选》(第六卷),人民出版社1999年版,第326页。
24《邓小平文选》(第三卷),人民出版社1993年版,第364页。
25同上,第373页。
26曹萍:《宪法修改问题研究综述》,载《人大研究》,2003年第9期。
27这次争论的直接导火索是北京大学法学院巩献田教授于2005年在网上发表了一封公开信--“一部违背宪法和背离社会主义基本原则的(物权法)草案”,质疑《物权法草案》的基本原则违背了宪法,背离社会主义方向,由此引发了全国范围内的一次大讨论。
28[荷]亨利·范·马尔赛文:《成文宪法的比较研究》,陈云生译,华夏出版社1987年版,第369页。
29谢维雁:《我国宪法修改原则论析》,载《现代法学》,2006年第6期。
30我国有学者对这两次转型进行了专门的对比研究,参见靳涛:《经济体制转型中的演进与理性》,厦门大学出版社2005年版。
1[美]莫里斯·博恩斯坦:《比较经济体制》,中国财政经济出版社1988年版,第7页。
2周新诚等:《苏联东欧国家经济体制的比较研究》,人民出版社1983年版,第3页。
3荣敬本、刘吉瑞:《比较经济学》,辽宁人民出版社1990年版,第5页。
4刘国光等:《中国经济体制改革的模式研究》,中国社会科学出版社1987年版,第11页。
5[美]R·科斯等:《财产权利与制度变迁》,上海三联书店、上海人民出版社1994年版,第271页。
6樊纲:《渐进改革的政治经济学分析》,上海远东出版社1996年版,第51页。
7[美]弗里德曼:《论通货膨胀》,中国社会科学出版社1982年版,第65页。
8[美]布坎南:《赤字中的民主》,北京经济学院出版社1988年版,第27-28页。
9事实上,在马恩的经典著作里,虽然有关于社会主义经济本质特征的设想,但并没有为未来社会设计一个具体的、现成的经济体制模式。1917年十月革命胜利后,列宁在不断总结实践经验的基础上,发展了马克思主义的计划经济思想。在将土地、银行、交通运输、大工业、对外贸易收归国有后,随着国营企业的建立,现实中的计划经济体制也随之建立。1924年,斯大林成为苏联党和国家的主要领导人之后,他领导了苏联的社会主义建设,深入总结了实践的经验,并把建设经验上升到理论,从而形成了指令性计划经济体制的一整套完整理论。具体理论内容,参见《斯大林文选》(下册),人民出版社1979年版,第602页。
10陈秀山主编:《比较经济学概论》,中国人民大学出版社1998年版,第181页。
11[美]R·麦克法夸尔,费正清:《剑桥中华人民共和国史--革命中国的兴起》,中国社会科学出版社1990年版,第95页。
12夏勇 主编:《走向权利的时代》,中国政法大学出版社2000年版,第30页。
13《毛泽东文选》(第5卷),人民出版社1999年版,第348页。
14杜承铭、吴家清:《社会转型与中国宪法自由权制度的完善》,北京大学出版社2005年版,第69页。
15陈新:《保护公民财产权应思考的问题:如何规定公有财产权》,载刘茂林主编:《公法评论》(第1卷),北京大学出版社2003年版,第22页。
16蔡定剑:《宪法精解》,法律出版社2006年版,第74页。
17[美]米尔顿·弗里德曼等:《自由选择》,胡骑等译,商务印书馆1982年版,第9页。
18[美]米尔顿·弗里德曼:《资本主义与自由》,张瑞玉译,商务印书馆1986年版,第9页。
19王小卫:《宪政经济学--探索市场经济的游戏规则》,立信会计出版社2006年版,第154页。
20马俊驹等:《民法原论》,法律出版社2007年版,第499页。
21李艳秋:《论契约自由原则的重构及其在私法上的地位》,载《西安电子科技大学学报》(社会科学版),2003年第12期。
22[美]伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》,王军译,法律出版社2007年版,第125页。
23《中外法学原著选读》,群众出版社1986年版,第462页。
24卓泽渊:《法的价值论》,法律出版社2006年版,第271页。
25在亚当·斯密1776年出版的《国富论》中,他比较详尽地分析与界定了政府在市场经济运行中的主要功能,他把国家与政府看作是国民经济运行的“守夜人”,其主要职能有三个方面:“第一,保护社会,使之不受其他独立社会的侵犯;第二,尽可能保护社会上的各个人,使不受社会上任何其他人的侵害或压迫,这就是说,要设立严正的司法机关;第三,建立并维持某些公共事业及其某些公共设施。”除此之外,斯密认为,其他事务不属于政府的义务范围,不应过多干预市场,以免造成不必要的经济损失。--[英]亚当·斯密:《国富论》(下卷),郭大力,王亚南译,商务印书馆1972年版,第252-253页。
26李曙光:《论宪法与私有财产权保护》,载《宪法评论》2002年卷,中国政法大学出版社2002年版,第123页。
27斯宾塞哲学的首要原则是“每个人都有做所有他愿意做的事情的自由,同时,他不能侵犯任何其他人同样的自由。”政府的真正职责就在于贯彻这种原则,并在这样做时绝不能对经济制度进行干预。“一个政府要是对任何一种商业交往活动加以禁止,或者为这种交往活动设置障碍……就直接违背了它的职责。”对商业进行控制的时候,“国家就从权力的维护者变成了权利的侵害者。”斯宾塞甚至认为,“不管用什么方式,它只要去剥夺人们致力于实现他们所追求的目标的自由”,就是“犯罪”。斯宾塞的这种社会进化论哲学对美国19世纪末和20世纪初的公法产生了重要影响。如1905年的“洛克勒诉纽约州”案,法官在判决中就直接引用法律进化论理论,强调“为成功和生存而进行的不断竞争贯穿于整个人类社会”,“政府的这种干预干扰了社会机构的正常调节,往往搞乱了精密复杂的工业机制,在试图祛除一种弊端的同时引起大量的恶果。”除了在公法领域的影响外,斯宾塞的理论统治了契约、财产、侵权行为和其他私法领域,在所有这些领域,基本的原则是“在经营方式上对人进行控制的立法权运用得越少越好。”--[美]伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,法律出版社2007年版,第119-123页。
28在“奥尔盖耶诉路易斯安那州”案中,最高法院特别说明:第14修正案所提到的自由包括了“公民……缔结所有能够成为适当的、必需的和必不可少的契约的……权利。”--[美]伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,法律出版社2007年版,第126页。
29[美]伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,法律出版社2007年版,第127页。
30德国学者认为,这一条款包括了对经济方面的行动自由的保护,如契约自由、消费自由等。--参见[德]乌茨·施利斯基:《经济公法》,法律出版社2006年版,第96页。
31杨海坤主编:《宪法基本权利新论》,北京大学出版社2004年版,第100页。
32第12条规定:“一、在一国领土内合法居留之人,在该国领土内有迁徙往来之自由及择居之自由。二、人人有自由离去任何国家,连其本国在内。三、上列权利不得限制,但法律所规定,保护国家安全、公共秩序、公共卫生或他人权利与自由所必要,且与本公约所确认之其他权利不抵触之限制,不在此限。四、人人进入其本国之权,不得无理褫夺。”第13条规定:“本公约缔约国境内合法居留之外国人,非经依法判定,不得驱逐出境,且除事关国家安全必须急速处分者外,应准其提出不服驱逐出境之理由,及声请主管当局或主管当局指定之人员予以复判,并为此目的委托代理人到场申诉。”
33参见何华辉:《比较宪法学》,武汉大学出版社1988年版,第230-236页;李步云主编:《宪法比较研究》,法律出版社1998年版,第476-479页。
34[日]芦部信喜:《宪法》,台湾月旦出版社1995年版,第199页。
35[日]杉原泰雄:《宪法的历史》,社会科学文献出版社2000年版,第26页。
36赵世义:《资源配置与权利保障》,陕西人民出版社1998年版,第211页。
37[荷]亨利·范·马尔赛文等:《成文宪法的比较研究》,陈云生译,华夏出版社1987年,第144页。
38问清泓、问青松:《迁徙自由权探析》,载《武汉大学学报》(人文科学版),2004年第5期。
39"Crandall v.Nevada",73 U.S.35,(1868).
40除了通过贸易条款引出对迁徙自由的保护以外,美国联邦最高法院还通过“正当程序条款”(Kent v.Dulles)、“选举权的平等保护”(Dunn v.Slumsteia)和对福利权的保护(Sanz v.Roe)等途径确立了对迁徙自由保护的原则和范围。--参见李赞:《从宪法判例看美国迁徙自由的发展》,载《法制与社会》,2007年第4期,第61-62页。
41北京大学法学院司法研究中心编:《宪法的精神美国联邦最高法院年经典判例选读》,中国方正出版社2003年版,第409页。
42戴袁支:《改革户籍制度让劳动力按市场要求流动》,载《中国青年报》,2001年3月9日。
43肖自立、周双超:《中国人口与可持续发展》,中国人口出版社1998年版,第78页。
44[德]马克斯·韦伯:《经济与社会》(上册),林荣远译,商务印书馆1997年版。
45参见[美]R·科斯等:《财产权利与制度变迁--产权学派和新制度学派译文集》,上海三联书店1994年版。
46李曙光:《转型法律学--市场经济的法律解释》,中国政法大学出版社2004年版,第48页。
47[德]乌茨·施利斯基:《经济公法》,喻文光译,法律出版社2006年版,第170页。
48同上,第171页。
491994年,德国议会通过了对《经济稳定与增长促进法》的第一次修订,加入了一角魔方,即“生态环境的维持”。
50德国《基本法》第115条第1款规定:“……贷款的收入不得超过预算计划所作的投资支出总额;例外情况下,为防止对整体经济平衡的干扰,可不在此限。……”
51[德]乌茨·施利斯基:《经济公法》,法律出版社2006年版,第108-109页。
52吴越:《经济宪法学导论--转型中国经济权利与权力之博弈》,法律出版社2007年版,第300-301页。
53郑淳勋:《经济秩序的基本原则与我国宪法上的经济秩序》,载《延世法学研究》,1990年2月。--转引自:姜纪元:《中国与韩国宪法上的宏观经济调控》,载《辽宁法治研究》,2008年第1期,第25-29页。
54刘剑文、杨君佐:《关于宏观经济调控的经济法问题》,载《法制与社会发展》,2000年第4期。
55卢希悦:《当代中国经济学》,经济科学出版社2003年版,第243页。
56[美]杰罗姆·罗伦,托马斯·迪恩斯:《美国宪法概论》,中国社会科学出版社1995年版,第68页。
57吴越:《经济宪法学导论--转型中国经济权利与权力之博弈》,法律出版社2007年版,第334-336页。
58“经济宪法”概念发源于19世纪末期德国的秩序自由主义理论。德国学者费肯舍尔(W.Fikentscher)认为:“就当代意义而言,经济宪法由宪法性条款以及其他根本性法律条款的总和构成……这些条款规制经济、国家与公民之间的根本关系。”--Josef Drex:“Competition Law as Part of the European Constitution”,in Arminvon Bogdandy&Jürgen Basteds.,Principles of European Constitutional Law,Portland:Hart Publishing,2006,p·634.德国另一学者林克(M.Rinck)的定义与其有相似之处。他指出:经济宪法是“国家为了确定经济自由的范围,施行监督或经济统制,作为依据的基本法律原则与宪法规范”。--转引自施启扬、苏俊雄:《法律与经济发展》,正中书局1974年版,第74-75页。
59近年来,我国学者对欧洲经济宪法的研究成果比较多,如史世伟:《欧洲经济一体化与欧盟经济宪法-一个制度和演化经济学的分析视角》,载《欧洲研究》,2007年第1期;李靖堃:《欧洲经济宪法的发展及其对共同市场的规制--以自由竞争与自由流动为例》,载《欧洲研究》,2007年第6期,等等。
60李靖堃:《欧洲经济宪法的发展及其对共同市场的规制--以自由竞争与自由流动为例》,载《欧洲研究》,2007年第6期,第12-24页。
61戚渊:《市场经济与宪法学研究的深化》(下),载《天津社会科学》,1996年第2期,第100-105页。
62赵世义:《经济宪法学--宪法学与经济学理论交融的历史启迪》,载《法律科学》,1997年第3期。
63吴越:《经济宪法学导论--转型中国经济权利与权力之博弈》,法律出版社2007年版,第329页。
1关于财产权的定义与内涵,国内外学者有很多论述,而且英美法系国家与大陆法系国家的学者定义都不一样,对我国来讲,由于财产权概念的舶来属性,而且其来源又同时受到英美法系和大陆法系的共同影响,因此对于财产权概念更是掺杂混同,不仅不同学者的观点不一致,而且就官方定义来讲,在经济发展的不同时期,其所指向的财产权含义也不同。--参见梅夏英:《财产权构造的基础分析》,人民法院出版社2002年版,第七章:“财产权的定义是什么”。
2[美]罗伯特·考特,托马斯·尤伦:《法和经济学》,张军等译,上海三联书店1991年版,第160页。
3赵万一:《民法的伦理分析》,法律出版社2003年版,第215页。
4吴汉东:《财产权客体制度论》,载《法商研究》,2000年第4期。
5中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》,商务印书馆2002年版,第114页。
6CharlesA.Reich,The New Property,73 Yale Law Journal,1964;Individual Rights and Social Welfare,74 Yale Law Journal,1965.
7关于网络虚拟财产的法律属性与法律保护问题,近年来学术界的研究很多。如陶信平:《论网络虚拟财产的法律保护》,载《政治与法律》,2007年第4期;陈彦:《试论网络虚拟财产的法律性质》,载《法制与社会》,2008年第31期,等等。
8近几年随着环境保护的紧迫性日渐升级,新出现了很多新型财产权概念,如二氧化碳排放权、排污权等,并且已经可以通过交易来实现其财产价值,以致成为一种可交易的商品。
9上述分类的具体含义可以参见徐祖林:《财产及财产权的概念与分类》,载《经济与社会发展》,2005年第4期。
10同上。
11王名扬:《法国行政法》,,中国政法大学出版社1988年版,第317页。
12公物是以德国、日本、我国台湾地区为代表的国家和地区的行政法学中广泛使用的概念。--参见[日]盐野宏:《行政法》,杨建顺译,法律出版社1999年版,第751页。
13Black's Law Dictionary(seven edition),p.222.
14这种缺乏共识的一个重要体现就是,我国在2007年制定物权法时,仅将财产权作为人身权的对称,而不对财产权作任何专门界定,甚至曾经在物权法草案中所山现的“法人财产权”一词,在此后的正式法律稿中也没有出现。
15梁慧星:《民法总论》,法律出版社1996年版,第64页。
16郭明瑞:《民法》,高等教育出版社2003年版,第31页。
17[日]我妻荣:《民法大意》,岩波书店1971年版。
18比如桂宇石教授在《中国经济制度变迁》一书中就从产权概念角度对宪法中的财产权问题作出分析。
19桂宇石:《中国宪法经济制度》,武汉大学出版社2005年版,第210页。
20William Blackstone,Commentaries on the Laws of England,Book 2,Chapter 1,http://www.lonang.com/exlibris/blackstone/bla-201.htm.
21林来梵:《财产权宪法保障的比较研究》,载《宪政论丛》(第二卷),法律出版社1999年版。
22上官丕亮、秦绪栋:《私有财产权修宪问题研究》,载《政治与法律》,2003年第2期。
23程富恩、胡乐明主编:《新制度经济学》,经济日报出版社2005年版,第20页。
24徐泉:《国家经济主权论》,人民出版社2006年版,第15-20页。
251988年第七节全国人大第一次会议上的《政府工作报告》指出:“深化企业改革,增强企业特别是全民所有制大中型企业的活力,是整个经济改革的核心。”这一判断持续至今。
26王振中:《中国转型经济的政治经济学分析》,中国物价出版社2002年版,第277页。
27于吉:《国企改革回顾与展望》,载《企业管理》,2008年第9期。
28转引自王世勇:《新时期非公有制经济政策的历史考察(1978-2003)》,中共中央党校博士论文,2004年6月。
29《中国经济年鉴》(1990),中国经济年鉴社1990年出版,第Ⅲ-260-261页。
30《中国经济年鉴》(1991),中国经济年鉴社1991年出版,第Ⅲ-270页。
31即将是否有利于发展社会主义社会的生产力,是否有利于增强社会主义国家的综合国力,是否有利于提高人民的生活水平,作为评判一切工作成败得失的标准。
32《十四大以来重要文献选编》(上),人民出版社1996年版,第526-527页。
33如四川省在全国率先颁布了关于发展个体私营经济的地方性法规《四川省私营企业条例》,一些地方政府还设立了私营经济开发区,对进入私营经济开发区的私营企业给予优惠政策。
34《中国工商行政管理年鉴》(1994年),工商出版社1994年版,第2-13页。
35季崇威:《中国利用外资的历程》,中国经济出版社1999年版,第318页。
36《中国经济年鉴》(1997),中国经济年鉴社1997年版,第688页。
37这一阶段,先后质疑私有经济的两篇万言书:《影响我国国家安全的若干因素》(2005年)、 《未来一二十年我国国家安全的内外形势及主要威胁的初步探讨》(2005年);《经济日报》有关引进外资与保护民族工业的关系的连续九期文章;有关私有化的多篇文章:《以公有制为主体的基本标志及怎样才能坚持公有制的主体地位》(2006年)、《关于坚持公有制主体地位的若干理论和政策问题》(2007年)等。这些文章和当时的言论对我国非国有经济政策的继续发展有很大的负面影响。
38《十五大以来重要文献选编》(上),人民出版社2000年版,第15、20、22页。
39《中国经济年鉴》(2002),中国经济年鉴社2002年版,第709页。
40《中国统计年鉴》(2003),中国统计出版社2003年版,第671页。
41《中国非公经济法律保障趋完善废止修改文件6428件》,载《中国发展门户网》,http://cn.chinagate.cn/economics/2007-05/30/Content_2377412.htm。
42参见“中经网统计数据库”,http://db.cei.gov.cn/yinan.htm。
43刘军宁:《产权保护与有限政府》,载《政治中国》,今日中国出版社1988年版,第141页。
44江平:《完善保护私有财产法律制度应遵循的原则》,载《人民日报》,2003年1月29日。
45[美]理查德·波斯纳:《法律的经济分析》,蒋兆康译,中国人百科全书出版社1997年版,第40页。
46孙笑侠、林来梵、夏立安编:《返回法的形而下》,法律出版社2003年版,第153页。
47魏定仁 主编:《宪法学》(第二版),北京大学出版社1994年版,第15-16页。
48[法]莱昂·狄骥:《宪法学教程》,王文利等译,辽海出版社、春风文艺出版社1999年版,第30页。
49同上书,第35页。
50[美]爱德华·S·考文:《美国宪法的“高级法”背景》,强世功译,北京三联书店1996年版,引言。
51依《立宪的国家理性》(Constitutional Reason of State)的作者C·J·弗里德里克的理解,所谓国家理性是一种从国家构成的本质和国家得以存在的正当性角度来理解的理性认识。--高全喜:《国家理性的正当性何在?》,载《宪政主义与现代国家》,北京三联书店2003年版,第2页。
52高全喜:《国家理性的正当性何在?》,载《宪政主义与现代国家》,北京三联书店2003年版,第7页。
53林来梵:《针对国家享有的财产权--从比较法角度的一个考察》,载《法商研究》,2003年第1期。
54[美]理查德·波斯纳:《法律的经济分析》,蒋兆康译,中国大百科全书出版社1997年版,第40页。
55石佑启:《私有财产权公法保护研究》,北京大学出版社2007年版,第83页。
56王怡:《私法与公法要一同进步》,http://www.dzwww.com/caijing/cjsp/t20050719_1129455.htm。
1李昌麒主编:《经济法学》,中国政法大学出版社2002年版,第542页。
2Friedrich Hayek,The Constitution of Liberty,Chicago:University of Chicago Press,1960,P.140.
3[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《自由秩序原理》(上卷),邓正来译,北京:三联书店1997年版,第173页。
4[美]安东尼·奥格斯:《财产权与经济活动自由》,[美]路易斯·亨金、阿尔伯特·J·罗森塔尔编:《宪政与权利》,郑戈等译,三联书店1996年版,第154页。
5张守文:《税法原理》,北京大学出版社2001年版,第5页。
6基督教教义中说到:“有钱财的人进上帝的国是何等的难啊!”--参见《新旧约全书》,南京爱德印刷有限公司印刷1991年版,第57页。
7[美]哈罗德·J·伯尔曼:《法律与革命--西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第297-303页。
8《周礼·地官·司市》。
9姜士林等:《世界宪法大全》(上),中国广播电视出版社1990年版,第1125页。
10同上,第755页。
11肖海军:《论营业权入宪--比较宪法视野下的营业权》,载《法律科学》,2005年第2期,第9-19页。
12萧榕:《世界著名法典选编》(宪法卷),中国民主法制出版社1997年版,第457-458页。
13张文显主编:《法理学》,高等教育出版社1999年版,第244页。
14徐秀义、韩大元 主编:《现代宪法学基本原理》,中国人民公安大学出版社2001年版,第631页。
15王化:《论劳动权的基本权利属性》,载《法律与社会》,2008年第2期,第52-53页。
16关于劳动权的社会权属性,有些学者持有不同看法,认为劳动权是具有自由权和社会权的双重属性,这一方面可能是对劳动权内涵的认识歧义所致,比如,将职业自由纳入劳动权的范围,那必然得出劳动权具有自由权的属性;另一方面可能是没有区分作为基本权利的劳动权和作为法律权利的劳动权的原因,比如我国《劳动法》上规定的劳动权的内涵就比《宪法》上劳动权的内涵丰富得多。
17转引自[美]伯纳德·施瓦茨:《美国法律史》,王军译,法律出版社2007年版,第127页。
18《人权与世界》,第319页。--转引自徐秀义、韩大元主编:《现代宪法学基本原理》,中国人民公安大学出版社2001年版,第631页。
19从修宪当时民众的意见来看,很多人支持保留罢工自由。--参见许崇德著:《中华人民共和国宪法史》,福建人民出版社2003年版,第723-724、729-730页。
20事实上,虽然有人从社会秩序的角度来否定罢工权,但其实这种顾虑是不必要的,诚如前述,罢工权并非没有限制,现代国家承认的罢工都是一种由工会领导的、有组织的罢工,那种自发的、零星的“野罢工”被认为是违法的。
21胡锦涛:《高举中国特色社会主义伟大旗帜为夺取全面建设小康社会新胜利而奋斗--在中国共产党第十七次全国代表大会上的报告》,载《中国共产党第十七次全国代表大会文件汇编》,人民出版社2007年版,第37-38页。
22国务院新闻办公室:“中国发表《中国的劳动和社会保障状况》白皮书”[N],来自于新华网,2002-04-29。
23郑秉文、和春雷:《社会保障分析导论》,法律出版社2001年版,第61页。
24[美]理查德·布隆克:《质疑自由市场经济》,江苏人民出版社1999年版,第116页。
25《马克思恩格斯选集》(第3卷),人民出版社1972年版,第1页。
26郭日君、吕铁贞:《社会保障权宪法确认之比较研究》,载《比较法研究》,2007年第1期, 第56-70页。
27《关于“劳动社会保障现状与前景”的报告》,载《时事报告》,2006年3月22日。
28王绍光:《大转型:中国的双向运动》,北京大学中国与世界研究中心研究报告,2007年6月,第22-23页。
29数据来自于中央政府网站:http://www.gov.cn/zxft/ft93/content_872359.htm。
30数据来自于人力资源和社会保障部与国家统计局2008年5月20日联合发布的《2007年劳动和社会保障事业发展统计公报》。
31数据来自于中央政府网站:http://202.123.110.5/jrzg/2008-02/15/content_890736.htm。
32王家福、刘海年主编:《中国人权百科全书》,中国大百科全书出版社1998年版,第527页。
33董保华等:《社会法原论》,中国政法大学出版社2001年版,第30页。
34郭曰君、吕铁贞:《论社会保障权》,载《青海社会科学》,2007年第1期,第117-121页。
35[荷兰]亨利·范·马尔赛文等:《成文宪法的比较研究》,陈云生译,华夏出版社1987年版,第259页。
36同上,第259页。
37郭曰君、吕铁贞:《社会保障权宪法确认之比较研究》,载《比较法研究》,2007年第1期,第56-70页。
38Goldberg v.Kelly,397 U.S.254.(1970).
39Board of Regents v.Roth,408 U.S.564.(1972).
40Perry v.Sindermann,408 U.S.593.(1972).
41孙拉萨:《我国宪法规范下的社会保障法律制度构想》,载《河南商业高等专科学校学报》,2008年第3期,第82-86页。
42中共中央文献研究室编:《邓小平思想年谱:1975-1997),中央文献出版社1998年版,第311页。
1参见:《依法治国的里程碑》,载《人民日报》,1999年4月6日。
2范健等:《当代中国经济立法的回顾与展望》,《载《安徽大学学报》(哲学社会科学版),1996年第3期。
3笔者认为,这次发展的重心是从私法到公法的立法转型,或者说是从重视私法立法到同等重视公法和私法的立法转型。因为,WTO规则所约束的不仅仅是企业行为,更重要的是针对政府行政行为,包括经济立法行为和经济行政行为。在此前的十余年间,我国虽然出台了大量的经济性和民事性法律,但我们对政府行政权力的法律规范却并没有太多的成文法可以依赖,市场行为逐渐理顺了,可政府还处于无序状态,从行政立法到行政执法,混乱、漏洞、权力滥用现象层出不穷,有限的行政性法律主要是《行政诉讼法》、《行政复议法》、《行政处罚法》,这些法律其实主要是救济性行政立法,是一种事后规范立法,而WTO需要的是事前和事中的规范立法,尤其是对行政立法和行政执法的透明度、平等度、信赖保护度等的规范。在此背景下,我国在继续重视私法立法的同时,开始转向重视公法建设,此后,《立法法》、《行政许可法》、《政府信息公开条例》等行政立法依次出台,《行政强制法》、《行政程序法》也已进入立法规划。
4吴敬琏:《建设法治的市场经济》,载《经济体制改革》,2003年第6期,第18-20页。
5转引自梁治平:《从市场经济到法治的市场经济:吴敬琏的改革词典》,载《读书》,2008年第1期,第6-13页。
6虽然从吴敬琏先生的论述中我们可以看到中国宪法和法律在促进我国市场经济发展中的重要作用,但同时我们也不能过分夸人法律的作用,而看不到其薄弱的一面。正如梁治平先生所指出:“虽然自上世纪九十年代以来,中国法律发展最主要的动力来自于经济改革,但实际上影响经济发展的首要因素却不是法律,而毋宁是政策和各种非正式制度。就是在法律产生作用的地方,其发挥作用的方式,也往往不是一般法治论者所想象的那种。尤为吊诡的是,在特定历史背景和政治条件之下,中国的改革屡屡以突破现行法律规则和正式制度为契机而展开,这更增加了中国问题的复杂性。”--参见梁治平:《从市场经济到法治的市场经济:吴敬琏的改革词典》,载《读书》,2008年第1期,第6-13页。
7郭树清:《重回世界经济中心区域:“我们需要再来一个30年”--“改革战略及其选择”的回顾与检讨》,载《21世纪经济报道》,2008年11月24日,33版。
8许崇德:《保持宪法的适应性和稳定性》,载《湖南社会科学》2003年第6期。
9[德]柯武刚、史漫飞:《制度经济学》,韩朝华译,商务印书馆2000年版,第546-550页。
10何清涟:《现代化的陷阱》,今日中国出版社1998年版,第357页。
11厉以宁:《经济学的伦理问题》,三联书店1995年版,第17页。
12具体过程参见唐朱昌:《从叶利钦到普京:俄罗斯经济转型启示》,复旦大学出版社2007年版。
13景维民:《过度经济论--目标、道路与制度》,天津人民出版社2000年版,第111页。
14《重庆土地改革实验被中央叫停!不能再前进!》,载《中华网》,http://newworld.blog.china.com/200811/3986974.html。
15《邓小平文选》(第3卷),人民出版社1993年版,第284页。
16[美]亨廷顿:《变化社会中的政治秩序》,译文出版社1989年版,第440页。
17关于这一理论可以参见美国经济学家道格拉斯·C·诺思在《经济史的结构与变迁》一书中的研究成果,诺思同时还指出,英国经济发展的最初过程其实是倒过来的,意识形态和道德准则决定宪政秩序,宪政秩序决定政治体制和法律体制,然后政治体制和法律体制产生一定的经济绩效。
18[美]罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版,第73页。
19朱福惠:《宪法与制度创新》,法律出版社2000年版,第177页。
20[美]路易斯·亨金:《宪政·民主·对外事务》,邓正来译,三联书店1996年版,第10页。
21江国华:《宪法哲学导论》,商务印书馆2007年版,第145页。
22毛寿龙:《有限政府的经济分析》,上海三联书店2000年版,第101页。
1孙国华主编:《市场经济是法治经济》,天津人民出版社1995年版,第184页。
2《马克思恩格斯全集》第46卷(上),人民出版社1979年版,第197页。
3张剑荆:《从市场转型到宪政转型》,载《南风窗》,2004年4月(上)。
4[美]杰夫雷·萨克斯、胡永泰、杨小凯:《经济改革与宪政转型》,载《开放时代》,2000年第7期。
5张剑荆:《从市场转型到宪政转型》,载《南风窗》,2004年4月(上)。
6林来梵:《从宪法规范到规范宪法--规范宪法学的一种前言》,法律出版社2001年版,第11-12页。
7梁治平:《从市场经济到法治的市场经济:吴敬琏的改革词典》,载《读书》,2008年第1期,第6-13页。
8朱福惠:《宪法与制度创新》,法律出版社2000年版,第274页。
9[英]彼得斯坦、约翰·香德:《西方社会的法律价值》,北京:法律出版社1986年版,第215页。
10徐秀义、韩大元主编:《现代宪法学基本原理》,中国人民公安大学出版社2001年版,第184页。
11同上,第184页。
12董和平、韩大元、李树忠:《宪法学》,法律出版社2000年版,第128页。
13徐秀义、韩大元主编:《现代宪法学基本原理》,中国人民公安大学出版社2001年版,第184页。
14肖蔚云等编著:《宪法学概论》,北京大学出版社1985年版,第29-38页。
15徐秀义、韩大元主编:《现代宪法学基本原理》,中国人民公安大学出版社2001年版,第184页。
16同上,第184页。
17我国宪法学界一般是将宪法基本原则概括为人民主权原则、基本人权原则、权力制约原则和法治原则等。--参见周叶中:《宪法》,高等教育出版社、北京大学出版社2005年版,第四章。
18赵世义:《经济宪法学基本问题》,载《法学研究》2001年第4期。
19张淑芳主编:《宪政经济法学》,中国政法大学出版社2006年版,第158-179页。
20吴越:《经济宪法学导论--转型中国经济权力与权力之博弈》,法律出版社2007年版,第59-87页。
21汪丁丁:《永恒的徘徊》,四川文艺出版社1996年版,第71页。
22[美]罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版,第60-61页。
23赵世义:《经济宪法学基本问题》,载《法学研究》2001年第4期。
24关于弗莱堡学派的观点,请参见[美]戴维·J·格贝尔:《二十世纪欧洲的法律与竞争--捍卫普罗米修斯》,冯克利等译,中国社会科学出版社2004年版。
25参见[美]弗里德利希·冯·哈耶克:《:自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版。
26参见[美]詹姆斯·M.布坎南:《宪法秩序的经济学与伦理学》,朱泱等译,商务印书馆2008年版。
27我国最高人民法院曾经在2001年“齐玉苓”案的批复中直接引用了宪法,在这个《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》(法释[2001]25号)中,最高人民法院认为:“根据本案事实,陈晓琪等以侵犯姓名权的手段,侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利,并造成了具体的损害后果,应承担相应的民事责任。”该案曾被我国学界认为是宪法司法化第一案,但事实上最高人民法院对这一观点从未认可过,而且在2008年,最高人民法院明文废止了这一批复,这也从侧面表明了其立场。
28截止到目前,我国全国人大常委会所作出的几次宪法解释均是针对宪法中有关一国两制问题的规定的,从未对内地的宪法适用问题作出过解释,更不存在对司法案件中适用宪法规范或相关宪法问题的解释。
2982年立宪时,曾有人提出在宪法中规定居住和迁徙自由,针对这一建议,宪法修改委员会秘书长胡乔木在宪法修改委员会第三次全体会议上代表委员会表示“这个问题要考虑到实际不可能实现,不仅目前有困难,将来也是无法实现的。不能让农村人口自由进城。现在城市很困难,有了权利大家便都到城里住来了,那是不能规定的。”--参见蔡定剑:《宪法精解》,法律出版社2006年版,第93页。
30德国和美国在此方面有着很好的先例和经验。
31当然这方面的问题也有,比如我们前面提到的要明确宪法对社会保障权的保护。
32刘剑文:《中国财政分权制度的成就、问题与展望》,“中央与地方关系的法治化”国际学术研讨会主题论文。
332004年,胡锦涛在纪念全国人民代表大会制度50周年的讲话明确指明了依宪治国的概念内涵:“依法治国首先要依宪治国,依法执政首先要依宪执政”。
34林来梵:《论私人财产权的宪法保障》,载《法学》,1999年第3期。
35蒋先福:《契约文明:法治文明的源与流》,上海人民出版社1999年版,第226页。
36周永坤:《宪政与权力》,山东人民出版社2008年版,第192-193页。
37Ibrahim F.I.Shihata,The Role of Law in Business Development,20 Fordham International Law Journal 1577,1997,pp.1579,1579.
38但这种监督权力的行使在宪法结构设计上有一定缺陷,因为全国人大常委会享有宪法解释权,对宪法的不同理解应以它的解释为准,除非全国人大对宪法有不同的解释,但在现有体制下,这种情况很难出现。
39虽然宪法有此规定,但事实上,全国人民代表大会在组织体制上、时间议程上和议事程序上,都难以承担起宪法监督的职责。
40顾昂然,乔晓阳:《党政干部宪法教育读本》,中共中央党校出版社2003年版,第273-274页。
41[日]猪口笑:《变动中的民主》,林猛等译,吉林大学出版社1999年版,第85-103页。
42张千帆等著:《宪政、法治与经济发展》,北京大学出版社2004年版,第157-184页。
43[美]达尔:《论民主》,李柏光、林猛译,商务印书馆1999年版,第66页。
44江国华:《宪法哲学导论》,商务印书馆2007年版,第430-433页。
45刘军宁等编:《市场逻辑与国家观念》,三联书店1995年版,第21页。
46[美]曼昆:《经济学原理》(下册),梁小民译,三联书店2001年版,第232页。
47“三定原则”是指定职能、定机构、定人员编制和领导职数。
48华建敏:2008年3月11第十一届全国人民代表大会第一次会议上所作的《关于国务院机构改革方案的说明》。
49张千帆主编:《宪法学》,法律出版社2004年版,第457-458页。
50《邓小平文选》(第5卷),人民出版社1993年版,第177页。
51王绍光、胡鞍钢:《中国国家能力报告》,辽宁人民出版社1993年版,第45页。
52刘明慧:《政府间税收权限划分的分析》,载《财政研究》,2001年第10期;李文:《税收立法权纵向划分初探》,载《中国税务报》,2001年2月12日。
53胡书东:《经济发展中的中央与地方关系--中国财政制度变迁研究》,上海三联书店、上海人民出版社2001年版,第167-175页。
54Musgrave,Richard A.,Public Finance in Theory and Practice:A Study in Public Economy,New York:McGraw-Hill,1959.Oates,Wallace E.Fiscal Federalism,New York:Harcourt Brace Jovanovich,1972.
1李龙:《宪法基础理论》,武汉大学出版社1999年版,第283-285页。
2[荷]亨利·范·马尔赛文:《成文宪法比较研究》,华夏出版社1987年版,第70、129、154页。
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