秉持一种温和的司法克制主义
摘要
司法能动主义或克制主义是法官在司法活动中必然面临的司法哲学模式。司法克制主义,由于它表现出的对法律规则、立法者意图的尊重,使法律有了相当大的可理解性和预期性,得到了广泛的尊崇；而司法能动主义表现出的最大限度的追求个案正义、弥补立法的不足等优势也得到了众多支持者的青睐。因此本文认为单方面的采取一方而排斥另一方的模式选择是不全面的,但采纳两种类型也并不意味着两种模式受到同等重视。在我国法治建设中,法官应秉持一种温和的克制主义的司法理念,以更好的实现法治,追求正义。
具体说来,文章共分五部分,安排如下：
第一章探讨了司法克制主义与司法能动主义的概念、哲学基础、支持学派、典型判例以及各自的极端等等。通过这些研究可以对司法克制主义与司法能动主义形成一个透彻的认识,并为下文的理解与展开埋下伏笔。
第二章是要展示司法克制主义与司法能动主义的优劣,但没有采取传统意义上的列举式,而是设计了一场类似“辩论赛”的方式,在能动与克制的论战中将双方各自的优劣以更加生动的方式展现出来。
第三章是分析我们当下所面临的情势是什么,主要是通过我国的传统文化、司法界以及学术界等三方面展开。通过知悉当下我国的制度背景,总结出我国整体呈现一种能动主义态势。
第四章是提出一种温和的司法克制主义姿态,并对为何坚持温和的司法克制主义这种意识形态进行了原因上的深入剖析。
第五章是对我国实务界存在的问题进行了浅显的回答,当然是基于所提出的温和的司法克制主义立场之下。
当然,提出一种立场或摆出一种姿态是容易的,但如何真正在实务中去运用它、去丰富它着实需要理论界、司法界以及民众的积极参与和不懈的努力。但是,“事因难能,所以可贵”,“只有勇于面对困难,并运用高超的法律技术去解决重大的社会问题,司法权才能彰显其价值,确立其权威”。最后愿温和的司法克制主义成为中国的一道亮丽的风景线!
Judicial activism and restraint doctrine is the judicial activities which judges will inevitably face in the judicial philosophy. Judicial restraint doctrine, since it demonstrated the respect for the rule of law and the intention of legislator, make the law considerable intelligibility and predictability, is widely accepted. Meanwhile, as judicial activism pursues the maximum cases of justice and make up the imperfect legislation has also been respected by many supporters. This article believes that taking one mode exclusively is not comprehensive, but adopts two types of modes does not mean we should given them equal attention. In the law construction of our country, the judges should uphold a moderate judicial philosophy in order to come true the rule of law and pursue the justice better.
Specifically, the article is divided into five parts, as follows:
The first chapter describes the concept of judicial activism and judicial restraint, and their philosophical foundation support schools、typical case、their extreme case and so on. Through these studies, we can form a thorough understanding of the judicial restraint and judicial activism, and expand for the following foreshadowed..
The second chapter is to show the pros and cons of judicial restraint and judicial activism. However,.we do not adopt the traditional style but design a" debate competition" approach. Through active debate we can show their merits and flaws in a more vivid way.
The third chapter is the analysis of our current situation what we facing, mainly through China's traditional culture、the judiciary and the academia. Through realize the background of our system, we summed up the overall presentation of our country is an activist posture.
The fourth chapter presents moderate judicial restraint, and makes a thorough analysis for our choice.
The fifth chapter gives the answer to the problems of practical realm. Certainly, the answer is based on the proposed position of moderate judicial restraint.
Certainly, presents a position or put on a profile is easy, but how to use it and enrich it truly in practice needs the theoretical circles、the judiciary and the active participation of the people with tireless efforts. However, "there is difficult, and so precious"、"only we have the courage to face difficulties, have the superb legal skills to solve the major social problem, judicial power can show its value and establish its authority." Finally wish the moderate judicial restraint become a China's beautiful landscape!
具体说来,文章共分五部分,安排如下：
第一章探讨了司法克制主义与司法能动主义的概念、哲学基础、支持学派、典型判例以及各自的极端等等。通过这些研究可以对司法克制主义与司法能动主义形成一个透彻的认识,并为下文的理解与展开埋下伏笔。
第二章是要展示司法克制主义与司法能动主义的优劣,但没有采取传统意义上的列举式,而是设计了一场类似“辩论赛”的方式,在能动与克制的论战中将双方各自的优劣以更加生动的方式展现出来。
第三章是分析我们当下所面临的情势是什么,主要是通过我国的传统文化、司法界以及学术界等三方面展开。通过知悉当下我国的制度背景,总结出我国整体呈现一种能动主义态势。
第四章是提出一种温和的司法克制主义姿态,并对为何坚持温和的司法克制主义这种意识形态进行了原因上的深入剖析。
第五章是对我国实务界存在的问题进行了浅显的回答,当然是基于所提出的温和的司法克制主义立场之下。
当然,提出一种立场或摆出一种姿态是容易的,但如何真正在实务中去运用它、去丰富它着实需要理论界、司法界以及民众的积极参与和不懈的努力。但是,“事因难能,所以可贵”,“只有勇于面对困难,并运用高超的法律技术去解决重大的社会问题,司法权才能彰显其价值,确立其权威”。最后愿温和的司法克制主义成为中国的一道亮丽的风景线!
Judicial activism and restraint doctrine is the judicial activities which judges will inevitably face in the judicial philosophy. Judicial restraint doctrine, since it demonstrated the respect for the rule of law and the intention of legislator, make the law considerable intelligibility and predictability, is widely accepted. Meanwhile, as judicial activism pursues the maximum cases of justice and make up the imperfect legislation has also been respected by many supporters. This article believes that taking one mode exclusively is not comprehensive, but adopts two types of modes does not mean we should given them equal attention. In the law construction of our country, the judges should uphold a moderate judicial philosophy in order to come true the rule of law and pursue the justice better.
Specifically, the article is divided into five parts, as follows:
The first chapter describes the concept of judicial activism and judicial restraint, and their philosophical foundation support schools、typical case、their extreme case and so on. Through these studies, we can form a thorough understanding of the judicial restraint and judicial activism, and expand for the following foreshadowed..
The second chapter is to show the pros and cons of judicial restraint and judicial activism. However,.we do not adopt the traditional style but design a" debate competition" approach. Through active debate we can show their merits and flaws in a more vivid way.
The third chapter is the analysis of our current situation what we facing, mainly through China's traditional culture、the judiciary and the academia. Through realize the background of our system, we summed up the overall presentation of our country is an activist posture.
The fourth chapter presents moderate judicial restraint, and makes a thorough analysis for our choice.
The fifth chapter gives the answer to the problems of practical realm. Certainly, the answer is based on the proposed position of moderate judicial restraint.
Certainly, presents a position or put on a profile is easy, but how to use it and enrich it truly in practice needs the theoretical circles、the judiciary and the active participation of the people with tireless efforts. However, "there is difficult, and so precious"、"only we have the courage to face difficulties, have the superb legal skills to solve the major social problem, judicial power can show its value and establish its authority." Finally wish the moderate judicial restraint become a China's beautiful landscape!
引文
①[美]卡多佐：《法律的成长法律科学的悖论》,董炯,彭冰译,中国法制出版社2002年版,第17页。
①杨知文：《转型中国的能动司法与司法能动的中国转型》,载山东省法律方法研究会第二届年会暨“能动司法与法律方法”研讨会论文集(学者部分),第177页。
②吴丙新：《温和的.司法能动主义—刑法解释的一种可能路径》,载《山东大学大学学报》2009年第5期,第78页。
③转引自陈金钊主编：《司法方法与和谐社会的建构》,北京大学出版社2009年第1版,第121页。
④[美]理查德·A·波斯纳：《联邦法院——挑战与改革》,邓海平译,中国政法大学出版社2002年版,第335页。
①陈金钊：《法官司法缘何要奉行克制主义》,载《扬州大学学报(人文社会科学版)》2008年第1期,第47页。
②梁迎修：《寻示一种温和的司法能动主义》,载《河北法学》2008年第2期,第73页。
③有人认为这种解释学植根于古代文献学和神学解释学,’与神学解释学或《圣经》解释学有渊源关系,具体请参阅张志铭：《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社1999年版,第61贝。
④转引自张志铭：《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社1999年版,第86页。
⑤转引自张忠铭：《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社1999年版,第86页。
⑥李辉：《司法能动主义与司法克制主义的比较分析》,载《法律方法》第八卷,第408页。
①转引自[美]施瓦茨：《美国最高法院史》,毕洪海等译,中国政法大学出版社2005年12月版,第364页。
②转引自张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社1996年版,第151页。
③转引自[美]朱迪斯.N.施克莱：《守法主义：法、道德和政治审判》,彭亚楠译,中国政法大学出版社2005年版,第16页。
④[美]克里斯托夫.沃尔夫：《司法能动主义——自由的保障还足安全的威胁?》,黄金荣译,中国政法大学出版社2004年版,第4页。
①转引自张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社1996年版,第190页。
②转引自张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社1996年版,第198页。
③有人可能会提出质疑,认为西方的judicial passivism和judicial self-restraint其实是同样意义,笔者是有滥用词汇,这里我们要声明的是,这一称呼的用意只是为了两个概念易于区分,并无滥用之意,下文中司法能动和司法积极的区分也是此意,不再赘述。
④转引自陈金钊：《法治反对解释的原则》,载《法律科学(西北政法学院学报)》2007年第3期,第25贝。
①有学者将司法能动主义划分为技术性、社会性以及法学性司法能动主义,详情参见李辉：《司法能动主义：概念、形式与功能》,载《法律方法》第十卷,第337-338页。
②[美]克里斯托夫.沃尔夫：《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁?》,黄金荣译,中国政法大学出版社2004年版,第3-7页。
③转引自陈金钊主编：《司法方法与和谐社会的建构》,北京大学出版社2009年第1版,第125页。
④陈朝阳：《司法哲学基石范畴：司法能动主义法哲理追问》,载《西南政法大学学报》2006年第3期,第105页。
①信春鹰：《司法能动主义的时代到来了吗?》,载《公法》第3卷,法律出版社2001年版,第165页。
②极具讽刺意味的是,当有人对伽达默尔的这种本体论解释学提出批判时,伽氏竞指责别人是对自己理论的一种“误解”,这本身是一种自我矛盾和自我否定。他提出“只要有理解,理解便不同”以及“只有理解的不同.而没有理解的正误”,那么别人对其理论的批判(也可成为一种理解)又怎么会成为“议解”呢?
①转引自[美]卡多佐：《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第17页。
②[美]卡多佐：《法律的成长法律科学的悖论》,董炯,彭冰译,中国法制出版社2002年版,第29页。
③赵芳：《法官能动思维：一起疑难民事案件为例的阐释》,载山东省法律方法研究会第二届年会暨“能动司法与法律方法”研讨会论文集(学者部分),第146页。
①李辉：《司法能动主义与司法克制主义的比较分析》,载《法律方法》第八卷,第405页。
②事实上,多数案件在现实审判中都是有相应规则可以作为依据的,一般可以按克制主义的模式解决,但疑难案件就需要做出能动主义与克制主义的区分。
①转移自[美]克里斯托夫.沃尔夫：《司法能动主义——自由的保障还足安全的威胁?》,黄金荣译,中国政法大学出版社2004年版,第79页。
①[法]孟德斯鸠.张雁深译,《论法的精神》,北京商务印书馆1963年版,第156页。
②1957年9月,小石城教委允许9名黑人学生入读小石城中央高中,执行“布朗案”判决。便在开学之际,阿肯色州州 长奥维尔·福伯斯派出国民警卫队封锁了该校,阻止黑人学生入学。在联邦地区法院的紧急干预下,福伯斯被迫于9月20日徹回了国民卫队,但由于部分白人暴民的骚乱,黑人学生依旧无法正常入学。9月25日,艾森豪威尔总统不得小动用军队执法,将第101空降师派至小石城维持秩序,并将1万名阿肯色州国民卫队暂时置于联邦控制之下,最终控制了小石城的紧张局势。参见任东来、胡晓进等,《在宪政舞台上——美国最高法院的历史轨迹》,中国法制出版社2007年版,第326页。
③梁迎修：《寻求一种温和的司法能动主义》,载《河北法学》2008年第2期,第73页。
①[美]克里斯托夫.沃尔夫：《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁?》,黄金荣译,中国政法大学出版社2004年版,第201页。
②原话是边沁认为普通法是“狗法”,由于其不可知性,导致英国人像狗一样被对待。也就是说,关于什么是合法的什么是不合法的,人们没有得到清楚地指令,而在他们行动之后,普通法的法官却不断的“判决“他们违反了法律。就像狗一样,只是在已经坐在了椅子上之后,才知道他们不该坐在上面!”转引自陈力铭：《违宪审查与权力制衡》,人民法院出版社2005年第1版,第88贝。
①转引自张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社1996年版,第118页。
②[美]克里斯托夫.沃尔夫：《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁?》,黄金荣译,中国政法大学出版社2004年版,第120页。
③陈力铭：《违宪审查与权力制衡》,人民法院出版社2005年第1版,第98页。
①[美]克里斯托夫.沃尔夫：《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁?》,黄金荣译,中国政法大学出版社2004年版,第109页。
②陈力铭：《违宪审查与权力制衡》,人民法院出版社2005年第1版,第98页。
③转引自张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社1996年版,第116-117页。
①[美]卡多佐：《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第39负。
②[美]克里斯托夫.活尔夫：《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁?》,黄金荣译,中国政法大学出版社2004年版,第3-7页。
③[美]卡多佐：《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第18页。
①转引自李辉：《同法能动主义与同法克制主义的比较分析》,载《法律方法》第八卷,第412页。
②李辉：《司法能动主义与司法克制主义的比较分析》,载《法律方法》第八卷,第412页。
①崔雪丽：《美国宪法解释中的能动’与克制》,载《法律方法》第十卷,第330页。
①陈金钊：《法律解释：克制抑或能动》,载《北方法学》2010年第1期,第8页。
①郝铁川：《中华法系研究》,复口.大学出版社1997年版,第62页。
②贺卫方：“中国古代司法判决的风格和精神”,载贺卫方：《司法的理念与制度》,中国政法大学出版社1998年版,第211页。
③苏力对此问题也曾评价说：“我们提倡送法上门鼓励甚至要求司法执法机构主动为企业排忧解难,宣扬表彰法院为企事业单位培训法律人才,宣扬表彰审判人员对违法犯罪分子作思想教育和感化工作,要求司法执法机关深入联系群众。参见苏力：《法治及本十资源》,中国政法大学大学出版社1996年版,第147页。
④陈桂明：《诉讼公正‘与程序保障》,中国法制出版社1996年版,第168页。
①实际这也反映了我国法院的行政化色彩极其严重,法官要受四种意志的左右：一是审判委员会；二是主管领导：三是上级法院；四是政法委等类似机构。难怪乎有学者惊叹“法院这样一个独立于政府的审判机关,俨然成为政府的一个部门；法官这样一个专同审判的法律职业者,俨然成为政府的公务员”。参见魏胜强：《法官能动与法院克制—关于我国审判管理体制的思考》,载《法学》2010年第1期,第122页。
②吴丙新：《温和的司法能动主义—刑法解释的一种可能路径》,载《山东大学大学学报》2009年第5期,第83页。
③刘学智：《司法能动性的价值功能与限度》,载《山东审判》2007年第3期,第61页。
④陈朝阳：《司法哲学基石范畴：司法能动主义法哲理追问》,载《西南政法大学学报》2006年第3期,第6页。
①陈金钊：《法官司法缘何要奉行克制主义》,载《扬州大学学报(人文社会科学版)》2008年第1期,第47页。
②陈金钊：《法治为什么反对解释?》,载《河南省政法管理十部学院学报》2007年第1期,第29页。
①有学者总结为五个方面：其一,社会需求不一样。其二,追求日标以及内涵不一样。其三,能动的表现小一样。其四,美国的同法能动,史多地是在联邦最高法院的司法实践中实践的；而中国的司法能动,则主要是基层或者中级法院在探索,如东营模式、陇县经验等。其五,历史发展不一样。详细请参阅杨建军：《“司法能动”在中国的展开》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2010年第1期,第62页。
①其实也可以用一句谚语来概括,即“我国法官还未学会如何走路,就迫不及待的要学习跑了”。其中“走”代表克制主义,“跑”代表能动主义,如果跨越克制主义这个阶段,只会“磕的头破血流”。
②简而言之,就是实现法律规则的合法性与合理性解释’与个案具体的正义的统一,但当二者有冲突时,我们宁可牺牲个案正义也须维护法律规则的优先适用。
③在法治国家,这绝对是无需宣传的,这就像“买东西要付钱”一样,是一种基本常识。
①刘风景：《权力本位：司法解释权运行状况之分析》,载《中国青年政治学院学报》2005年第1版,第98页。
②有学者批评这种现象,(1)不可避免地侵犯了人大的立法权,最高人民法院实际上成为了重要的立法机关；(2)由于最高人民法院非民意机关,它的“立法”必然降低民意含量；(2)强化了法律的专家化倾向,不利于法的实施：(4)司法解释不受立法程序制约,必然降低规范的质量和合法性。参见周永坤：《我国现行法律解释‘与法治观念的冲突》,载《现代法学》2006年第4期,第36页。
③我国最高人民法院近几年不断推广量刑规范化,如山东省淄川区人民法院开展的“电脑量刑”以及云南省个旧市的“电子量化表格辅助量刑”等,在侧面反映了法院系统开始对法官自由裁量权的过大问题进行规制。
①张五常：《中国的经济制度》,中信出版社2009年版,第182-188页
②有人甚至认为抗辩制是为有钱人设计的,诉讼制度沦为“有钱人的游戏”
③主要足农村地区,近年来尽管我国城市化的步伐大大加快,但仍有接近一半的人口位于农村,法律意识仍然处于较低的层次。
④来自山东省法律方法研究会第二届年会暨“能动司与法律方法”研讨会的法官发言。
①陈金钊：《对同法经验与智慧的遗忘》,载《四川师范大学学报——当代中国法律解释学研究的境况之一》2009年第5期,第5页。
②如理由写的过于详细可能会引起大量的败诉方上诉,可能使受照顾的相关“灰色利益”无法辩解等等,这都会引起某些领导的不满而找你“谈心”。
①图6的调查对象为法官,参见祝婷、白冰：《同法论证的运作调研——以部分法院为样本的实证分析》,载《法律方法》第十卷,第288页。
①秦宗文、朱凤翔：《论判前说理与判后答疑制度》,载《唯实》2007年第4期,第23页。
②图7的调查对象为法官,参见祝婷、白冰：《司法论证的运作调研——以部分法院为样本的实证分析》,载《法律方法》第十卷,第289页。
③秦宗文、朱凤翔：《论判前说理与判后答疑制度》,载《唯实》2007年第4期,第24页。
④图8的调查对象为法官,参见祝婷、白冰：《司法论证的运作调研——以部分法院为样本的实证分析》,载《法律方法》第十卷,第290页。
①常倜：《司法能动主义研究》,西南政法大学2008年硕士学位论文,第40页。
②庄毅：《论司法能动主义在中国的现实基础》,载《兰州学刊》,2006年第8期,第41页。
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[29]庄毅：《论司法能动主义在中国的现实基础》,载《兰州学刊》2006年第8期。
[30]庞凌：《法院如何寻求司法能动主义与克制主义的平衡》,载《法律适用》2004年第1期。
[31]梁迎修：《寻求一种温和的司法能动主义》,载《河北法学》2008年第2期。
[32]李辉：《司法能动主义与司法克制主义的比较分析》,载《法律方法》第八卷。
[33]李辉：《司法能动主义：概念、形式与功能》,载《法律方法》第十卷。
[34]杨知文：《转型中国的能动司法与司法能动的中国转型》,载山东省法律方法研究会第二届年会暨“能动司法与法律方法”研讨会论文集(学者部分)。
[35]赵芳：《法官能动思维：一起疑难民事案件为例的阐释》,载山东省法律方法研究会第二届年会暨“能动司法与法律方法”研讨会论文集(学者部分)。
(36]戴津伟：《常理的司法功能及其限制》,载山东省法律方法研究会第二届年会暨“能动司法与法律方法”研讨会论文集(学者部分)。
(37)杨静毅：《侵害棺木精神损害赔偿的解释学分析》,载《法律方法》第八卷。
①杨知文：《转型中国的能动司法与司法能动的中国转型》,载山东省法律方法研究会第二届年会暨“能动司法与法律方法”研讨会论文集(学者部分),第177页。
②吴丙新：《温和的.司法能动主义—刑法解释的一种可能路径》,载《山东大学大学学报》2009年第5期,第78页。
③转引自陈金钊主编：《司法方法与和谐社会的建构》,北京大学出版社2009年第1版,第121页。
④[美]理查德·A·波斯纳：《联邦法院——挑战与改革》,邓海平译,中国政法大学出版社2002年版,第335页。
①陈金钊：《法官司法缘何要奉行克制主义》,载《扬州大学学报(人文社会科学版)》2008年第1期,第47页。
②梁迎修：《寻示一种温和的司法能动主义》,载《河北法学》2008年第2期,第73页。
③有人认为这种解释学植根于古代文献学和神学解释学,’与神学解释学或《圣经》解释学有渊源关系,具体请参阅张志铭：《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社1999年版,第61贝。
④转引自张志铭：《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社1999年版,第86页。
⑤转引自张忠铭：《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社1999年版,第86页。
⑥李辉：《司法能动主义与司法克制主义的比较分析》,载《法律方法》第八卷,第408页。
①转引自[美]施瓦茨：《美国最高法院史》,毕洪海等译,中国政法大学出版社2005年12月版,第364页。
②转引自张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社1996年版,第151页。
③转引自[美]朱迪斯.N.施克莱：《守法主义：法、道德和政治审判》,彭亚楠译,中国政法大学出版社2005年版,第16页。
④[美]克里斯托夫.沃尔夫：《司法能动主义——自由的保障还足安全的威胁?》,黄金荣译,中国政法大学出版社2004年版,第4页。
①转引自张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社1996年版,第190页。
②转引自张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社1996年版,第198页。
③有人可能会提出质疑,认为西方的judicial passivism和judicial self-restraint其实是同样意义,笔者是有滥用词汇,这里我们要声明的是,这一称呼的用意只是为了两个概念易于区分,并无滥用之意,下文中司法能动和司法积极的区分也是此意,不再赘述。
④转引自陈金钊：《法治反对解释的原则》,载《法律科学(西北政法学院学报)》2007年第3期,第25贝。
①有学者将司法能动主义划分为技术性、社会性以及法学性司法能动主义,详情参见李辉：《司法能动主义：概念、形式与功能》,载《法律方法》第十卷,第337-338页。
②[美]克里斯托夫.沃尔夫：《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁?》,黄金荣译,中国政法大学出版社2004年版,第3-7页。
③转引自陈金钊主编：《司法方法与和谐社会的建构》,北京大学出版社2009年第1版,第125页。
④陈朝阳：《司法哲学基石范畴：司法能动主义法哲理追问》,载《西南政法大学学报》2006年第3期,第105页。
①信春鹰：《司法能动主义的时代到来了吗?》,载《公法》第3卷,法律出版社2001年版,第165页。
②极具讽刺意味的是,当有人对伽达默尔的这种本体论解释学提出批判时,伽氏竞指责别人是对自己理论的一种“误解”,这本身是一种自我矛盾和自我否定。他提出“只要有理解,理解便不同”以及“只有理解的不同.而没有理解的正误”,那么别人对其理论的批判(也可成为一种理解)又怎么会成为“议解”呢?
①转引自[美]卡多佐：《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第17页。
②[美]卡多佐：《法律的成长法律科学的悖论》,董炯,彭冰译,中国法制出版社2002年版,第29页。
③赵芳：《法官能动思维：一起疑难民事案件为例的阐释》,载山东省法律方法研究会第二届年会暨“能动司法与法律方法”研讨会论文集(学者部分),第146页。
①李辉：《司法能动主义与司法克制主义的比较分析》,载《法律方法》第八卷,第405页。
②事实上,多数案件在现实审判中都是有相应规则可以作为依据的,一般可以按克制主义的模式解决,但疑难案件就需要做出能动主义与克制主义的区分。
①转移自[美]克里斯托夫.沃尔夫：《司法能动主义——自由的保障还足安全的威胁?》,黄金荣译,中国政法大学出版社2004年版,第79页。
①[法]孟德斯鸠.张雁深译,《论法的精神》,北京商务印书馆1963年版,第156页。
②1957年9月,小石城教委允许9名黑人学生入读小石城中央高中,执行“布朗案”判决。便在开学之际,阿肯色州州 长奥维尔·福伯斯派出国民警卫队封锁了该校,阻止黑人学生入学。在联邦地区法院的紧急干预下,福伯斯被迫于9月20日徹回了国民卫队,但由于部分白人暴民的骚乱,黑人学生依旧无法正常入学。9月25日,艾森豪威尔总统不得小动用军队执法,将第101空降师派至小石城维持秩序,并将1万名阿肯色州国民卫队暂时置于联邦控制之下,最终控制了小石城的紧张局势。参见任东来、胡晓进等,《在宪政舞台上——美国最高法院的历史轨迹》,中国法制出版社2007年版,第326页。
③梁迎修：《寻求一种温和的司法能动主义》,载《河北法学》2008年第2期,第73页。
①[美]克里斯托夫.沃尔夫：《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁?》,黄金荣译,中国政法大学出版社2004年版,第201页。
②原话是边沁认为普通法是“狗法”,由于其不可知性,导致英国人像狗一样被对待。也就是说,关于什么是合法的什么是不合法的,人们没有得到清楚地指令,而在他们行动之后,普通法的法官却不断的“判决“他们违反了法律。就像狗一样,只是在已经坐在了椅子上之后,才知道他们不该坐在上面!”转引自陈力铭：《违宪审查与权力制衡》,人民法院出版社2005年第1版,第88贝。
①转引自张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社1996年版,第118页。
②[美]克里斯托夫.沃尔夫：《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁?》,黄金荣译,中国政法大学出版社2004年版,第120页。
③陈力铭：《违宪审查与权力制衡》,人民法院出版社2005年第1版,第98页。
①[美]克里斯托夫.沃尔夫：《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁?》,黄金荣译,中国政法大学出版社2004年版,第109页。
②陈力铭：《违宪审查与权力制衡》,人民法院出版社2005年第1版,第98页。
③转引自张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社1996年版,第116-117页。
①[美]卡多佐：《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第39负。
②[美]克里斯托夫.活尔夫：《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁?》,黄金荣译,中国政法大学出版社2004年版,第3-7页。
③[美]卡多佐：《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第18页。
①转引自李辉：《同法能动主义与同法克制主义的比较分析》,载《法律方法》第八卷,第412页。
②李辉：《司法能动主义与司法克制主义的比较分析》,载《法律方法》第八卷,第412页。
①崔雪丽：《美国宪法解释中的能动’与克制》,载《法律方法》第十卷,第330页。
①陈金钊：《法律解释：克制抑或能动》,载《北方法学》2010年第1期,第8页。
①郝铁川：《中华法系研究》,复口.大学出版社1997年版,第62页。
②贺卫方：“中国古代司法判决的风格和精神”,载贺卫方：《司法的理念与制度》,中国政法大学出版社1998年版,第211页。
③苏力对此问题也曾评价说：“我们提倡送法上门鼓励甚至要求司法执法机构主动为企业排忧解难,宣扬表彰法院为企事业单位培训法律人才,宣扬表彰审判人员对违法犯罪分子作思想教育和感化工作,要求司法执法机关深入联系群众。参见苏力：《法治及本十资源》,中国政法大学大学出版社1996年版,第147页。
④陈桂明：《诉讼公正‘与程序保障》,中国法制出版社1996年版,第168页。
①实际这也反映了我国法院的行政化色彩极其严重,法官要受四种意志的左右：一是审判委员会；二是主管领导：三是上级法院；四是政法委等类似机构。难怪乎有学者惊叹“法院这样一个独立于政府的审判机关,俨然成为政府的一个部门；法官这样一个专同审判的法律职业者,俨然成为政府的公务员”。参见魏胜强：《法官能动与法院克制—关于我国审判管理体制的思考》,载《法学》2010年第1期,第122页。
②吴丙新：《温和的司法能动主义—刑法解释的一种可能路径》,载《山东大学大学学报》2009年第5期,第83页。
③刘学智：《司法能动性的价值功能与限度》,载《山东审判》2007年第3期,第61页。
④陈朝阳：《司法哲学基石范畴：司法能动主义法哲理追问》,载《西南政法大学学报》2006年第3期,第6页。
①陈金钊：《法官司法缘何要奉行克制主义》,载《扬州大学学报(人文社会科学版)》2008年第1期,第47页。
②陈金钊：《法治为什么反对解释?》,载《河南省政法管理十部学院学报》2007年第1期,第29页。
①有学者总结为五个方面：其一,社会需求不一样。其二,追求日标以及内涵不一样。其三,能动的表现小一样。其四,美国的同法能动,史多地是在联邦最高法院的司法实践中实践的；而中国的司法能动,则主要是基层或者中级法院在探索,如东营模式、陇县经验等。其五,历史发展不一样。详细请参阅杨建军：《“司法能动”在中国的展开》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2010年第1期,第62页。
①其实也可以用一句谚语来概括,即“我国法官还未学会如何走路,就迫不及待的要学习跑了”。其中“走”代表克制主义,“跑”代表能动主义,如果跨越克制主义这个阶段,只会“磕的头破血流”。
②简而言之,就是实现法律规则的合法性与合理性解释’与个案具体的正义的统一,但当二者有冲突时,我们宁可牺牲个案正义也须维护法律规则的优先适用。
③在法治国家,这绝对是无需宣传的,这就像“买东西要付钱”一样,是一种基本常识。
①刘风景：《权力本位：司法解释权运行状况之分析》,载《中国青年政治学院学报》2005年第1版,第98页。
②有学者批评这种现象,(1)不可避免地侵犯了人大的立法权,最高人民法院实际上成为了重要的立法机关；(2)由于最高人民法院非民意机关,它的“立法”必然降低民意含量；(2)强化了法律的专家化倾向,不利于法的实施：(4)司法解释不受立法程序制约,必然降低规范的质量和合法性。参见周永坤：《我国现行法律解释‘与法治观念的冲突》,载《现代法学》2006年第4期,第36页。
③我国最高人民法院近几年不断推广量刑规范化,如山东省淄川区人民法院开展的“电脑量刑”以及云南省个旧市的“电子量化表格辅助量刑”等,在侧面反映了法院系统开始对法官自由裁量权的过大问题进行规制。
①张五常：《中国的经济制度》,中信出版社2009年版,第182-188页
②有人甚至认为抗辩制是为有钱人设计的,诉讼制度沦为“有钱人的游戏”
③主要足农村地区,近年来尽管我国城市化的步伐大大加快,但仍有接近一半的人口位于农村,法律意识仍然处于较低的层次。
④来自山东省法律方法研究会第二届年会暨“能动司与法律方法”研讨会的法官发言。
①陈金钊：《对同法经验与智慧的遗忘》,载《四川师范大学学报——当代中国法律解释学研究的境况之一》2009年第5期,第5页。
②如理由写的过于详细可能会引起大量的败诉方上诉,可能使受照顾的相关“灰色利益”无法辩解等等,这都会引起某些领导的不满而找你“谈心”。
①图6的调查对象为法官,参见祝婷、白冰：《同法论证的运作调研——以部分法院为样本的实证分析》,载《法律方法》第十卷,第288页。
①秦宗文、朱凤翔：《论判前说理与判后答疑制度》,载《唯实》2007年第4期,第23页。
②图7的调查对象为法官,参见祝婷、白冰：《司法论证的运作调研——以部分法院为样本的实证分析》,载《法律方法》第十卷,第289页。
③秦宗文、朱凤翔：《论判前说理与判后答疑制度》,载《唯实》2007年第4期,第24页。
④图8的调查对象为法官,参见祝婷、白冰：《司法论证的运作调研——以部分法院为样本的实证分析》,载《法律方法》第十卷,第290页。
①常倜：《司法能动主义研究》,西南政法大学2008年硕士学位论文,第40页。
②庄毅：《论司法能动主义在中国的现实基础》,载《兰州学刊》,2006年第8期,第41页。
[1][美]波斯纳：《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社1994年版。
[2][美]波斯纳：《超越法律》,苏力译,中国政法大学出版社2001年版。
[3][美]波斯纳：《法官如何思考》,苏力译,北京大学出版社2009年版。
[4][美]波斯纳：《联邦法院：挑战与改革》,邓海平译,中国政法大学出版社2002年版。
[5][美]朱迪斯.N.施克莱：《守法主义：法、道德和政治审判》,彭亚楠译,中国政法大学出版社2005年版。
[6][美]克里斯托夫.沃尔夫：《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁?》,黄金荣译,中国政法大学出版社2004年版。
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[9][德]拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版。
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[16][法]孟德斯鸠：《论法的精神》,张雁深译,北京商务印书馆1963年版。
[17][美]卡多佐：《法律的成长法律科学的悖论》,董炯,彭冰译,中国法制出版社2002年版。
[18][美]卡多佐：《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版。
[1]张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社1996年版。
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[6]任东来、胡晓进等,《在宪政舞台上——美国最高法院的历史轨迹》,中国法制出版社2007年版。
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[10)陈力铭：《违宪审查与权力制衡》,人民法院出版社2005年版。
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[12]田成有：《乡土社会的民间法》,法律出版社2005年版。
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[15]胡锦光主编：《违宪审查比较研究》,中国人民大学出版社2006年版。
[16]张志铭：《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社1999年版。
[17]张五常：《中国的经济制度》,中信出版社2009年版。
[18]郝铁川：《中华法系研究》,复旦大学出版社1997年版。
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[6]陈金钊：《法治反对解释的原则》,载《法律科学(西北政法学院学报)》2007年第3期。
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[21]周永坤：《我国现行法律解释与法治观念的冲突》,载《现代法学》2006年第4期。
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[23]刘学智：《司法能动性的价值功能与限度》,载《山东审判》2007年第3期。
[24]刘风景：《权力本位：司法解释权运行状况之分析》,载《中国青年政治学院学报》2005年第1版。
[25]常倜：《司法能动主义研究》,西南政法大学硕士学位论文2008年版。
[26]崔雪丽：《美国宪法解释中的能动与克制》,载《法律方法》第十卷。
[27]杨建军：《“司法能动”在中国的展开》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2010年第1期。
[28]谭融：《试析美国的司法能动主义》,载《天津师范大学学报(社会科学版》2003年第6期。
[29]庄毅：《论司法能动主义在中国的现实基础》,载《兰州学刊》2006年第8期。
[30]庞凌：《法院如何寻求司法能动主义与克制主义的平衡》,载《法律适用》2004年第1期。
[31]梁迎修：《寻求一种温和的司法能动主义》,载《河北法学》2008年第2期。
[32]李辉：《司法能动主义与司法克制主义的比较分析》,载《法律方法》第八卷。
[33]李辉：《司法能动主义：概念、形式与功能》,载《法律方法》第十卷。
[34]杨知文：《转型中国的能动司法与司法能动的中国转型》,载山东省法律方法研究会第二届年会暨“能动司法与法律方法”研讨会论文集(学者部分)。
[35]赵芳：《法官能动思维：一起疑难民事案件为例的阐释》,载山东省法律方法研究会第二届年会暨“能动司法与法律方法”研讨会论文集(学者部分)。
(36]戴津伟：《常理的司法功能及其限制》,载山东省法律方法研究会第二届年会暨“能动司法与法律方法”研讨会论文集(学者部分)。
(37)杨静毅：《侵害棺木精神损害赔偿的解释学分析》,载《法律方法》第八卷。
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