证券内幕交易罪研究
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摘要
本文的标题为“证券内幕交易罪研究”,以证券内幕交易、泄露内幕信息罪为主轴,主要借鉴美国、欧盟、日本法理论并结合中国法关于本罪的相关问题进行分析。论述内容涉及证券的概念、本罪的概念、各国关于本罪的立法概况、本罪的法益、行为样态、主观要素、内部人员的判断、证券内幕信息的界定以及对于本罪的规制方法等方面。希望通过该研究,对中国证券内幕交易、泄露内幕信息罪的立法修订、司法审判、学理研究提供些须参考意见。全文除引言外,分为七章,并附有“附录证券内幕交易经典判例解析”部分。
引言首先从整体上对中国证券内幕交易、泄露内幕信息罪的现状进行了分析,指出其与美国业界对于该罪的规制理念的差异,以及由于理念不同而出现的规制模式的区别,并指出中国法相关问题的解决途径。随后在对欧盟法、日本法进行介绍的基础上,分析欧盟法、日本法针对内幕交易罪的立法规定的调整及其对中国法的借鉴意义。最后对作者的写作动机及论述意义略作阐述。
第一章为证券内幕交易罪基础论,分为两节。第一节为证券内幕交易罪的基础问题,主要分析证券、证券内幕交易罪等基础概念以为下文的论述做好铺垫。广义上的证券可分为有价证券与无价证券,包含范围广泛,而本罪中的证券,仅限于有价证券中的资本证券,具体分为股权证券与债权证券两种。由于证券市场发展程度有别,各国、各地区证券内幕交易罪中的“证券”的范围也各不相同,如美国证券法中的证券范围甚广,欧盟指令中规定的“可转让证券”的范围看似甚窄,但又通过其他条款的补充规定将其扩展,因此实际的适用范围反而宽于美国法。与之相对,日本法、中国法中的证券范围较窄,如日本法规定可作为内幕交易罪的对象的是股票、债券与相关期权,而中国的期权交易市场尚处于探索阶段,因此本罪中的证券仅限于股票与债券。关于本罪的表述,各国法也存在差别,如美国判例中称为"the crime of insider trading",而直到1984年,立法中才明文使用该词语,欧盟法则称之为"the crime of insider dealing",日本法也统称为“ィンサィタ一取引罪”,中国法则从行为方式的角度出发将本罪规定为“内幕交易、泄露内幕信息罪”。此外,鉴于证券内幕交易罪与期货内幕交易罪存在诸多差别,因此本节对于证券内幕交易罪与期货内幕交易罪的区别问题也进行了分析,并由此阐明了作者将论述仅限于证券内幕交易罪的立场。第二节为证券内幕交易罪立法概述,首先对美国联邦证券诸法的诞生经过、立法的指导理念、关于本罪的主要条文、以及查处模式等问题进行了评析。其次是关于欧盟1989年《反内幕交易指令》与2003年《反市场滥用指令》的制定经过、指导理念、关于内幕信息、内部人员、惩治措施等问题的研讨。再次是关于日本在上世纪80年代末被讥讽为“内部人员天堂”的原因,以及由此带来的《证券交易法》的修订,对于内幕交易罪的增设,惩处效果不甚理想的原因,2006年全面修订并更名为《金融商品交易法》的原因、经过以及该法关于内幕交易罪的刑法幅度的提高等问题。最后对中国证券市场的建立,《暂行条例》、《暂行办法》的制定,1997年《刑法》中增设内幕交易、泄露内幕信息罪的规定,1998年制定的《证券法》关于内幕交易的设置以及上述法律法规关于本罪的规定中存在的问题进行介绍、分析,并对2009年3月刑法关于本罪的最新修订——增加老鼠仓——进行评述。
第二章为证券内幕交易罪法益论,分为两节。第一节对反对与赞成规制内幕交易的理论、内幕交易的侵害法益进行评析。在证券业界,关于是否应对内幕交易进行规制的问题始终存在着赞否两立的观点,反对规制者从市场自律、意思自治、难于实施等角度出发主张内幕交易的合法性,与之相对,赞同规制者则从市场失效、诚信原则等视角出发进行反驳。本节首先对反对规制内幕交易的观点进行评述,而后针对上述观点进行批判,并在此基础上阐述赞成规制内幕交易的理论的合理性,并对内幕交易所侵害的法益进行分析以进一步提高说服力。第二节是对本罪的客体的评析。研究界关于本罪的客体存在单一客体说、双重客体说、三重客体说的争论。与第一节中的侵害法益部分相对应,本节认为本罪的客体应为三重客体,‘分别从微观、中观、宏观三个层面进行界定：现实投资者的合法权益与公司利益；证券市场的秩序；国家对证券市场的监管制度。所谓“现实交易者”是指与内幕人员实施了交易的投资者,其合法权益既包括合法获得相关信息的知情权,亦包括根据该信息进行投资判断的判断权,也包括进行公开、公平、公正交易的交易权,以及通过交易获得利益的权利和利用上述权利获得的一切合法利益。证券市场的秩序是指证券市场的公正性、健全性。
第三章为证券内幕交易罪主体论,分为三节。主体是内幕交易罪的中心问题之一,因而本章的内容较多。第一节为主体概述,介绍并评述中外法关于本罪主体的不同规定。美国《1934年证券交易法》中规定公司的董事、高级管理人员和主要股东属于内部人员,后来的判例中又对内部人员的范围进行了拓宽,一般认为,美国法中的内部人员包括传统内部人员、准内部人员、泄露信息者、接受信息者、盗用信息者等。与之相对,欧盟法中的分类更为系统,分为直接内部人员与间接内部人员,直接内部人员包括：发行人的行政部门、经营部门、监事部门的组成人员,持有发行人股份的人员,由于履行雇佣、职务、职责而有途径获悉内幕信息的人员等,范围大致等同于美国法中的传统内部人员与准内部人员,间接内部人员是指从直接内部人员处获知内幕信息的人员以及盗用内幕信息的人员,相当于美国法中的接受信息者与盗用信息者。日本法的分类独具特色,根据交易方式的不同分为公司关系人等与公开收购人等关系人员两类,并且出于查处便宜的考虑将接受信息者限定为第一手,即,对二次以后的接受信息者不再追究。与外国法相比,中国法的相关问题在于使用了含义不甚明确的“知情人员”,而且缺少对如下几类内部人员的明确规定：发行人的普通职员、与发行人缔结或正在缔结契约者、对发行人履行职权者、内幕人员的配偶与直系血亲,特别是由于欠缺对内幕人员的配偶与直系血亲实施交易的限制规定,导致了目前中国证券市场上“炒手”现象的泛滥。第二节为内幕人员的认定,主要研讨美国法中的“古典特殊关系理论”对中国法认定内幕人员的借鉴意义,因为两法对内幕交易的制裁都以交易者之间的诚信关系为根据,而因任职关系、履行职权关系以及业务往来关系而获知内幕信息的人员与公司间都存在诚信关系,故而都可以纳入规制范围之内。因此,该理论的引用不仅有助于合理地认定内幕人员的范围,而且还将促进中国法中关于内幕人员范围规定的完善。第三节为非法获取内幕信息人员的认定,笔者认为该类人员可以分为内幕人员的配偶、直系血亲；其他非法获取人员两类,之所以将内幕人员的配偶、直系血亲单列是因为该类人员与内幕人员关系特殊,获取信息的方式也更为隐密,因而应从该特殊关系着眼,适用“信息泄露理论”进行惩治,而对于其他非法获取人员,不妨着眼于利用信息的不正当性而使用“盗用理论”实施规制,但需指出的是：上述三种理论只是在处置不同主体时具有相应的优越性,并非不能适用于其他主体,如“盗用理论”在美国判例中便被广泛地应用于主体各异的内幕交易案。
第四章为证券内幕交易罪行为论,分为两节。第一节为行为概述,评析中外法关于本罪行为的不同规定。如美国法中统称为“证券欺诈”,因此,无论内幕交易行为,泄露内幕信息行为还是建议买卖行为都可能构成本罪；欧盟法则根据主体的不同而分别对处,直接内部人员的内幕交易行为、泄露内幕信息行为以及建议买卖行为都将构成本罪,对于间接内部人员则仅限制其内幕交易行为,但指令中特意明确告知各成员国在立法时不妨将“泄露内幕信息行为”与“建议买卖行为”的禁止适用于间接内部人员；日本法范围最窄,仅限于利用内幕信息的买卖行为。中国证券法律法规与刑法中对本罪的行为形态的概括并不一致,由此引发了诸多争论。如刑法规定了内幕交易行为、泄露内幕信息行为、明示或暗示他人从事内幕交易行为三种行为方式,而证券法则略有不同：内幕交易行为、泄露信息行为、建议买卖行为。因此,明示或暗示行为与建议行为是否有别,以及建议行为是否可以构成犯罪的问题尚需讨论。笔者认为以刑法规定为根据,本罪的行为形态可以分为三类：交易行为、泄露行为与明示或暗示行为。第二节是关于本罪客观行为难点的探讨。关于建议行为是否构成犯罪的问题,笔者认为建议行为可以因建议内容及当事人之间关系的不同而分别归入泄露行为或明示、暗示行为中,并且有时可能不构成犯罪。关于“利用内幕信息”的要件的问题,笔者认为从从严规制的角度出发,应采用过错推定方式,以交易人的身份与交易状况推定其“利用了”内幕信息,而后由其举出反证。在泄露内幕信息行为方面,笔者认为理论上对二次之后的泄露行为也应进行处罚,但由于证明难度较大,因此实践中应主要着眼于第一手接受者；单纯的泄露行为虽然违法,但不会构成犯罪；通过中介泄露信息时,应以信息到达接受者处作为泄露成立的时间点；一般性的陈述以及暗示都可能构成泄露内幕信息罪。从不作为犯的性质出发,内幕交易罪不能由不作为构成,即行为人得知内幕信息后终止其原本意图实施的交易行为的做法不构成本罪。
第五章为证券内幕信息论,分为六节。第一节为内幕信息概述,主要内容是对各国证券法规定的内幕信息的概念、特征的介绍与分析。如美国法中称为“实质性信息”,并突出强调内幕信息的“实质性”与“秘密性”特征,欧盟法称为“内幕信息”,并指出其具有“价格敏感性”、“未公开性”、“相关性”与“准确性”四项特征,日本法强调了内幕信息的“重要性”特征,并根据信息重要程度的不同分为四类：决定事实；发生事实；决算情报；补充条款。虽规定方式、着眼角度各不相同,但外国法基本认可内幕信息的“重要性”、“未公开性”、“相关性”与“准确性”四项特征。第二节主要对中国法关于内幕信息的特征争论进行分析,分析中国法对内幕信息的各项特征的理解及其不足,以为下文的分析做出铺垫。第三节论述内幕信息的重要性特征,在分析外国法关于内幕信息的重要性特征的判断标准及中国法在此方面存在的问题的基础上,推导出内幕信息的重要性的认定方法：即从一般理性投资者的立场出发,如果认为该信息可能会对其投资判断产生重大影响,则该信息具备“重要性”。而且,应仿照日本法,根据内幕信息性质的不同设定不同的重要性标准。第四节论述内幕信息的未公开性特征,目前关于该问题存在形式公开标准与实质公开标准的差异,形式公开标准认为只要信息依照法律、法规规定的方式被公开,该信息的“未公开性”便不复存在；实质公开标准认为信息的公开时间与市场消化该信息的时间并不一致,应以市场实际消化信息的时间作为未公开性丧失的时间,笔者认为根据中国证券交易实践,仍应坚持形式公开标准。第五节论述内幕信息的相关性特征,关于该问题,主要存在内部限定型、种类特定型与范围宽泛型的争论,笔者认为内部限定型范围过窄,而种类宽泛型将影响证券市场整体秩序的因素也计算在内,不符合内幕交易的实际,因此,应参照欧盟法将内幕信息规定为“涉及某一或某些证券”的信息,如欲完成该转变,则需吸收前述“市场基础理论”,并对证券法律法规中的相关规定进行修订或删除。第六节论述内幕信息的准确性特征,之所以增加该特征一方面是为了与相关性特征相契合,另一方面是用以将本罪与其他证券犯罪进行区分。
第六章为证券内幕交易罪主观要素论,分为两节。第一节为主观要素概述,对中外法关于本罪的主观要素的规定进行评析。美国法规定本罪可以由“轻率”构成,但判例中一般将本罪中的轻率理解为类似于间接故意,因此,可以说美国法将本罪的主观要素规定为故意。欧盟法《反内幕交易指令》强调“明知”是本罪的必备要件,并指出明知是“对事实有全面了解”,但该规定过于苛刻,容易导致脱法行为的滥生,因此,《反市场滥用指令》作出了修订,对于直接内部人员,不再要求其“对事实有全面了解”,只要有交易的客观事实,即可推定内幕交易罪的成立,而对于间接内部人员,则在可以证明其知道或应当知道利用的信息属于内幕信息时,附加交易的客观事实以推定内幕交易罪的成立。中国法存在故意过失说、故意说与直接故意说的争论,笔者支持故意说,认为内幕交易罪只能由直接故意构成,而泄露内幕信息行为可以由直接故意也可以由间接故意构成,过失不能构成本罪,目的不是本罪的必备要件,并在此基础上对本罪的主观要素进行了概括。在认定本罪时,最复杂的是关于行为人的“明知”与“利用内幕信息的故意”的判断,因此第二节便对上述两要素进行研讨。关于“明知”要素,美国法采用的推定模式颇具借鉴意义,即根据行为人的身份、交易状况等要素推定其明知,如果其能证明确实并不知悉内幕信息,则免于处罚,否则将追究其责任。与此相同的是关于“利用内幕信息的故意”的证明,在利用各项要素推定明知成立的基础上,再附加交易事实即可推定“利用内幕信息的故意”的成立。笔者在文中以近年来中国证券交易中发生的重大事件为参照,分析了上述推定模式在认定内幕交易、泄露内幕信息罪方面的积极意义。此外,本章附有“附录”部分,对美国法中的“信赖要件的满足”——交易相对方因信赖被告的欺诈而实施交易——要件的证明问题进行了阐述,以进一步说明上述推定模式的积极意义。
第七章为证券内幕交易罪规制论,分为两节。第一节为刑罚处罚部分,分析了中外法关于本罪的刑罚设置及指导理念。美国法的刑罚规定最为严厉,并设置有不同的犯罪级别,提高级别的主要因素包括：犯罪所得、被告对信任地位的滥用、受害人数,对最高级别的自然人可单处或并处最高为20年的自由刑或500万美元的罚金,但是,实际发动刑罚的案件极少,刑罚的主要功能在于威慑。欧盟法则出于建设统一市场的需要,倾向于采用行政制裁为主、刑事处罚为辅的方式以规制内幕交易。日本法经数次修订后,对内幕交易罪的刑罚幅度已大为提高,但实际判处惩役的案例甚少,且实际判处的罚金额度过低,因此惩戒效果不甚理想。中国法关于本罪的刑罚设置也较为宽和,并且存在如下纰漏：关于“情节严重”、“情节特别严重”的司法解释不甚周全；判处罚金的计算依据为“违法所得”,无法将利用内幕交易避免损失的问题纳入其中；对单位犯本罪的问题缺少区别规定,上述问题都亟待完善。第二节旨在讨论整体性规制模式的构建,该规制模式应是结合刑罚处罚、行政制裁、民事责任追究以及经济体制预防等多层面的立体式规制模式。但鉴于本文主题为内幕交易罪,因此本节仅就整体式规制模式的框架进行了阐述,其主旨在于以行政制裁作为主要规制手段,利用刑罚的威慑力,通过设立举报奖励制度与完善民事赔偿机制以刺激一般投资者的检举热情,并完善预防机制以杜绝内幕交易。
附录为证券内幕交易经典判例解析,分为三部分。第一部分为美国判例,对Cady, Roberts & CO.案、TSC Industries. In v. Northway, Inc.案、Chiarella v. United States案、Dirks v. SEC案、United States v.O'Hagan案进行评析。Cady,Roberts＆C0.案首次对SEC规则10(b)5中的主体范围进行解释,拓宽了内部人员的范围,提出了本罪主体承担责任的理论基础——“披露或戒绝”义务,并依据“古典特殊关系”理论进行了分析,因而具有开拓性的意义。TSCIndustries. In v. Northway, Inc.案确立了以一般理性投资者的合理判断作为内幕信息的实质性的判定方法的基本原则。Chiarella v. United States案肯定了“古典特殊关系”理论的地位,引入了“信息泄露理论”并首次提出了“盗用理论”。Dirks v. SEC案、United States v.O'Hagan案则是对盗用理论的侧面肯定与正式确认。第二部分为日本判例,主要介绍了日新汽船股票事件、马克罗斯股票事件、日本商事股票事件、日本纺织品加工股票事件。日新汽船股票事件是日本的首起内幕交易案。其他三件事件都涉及法条关于内幕信息的重要性规定不明而引发的适用争议,因而都曾引起研究界广泛的讨论,而日本商事股票事件还讨论了内幕信息接受人的认定问题。上述案件对于中国内幕交易罪的认定或处理都具有一定的借鉴意义。第三部分为中国内幕交易案例,主要介绍分析了近年来曾轰动一时的内幕交易案或疑似内幕交易案件。通过对杭萧钢构案的分析,指出了目前普遍存在的“炒手”现象的危害,并对刑罚处罚力度不够、与其他制裁措施配合不力以及监管机制存在欠缺等问题进行了剖析。通过对2007年最“牛”散户与2008年“最牛”教授事件的分析,揭示了引入美国规制内幕交易罪的“有罪推定”模式的合理之处。通过对“老鼠仓”第一案的评析,指出建立整体式规制模式的积极意义。
The title of the dissertation is "Research on the Crime of Insider Trading in Securities". It uses the crime of insider trading and leaking inside information as centerpiece and analyzes some problems by the study about the crime in America, EU, Japan and China. The content includes the concept of securities and the crime of insider trading and leaking inside information, general situations about the legislation, legal interest, behavioral patterns, subjective elements, the judgment about the insider, the definition about inside information, the methods of punishment in countries, etc. The idea of the article is to be good for the legislation, justice and theoretical research in China about the crime. Apart from the preface, the dissertation is divided into seven chapters with the appendix of " the explanation about the classical cases of insider trading".
In the preface, firstly, the author explains the current situations about the crime of insider trading and leaking inside information in China. And then it indicates the differences between China and America in the concept and mode of punishment. Meanwhile, it points out the solutions of Chinese legal. Secondly, the author introduces the changes on the crime in EU and Japanese laws and analyzes the reference to Chinese legal. The last section is about the motion and the significance of this article.
Chapter one is about the fundamental theory about the crime of insider trading in Securities, and divided into two sections. Section one is about the fundamental questions about the crime of insider trading, and analyzes the basic concepts such as securities, the crime of insider trading in securities in order to lay the groundwork for the fellowing text. In a broad sense, securities can be classified into negotiable securities and priceless securities. But the securities in the crime are limited to the capital securities which belong to negotiable securities, and classified into stock securities and debt securities. Because of the differently developed degree, the range of the securities in various countries is diverse from each other. For example, in the Federal Securities Laws of USA, the range of securities is very extensive, while the range of "transferable securities" in EU Directive looks like narrow, but by being reinforced by other clauses, it's applicable scope is wide than America,. In contrast, the range of securities in Japanese and Chinese laws is narrow. For example, in Japanese secirities law, the securities of the crime are just stock, bond and option. And in China, options trading market is still at the tentative stage, so the securities of the crime are only stock and bond. The formulation of the crime is different from each other in countries. In American cases, it is "the crime of insider trading", and until 1984, the legislation has used the terminology. In EU Directive, it is "the crime of insider dealing", and in Japanese law, it is called "インサイダ一取引罪(the crime of insider trading)", Chinese law calls it "the crime of insider trading and leaking inside information" from the angle of the means of act. Moreover, because there are some differences between the crime of insider trading in securities and the crime of insider trading in futures, this section explains this distinctions. And then the author expounds the stand that the dissertation will discuss the crime of insider trading in securities only. Section two is about the legislation of the crime. Firstly, the dissertation analyzes the emerging processes, guiding concepts, main items and models of investigation and prosecution about American laws in securities. Secondly, it comments the some problems about constitution, guiding concept, inside information, insider, the model of investigation and prosecution in EU Directive. Thirdly the substance are why Japan was called "insider's heaven" in the late 1980's, the revision about the securities law, supplement of the crime of insider trading, the reason of deficiency of the model of investigation and prosecution, the reason and process of revise and new name of the law, the increase of the penalty. The last part comments the establishment of Chinese securities exchange market, the formulation of provisional regulation and interim measure, the addition of the crime in crimal law in 1997, the formulation of securities exchange law in 1998, the provisions and problems about the crime in above-mentioned laws and regulations, the latest revision about the crime——rat trading——in March 2009.
Chapter two is about the legal interests of the crime of insider trading in securities, and it's divided into two sections. Section one is about the theories about opposing or approving insider trading, and the legal interest of the crime.In the securities field there are still two different viewpoints of whether to punish insider trading. Somebody advocates the legality of insider trading from the angles of Market Discipline, autonomy of will or the difficulty of control. In contrast, somebody thinks it is pernicious from the angle of the theory of market failure or principle of good faith. This section analyzes the opinions that oppose to punish the crime. And then it lodges the objections and expounds the rationality of the theory which approves to punish the crime in order to explain the reason why we should punish the crime. This part will analyze the legal interest. Section two is about the object of the crime. There are the theory of single object, double objects and three objects. As same as section one, this section thinks that the objects of the crime have three styles, which are legitimate interests of real investor and coporation, order of securities exchange market and regulatory system of nation. The "real investors" are the persons who traded with the insider, whose interests include the right to know the information, the right to judge according to the information, the right to trade in public fairly and justly, the right to obtain the benefits by trading and the benefits which are obtained by using above-mentioned rights. The order of the securities exchange market includes fairness and viability.
Chapter three is about the subject of the crime of insider trading in securities, and it's divided into three sections. The content is plenty, because the subject of the crime is one of the most important problems. Section one is about the outline and analyzes the different provisions of the subject in Chinese and foreign countries' laws. Securities Exchange Act in 1934 stipulates that the inners includes directors, officers, and principal stock-holders. Later the range of the insider was extended and many people were included, such as traditional insider, quasi-insider, tipper, tippee and misappropriator. In contrast, the classification in EU Directive is more systemic, including direct insider and indirect insider. The direct insider includes members in the administration department, the operating department or board of supervisors of the corporation, the persons who hold the securities, and the persons who can know the inside information by employment, position or responsibility, who probably equal to traditional insider and quasi-insider in America. Indirect insider is the person who knows about the inside information form direct insider or embezzles the information who equals to the tippee and misappropriator in Amrica. The assort in Japanese law is different from any one else. There are two types of insider:one refers to the person who has relations with corporation and the other refers to the accepters. It also makes a limit that the accepter is the first one so indirect accepter is not be investigated. Contrast to foreign laws, the insider in Chinese laws is a vague concept which is reflected by the specify of the general clerk, person who has contract with corporation or is making contract with corporation, person who has authority over corporation, the spouse or the lineal descent of insider. Because of the deletion of provision about the mate or lineal descent of insider, there are too many shills in the market. Section two is about the maintain of insider. The substance is how to judge insider in China with Classical Special Relationship Theory, because the provisions about insider in America and China are both based on the relation of good faith, and the persons who can know the inside information by employment, position, or responsibility also have the relation of good faith with coporation, so they can also be brung into insider. Therefore the theory not only can help to judge the range of insider but also can perfect the provision of Chinese law. Section three is about the mentain of misappropriator. The author thinks misappropriator can be divided into two types.One is mate or lineal descent of insider, who can know about the inside information more privily, so they should be judged by the special relationship with Tipper and Tippee Theory. The other is the else ones, we can use Misappropriator Theory with the view of invalidity of behavior. The three theory have corresponding objects, but they can handle other subject also, for example, Misappropriator Theory have been used to judge all insiders in American cases.
Chapter four is about the behave of the crime of insider trading in securities and divided into two sections. Section one is a general overview, and analyzes different provisions about the behave of the crime. For example, American laws call it "securities fraud", so transaction, leaking conduct, or suggesting conduct all can constitute the crime. In EU Directive, it is different according to the subject, and the transaction, leaking behave, and suggesting behave of direct insider all can constitute the crime. But the transaction of indirect insider only can constitute the crime. The Directive apprizes definitely that member countries can stipulate that "the leaking behave", or "suggesting behave" can also constitute the crime. Japanese law only admit the transaction. In China, the provision about the conduct in criminal law is different from the securities exchange law and other statutes, so it induces many arguments. In the criminal law, transaction, leaking conduct, acto expresso or suggestion can constitute the crime, In contrast, according to the securities exchange law, transaction, leaking behave, or suggesting behave can constitute the crime. So, what are the difference between acto expresso, suggestion, and suggesting behave? Can suggesting behave constitute the crime? According to the criminal law, the article thinks the conduct of the crime includes transaction, leaking conduct, and acto expresso or suggestion. Section two is about the behavior pattern of the crime.As to the suggesting behave, the article thinks suggesting behave can be divided into leaking conduct, acto expresso or suggestion by the difference of the substance of conduct and the relationship of subjects, and sometimes it would not constitute the crime. As to the element of "using inside information", from the view of strict punishment, we could use doctrine of presumption, in other words, prosecution uses the factors about insider's identity and trading condition to deduce that actor used inside information, then actor can disprove it. About the leaking behave, indirect behave should be punished, but because the prove is difficult, so we should aim at direct conduct in fact. Pure leakage is illegal, but can't constitute the crime. leakage by intermediary agent should take the reaching time as the time when leakage is completed. General statement or suggestion may constitute the crime. Considering the nature of negative crime, nonfeasance can't constitute the crime of insider trading, in other words, when actor knows the inside information and stops the trading that he wanted to do before, it will not constitute the crime.
Chapter five is about inside information, and it's divided into six sections. Section one is summarization about inside information, such as the concepts, characters of inside information in China and foreign countries. American law calls it "material information", and accentuates the characters of "materiality" and "non-public". EU Directive calls it "inside information", and indicates that it has characters of "pricesensitivity", "non-public", "correlation" and "precision". Japanese law emphasizes the character of "importance", and divides the inside information into four styles:decisive information, happening information, final accounting information, and supplementary provision. Though the provision and view are different, but we can summarize that inside information has four characters from foreign law, they are "importance", "non-public", "correlation", and "precision". In order to lay the groundwork for the fellowing sections. Section two analyzes the argument about the characters of the inside information in China. At the same time, it analyzes the comprehension and deficiency in Chinese law. Section three is about the importance character, this part analyzes the method of judgment about the importance character in foreign laws, and the limitations in Chinese law, then deduces the effectual method:in the view of the general rational investor, if a information would probably have influence on his judgment of investment, then the information is important. And Chinese law may imitate Japanese law and set up different importance standard according to the characteristic of inside information. Section four is about the non-public character of inside information and the differences between Form Public Standard and Substance Public Standard about the problem, Form Public Standard thinks when the information is disclosed by the methods in law and legislation, it's non-public disappears. In contrast, Substance Public Standard advocates that disclosing time and market's digesting time are not identical, so it should take market's digesting time as the time when non-public disappears. According to the practice of securities exchange in China, the author thinks Form Public Standard is appropriate. Section five is about the correlation character. There are argument between interior limited style, kind limited style, and range wide style. The article indicates that interior limited style is too narrow, range wide style takes the elements that effects the whole market order into it, so it's too wide, the best way is according to EU Directive, and to stipulate that inside information is involving one or some securities. So Chinese law should absord above-mentioned "Market Based Theory", and revise or delete competition-related provisions. Section six is about the precision character. The reason that the character is added is to integrate with correlation character, and to differentiate it from other crime in securities.
Chapter six is about subjective elements of the crime of insider trading in securities, and it's divided into two sections. Section one is summarization and analyzes provisions about subjective elements of the crime in Chinese and foreign laws. American law stipulates the crime may also be constituted by "recklessly", but cases regard it as indirect intention popularly. So we can say that American laws think the crime is constituted by intentions in fact. IDD emphasizes that "knowingly" is the necessary elements of the crime, and indicates "knowingly" is "full knowledge of the facts". But the provision is too harsh to bring about so many illegal acts likely. So Market Abuse Directive revised it. From then on, "full knowledge of the facts" is not necessary for direct insider any more. As long as trading facts are proved, the crime should be constituted. For indirect insider, first, the count must prove that the information that indirect insider has known or ought to know is inside information, and then the crime can be constituted by being added with the trading facts. About the subjective elements of the crime, there are arguments among theory of intention and negligence, theory of intention, and theory of direct intention. The author agrees with theory of intention. In other words, the crime of insider trading can be constituted by direct intention only, and the crime of leaking inside information can be constituted by direct or indirect intention. Negligence can't constitute the crime, and purpose is not the necessary element of the crime. Then the article summarizes the subjective elements of the crime. To judge the crime, the most complicated elements are "knowingly" and "intention of using inside information", so section two will discusse this. About the "knowingly", the infering mode in American cases is of great importance. It infers actor's "knowingly" according to actor's identity and trading tradition, then actor can prove that he don't know the inside information to get out of punishment, but if he can't prove it, he must shoulder the responsibility. "intention of using inside information" is also the same, first the "knowingly" must be proved, then by adding the facts of trading to prove that "intention of using inside information" should set up. The article refers to the important cases in Chinese securities market in the past few years, and analyzes the benefits of using the inferring mode in American cases to the crime of insider trading or leaking inside information in China. In addition, in order to explain the superiority of the mode, this chapter has a appendix to analyze the prove about trust elements——trading counterparts trusted defendant's fraud and buyed or selled securities.
Chapter seven is about regulation of the crime of insider trading in securities and divided into two sections. Section one is about penalty, and analyzes establishment of punishment and guiding theory in home and abroad. American laws are the strictest, and make different grades for the crime. The main elements that can raise the grade include income generated in violation of the regulations, defendant's abusing his trust position. The strictest "shall upon conviction be fined not more than$5,000,000, or imprisoned not more than 20 years, or both". But in fact, penalty have been used very rarely, and the major function of penalty is deterrence. In order to build a uniform securities market, EU Directives take administrative sanction as a major method, and take penalty as auxiliary method to punish insider dealing. Although after several being revised, the penalty in Japanese changed strictly, but servitude has been condemned very rarely, and fine is too low, so the effects are not good. The penalty in Chinese law isn't strict, and has some careless mistakes:judicial interpretations about "serious circumstances" and "circumstances are particularly serious" are not comprehensive; the basis of fine is "income generated in violation of the regulations", so it's difficult to count situation that actor uses trading to avoid loss; there is also leck of distinction about the crime committed by organizations. These problems are going to be resovled. Section two is about the mode of total regulation, and it ought to be a solid which includes penalty, administrative sanction, civil liability, and prevention by economic system. Considering the theme of the thesis is the crime of insider trading, so this section only analyzes the framework of the mode of total regulation. It's major idea is to use administrative sanction as major method,to unleash the deterrent force of penalty, to use report system and civil liability to provoke investor's passion of impeachment, and to complete awareness programs.
The appendix is analyzation about classic cases of inside trading in securities, and it's divided into three parts. Part one is American cases, such as Cady,Roberts & CO. Case, TSC Industries.In v. Northway, Inc. Case, Chiarella v. United States Case, Dirks v. SEC Case, United States v. O'Hagan Case. Cady, Roberts & CO. Case is the first case about the subject's range in SEC regulation 10(b)5, and it extended insider's range. And it also indicated that the duty of "disclose or abstain" was the base of insider's duty, and analyzed the case by "Classical Special Relationship Theory". So the case is ground-breaking. TSC Industries.In v.Northway, Inc.Case established the principle by the general rational investor's judgement to judge the importance of inside information. Chiarella v. United States Case confirmed "Classical Special Relationship Theory", extracted "Tipper-Tippee Theory", and created "Misappropriation Theory". Dirks v. SEC Case laterally confirmed "Misappropriation Theory". United States v. O'Hagan Case confirmed "Misappropriation Theory" directly. Part two is about Japanese cases, and it introduces Nisin Kisen Kabu Case, Makurosu Kabu Case, Nihon Syoji Kabu Case, Nihon Orimono Kaku Kabu Case. Nisin Kisen Kabu Case is the frst case of insider trading in Japan, and the other cases all touched upon the provision about the importance of inside information. Research circle thinked the provision was indefinite, and discussed it warmly. Nihon Syoji Kabu Case discussed judgment about tippee, and all of the cases are useful to Chinese law. Part three is about Chinese cases, and introduces the insider trading cases and doubtful insider trading cases in the past. In the Hangxiao Ganggou Case, the article points out the harm of the "shills" that generaly exit in the market, and analyzes the problems. For example, penalty is not strict; and coordination with penalty and other sanction measure are not enough; Regulation system has deficiency. By analyzing the Most Powerful Retail Case and the Most Powerful Professor Case, it shows the benefits of using the mode of presumption of guilty in American securities cases. By analyzing the first case about Rat Trading, it points out the benefits of the total regulation mode.
引言首先从整体上对中国证券内幕交易、泄露内幕信息罪的现状进行了分析,指出其与美国业界对于该罪的规制理念的差异,以及由于理念不同而出现的规制模式的区别,并指出中国法相关问题的解决途径。随后在对欧盟法、日本法进行介绍的基础上,分析欧盟法、日本法针对内幕交易罪的立法规定的调整及其对中国法的借鉴意义。最后对作者的写作动机及论述意义略作阐述。
第一章为证券内幕交易罪基础论,分为两节。第一节为证券内幕交易罪的基础问题,主要分析证券、证券内幕交易罪等基础概念以为下文的论述做好铺垫。广义上的证券可分为有价证券与无价证券,包含范围广泛,而本罪中的证券,仅限于有价证券中的资本证券,具体分为股权证券与债权证券两种。由于证券市场发展程度有别,各国、各地区证券内幕交易罪中的“证券”的范围也各不相同,如美国证券法中的证券范围甚广,欧盟指令中规定的“可转让证券”的范围看似甚窄,但又通过其他条款的补充规定将其扩展,因此实际的适用范围反而宽于美国法。与之相对,日本法、中国法中的证券范围较窄,如日本法规定可作为内幕交易罪的对象的是股票、债券与相关期权,而中国的期权交易市场尚处于探索阶段,因此本罪中的证券仅限于股票与债券。关于本罪的表述,各国法也存在差别,如美国判例中称为"the crime of insider trading",而直到1984年,立法中才明文使用该词语,欧盟法则称之为"the crime of insider dealing",日本法也统称为“ィンサィタ一取引罪”,中国法则从行为方式的角度出发将本罪规定为“内幕交易、泄露内幕信息罪”。此外,鉴于证券内幕交易罪与期货内幕交易罪存在诸多差别,因此本节对于证券内幕交易罪与期货内幕交易罪的区别问题也进行了分析,并由此阐明了作者将论述仅限于证券内幕交易罪的立场。第二节为证券内幕交易罪立法概述,首先对美国联邦证券诸法的诞生经过、立法的指导理念、关于本罪的主要条文、以及查处模式等问题进行了评析。其次是关于欧盟1989年《反内幕交易指令》与2003年《反市场滥用指令》的制定经过、指导理念、关于内幕信息、内部人员、惩治措施等问题的研讨。再次是关于日本在上世纪80年代末被讥讽为“内部人员天堂”的原因,以及由此带来的《证券交易法》的修订,对于内幕交易罪的增设,惩处效果不甚理想的原因,2006年全面修订并更名为《金融商品交易法》的原因、经过以及该法关于内幕交易罪的刑法幅度的提高等问题。最后对中国证券市场的建立,《暂行条例》、《暂行办法》的制定,1997年《刑法》中增设内幕交易、泄露内幕信息罪的规定,1998年制定的《证券法》关于内幕交易的设置以及上述法律法规关于本罪的规定中存在的问题进行介绍、分析,并对2009年3月刑法关于本罪的最新修订——增加老鼠仓——进行评述。
第二章为证券内幕交易罪法益论,分为两节。第一节对反对与赞成规制内幕交易的理论、内幕交易的侵害法益进行评析。在证券业界,关于是否应对内幕交易进行规制的问题始终存在着赞否两立的观点,反对规制者从市场自律、意思自治、难于实施等角度出发主张内幕交易的合法性,与之相对,赞同规制者则从市场失效、诚信原则等视角出发进行反驳。本节首先对反对规制内幕交易的观点进行评述,而后针对上述观点进行批判,并在此基础上阐述赞成规制内幕交易的理论的合理性,并对内幕交易所侵害的法益进行分析以进一步提高说服力。第二节是对本罪的客体的评析。研究界关于本罪的客体存在单一客体说、双重客体说、三重客体说的争论。与第一节中的侵害法益部分相对应,本节认为本罪的客体应为三重客体,‘分别从微观、中观、宏观三个层面进行界定：现实投资者的合法权益与公司利益；证券市场的秩序；国家对证券市场的监管制度。所谓“现实交易者”是指与内幕人员实施了交易的投资者,其合法权益既包括合法获得相关信息的知情权,亦包括根据该信息进行投资判断的判断权,也包括进行公开、公平、公正交易的交易权,以及通过交易获得利益的权利和利用上述权利获得的一切合法利益。证券市场的秩序是指证券市场的公正性、健全性。
第三章为证券内幕交易罪主体论,分为三节。主体是内幕交易罪的中心问题之一,因而本章的内容较多。第一节为主体概述,介绍并评述中外法关于本罪主体的不同规定。美国《1934年证券交易法》中规定公司的董事、高级管理人员和主要股东属于内部人员,后来的判例中又对内部人员的范围进行了拓宽,一般认为,美国法中的内部人员包括传统内部人员、准内部人员、泄露信息者、接受信息者、盗用信息者等。与之相对,欧盟法中的分类更为系统,分为直接内部人员与间接内部人员,直接内部人员包括：发行人的行政部门、经营部门、监事部门的组成人员,持有发行人股份的人员,由于履行雇佣、职务、职责而有途径获悉内幕信息的人员等,范围大致等同于美国法中的传统内部人员与准内部人员,间接内部人员是指从直接内部人员处获知内幕信息的人员以及盗用内幕信息的人员,相当于美国法中的接受信息者与盗用信息者。日本法的分类独具特色,根据交易方式的不同分为公司关系人等与公开收购人等关系人员两类,并且出于查处便宜的考虑将接受信息者限定为第一手,即,对二次以后的接受信息者不再追究。与外国法相比,中国法的相关问题在于使用了含义不甚明确的“知情人员”,而且缺少对如下几类内部人员的明确规定：发行人的普通职员、与发行人缔结或正在缔结契约者、对发行人履行职权者、内幕人员的配偶与直系血亲,特别是由于欠缺对内幕人员的配偶与直系血亲实施交易的限制规定,导致了目前中国证券市场上“炒手”现象的泛滥。第二节为内幕人员的认定,主要研讨美国法中的“古典特殊关系理论”对中国法认定内幕人员的借鉴意义,因为两法对内幕交易的制裁都以交易者之间的诚信关系为根据,而因任职关系、履行职权关系以及业务往来关系而获知内幕信息的人员与公司间都存在诚信关系,故而都可以纳入规制范围之内。因此,该理论的引用不仅有助于合理地认定内幕人员的范围,而且还将促进中国法中关于内幕人员范围规定的完善。第三节为非法获取内幕信息人员的认定,笔者认为该类人员可以分为内幕人员的配偶、直系血亲；其他非法获取人员两类,之所以将内幕人员的配偶、直系血亲单列是因为该类人员与内幕人员关系特殊,获取信息的方式也更为隐密,因而应从该特殊关系着眼,适用“信息泄露理论”进行惩治,而对于其他非法获取人员,不妨着眼于利用信息的不正当性而使用“盗用理论”实施规制,但需指出的是：上述三种理论只是在处置不同主体时具有相应的优越性,并非不能适用于其他主体,如“盗用理论”在美国判例中便被广泛地应用于主体各异的内幕交易案。
第四章为证券内幕交易罪行为论,分为两节。第一节为行为概述,评析中外法关于本罪行为的不同规定。如美国法中统称为“证券欺诈”,因此,无论内幕交易行为,泄露内幕信息行为还是建议买卖行为都可能构成本罪；欧盟法则根据主体的不同而分别对处,直接内部人员的内幕交易行为、泄露内幕信息行为以及建议买卖行为都将构成本罪,对于间接内部人员则仅限制其内幕交易行为,但指令中特意明确告知各成员国在立法时不妨将“泄露内幕信息行为”与“建议买卖行为”的禁止适用于间接内部人员；日本法范围最窄,仅限于利用内幕信息的买卖行为。中国证券法律法规与刑法中对本罪的行为形态的概括并不一致,由此引发了诸多争论。如刑法规定了内幕交易行为、泄露内幕信息行为、明示或暗示他人从事内幕交易行为三种行为方式,而证券法则略有不同：内幕交易行为、泄露信息行为、建议买卖行为。因此,明示或暗示行为与建议行为是否有别,以及建议行为是否可以构成犯罪的问题尚需讨论。笔者认为以刑法规定为根据,本罪的行为形态可以分为三类：交易行为、泄露行为与明示或暗示行为。第二节是关于本罪客观行为难点的探讨。关于建议行为是否构成犯罪的问题,笔者认为建议行为可以因建议内容及当事人之间关系的不同而分别归入泄露行为或明示、暗示行为中,并且有时可能不构成犯罪。关于“利用内幕信息”的要件的问题,笔者认为从从严规制的角度出发,应采用过错推定方式,以交易人的身份与交易状况推定其“利用了”内幕信息,而后由其举出反证。在泄露内幕信息行为方面,笔者认为理论上对二次之后的泄露行为也应进行处罚,但由于证明难度较大,因此实践中应主要着眼于第一手接受者；单纯的泄露行为虽然违法,但不会构成犯罪；通过中介泄露信息时,应以信息到达接受者处作为泄露成立的时间点；一般性的陈述以及暗示都可能构成泄露内幕信息罪。从不作为犯的性质出发,内幕交易罪不能由不作为构成,即行为人得知内幕信息后终止其原本意图实施的交易行为的做法不构成本罪。
第五章为证券内幕信息论,分为六节。第一节为内幕信息概述,主要内容是对各国证券法规定的内幕信息的概念、特征的介绍与分析。如美国法中称为“实质性信息”,并突出强调内幕信息的“实质性”与“秘密性”特征,欧盟法称为“内幕信息”,并指出其具有“价格敏感性”、“未公开性”、“相关性”与“准确性”四项特征,日本法强调了内幕信息的“重要性”特征,并根据信息重要程度的不同分为四类：决定事实；发生事实；决算情报；补充条款。虽规定方式、着眼角度各不相同,但外国法基本认可内幕信息的“重要性”、“未公开性”、“相关性”与“准确性”四项特征。第二节主要对中国法关于内幕信息的特征争论进行分析,分析中国法对内幕信息的各项特征的理解及其不足,以为下文的分析做出铺垫。第三节论述内幕信息的重要性特征,在分析外国法关于内幕信息的重要性特征的判断标准及中国法在此方面存在的问题的基础上,推导出内幕信息的重要性的认定方法：即从一般理性投资者的立场出发,如果认为该信息可能会对其投资判断产生重大影响,则该信息具备“重要性”。而且,应仿照日本法,根据内幕信息性质的不同设定不同的重要性标准。第四节论述内幕信息的未公开性特征,目前关于该问题存在形式公开标准与实质公开标准的差异,形式公开标准认为只要信息依照法律、法规规定的方式被公开,该信息的“未公开性”便不复存在；实质公开标准认为信息的公开时间与市场消化该信息的时间并不一致,应以市场实际消化信息的时间作为未公开性丧失的时间,笔者认为根据中国证券交易实践,仍应坚持形式公开标准。第五节论述内幕信息的相关性特征,关于该问题,主要存在内部限定型、种类特定型与范围宽泛型的争论,笔者认为内部限定型范围过窄,而种类宽泛型将影响证券市场整体秩序的因素也计算在内,不符合内幕交易的实际,因此,应参照欧盟法将内幕信息规定为“涉及某一或某些证券”的信息,如欲完成该转变,则需吸收前述“市场基础理论”,并对证券法律法规中的相关规定进行修订或删除。第六节论述内幕信息的准确性特征,之所以增加该特征一方面是为了与相关性特征相契合,另一方面是用以将本罪与其他证券犯罪进行区分。
第六章为证券内幕交易罪主观要素论,分为两节。第一节为主观要素概述,对中外法关于本罪的主观要素的规定进行评析。美国法规定本罪可以由“轻率”构成,但判例中一般将本罪中的轻率理解为类似于间接故意,因此,可以说美国法将本罪的主观要素规定为故意。欧盟法《反内幕交易指令》强调“明知”是本罪的必备要件,并指出明知是“对事实有全面了解”,但该规定过于苛刻,容易导致脱法行为的滥生,因此,《反市场滥用指令》作出了修订,对于直接内部人员,不再要求其“对事实有全面了解”,只要有交易的客观事实,即可推定内幕交易罪的成立,而对于间接内部人员,则在可以证明其知道或应当知道利用的信息属于内幕信息时,附加交易的客观事实以推定内幕交易罪的成立。中国法存在故意过失说、故意说与直接故意说的争论,笔者支持故意说,认为内幕交易罪只能由直接故意构成,而泄露内幕信息行为可以由直接故意也可以由间接故意构成,过失不能构成本罪,目的不是本罪的必备要件,并在此基础上对本罪的主观要素进行了概括。在认定本罪时,最复杂的是关于行为人的“明知”与“利用内幕信息的故意”的判断,因此第二节便对上述两要素进行研讨。关于“明知”要素,美国法采用的推定模式颇具借鉴意义,即根据行为人的身份、交易状况等要素推定其明知,如果其能证明确实并不知悉内幕信息,则免于处罚,否则将追究其责任。与此相同的是关于“利用内幕信息的故意”的证明,在利用各项要素推定明知成立的基础上,再附加交易事实即可推定“利用内幕信息的故意”的成立。笔者在文中以近年来中国证券交易中发生的重大事件为参照,分析了上述推定模式在认定内幕交易、泄露内幕信息罪方面的积极意义。此外,本章附有“附录”部分,对美国法中的“信赖要件的满足”——交易相对方因信赖被告的欺诈而实施交易——要件的证明问题进行了阐述,以进一步说明上述推定模式的积极意义。
第七章为证券内幕交易罪规制论,分为两节。第一节为刑罚处罚部分,分析了中外法关于本罪的刑罚设置及指导理念。美国法的刑罚规定最为严厉,并设置有不同的犯罪级别,提高级别的主要因素包括：犯罪所得、被告对信任地位的滥用、受害人数,对最高级别的自然人可单处或并处最高为20年的自由刑或500万美元的罚金,但是,实际发动刑罚的案件极少,刑罚的主要功能在于威慑。欧盟法则出于建设统一市场的需要,倾向于采用行政制裁为主、刑事处罚为辅的方式以规制内幕交易。日本法经数次修订后,对内幕交易罪的刑罚幅度已大为提高,但实际判处惩役的案例甚少,且实际判处的罚金额度过低,因此惩戒效果不甚理想。中国法关于本罪的刑罚设置也较为宽和,并且存在如下纰漏：关于“情节严重”、“情节特别严重”的司法解释不甚周全；判处罚金的计算依据为“违法所得”,无法将利用内幕交易避免损失的问题纳入其中；对单位犯本罪的问题缺少区别规定,上述问题都亟待完善。第二节旨在讨论整体性规制模式的构建,该规制模式应是结合刑罚处罚、行政制裁、民事责任追究以及经济体制预防等多层面的立体式规制模式。但鉴于本文主题为内幕交易罪,因此本节仅就整体式规制模式的框架进行了阐述,其主旨在于以行政制裁作为主要规制手段,利用刑罚的威慑力,通过设立举报奖励制度与完善民事赔偿机制以刺激一般投资者的检举热情,并完善预防机制以杜绝内幕交易。
附录为证券内幕交易经典判例解析,分为三部分。第一部分为美国判例,对Cady, Roberts & CO.案、TSC Industries. In v. Northway, Inc.案、Chiarella v. United States案、Dirks v. SEC案、United States v.O'Hagan案进行评析。Cady,Roberts＆C0.案首次对SEC规则10(b)5中的主体范围进行解释,拓宽了内部人员的范围,提出了本罪主体承担责任的理论基础——“披露或戒绝”义务,并依据“古典特殊关系”理论进行了分析,因而具有开拓性的意义。TSCIndustries. In v. Northway, Inc.案确立了以一般理性投资者的合理判断作为内幕信息的实质性的判定方法的基本原则。Chiarella v. United States案肯定了“古典特殊关系”理论的地位,引入了“信息泄露理论”并首次提出了“盗用理论”。Dirks v. SEC案、United States v.O'Hagan案则是对盗用理论的侧面肯定与正式确认。第二部分为日本判例,主要介绍了日新汽船股票事件、马克罗斯股票事件、日本商事股票事件、日本纺织品加工股票事件。日新汽船股票事件是日本的首起内幕交易案。其他三件事件都涉及法条关于内幕信息的重要性规定不明而引发的适用争议,因而都曾引起研究界广泛的讨论,而日本商事股票事件还讨论了内幕信息接受人的认定问题。上述案件对于中国内幕交易罪的认定或处理都具有一定的借鉴意义。第三部分为中国内幕交易案例,主要介绍分析了近年来曾轰动一时的内幕交易案或疑似内幕交易案件。通过对杭萧钢构案的分析,指出了目前普遍存在的“炒手”现象的危害,并对刑罚处罚力度不够、与其他制裁措施配合不力以及监管机制存在欠缺等问题进行了剖析。通过对2007年最“牛”散户与2008年“最牛”教授事件的分析,揭示了引入美国规制内幕交易罪的“有罪推定”模式的合理之处。通过对“老鼠仓”第一案的评析,指出建立整体式规制模式的积极意义。
The title of the dissertation is "Research on the Crime of Insider Trading in Securities". It uses the crime of insider trading and leaking inside information as centerpiece and analyzes some problems by the study about the crime in America, EU, Japan and China. The content includes the concept of securities and the crime of insider trading and leaking inside information, general situations about the legislation, legal interest, behavioral patterns, subjective elements, the judgment about the insider, the definition about inside information, the methods of punishment in countries, etc. The idea of the article is to be good for the legislation, justice and theoretical research in China about the crime. Apart from the preface, the dissertation is divided into seven chapters with the appendix of " the explanation about the classical cases of insider trading".
In the preface, firstly, the author explains the current situations about the crime of insider trading and leaking inside information in China. And then it indicates the differences between China and America in the concept and mode of punishment. Meanwhile, it points out the solutions of Chinese legal. Secondly, the author introduces the changes on the crime in EU and Japanese laws and analyzes the reference to Chinese legal. The last section is about the motion and the significance of this article.
Chapter one is about the fundamental theory about the crime of insider trading in Securities, and divided into two sections. Section one is about the fundamental questions about the crime of insider trading, and analyzes the basic concepts such as securities, the crime of insider trading in securities in order to lay the groundwork for the fellowing text. In a broad sense, securities can be classified into negotiable securities and priceless securities. But the securities in the crime are limited to the capital securities which belong to negotiable securities, and classified into stock securities and debt securities. Because of the differently developed degree, the range of the securities in various countries is diverse from each other. For example, in the Federal Securities Laws of USA, the range of securities is very extensive, while the range of "transferable securities" in EU Directive looks like narrow, but by being reinforced by other clauses, it's applicable scope is wide than America,. In contrast, the range of securities in Japanese and Chinese laws is narrow. For example, in Japanese secirities law, the securities of the crime are just stock, bond and option. And in China, options trading market is still at the tentative stage, so the securities of the crime are only stock and bond. The formulation of the crime is different from each other in countries. In American cases, it is "the crime of insider trading", and until 1984, the legislation has used the terminology. In EU Directive, it is "the crime of insider dealing", and in Japanese law, it is called "インサイダ一取引罪(the crime of insider trading)", Chinese law calls it "the crime of insider trading and leaking inside information" from the angle of the means of act. Moreover, because there are some differences between the crime of insider trading in securities and the crime of insider trading in futures, this section explains this distinctions. And then the author expounds the stand that the dissertation will discuss the crime of insider trading in securities only. Section two is about the legislation of the crime. Firstly, the dissertation analyzes the emerging processes, guiding concepts, main items and models of investigation and prosecution about American laws in securities. Secondly, it comments the some problems about constitution, guiding concept, inside information, insider, the model of investigation and prosecution in EU Directive. Thirdly the substance are why Japan was called "insider's heaven" in the late 1980's, the revision about the securities law, supplement of the crime of insider trading, the reason of deficiency of the model of investigation and prosecution, the reason and process of revise and new name of the law, the increase of the penalty. The last part comments the establishment of Chinese securities exchange market, the formulation of provisional regulation and interim measure, the addition of the crime in crimal law in 1997, the formulation of securities exchange law in 1998, the provisions and problems about the crime in above-mentioned laws and regulations, the latest revision about the crime——rat trading——in March 2009.
Chapter two is about the legal interests of the crime of insider trading in securities, and it's divided into two sections. Section one is about the theories about opposing or approving insider trading, and the legal interest of the crime.In the securities field there are still two different viewpoints of whether to punish insider trading. Somebody advocates the legality of insider trading from the angles of Market Discipline, autonomy of will or the difficulty of control. In contrast, somebody thinks it is pernicious from the angle of the theory of market failure or principle of good faith. This section analyzes the opinions that oppose to punish the crime. And then it lodges the objections and expounds the rationality of the theory which approves to punish the crime in order to explain the reason why we should punish the crime. This part will analyze the legal interest. Section two is about the object of the crime. There are the theory of single object, double objects and three objects. As same as section one, this section thinks that the objects of the crime have three styles, which are legitimate interests of real investor and coporation, order of securities exchange market and regulatory system of nation. The "real investors" are the persons who traded with the insider, whose interests include the right to know the information, the right to judge according to the information, the right to trade in public fairly and justly, the right to obtain the benefits by trading and the benefits which are obtained by using above-mentioned rights. The order of the securities exchange market includes fairness and viability.
Chapter three is about the subject of the crime of insider trading in securities, and it's divided into three sections. The content is plenty, because the subject of the crime is one of the most important problems. Section one is about the outline and analyzes the different provisions of the subject in Chinese and foreign countries' laws. Securities Exchange Act in 1934 stipulates that the inners includes directors, officers, and principal stock-holders. Later the range of the insider was extended and many people were included, such as traditional insider, quasi-insider, tipper, tippee and misappropriator. In contrast, the classification in EU Directive is more systemic, including direct insider and indirect insider. The direct insider includes members in the administration department, the operating department or board of supervisors of the corporation, the persons who hold the securities, and the persons who can know the inside information by employment, position or responsibility, who probably equal to traditional insider and quasi-insider in America. Indirect insider is the person who knows about the inside information form direct insider or embezzles the information who equals to the tippee and misappropriator in Amrica. The assort in Japanese law is different from any one else. There are two types of insider:one refers to the person who has relations with corporation and the other refers to the accepters. It also makes a limit that the accepter is the first one so indirect accepter is not be investigated. Contrast to foreign laws, the insider in Chinese laws is a vague concept which is reflected by the specify of the general clerk, person who has contract with corporation or is making contract with corporation, person who has authority over corporation, the spouse or the lineal descent of insider. Because of the deletion of provision about the mate or lineal descent of insider, there are too many shills in the market. Section two is about the maintain of insider. The substance is how to judge insider in China with Classical Special Relationship Theory, because the provisions about insider in America and China are both based on the relation of good faith, and the persons who can know the inside information by employment, position, or responsibility also have the relation of good faith with coporation, so they can also be brung into insider. Therefore the theory not only can help to judge the range of insider but also can perfect the provision of Chinese law. Section three is about the mentain of misappropriator. The author thinks misappropriator can be divided into two types.One is mate or lineal descent of insider, who can know about the inside information more privily, so they should be judged by the special relationship with Tipper and Tippee Theory. The other is the else ones, we can use Misappropriator Theory with the view of invalidity of behavior. The three theory have corresponding objects, but they can handle other subject also, for example, Misappropriator Theory have been used to judge all insiders in American cases.
Chapter four is about the behave of the crime of insider trading in securities and divided into two sections. Section one is a general overview, and analyzes different provisions about the behave of the crime. For example, American laws call it "securities fraud", so transaction, leaking conduct, or suggesting conduct all can constitute the crime. In EU Directive, it is different according to the subject, and the transaction, leaking behave, and suggesting behave of direct insider all can constitute the crime. But the transaction of indirect insider only can constitute the crime. The Directive apprizes definitely that member countries can stipulate that "the leaking behave", or "suggesting behave" can also constitute the crime. Japanese law only admit the transaction. In China, the provision about the conduct in criminal law is different from the securities exchange law and other statutes, so it induces many arguments. In the criminal law, transaction, leaking conduct, acto expresso or suggestion can constitute the crime, In contrast, according to the securities exchange law, transaction, leaking behave, or suggesting behave can constitute the crime. So, what are the difference between acto expresso, suggestion, and suggesting behave? Can suggesting behave constitute the crime? According to the criminal law, the article thinks the conduct of the crime includes transaction, leaking conduct, and acto expresso or suggestion. Section two is about the behavior pattern of the crime.As to the suggesting behave, the article thinks suggesting behave can be divided into leaking conduct, acto expresso or suggestion by the difference of the substance of conduct and the relationship of subjects, and sometimes it would not constitute the crime. As to the element of "using inside information", from the view of strict punishment, we could use doctrine of presumption, in other words, prosecution uses the factors about insider's identity and trading condition to deduce that actor used inside information, then actor can disprove it. About the leaking behave, indirect behave should be punished, but because the prove is difficult, so we should aim at direct conduct in fact. Pure leakage is illegal, but can't constitute the crime. leakage by intermediary agent should take the reaching time as the time when leakage is completed. General statement or suggestion may constitute the crime. Considering the nature of negative crime, nonfeasance can't constitute the crime of insider trading, in other words, when actor knows the inside information and stops the trading that he wanted to do before, it will not constitute the crime.
Chapter five is about inside information, and it's divided into six sections. Section one is summarization about inside information, such as the concepts, characters of inside information in China and foreign countries. American law calls it "material information", and accentuates the characters of "materiality" and "non-public". EU Directive calls it "inside information", and indicates that it has characters of "pricesensitivity", "non-public", "correlation" and "precision". Japanese law emphasizes the character of "importance", and divides the inside information into four styles:decisive information, happening information, final accounting information, and supplementary provision. Though the provision and view are different, but we can summarize that inside information has four characters from foreign law, they are "importance", "non-public", "correlation", and "precision". In order to lay the groundwork for the fellowing sections. Section two analyzes the argument about the characters of the inside information in China. At the same time, it analyzes the comprehension and deficiency in Chinese law. Section three is about the importance character, this part analyzes the method of judgment about the importance character in foreign laws, and the limitations in Chinese law, then deduces the effectual method:in the view of the general rational investor, if a information would probably have influence on his judgment of investment, then the information is important. And Chinese law may imitate Japanese law and set up different importance standard according to the characteristic of inside information. Section four is about the non-public character of inside information and the differences between Form Public Standard and Substance Public Standard about the problem, Form Public Standard thinks when the information is disclosed by the methods in law and legislation, it's non-public disappears. In contrast, Substance Public Standard advocates that disclosing time and market's digesting time are not identical, so it should take market's digesting time as the time when non-public disappears. According to the practice of securities exchange in China, the author thinks Form Public Standard is appropriate. Section five is about the correlation character. There are argument between interior limited style, kind limited style, and range wide style. The article indicates that interior limited style is too narrow, range wide style takes the elements that effects the whole market order into it, so it's too wide, the best way is according to EU Directive, and to stipulate that inside information is involving one or some securities. So Chinese law should absord above-mentioned "Market Based Theory", and revise or delete competition-related provisions. Section six is about the precision character. The reason that the character is added is to integrate with correlation character, and to differentiate it from other crime in securities.
Chapter six is about subjective elements of the crime of insider trading in securities, and it's divided into two sections. Section one is summarization and analyzes provisions about subjective elements of the crime in Chinese and foreign laws. American law stipulates the crime may also be constituted by "recklessly", but cases regard it as indirect intention popularly. So we can say that American laws think the crime is constituted by intentions in fact. IDD emphasizes that "knowingly" is the necessary elements of the crime, and indicates "knowingly" is "full knowledge of the facts". But the provision is too harsh to bring about so many illegal acts likely. So Market Abuse Directive revised it. From then on, "full knowledge of the facts" is not necessary for direct insider any more. As long as trading facts are proved, the crime should be constituted. For indirect insider, first, the count must prove that the information that indirect insider has known or ought to know is inside information, and then the crime can be constituted by being added with the trading facts. About the subjective elements of the crime, there are arguments among theory of intention and negligence, theory of intention, and theory of direct intention. The author agrees with theory of intention. In other words, the crime of insider trading can be constituted by direct intention only, and the crime of leaking inside information can be constituted by direct or indirect intention. Negligence can't constitute the crime, and purpose is not the necessary element of the crime. Then the article summarizes the subjective elements of the crime. To judge the crime, the most complicated elements are "knowingly" and "intention of using inside information", so section two will discusse this. About the "knowingly", the infering mode in American cases is of great importance. It infers actor's "knowingly" according to actor's identity and trading tradition, then actor can prove that he don't know the inside information to get out of punishment, but if he can't prove it, he must shoulder the responsibility. "intention of using inside information" is also the same, first the "knowingly" must be proved, then by adding the facts of trading to prove that "intention of using inside information" should set up. The article refers to the important cases in Chinese securities market in the past few years, and analyzes the benefits of using the inferring mode in American cases to the crime of insider trading or leaking inside information in China. In addition, in order to explain the superiority of the mode, this chapter has a appendix to analyze the prove about trust elements——trading counterparts trusted defendant's fraud and buyed or selled securities.
Chapter seven is about regulation of the crime of insider trading in securities and divided into two sections. Section one is about penalty, and analyzes establishment of punishment and guiding theory in home and abroad. American laws are the strictest, and make different grades for the crime. The main elements that can raise the grade include income generated in violation of the regulations, defendant's abusing his trust position. The strictest "shall upon conviction be fined not more than$5,000,000, or imprisoned not more than 20 years, or both". But in fact, penalty have been used very rarely, and the major function of penalty is deterrence. In order to build a uniform securities market, EU Directives take administrative sanction as a major method, and take penalty as auxiliary method to punish insider dealing. Although after several being revised, the penalty in Japanese changed strictly, but servitude has been condemned very rarely, and fine is too low, so the effects are not good. The penalty in Chinese law isn't strict, and has some careless mistakes:judicial interpretations about "serious circumstances" and "circumstances are particularly serious" are not comprehensive; the basis of fine is "income generated in violation of the regulations", so it's difficult to count situation that actor uses trading to avoid loss; there is also leck of distinction about the crime committed by organizations. These problems are going to be resovled. Section two is about the mode of total regulation, and it ought to be a solid which includes penalty, administrative sanction, civil liability, and prevention by economic system. Considering the theme of the thesis is the crime of insider trading, so this section only analyzes the framework of the mode of total regulation. It's major idea is to use administrative sanction as major method,to unleash the deterrent force of penalty, to use report system and civil liability to provoke investor's passion of impeachment, and to complete awareness programs.
The appendix is analyzation about classic cases of inside trading in securities, and it's divided into three parts. Part one is American cases, such as Cady,Roberts & CO. Case, TSC Industries.In v. Northway, Inc. Case, Chiarella v. United States Case, Dirks v. SEC Case, United States v. O'Hagan Case. Cady, Roberts & CO. Case is the first case about the subject's range in SEC regulation 10(b)5, and it extended insider's range. And it also indicated that the duty of "disclose or abstain" was the base of insider's duty, and analyzed the case by "Classical Special Relationship Theory". So the case is ground-breaking. TSC Industries.In v.Northway, Inc.Case established the principle by the general rational investor's judgement to judge the importance of inside information. Chiarella v. United States Case confirmed "Classical Special Relationship Theory", extracted "Tipper-Tippee Theory", and created "Misappropriation Theory". Dirks v. SEC Case laterally confirmed "Misappropriation Theory". United States v. O'Hagan Case confirmed "Misappropriation Theory" directly. Part two is about Japanese cases, and it introduces Nisin Kisen Kabu Case, Makurosu Kabu Case, Nihon Syoji Kabu Case, Nihon Orimono Kaku Kabu Case. Nisin Kisen Kabu Case is the frst case of insider trading in Japan, and the other cases all touched upon the provision about the importance of inside information. Research circle thinked the provision was indefinite, and discussed it warmly. Nihon Syoji Kabu Case discussed judgment about tippee, and all of the cases are useful to Chinese law. Part three is about Chinese cases, and introduces the insider trading cases and doubtful insider trading cases in the past. In the Hangxiao Ganggou Case, the article points out the harm of the "shills" that generaly exit in the market, and analyzes the problems. For example, penalty is not strict; and coordination with penalty and other sanction measure are not enough; Regulation system has deficiency. By analyzing the Most Powerful Retail Case and the Most Powerful Professor Case, it shows the benefits of using the mode of presumption of guilty in American securities cases. By analyzing the first case about Rat Trading, it points out the benefits of the total regulation mode.
引文
①参见季卫东著：《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第11页。
②参见王志华著：《中国近代证券法》,北京大学出版社2005年版,第1页。
①核心法为上述《1933年证券法》(Securities Act of1933)与《1934年证券交易法》(Securities Exchange Act of 1934),其他还包括：《1935年公益事业持股公司法》(Public Utility Holding Company Act of1935)、《1939年信托证书法》(Trust Indenture Act of 1939)、《1940年投资公司法》(Investment Company Act of 1940)、《1940年投资顾问法》(Investment Advisers Act of 1940)、《1984年内部人员交易制裁法》 (Insider Trading Sanction Act of 1984)以及《1988年内部人员交易与证券欺诈执行法》(Insider Trading & Securities Fraud Enforcement Act of 1988).迄今为止堪称最重要的修订当属《2002年公开企业会计改革·投资者保护法》(Public Company Accounting Reform and Investment ProtectionAct)(通常以制定时发挥主导作用的两位议员的名字而被简称为"Sarbanes-Oxley Act of 2002")的制定,该法对《1933年证券法》与《1934年证券交易法》作了大幅度修改,主旨在于从内外部加强对公司的监督力度,内容涉及会计制度的改革、监查委员会职能的强化、CEO责任的加重、法执行的强化等。
②参见[美]莱瑞·D·索德奎斯特著,胡轩之、张云辉译：《美国证券法解读》,法律出版社2004年版,第2、3页。
③根据《1934年证券交易法》第4条设立,拥有广泛的立法、审判与调查执行权：行政执法权、对法律的实施及其自治组织的监督权、制定政策权、法庭调查权、判决执行权。全名为"Securities and Exchange Commission",通常简称为"SEC”,成为后来各国证监会的鼻祖。
④郎咸平著：《郎咸平说：热点的背后》,东方出版社2008年版,第61页。 1718年12月4日,通用银行被国有化,更名为皇家银行(Banque Royale),约翰·劳仍然担任该银行的主管。皇家银行在1719年开始发行以里弗尔为单位的纸币。1719年7月25日,约翰·劳取得了皇家造币厂的承包权,印度公司随之发行了5万股股票,每股面值1000里弗尔,股价很快上升到3000里弗尔。同年,印度公司连续三次大规模增发股票,在1719年9月12日增发10万股,每股面值5000里弗尔。股票一上市就被抢购一空,股票价格直线上升,在半年内被炒作到18000里弗尔。但随着通货膨胀率的上升,人们对该公司的股票开始产生怀疑,1720年1月起该股票价格开始暴跌,为了维持股票价位,约翰·劳动用了手中掌握的财经大权。把股票价格强行固定在9000里弗尔,并且维持在这个价位上两个多月。这种政策使股票货币化,进而迅速推动了通货膨胀。到1720年5月,约翰·劳被迫发布了股票贬值令,计划分7个阶段将股票的价格从9000里弗尔降到5000里弗尔,同时也降低纸币的面值。但约翰·劳和他的印度公司制造经济奇迹的神话就此破灭了,该指令立刻导致了民众的恐慌,为了保住自己的资产,投资者争先恐后地抛售印度公司的股票,股价在1720年9月跌到2000里弗尔,到12月2日跌到1000里弗尔,1721年9月跌到500里弗尔,重新回到了1719年5月的水平。该股价的暴跌以及通货膨胀等因素导致法国证券市场的几近崩溃,经济萧条再次出现。在四面楚歌中约翰·劳连夜出走比利时。法国的支付方法又恢复到以硬币为基础的旧体制。密西西比泡沫的破产连累“银行”这个名词在法国被诅咒了一个世纪。
①英国望族,靠做古钱币生意和发战争财起家,后成为欧洲金融市场呼风唤雨和左右政局的最大力量,曾把持欧美金融体系200余年,为各国政府提供军事贷款与战争赔款。在各地开办银行,从事证券、股票交易和保险业务,并投资工商业、铁路和通讯业,后又发展到钢铁、煤炭、石油等行业,其影响渗透到欧美及殖民地经济生活的各个角落,二战后已逐渐式微。
②《证券词典》,复旦大学出版社1993年版,第1页。
①范建主编：《商法》(第二版),高等教育出版社、北京大学出版社2002年版,第375—376页。
①第163条第1项是对证券不法行为的对象的“特定有价证券”的列举。
②第166条是关于内幕交易的规定,其中关于本罪的对象——“特定有价证券”的范围,本条规定：参照第163条第1项。
③参见[台]王文宇主编：《金融法》,元照出版公司2005年版,第122页。
①现行证券法规范的是传统的股票、公司债券等,修订草案将证券衍生品种与股票、公司债券等的现货交易并列,其内容实际上难以适用于各种证券衍生品种。
②竹怀军：“证券犯罪若干问题初探”,《韶关大学学报》(社会科学版),2000年第3期。
①只是出于论述的便宜需要,本文在研讨外国的内幕交易罪时会使用“内部人员交易”、“内部人员”等术语。
②[日]黑沢悦郎著：《ァナ ソヵ证券取引法》(第2版),弘文堂2004年版,第156页。
⑤内幕交易、泄露内幕信息罪的发生领域包括证券与期货市场,但正如引言中所述,本文将仅对证券发行、 交易等过程中的内幕交易、泄露内幕信息罪进行阐述,除非特别标明,否则不涉及期货领域的相关犯罪行为。
①参见郝银钟、王莉君主编：《证券违法与犯罪研究》,人民法院出版社2004年版,第354页。
②参见马克昌主编：《经济犯罪新论——破坏社会主义经济秩序罪研究》,武汉大学出版社1998年版,第289页；高铭喧、马克昌主编：《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2005年版,第415页；刘宪权著：《证券期货犯罪理论与实务》,商务印书社2005年版,第281、282页；莫洪宪主编：《证券犯罪理论与侦查实务研究》,中国方正出版社2006年版,第157页；王作富主编：《刑法分则实务研究(第三版)(上)》,中国方正出版社2007年版,第525页。
③杨亮著：《内幕交易论》,北京大学出版社2003年版,第4页。
④彭波：“试析证券内幕交易的概念、特征及其要素”,《湖南商学院学报》,第13卷第1期。
⑤况且美国法中对该关系的正确表述是“诚信或信赖”关系。
①证券交易委员会针对《1934年证券交易法》出台的规则第10条(b)5号,是规制证券欺诈的主要法则。
③虽然法条中历经50余年始终未出现“内部人员交易”一词,但判例中却大量使用该术语。
④[日]岸田雅雄：“米国の内部者取引及び证券诈欺规制法”,《商事法务》No.1170。
⑤[美]克拉克等著,胡平等译：《公司法则》,工商出版社1999年版,第218页。
①[美]Louis Loss著,日本证券经济研究所、证券取引法研究会译：《Fundamentals of Securities Regulation》(日文版),商事法务研究会1990年版,第2页。
①[美]Louis Loss著,日本证券経济研究所、证券取引法研究会译：《Fundamentals of Securities Regulation》(日文版),商事法务研究会1990年版,第820页注释1。
②[美]Louis Loss著,日本证券经济研究所、证券取引法研究会译《Fundamentals of Securities Regulation》(日文版),商事法务研究会1990年版,第820页注释3。
③ Edwards v. United States 312 U.S.473, (1941).
④[美]Louis Loss著,日本证券经济研究所、证券取引法研究会译：《Fundamentals of Securities Regulation》(日文版),商事法务研究会1990年版,第820页注释4。
⑤ United States v.OHagan,521 U. S.642(1997).
①参见[美]威廉·曼彻斯特著：《光荣与梦想1932-1977年美国社会实录》(上),海南出版社、三环出版社2004版,第5页。
②[美]莱瑞·D·索德奎斯特著,胡轩之、张云辉译：《美国证券法解读》,法律出版社2004年版,第2页。
①[美]Louis Loss著,日本证券经济研究所、证券取引法研究会译：《Fundamentals of Securities Regulation》(日文版),商事法务研究会1990年版,第820页。
① Elkind v. Liggett & Myers, Inc.,635 F.2d 156 (2d Cir.1980).
②虽然依法理,民事赔偿优先于行政处罚,但在实践中,还需考虑两者追诉时效的不一致等引发的实际执行中的混乱、困难局面。
③在参议院的审议过程中,参议员Amato认为SEC规则10(b)5中的法律责任(特别是第二巡回法院在Newman案件中做出的承认盗用理论的判决)的规定不够确定,可能会引发法律适用的混乱,因此应对“内部人员交易”的概念进行限定,但该提议遭到了其他议员的一致反对,最后Amato不得不放弃了自己的主张。
① Carpenter从《华尔街日报》的记者Winans处获取次日登载的证券类文章,传递给Fellis, Fellis根据这些文章买卖证券,获利后三人共享。事发后,Carpenter被第二巡回法院判决有罪,当事人上诉至联邦最高法院。本案的关键在于是否可以利用“盗用理论”做出裁决。但由于当时最高法院只有八名法官,表决的结果是四比四,因而“盗用理论”在此案中悬而未决。
②对举报者的奖励是最行之有效的监管措施。SEC将内部人员每月提交的情况全部录入计算机,然后制作电子复印件,以120美元的标价公开出售,这样,内部人员的交易情况就会被任何买主得知,很多律师会自愿地去追查内部人员的违规行为。所以美国称律师为证监会的“看门狗”(watch dog)。通过这种方法,内部人员(尤其是传统内部人员与准内部人员)处处受到监控,根本无法实施内幕交易。
③参见张路编译：《美国上市公司最新立法与内部控制实务》,法律出版社2006年版,序言部分。
①参见盛学军主编：《欧盟证券法研究》,法律出版社2005年版,第165页。
①全名为《反内幕交易规定协调指令》("Council Directive 89/592/EEC of 13 November 1989 co-ordinating regulations on insider dealing, OJ L 334,18 November1989,30-32),英文缩写为"IDD"。
①全名为《反内幕交易和市场操纵(市场滥用)指令》(European Parliament and Council Directive 2003/6/EC of 28 January 2003 on insider dealing and market manipulation (market abuse),0J L96,12 April 2003,16-25),英文简称为"Market Abuse Directuve"。
①塔泰豪化学工业股份公司因债券期货投资经营不善而出现了280多亿日元的巨额亏损,在信息公布前,该公司的3名董事、2名大股东以及与公司有业务往来的阪神相互银行抛售了相关股票,大阪证券交易所对事件进行了调查,但因证据不足,加之证券交易法中欠缺内幕交易的规定而最终不了了之。
②[日]河本一郎,大武泰南著：《证券取引法読本》[第4版補订版],有斐阁2000年版,第272页。
①参见[日]松尾直彦、岡田大、尾崎辉宏：“金融商品取引法制。概要”,《商事法务》No.1771。
②参见[日]松尾直彦、岡田大、尾崎辉宏：“金融商品取引法制の概要”,《商事法务》No.1771。
③参见[日]神山敏雄著：《日本の证券犯罪——证券取引犯罪の実態と对策》,日本评论社1999年版,第64页。
④参见[日]岡田大：“不公正取引等への对応”,《商事法务》No.1781。
⑤开始于1980年代末,主旨在于：放宽政府对经济的管制,希望以行业自律实现对金融市场的控制,从而增强其自主性与自控力,具体制度设计渗透到发行、交易的各个环节,如对特定投资者与一般投资者做区别对待,对流动性强的有价证券与流动性弱的有价证券设置不同的开示制度等。缓和能够顺利施行的前提之一是对经济犯罪的从严惩治,因此,自80年代末以来,立法多次追加罪犯种类并提高法定刑幅度。关于规制缓和中的经济犯罪化问题,参见[日]佐伯仁志：《规制缓和と刑事法》,《ヅコソスト》No.1228。如果从刑法价值的角度来看,则是刑法所追求的公正与功利两种价值的衡量与调和,即如何在加强公正
①[日]河本一郎,大武泰南著：《证券取引法読本[第4版补订版]》,有斐阁2000年版,第272页。
①参见杨亮著：《内幕交易论》,北京大学出版社2001年版,第16页。
②参见刘宪权著：《证券期货犯罪理论与实务》,商务印书馆2005年版,第289页。
③参见杨亮著：《内幕交易论》,北京大学出版社2001年版,第19、20页。
④[美]路易斯·罗思、乔尔·赛里格曼著,张路等译：《美国证券监管法基础》,法律出版社2008年版,第677页。
①梁慧星著：《民法总论》,法律出版社2001年版,第39页。
②可作为作证的是欧盟1989年《反内幕交易指令》的尴尬境地,出于尊重各国的独立监管权的考虑,该指令第13条对于内幕交易的处罚仅规定为：“各成员国应当采取切实的惩罚性措施来保证《反内幕交易指令》的顺利实施,并且这种惩罚应当起到鼓励行为人遵守《反内幕交易指令》相关制度的效果”。但受上世纪90年代初欧洲经济疲软的影响,各成员国普遍希望以柔性化的规制方式来保持本国证券市场对外来资金的吸引力,因此,对于是否需要惩治内幕交易的问题始终首鼠两端。
①参见[美]路易斯·罗思、乔尔·赛里格曼著,张路等译：《美国证券监管法基础》,法律出版社2008年版,第673页注释[2]。
②参见刘宪权著《证券期货犯罪理论与实务》,商务印书社2005年版,第291页。
①参见[台]罗怡德著：《证券交易法》,台湾黎明文化事业股份有限公司1991年版,第5—7页。
②Vgl.Volker Lucker.Der Straftatbestand des Mi β brauchs von Insiderinformationen nach dem Wertpapierhandelsgesetz(WpHG),1998,S.25转引自[日]神山敏雄著：《日本の证券犯罪》,日本评论社1999年版,第78页。
③如美国《1934年证券交易法》序言也指出：“为防止该类交易所和市场上的不平等、不公平行为(inequitable and unfair practices)……"。 日本《金融商品交易法》第一条指出立法的目的在于“确保有价证券的发行以及金融商品等的交易等的公正实施,……保证金融商品等的公正的价格的形成……”。
②季卫东著：《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第6页。
③参见白建军著：《证券欺诈与对策》,中国法制出版社1996年版,第16、17页。
④张新、祝红梅：“内幕交易的经济学分析”,《经济学》(季刊)第三卷第1期。
①高铭暄主编：《新编中国刑法学》,中国人民大学出版社1998年版,第165页。
②高铭暄、马克昌主编：《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第415页。
③王作富主编：《刑法(第二版)》,中国人民大学出版社2004年版,第328页。
①刘宪权著：《证券期货犯罪理论与实务》,商务印书社2005年版,第316页。
②郝银钟、王莉君主编：《证券违法与犯罪研究》,人民法院出版社2004年版,第355、356页。
③赵秉志主编：《破坏金融管理秩序犯罪疑难问题司法对策》,吉林人民出版社2000年版,第186页。
①薛瑞麟主编：《金融犯罪研究》,中国政法大学出版社2000年版,第262页。
②黄京平主编：《破坏市场经济秩序罪》,中国人民大学出版社1999年版,第423页。
③参见陈文飞著：《期货犯罪透视》,法律出版社1998年版,第163、164页。
④包括获得积极利益与避免消极损失。
①该分析模式来自于[日]神山敏雄著：《日本の证券犯罪》,日本评论社1999年版,第71、72页。
②[日]能田箭：“内部者取引に关する法律私案と提案理由”,《商事法务》No.746。
③[日]神山敏雄著：《日本の证券犯罪》,日本评论社1999年版,第76页。
①[美]Louis Loss著,日本证券经济研究所、证券取引法研究会译：《Fundamentals of Securities Regulation》(日文版),商事法务研究会1990年版,第852页。
②通过Cady Roberts & CO案。
③通过Dirks v. SEC案。
①Cady Roberts&CO.,40 SEC 907(1961).
①参见顾肖荣,张国炎：《证券期货犯罪比较研究》,法律出版社2003年版,第282页。
①[美]Louis Loss著,日本证券经济研究所、证券取引法研究会译：《Fundamentals of Securities Regulation》(日文版),商事法务研究会1990年版,第853页。
② Myzel v. Fields,386 F.2d 718,739 (8th Cir.1967).
③后来其范围又有所扩张,包括了传统内部人员的配偶、直系亲属及家族信托人。
④当然,即使不将该类人员作为内部人员处理,也可以根据如下理论追究其内幕交易责任：①他们与内部人员问存在诚信关系；②他们与内部人员间是泄露信息者与接受信息者的关系。
① Chiarella V. United States,445 U. S.220 (1980)
② Dirks V. SEC,103 S. Ct.3255 (1983).
③[美]Louis Loss著,日本证券经济研究所、证券取引法研究会译：《Fundamentals of Securities Regulation》(日文版),商事法务研究会1990年版,第879页。
④[美]Louis Loss著,日本证券经济研究所、证券取引法研究会译：《Fundamentals of Securities Regulation》(日文版),商事法务研究会1990年版,第879页。
①参见[美]路易斯·罗思、乔尔·赛里格曼著,张路等译：《美国证券监管法基础》,法律出版社2008年版,第720页。
②英文为‘'tippee",由美国证券法专家、哈佛大学教授路易斯·罗思先生首创,与泄露信息者(tipper)相对,词根为“小费(tip)”,意为行为人通过接受内幕信息而获得了类似小费的额外收入。"tippee"一词最早出现于路易斯·罗思教授的著作《证券监管》(Securities Regulation)(第二版1961年)中,最早使用"tippee"的判例是1967年的Ross v. Licht案(Ross v. Licht,263F. Supp.395,410 (S. D. N. Y.,1967)。1989年《牛津英语辞典》第二版收录了该词。
①赞成该理论的有第二、第三、第七、第九巡回法院,尤以第二巡回法院表现积极,并且众议院的能源与商业委员会也持首肯态度,反对该理论的有第四、第八巡回法院,其中第四巡回法院的态度最为激烈。
② United States v.O'Hagan,521 U. S.642(1997).
①盛学军主编：《欧盟证券法研究》,法律出版社2005年版,第183页。
②参见盛学军主编：《欧盟证券法研究》,法律出版社2005年版,第184、185页。
③对于是否以该种“一定联系”为必要的问题,立法之初也曾存在争论,但立法委员会最终还是选择了“存 在一定联系”的限制性标准,这种作法可以将诸如无意间听到董事谈论内容的餐厅服务生等偶然获取人员排除在外,以免造成处罚范围的扩大。
①对该规定能否真正适用尚存有疑问,因为“全面”的含义不清,因此控方很难证明接受信息者全面地了解了内幕信息。
②该规定同样也有不符合实践之处,因为信息几经泄露后接受者完全可以辩称自己对该信息的性质没有“全面和清楚的了解”而逃避惩罚。
①盛学军主编：《欧盟证券法研究》,法律出版社2005年版,第208页。
②根据法条规定,“等”的使用是为了将该上市公司的子、母公司纳入其中。
③该法条原文此部分的规定为：拥有该上市公司等的由《公司法》第433条第1项所规定的权利的人员,而《公司法》第433条第1项相关内容的表述为：拥有股东总议决权的3%以上权利的股东或持有已发行股份的3%以上的股票的股东。
④全称办《关于协同组织金融机关的优先出资的法律》(协同组织金融机关の(?)先出资に关する法律),1993年5月12日颁布。
⑤即持有相当于3%以上股份的议决权。
⑥公司法第433条第3项规定的权利是：股份公司的母公司的职员有行使其权利的必要时,在获得法院的许可后,可对公司的账簿及相关资料行使第1项各号所列之请求权,但需表明行使理由。第1项第1、2号所列的请求权为：在账簿及相关资料为书面资料时间,可以阅览或誊写；在账簿及相关资料为电子记录资料时,可以按照法务省规定的方式阅览或誊写。
①“等”字表示包括董事、代理人、雇用人及其他职员。
②参见[日]神山敏雄：《日本の证券犯罪》,日本评输社1999年版,第56页。
①参见[日]神山敏雄：《日本の证券犯罪》,日本评论社1999年版,第56页。
②参见[日]神山敏雄：《日本の证券犯罪》,日本评论社1999年版,第56页。
③参见[日]芝原邦雨著：《经济刑法研究(下)》,有斐阁2005年版,第664页。
②[日]神山敏雄著：《日本の経济犯罪——その実情と法的对店——》,日本评论社1997年,第56页。
③[日]中山研一著：《经济刑法入门》(第三版),成文堂2001年版,第164页。
⑤[日]近藤光男、吉原和志、黑尺悦郎著：《证券取引法入门》(新订第二版),商事法务研究会2003年版,第249页。
①第167条第1项第1号。
②该股东或公司人员为法人时,包括其董事等,该股东或公司人员非法人时,包括其代理人或雇佣人。第167条第1项第2号。
③第167条第1项第3号。
④第167条第1项第4号。
⑤限于法人中的其他董事因第2、4中的规定而知悉有关该公开收购人实施或中止公开收购等的事实时。
①如2006年的村上基金事件(村上ファント事件),村上基金是日本最有名的投资基金之一,掌管着近4000亿日元的资金。该基金持有近100家日本上市公司的股票,其中持股比例超过5%的就多达20家以上,例如日本广播公司、阪神铁路公司、住友仓储公司、连锁商场松板屋等。6月,公司总裁村上世彰因本公司涉嫌内幕交易而被逮捕。事件影响广泛的另一原因是日本央行行长福井俊彦曾在1999年向村上的公司投资1000万日元,报酬率高达17%。
②参见[日]神山敏雄著：《日本の证券犯罪——证券取引犯罪の実態と对策》,日本评论社1999年,第62页。
①《刑法》第180条也作此表述。
②立法时使用“知情人”表述的原因参见：杨亮著：《内幕交易论》,北京大学出版社2005年版,第199页注释②。
①作为盗用理论的支流的是Chiarella事件中作为多数派代表的Stevens法官提出的“欺诈信息源”的观点。
②[美]路易斯·罗思、乔尔·赛里格曼著,张路等译：《美国证券监管法基础》,法律出版社2008年版,第714页。
① Cady, Roberts & Co.,40 SEC 907(1961).
② Chiarella v. United States,445 U. S.222 (1980)
③ Dirks v.SEC,103 S. Ct.3255(1983).
①参见[美]Louis Loss著,日本证券经济研究所、证券取引法研究会译：《Fundamentals of Securities Regulation》(日文版),商事法务研究会1990年版,第895页。
①Investors Management Co., Inc.,44 SEC 633,651(1971)
②Investors Management Co., Inc.,44 SEC 633,641(1971)
③该类职业目前在中国尚未普及,故而略去不论。
Dirks v. SEC,463 U. S.663-664 (1983).
SEC v. Switzer,590 F. Supp.756 (W. D. Okla.1984)
SEC v.Musella 578 F. Supp.425 (S. D. N. Y.1984).
①参见杨亮著：《内幕交易论》,北京大学出版社2001年版,第155页。
②参见郝银钟,王莉君著：《证券违法与犯罪研究》,人民法院出版社2004年版,第131页。
②野村稔著：《经济刑法の输点》,现代法律出版2002年版,第67页。
①高铭暄、马克昌主编：《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第415页。
②书中所列第二种为期货内幕交易犯罪,故略去。
③王作富主编：《刑法》,中国人民大学出版社2004年版,第329页。
④参见王作富主编：《刑法分则实务研究(上)》,中国方正出版社2006年版,第530—533页。
⑤郝银钟、王莉君主编：《证券违法与犯罪研究》,人民法院出版社2004年版,第356页。
①郝银钟、王莉君主编：《证券违法与犯罪研究》,人民法院出版社2004年版,第356页。
②2009年3月,十一届全国人大常委会第七次会议表决通过了刑法修正案(七),其中将刑法第180条第一款修改为：证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员,在涉及证券的发行,证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前,买入或者卖出该证券,或者从事与该内幕信息有关的期货交易,或者泄露该信息,或者明示、暗示他人从事上述交易活动,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。
③相关内容为“……泄露内幕信息、根据内幕信息买卖股票或者向他人提出买卖股票的建议……”。
①张军主编：《破坏金融管理秩序罪》,中国人民公安大学出版社1999年版,第264页。
②魏东：“关于内幕交易、泄露内幕信息罪司法认定的若干问题再研究”,载赵秉志主编：《新千年刑法热点问题研究与适用》,中国检察出版社2001年版,第854页。
③邓剑光、张波：“对证券内幕交易罪的合理解释”,《当代法学》2001年第1期。
④参见胡启忠等：《金融犯罪论》,西南财经大学出版社2001年版,第268页。
⑤参见王政勋：“证券期货内幕交易、泄露内幕信息研究”,《中国刑事法杂志》2003年第4期。
①参见薛瑞麟主编：《金融犯罪再研究》,中国政法大学出版社2007年版,第110页。
②在一B情况中,既然已实施告知,则被建议人必然也了解了“建议人可能或已经获知内幕信息”的情况。
①参见刘宪权：《证券期货犯罪理论与实务》,商务印书社2005年版,第334页。
②薛瑞麟：《金融犯罪研究》,中国政法大学出版社2000年版,第268页。
③参见马克昌：《经济犯罪新论》,武汉大学出版社1998年版,第293页。
①参见董丽静、龚卫：“证券内幕交易、泄露内幕信息罪的司法认定”,·载赵秉志主编：《新千年刑法热点问题研究与适用》,中国检察出版社2001年版,第864页。
②参见井涛：《内幕交易规制论》,北京大学出版社2007年版,第79、89页。但笔者对2、3(1)两种行为持保留意见。
③庞良程：“证券内幕交易罪的构成与认定”,《中央检察官管理学报》,1998年第1期。
④顾肖荣：“证券内幕交易认定中若干争议问题”,《政治与法律》,1994年第2期。
⑤[美]罗伯特·C·克拉克著,胡平等译：《公司法则》,工商出版社1999年版,第239页。
①参见刘宪权：《证券期货犯罪理论与实务》,商务印书馆2005年版,第337页。
②穆津：“我国禁止证券内幕交易立法与执法的若干问题”,《深圳大学学报》(人文社会科学版),1997年第3期。
③顾肖荣,张国炎著：《证券期货犯罪比较研究》,法律出版社2003年版,第388页。
④陈正云、张汝杰：“内幕交易罪论”,《政法论坛》1997年第4期。
①莫洪宪主编：《证券犯罪理论与侦查实务研究》,中国方正出版社2005年版,第162页。
①该思考方法类似美国法中的“披露或戒绝”义务理论。
②参见刘宪权：《证券期货犯罪理论与实务》,商务印书馆2005年版,第342页。
③参见薛瑞麟主编：《金融犯罪研究》,中国政法大学出版社2000年版,第269页。
④参见赵秉志主编：《破坏金融管理秩序犯罪疑难问题司法对策》,吉林人民出版社2000年版,第202-203页；张军主编：《破坏金融管理秩序罪》,中国人民公安大学出版社1999年版,第277-278页。
⑤参见莫洪宪主编：《证券犯罪理论与侦查实务研究》,中国方正出版社2005年版,第162页。
①薛瑞麟主编：《金融犯罪再研究》,中国政法大学出版社2007年版,第110页。
②周振想主编：《金融犯罪的理论与实务》,中国人民公安大学出版社1998年版,第341页。
①马克昌主编：《犯罪通论》,武汉大学出版社2003年版,第167页。
①大判大正4·2·20刑录21辑90页。
②大判大正6·11·29刑录23辑1449页
③参见福田平、大塚仁：《刑法総论》(改订版),青林书院2001年,第76—77页。
④参见大谷实：《刑法総论》(第2版),成文堂2002年,第79—80页。
⑤参见马克昌主编：《犯罪通论》,武汉大学出版社2003年版,第170—171页。
①例如在证券法的权威著述,美国的路易斯·罗思教授的《证券监管法基础》以及托马斯·李·哈森的《证券法》的“索引”部分中,都查不到“内幕信息”(inside information)的词条.
②参见刘宪权著：《证券期货犯罪理论与实务》,商务印书馆2005年版,第317页；顾肖荣、张国炎著：《证券期货犯罪比较研究》,法律出版社2005年版,第277页。
③盛学军主编：《欧盟证券法研究》,法律出版社2005年版,第203页。
①参见[日]芝原邦雨著：《经济刑法研究(下)》,有斐阁2005年版,第662页。
②[日]河本一郎、大武泰南著：《证券取引法课本[第4版补订版]》,有斐阁2000年版,第273页。
①此处的准确性包含“确定”、“具体”、“正确”等多层含义。
①王文宇主编：《金融法》,元照出版有限公司2005年版,第162页。
②陈立著：《经济犯罪理论与实务(修订本)》,厦门大学出版社2006年版,第56页；倪泽仁主编：《经济犯罪刑法适用指导》,中国检查出版社2007年版,第194页。
③马克昌主编：《经济犯罪新论：破坏社会主义市场经济秩序罪研究》,武汉大学出版社1998年版,第290页。
④张军主编：《破坏金融管理秩序罪》,中国人民公安大学出版社,2002年版,第274页；张国轩著：《商业犯罪的定罪与量刑(修订版)》,人民法院出版社2008年版,第674页；赵志华等著：《金融犯罪的定罪与量刑(修订版)》,人民法院出版社2008年版,第284页。
⑤陈建清：“析议内幕信息的界定”,《福建农林大学学报》(哲学社会科学版),2007年第10卷。
①赵秉志主编：《破坏金融管理秩序犯罪疑难问题司法对策》,吉林人民出版社2000年版,第186页。
②参见薛瑞麟主编：《金融犯罪研究》,中国政法大学出版社2000年版,第262页。
③郝银钟,王莉君著：《证券违法与犯罪研究》,人民法院出版社2004年版,第358-359页。
④参见郭立新、杨迎泽主编：《刑法分则适用疑难问题解》,中国检察出版社2000年版,第86页。
⑤马长生、张慧芳：“论内幕交易、泄露内幕信息罪”,载赵秉志主编：《新千年刑法热点问题研究与适用》,中国检察出版社2001年版,第825-826页。
①参见王作福主编：《刑法(第二版)》,中国人民大学出版社2004年版，第329页。
②此处略作补充的是：我国《刑法》、《证券法》中将操纵证券交易价格罪与编造并传播证券交易虚假信息罪分为两罪规定。而日本《金融商品取引法》中则将“风说流布罪”(即编造并传播证券交易虚假信息罪)作为“相埸操纵罪”(即操纵证券交易价格罪)的行为方式之一。因为两者在行为方式、犯罪目的等方面存在共通之处。
③就广义上来看,内幕交易、泄露内幕信息罪、编造并传播证券交易虚假信息罪、诱骗投资者买卖证券合约罪、操纵证券交易价格罪等都属于证券欺诈犯罪,这也是美国联邦证券诸法中至今都仍采用“证券欺诈”术语而未对具体罪名作立法规定的原因之一。
④参见孙昌军、易建华：“关于内幕交易罪几个问题的研究”,载赵秉志主编：《新千年刑法热点问题研究与适用》,中国检察出版社2001年版,第842-844页。
①盛学军主编：《欧盟证券法研究》,法律出版社2005年版,第175页。
②参见盛学军主编：《欧盟证券法研究》,法律出版社2005年版,第175页。
① Mills v. Electric Auto-lite Co.396 U. S.375 (1970).
② TSC Industries, Inc. v. Northway, Inc.426 U. S.438(1976).
③参见[美]Louis Loss著,日本证券经济研究所、证券取引法研究会译：(Fundamentals of Securities Regulation》(日文版),商事法务研究会1990年版,第543页。
④[美]Louis Loss著,日本证券经济研究所、证券取引法研究会译：《Fundamentals of SecuritiesRegulation》(日文版),商事法务研究会1990年版,第547页。
①Basic, Inc. v. Levinson,485 U. S.224 (1988)
②参见黑沼悦郎著:《ァナソヵ证券取引法》[第2版],弘文堂2004年版,第127页。
③当然,该案结论的主要焦点在于：被告的行为是否构成SEC规则10(b)5中的欺诈。
①Manning Gilbert Warren Ⅲ, European Securities Regulation, Kluwer Law International,2003, p.161.转引自盛学军主编：《欧盟证券法研究》,法律出版社2005年,第179页。
②但须指出的是,美国法中“实质性”的判断也并不以结果的实际发生未必要。只是与“价格敏感性”相比,“实质性”更偏向于对结果能否实现的判断。
③参见盛学军主编：《欧盟证券法研究》,法律出版社2005年,第176页。
①参见盛学军主编：《欧盟证券法研究》,法律出版社2005年,第205页。
①如马克罗斯股票事件(クス株事件)中关于第3号与第4号的关系的争论；日本商事股票事件(日本商事株事件)中关于第1、2、3号与第4号的关系的争论。
②参见神山敏雄著：《日本の证券犯罪——证券取引犯罪の実態と对策》,日本评论社1999年版,第57页。
③对于该“显著影响”标准,有批判认为根本无法把握,欠缺实用性。但多数学者还是认为既然已经有前三号的具体列举,那么第4号作为补充规定,体现的是法适用的柔软化,是没有问题的。
②如府令关于“预算值与实绩值之差需超过10%”的规定导致了马克罗斯股票事件中无法适用第3号的规定。
③如日本商事股票事件中关于发生事实、第一情报领受人的规定险些使法院无法对行为人进行惩处。
④着重号为笔者所加,下同。
①参见穆津：“我国禁止证券内幕交易立法与执法的若干问题”,《深圳大学学报》(人文社会科学版),1997年第3期。
①刘宪权著：《证券期货犯罪理论与实务》,商务印书馆2005年版,第328页。
②第67条第2款规定12种,第75条第2款规定8种,其中67条第2款第12项与第75条第2款第8项皆为补充规定,内容相差无几,而第75条第2款第1项为援引条款：“本法第六十七条第二款所列重大事件”,因此实际种类为18种。
①倪泽仁主编：《经济犯罪刑法适用指导》,中国检查出版社2007年版,第195页。
②参见倪泽仁主编：《经济犯罪刑法适用指导》,中国检查出版社2007年版,第195页；张军主编：《破坏金融管理秩序罪》,中国人民公安大学出版社1999年版,第275页。
③薛瑞麟主编：《金融犯罪再研究》,中国政法大学出版社2007年版,第102页。
④参见白建军著：《证券欺诈及对策》,中国法制出版社1996年版,第35-37页。
②参见薛瑞麟主编：《金融犯罪再研究》,中国政法大学出版社2007年版,第101页。
①参见莫洪宪主编：《证券犯罪理论与侦查实务研究》,中国方正出版社2005年版,第194页。
③参见张军主编：《破坏金融管理秩序罪》,中国人民公安大学出版社1999年版,第270页。
④魏冬：“关于内幕交易、泄露内幕信息罪司法认定的若干问题再研究”,载赵秉志主编：《新千年刑法热点问题研究与适用》,中国检察出版社2001年版,第852页。
③参见刘宪权著：《证券期货犯罪理论与实务》,商务印书馆2005年版,第318页。
①如《暂行办法》第5条第二款(九)：“可能对证券市场价格有显著影响的国家政策变化”。
②Superintendent of Ins.v.Bankers Life&Casualty Co.,404 U.S.6(1971).
③“存在联系”与“因果关系”两概念。
④[美]莱瑞·D·索德奎斯特著,胡轩之、张云辉译：《美国证券法解读》,法律出版社2004年版,第250页。
①降“存款准备金率”与“银行利率”,免征利息税。
②如在2008年的中国股市整体低迷时期,房产股等大量缩水,但制造业股价却不时出现反弹。
①薛瑞麟主编：《金融犯罪再研究》,中国政法大学出版社2007年版,第102页。
①当然,判断两罪区别时还应考虑泄露或传播行为的样态,如前者一般是秘密地,限于小范围内实施的,而后者往往采用公开的,大面积传播的方式进行。
②参见盛学军主编：《欧盟证券法研究》,法律出版社2005年版,第175页。
③杨亮著：《内幕交易论》,北京大学出版社2003年版,第179页。
④参见盛学军主编：《欧盟证券法研究》,法律出版社2005年版,第176页。
⑤尤其是与政治游说和特殊利益集团相结合的内幕人员。
①目前关于证券市场监管的误区之一便是未能认识到“证监会的职责在于监管市场,而非打击泡沫”。详见郎咸平著：《郎咸平说：热点的背后》,东方出版社2008年版,第57-68页。
②如单边征收印花税、允许融资融券等决定。
①Blue Chip Stamps v. Manor Drug Stores,421 U.S.723(1975).
②Ernst&Ernst v. Hochfelder,425.U.S.185(1976).
③Aaron v.SEC,446 U.S.680(1980).
④参见[美]莱瑞·D·索德奎斯特著,胡轩之、张云辉译：《美国证券法解读》,法律出版社2004年版,第260页注释[50]。
①储槐植：《美国刑法(第三版)》,北京大学出版社2005年版,第55页。
②参见盛学军主编：《欧盟证券法研究》,法律出版社2005年版,第187页。
②参见陶一鸣著：《新加坡股票上市规则》,科学出版社2008年版,第74-75页。
①参见严军兴、肖胜喜：《新刑法释义》,中共中央党校出版社1997年版,第197页。
②梁华仁、王洪林：“析证券内幕交易罪”,《法学杂志》2001年第5期。
③参见周道鸾：《刑法的个性与适用》,人民法院出版社1997年版,第397页。
④参见张军：《破坏金融管理秩序罪》,中国人民大学出版社1999年版,第289-290页。
⑤参见王昌来：“论证券内幕交易罪”,《安庆师范学院学报》(社会科学版)第20卷第5期；满炫、周刚：“内幕交易犯罪法律问题研究及其立法完善的思考”,《贵州警官职业学院学报》2003年第6期。
⑥参见薛瑞麟：《金融犯罪再研究》,中国政法大学出版社2007年版,第109页。
⑦参见玉梅：“证券内幕交易罪几个问题刍议”,《广西政法管理干部学院学报》2000年第3期。
①参见冯锦彩：“内幕交易罪的犯罪构成浅析”,《山西科技》2008年第3期。
②参见邓又天主编：《中华人民共和国刑法释义与司法适用》,中国人民公安大学出版社1997年版,第300页。
③参见魏东：“关于内幕交易、泄露内幕信息罪司法认定的若干问题再研究”,载赵秉志主编：《新千年刑法热点问题研究与适用》,中国检察出版社2001年版,第857页。
④参见刘宪权：《证券期货犯罪理论与实务》》,商务印书馆2005年版,.第354-355页。
①参见薛瑞麟主编：《金融犯罪研究》,中国政法大学出版社2000年版,第272页。
②参见蔡亦：“证券内幕交易的法律问题研究”,《当代法学》2000年第3期。
① Ernst & Ernst v. Hochf elder,425. U.S.185 (1976)
② Aaron v. SEC.446 U. S.680,691 (1980).
③ SEC v. Macdonald.699 F.2d 47-50 (1st Cir.1983)
④ Accord State Teachers Retirement Bd. v. Fluor Corp.,654-855 (2d Cir.1981).
①参见杨亮著：《内幕交易论》,北京大学出版社2001年版,第224页。
②盛学军主编：《欧盟证券法研究》,法律出版社2005年版,第188页。
①郎咸平著：《郎咸平说：热点的背后》,东方出版社2008年版,第61页。
①[美]Louis Loss著,日本证券经济研究所、证券取引法研究会译：《Fundamentals of Securities Regulation》(日文版),商事法务研究会1990年版,第826页。
②参见[日]黑沼悦郎著：《ァナソヵ证券取引法》[第2版],弘文堂2004年版,第116页。
③Ernst&Ernst v. Hochfelder,425 U.S.185(1976).
④Aaron v. SEC,446 U.S.680(1980).
①此处的“欺诈”是一个同时包含主观与客观要素的概念,即主观的“欺妄”与客观的“诈取”行为的统一。
②着重号为笔者所加,下同。
③TSC Industries, Inc. v. Northway, Inc.,426 U. S.438(1976)。
①郎咸平著：《郎咸平说：热点的背后》,东方出版社2008年版,第63页。
① Affiliated Ute Citizens of Utah v. United States,406 U.S.128(1972)。
②[日]黑沼悦郎：《ァナソヵ证券取引法》[第2版],弘文堂2004年版,第124页。
③ Blackie v. Barrack,524 F.2d 891 (9th Cir.1975)。
①事实恰恰正在于：Basic案的负面影响便是导致相关证券民事滥讼事件的发生,因此才有了后来的民事诉讼改革制度的出台。
②Basic, Inc. v. Levinson,485 U. S.224 (1988)。
③Basic, Inc. v. Levinson.485. U. S.224 (1988)。
④[日]黑沼悦郎：《ァメリカ证券取引法》[第2版],弘文堂2004年版,第124页。
⑤Panzier v. Wolf,663 F.2d 365 (2d Cir.1981)。
①Shores v. Sklar,647 F.2d 462 (5th Cir.1981)。
①量刑幅度为：单处或并处1万美元以下罚金或5年以下监禁。
②最初设定的量刑幅度为单处或并处最高为5年监禁或10万美元罚金,《1988年内部人员交易与证券欺诈执行法》施行后将量刑幅度提高为单处或并处最高为10年监禁或100万美元罚金,并增加了“被告非自然人时,罚金幅度最高为250万美元”的规定,《《2002年萨班斯—奥克斯利法》第11章第1106条又将《《1934年证券交易法》的量刑幅度提高至：单处或并处最高为20年监禁或500万美元罚金；主体非自然人时,则应处最高额为2500万美元的罚金。
③关于处罚规定的还有《控股公司法》第29条、《信托契约法》第325条、《投资公司法》第49条、《投资顾问法》第217条。
④该指南第二章B部分第1节第4条“内部人员交易”的规定为：(a)基本犯罪等级：8级。(b)犯罪特征：(1)如果犯罪所得超过5000美元的,根据相应的金额按照第二章B部分第1节第1条(偷窃、财产损害或欺骗)的规定增加犯罪等级。而第二章B部分第1节第1条则对犯罪所得与受害人数的增加对犯罪等级的影响做了详细规定,详见吕忠梅总主编：《美国量刑指南——美国法官的刑事审判手册》,法律出版社2006年版,第67页。
①如操纵证券交易价格罪的法定自由刑仅为“5年以下有期徒刑或拘役”,对于动辄使用上千万的资金操纵证券交易价格的犯罪行为而言,这种刑法设置根本发挥不了应有的威慑作用。
②在金融犯罪领域中,自由刑的适当适用将起到极大的遏制作用,如日本的“规制缓和”理念中对提高刑罚幅度的重视,而中国学者也主张在类似领域发挥自由刑的积极效果,详见莫洪宪：“论我国金融犯罪的刑事政策”,《武汉公安干部学院学报》2000年第1期。
②参见杨亮：《内幕交易论》,北京大学出版社2001年版,第304页。
①笔者主张适当地提高定罪的交易额与违法所得或避免损失的数额,详见本节四(一)部分。
②吕忠梅总主编：《美国量刑指南——美国法官的刑事审判手册》,法律出版社2006年版,第67页。
③如United States v. Rebrook事件,被告为在政府兼职的律师,凭借兼职机会盗用了内幕信息,一审法院判定其基本犯罪级别为10级,并考虑到其作为政府官员而拥有的高级决策或敏感地位,而将最终犯罪界别定为18级。
④吕忠梅总主编：《美国量刑指南——美国法官的刑事审判手册》,法律出版社2006年版,第296页。
①盛学军主编：《欧盟证券法研究》,法律出版社2005年版,第196页。
①第197条之(二)第13号。
②参见[日]同田大：“金融商品取引法制の解说(10)不公正取引等への对応”,《商事法务》No.1781。
③＃12
①参见[日]横山淳著：《课徵金制度ス夕—ト》,大和総研·制度调查部情报2005年,第2页。
②#12
③[日]河本一郎、大武泰南著：《证券取引法课本》(第4版补订版),有斐阁2000年版,第288页。
①参见薛瑞麟主编：《金融犯罪再研究》,中国政法大学出版社2007年版,第113-114页。
①参见杨亮著：《内幕交易论》,北京大学出版社2003年版,第300页。
SEC v. Shapiro,494 F.2d 1301 (2d Cir.1974).
SEC v. MacDonald,699 F.2d 47 (1st Cir.1983).
SEV v. Clark 915 F.2d 439,454.
①现行刑法中类似本罪规定的条文不少,如与其相邻且相关的第179条“擅自发行股票或公司、企业债券罪”、第181条“编造并传播证券、期货交易虚假信息罪”、第182条“操纵证券、期货交易价格罪”等都对单位犯罪设定了单一的刑法幅度：“单位犯前款罪的,对相关责任人员处5年以下有期徒刑或拘役”
②马克昌主编,莫洪宪副主编：《近代西方刑法学说史》,中国人民公安大学出版社2008年版,第184页。
①中国城(Chinese Wall)制度是用以规制金融机构的内幕交易行为的制度,其语源来自于“中国的万里长城”,日语中则译为“中国の畏城”,是借用长城的防御作用比拟该制度在防止内幕信息在金融机构内部无限制地流动的功能,其基本内容是：在金融机构内部建立完善的防护制度与流通程序,以防止该机构的某个部门或分支机构拥有的内幕信息随意地被传递给该机构的其他部门或分支机构,从而将内幕信息的知晓主体限定于必须知道的部分范围之内。
②参见郎咸平著《郎咸平说：热点的背后》,东方出版社2008年版,第61页。
①SEC v.Shapiro,494 F.2d 1301(2d Cir.1974).
②SEV v.Clark 915 F.2d 439,454.
③此外,该法第233条还规定了市场禁入。
④内容为：“根据情况,没收非法获取的股票和其他非法所得,并处以5万元以上50万元以下的罚款”。
⑤内容为：“股份有限公司有前款所列行为,情节严重的,可以停止其发行股票的资格；证券经营机构由前款所列行为,情节严重的,可以限制、暂停其证券经营业务或者撤销其证券经营业务许可”。
①参见[美]Louis Loss著,日本证券经济研究所、证券取引法研究会译：《Fundamentals of SecuritiesRegulation》(日文版),商事法务研究会1990年版,第853页。
①[美]Louis Loss著,日本证券经济研究所、证券取引法研究会译：《Fundamentals of Securities Regulation》(日文版),商事法务研究会1990年版,第856页。
②共有四条抗辩理由,第三条与本文内容无关,故省略。
③被告显然是试图将“披露或戒绝义务”严格地限定于普通法传统上的内容,即只有董事等在与股东进行直接交易时才承担该义务。
④参见[美]Louis Loss著,日本证券经济研究所、证券取引法研究会译：《Fundamentals of Securities Regulation》(日文版),商事法务研究会1990年版,第856、857页。
①参见[美]Louis Loss著,日本证券经济研究所、证券取引法研究会译：《Fundamentals of Securities Regulation》(日文版),商事法务研究会1990年版,第856-858页。
②[美]Louis Loss著,日本证券经济研究所、证券取引法研究会译：《Fundamentals of Securities Regulation》(日文版),商事法务研究会1990年版,第855页。
③规则10(b)5第3号的内容。
①参见[美]Louis Loss著,日本证券经济研究所、证券取引法研究会译：《Fundamentals of Securities Regulation》(日文版),商事法务研究会1990年版,第543页。
②1973年的Gertsle v.Gamble—Skogmo,Inc.案与1974年的Smallwood v.Pearl Brewing Co.案.
③General Time Corp,v.Talley Industries,Inc.,403 F.2d 159,162(C.A.2 1968).
①[美]Louis Loss著,日本证券経济研究所、证券取引法研究会译：《Fundamentals of Securities Regulation》(日文版),商事法务研究会1990年版,第547页。
②参见[美]Louis Loss著,日本证券经济研究所、证券取引法研究会译：《Fundamentals of Securities Regulation》(日文版),商事法务研究会1990年版,第876、877页。
①General Time Corp v.Talley,Industries,Inc.,403 F,2d 159,164(C.A.2 1968).
②[美]Louis Loss著,日本证券经济研究所、证券取引法研究会译：《Fundamentals of Securities Regulation》(日文版),商事法务研究会1990年版,第879页。
③[美]Louis Loss著,日本证券经济研究所、证券取引法研究会译：《Fundamentals of Securities Regulation》(日文版),商事法务研究会1990年版,第879页。
①此即“盗用理论”的渊源。
②W.Prosser.Can of Torts&106 C2d ed.1955,转引自[美]Louis Loss著,日本证券経济研究所、证券取引法研究会译：《Fundamentals of Securities Regulation》(日文版),商事法务研究会1990年版,第886页。
③参见[美]Louis Loss著,日本证券经济研究所、证券取引法研究会译：《Fundamentals of Securities Regulation》(日文版),商事法务研究会1990年版,第886-888页。
①参见[美]Louis Loss著,日本证券经济研究所、证券取引法研究会译：《Fundamentals of Securities Regulation》(日文版),商事法务研究会1990年版,第886页。
①参见[美]Louis Loss著,日本证券经济研究所、证券取引法研究会译：《Fundamentals of Securities Regulation》(日文版),商事法务研究会1990年版,第894-895页。
①[美]路易斯·罗思、乔尔·赛里格曼著,张路等译：《美国证券监管法基础》,法律出版社,2008年版,第714页。
②译文如此,似应为“信息源”。
③[美]路易斯·罗思、乔尔·赛里格曼著,张路等译：《美国证券监管法基础》,法律出版社,2008年版,第714页。
①参见[日]神山敏雄著：《日本の证券犯罪》,日本评输社1999年版,第110页。
①参见[日]芝原邦雨著：《经济刑法研究(下)》,有斐阁2005年版,第664页。
②最易被如此恶用的是第2、9两项,但该条款中的其他项及第75条中的相关款项都在不同程度上存在着类似被恶用的可能性。
③参见[日]神山敏雄著：《日本の证券犯罪》,日本评论社1999年版,第111页。
①东京地判平成4年9月25日判決(判例时报1438号151页)。
③[日]神山敏雄著：《日本の证券犯罪》,日本评论社1999年版,第113页。
①参见[日]神山敏雄著：《日本の证券犯罪》,日本评输社1999年版,第113、114页。
①参见[日]佐々木史朗编：《判例经济刑法大系第1卷商法罚则·证券取引法》,日本评输社2000年,第354页。
②大藏省令的补充解释为：上述损害须除却轻微之时,而所谓“轻微”是指损害额不满最近事业年度最后一天的总资产的账簿额的1%。
③参见大阪地判平成八年5月24日,《判例时报》1609号。
①参见[日]大阪高判平成9年10月24日,《判例畴辍》1625号。
①参见[日]《商事法务》No1518号,第41页。
②参见[日]品谷篤哉：“内部者取引规制”,《名城法学》第50卷别册(2000年),第329-330页。
1、[美]Louis Loss著,日本证券经济研究所、证券交易法研究会译：《Fundamentals of Securities Regulation》(日文版),商事法务研究会1990年版。
2、[美]Stephen·P·Rappaport著,[日]藤原英郎译：《ァナソヵの证券会社经营》,东洋经济新报社1991年版。
3、[日]美濃部连吉著：《经济刑法の基楚理输》,有斐阁1944年版。
4、[日]今川嘉文著：《相埸操纵规制の法理》,信山社2001年版。
5、[日]加贺让治著：《证券相埸操纵规制论》,成文堂2002年版。
6、[日]神山敏雄著：《日本の证券犯罪》,日本评论社1999年版。
7、[日]神山敏雄著：《日本の经济犯罪》,日本评论社2001年版。
8、[日]神山敏雄著：《经济犯罪の研究(第一卷)》,成文堂1991年版。
9、[日]铃木竹雄,河本一郎著：《证券取引法》(新版),有斐阁1984年版。
10、[日]河本一郎、大武泰南著：《证券取引法就本》(第7版补订版),有斐阁2006年版。
11、[日]河本一郎、阴要監修：《逐条解说证券取引法》(三订版),商事法务2008年版。
13、[日]黑沼悦郎著：《ァ ナソヵ证券取引法》[第2版],弘文堂2004年版。
15、[日]兄岛幸良著：《改正证券取引法·金融商品取引法のボイント》,商事法务2006年版。
16、[日]大崎贞和著：《解说金融商品取引法》,弘文堂2006年版。
17、[日]射手矢好雄、布井千博、周创龙著：《改正中国会社法·证券法》,商事 法务2006年版。
18、#12
24、[日]山川一阳著：《犯罪と民法》,现代法律出版2003年版。
25、[日]芝原邦尔著：《经济刑法研究》,有斐阁2005年版。
26、[日]野村稔著：《经济刑法の论点》,立花害房2002年版。
27、[日]中山敬一、立石雅彦、新保佳宏、塩口克彦著：《经济刑法の形成と展阴》同文馆出版株式会社1996年版。
28、[日]中山敬一、神山敏雄、齐藤豊治著：《经济刑法入门》(第三版),成文堂1999年版。
29、[日]神崎克郎、志谷匡史、川口恭弘著：《证券取引法》,青林害院2006年版。
30、[日]川村正幸编：《金融商品取引法》,中央经济社2008年版。
31、[日]日野正晴著：《祥解金融商品取引法》,中央经济社2008年版。
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33、[日]佐々木史朗著：《判例经济刑法大系(第二卷)経济法关连》,日本抨输社2001年版。
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35、[日]麻生利腾著：《企業犯罪抑止の法理企業の社会楼能と责任》,成文堂1999年版。
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38、[日]塩崎勤、秦光昭编集：《现代判例法大系(24)银行取引·证券取引》,新日本法规出版株式会社1998年版。
39、[日]林斡人著：《现代の经济犯罪——その法的规制の研究》,弘文堂1989年版。
40、[日]西山富夫编：《现代の经济犯罪と经济刑法》,啓文社1997年版。
41、[日]三井秀範、池田唯一監修：《一问一答金融商品取引法》,商事法务2006年版。
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43、[日]伊藤荣树、小野慶二、庄子邦雄著：《注积特别刑法第五编经济刑法1》,立花书房1986年版。
44、[日]土持敏裕、神原一夫著：《注解特别刑法补卷(2)Ⅱ证券取引法》,青林害院1996年版。
45、#12
46、[日]岸田雅雄、森田章、森本滋著：《河本一郎先生古稀祝贺现代企业と有俩证券の法理》,有斐阁1994年版。
47、#12
48、[日]经营刑事法研究会编：《企桨活勤と经济犯罪》,民事法研究会1998年版。
49、[日]有斐阁六法编集室编：《小六法》,有斐阁2007年版。
50、[日]证券取引等監视委具会：《证券取引等監视委具会の活勤状况》,2008年8月。
52、周创龙著：《中国における会社·证券取引法制の形成》,中央经济社2005 年版。
1、#12
6、[日]品谷篤哉：《内部者取引规制》,载《名城法学》第50卷别册(2000年)
10、[日]井小胖：《内部者取引规制に関する日中比较研究(1)》,载《早稻田大学大学院法研论集》123号(2007)。
11、[日]井小胖：《内部者取引规制に関する日中比较研究(2)》,载《早稻田大学大学院法研输集》126号(2008)。
20、#12
29、[日]松尾直彦、同田大、尾崎辉宏：《金融商品取引法制の解说(1)金融商品取引法制の概要》,载《商事法务》No.1771(2006)。
30、[日]小岛宗一郎、松本圭介、中西健太郎、酒井敦史：《金融商品取引法制の解说(2)金融商品取引法の目的·定羲规定》,载《商事法务》No.1772(2006)。
31、[日]山口己喜雄、平下美帆、西方建一、尾崎辉宏、平同泰幸：《金融商品取引法制の解说(9)金融商品取引桨协会·金融商品取引所》,载《商事法务》No.1780(2006)。
32、[日]同田大：《金融商品取引法制の解说(10)不公正取引等への对応》,载《商事法务》No.1781(2006)。
33、[日]藤漱裕司：《金融商品取引法等の改正と金融机关の業务》,载《金融法务事情》No.1793(2007)。
35、#12
39、特集 《金融商品取引法<金融法学会第23回大会资料>》,载金融法务事 情No.1779(2006)。
41、#12
42、#12
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②参见王志华著：《中国近代证券法》,北京大学出版社2005年版,第1页。
①核心法为上述《1933年证券法》(Securities Act of1933)与《1934年证券交易法》(Securities Exchange Act of 1934),其他还包括：《1935年公益事业持股公司法》(Public Utility Holding Company Act of1935)、《1939年信托证书法》(Trust Indenture Act of 1939)、《1940年投资公司法》(Investment Company Act of 1940)、《1940年投资顾问法》(Investment Advisers Act of 1940)、《1984年内部人员交易制裁法》 (Insider Trading Sanction Act of 1984)以及《1988年内部人员交易与证券欺诈执行法》(Insider Trading & Securities Fraud Enforcement Act of 1988).迄今为止堪称最重要的修订当属《2002年公开企业会计改革·投资者保护法》(Public Company Accounting Reform and Investment ProtectionAct)(通常以制定时发挥主导作用的两位议员的名字而被简称为"Sarbanes-Oxley Act of 2002")的制定,该法对《1933年证券法》与《1934年证券交易法》作了大幅度修改,主旨在于从内外部加强对公司的监督力度,内容涉及会计制度的改革、监查委员会职能的强化、CEO责任的加重、法执行的强化等。
②参见[美]莱瑞·D·索德奎斯特著,胡轩之、张云辉译：《美国证券法解读》,法律出版社2004年版,第2、3页。
③根据《1934年证券交易法》第4条设立,拥有广泛的立法、审判与调查执行权：行政执法权、对法律的实施及其自治组织的监督权、制定政策权、法庭调查权、判决执行权。全名为"Securities and Exchange Commission",通常简称为"SEC”,成为后来各国证监会的鼻祖。
④郎咸平著：《郎咸平说：热点的背后》,东方出版社2008年版,第61页。 1718年12月4日,通用银行被国有化,更名为皇家银行(Banque Royale),约翰·劳仍然担任该银行的主管。皇家银行在1719年开始发行以里弗尔为单位的纸币。1719年7月25日,约翰·劳取得了皇家造币厂的承包权,印度公司随之发行了5万股股票,每股面值1000里弗尔,股价很快上升到3000里弗尔。同年,印度公司连续三次大规模增发股票,在1719年9月12日增发10万股,每股面值5000里弗尔。股票一上市就被抢购一空,股票价格直线上升,在半年内被炒作到18000里弗尔。但随着通货膨胀率的上升,人们对该公司的股票开始产生怀疑,1720年1月起该股票价格开始暴跌,为了维持股票价位,约翰·劳动用了手中掌握的财经大权。把股票价格强行固定在9000里弗尔,并且维持在这个价位上两个多月。这种政策使股票货币化,进而迅速推动了通货膨胀。到1720年5月,约翰·劳被迫发布了股票贬值令,计划分7个阶段将股票的价格从9000里弗尔降到5000里弗尔,同时也降低纸币的面值。但约翰·劳和他的印度公司制造经济奇迹的神话就此破灭了,该指令立刻导致了民众的恐慌,为了保住自己的资产,投资者争先恐后地抛售印度公司的股票,股价在1720年9月跌到2000里弗尔,到12月2日跌到1000里弗尔,1721年9月跌到500里弗尔,重新回到了1719年5月的水平。该股价的暴跌以及通货膨胀等因素导致法国证券市场的几近崩溃,经济萧条再次出现。在四面楚歌中约翰·劳连夜出走比利时。法国的支付方法又恢复到以硬币为基础的旧体制。密西西比泡沫的破产连累“银行”这个名词在法国被诅咒了一个世纪。
①英国望族,靠做古钱币生意和发战争财起家,后成为欧洲金融市场呼风唤雨和左右政局的最大力量,曾把持欧美金融体系200余年,为各国政府提供军事贷款与战争赔款。在各地开办银行,从事证券、股票交易和保险业务,并投资工商业、铁路和通讯业,后又发展到钢铁、煤炭、石油等行业,其影响渗透到欧美及殖民地经济生活的各个角落,二战后已逐渐式微。
②《证券词典》,复旦大学出版社1993年版,第1页。
①范建主编：《商法》(第二版),高等教育出版社、北京大学出版社2002年版,第375—376页。
①第163条第1项是对证券不法行为的对象的“特定有价证券”的列举。
②第166条是关于内幕交易的规定,其中关于本罪的对象——“特定有价证券”的范围,本条规定：参照第163条第1项。
③参见[台]王文宇主编：《金融法》,元照出版公司2005年版,第122页。
①现行证券法规范的是传统的股票、公司债券等,修订草案将证券衍生品种与股票、公司债券等的现货交易并列,其内容实际上难以适用于各种证券衍生品种。
②竹怀军：“证券犯罪若干问题初探”,《韶关大学学报》(社会科学版),2000年第3期。
①只是出于论述的便宜需要,本文在研讨外国的内幕交易罪时会使用“内部人员交易”、“内部人员”等术语。
②[日]黑沢悦郎著：《ァナ ソヵ证券取引法》(第2版),弘文堂2004年版,第156页。
⑤内幕交易、泄露内幕信息罪的发生领域包括证券与期货市场,但正如引言中所述,本文将仅对证券发行、 交易等过程中的内幕交易、泄露内幕信息罪进行阐述,除非特别标明,否则不涉及期货领域的相关犯罪行为。
①参见郝银钟、王莉君主编：《证券违法与犯罪研究》,人民法院出版社2004年版,第354页。
②参见马克昌主编：《经济犯罪新论——破坏社会主义经济秩序罪研究》,武汉大学出版社1998年版,第289页；高铭喧、马克昌主编：《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2005年版,第415页；刘宪权著：《证券期货犯罪理论与实务》,商务印书社2005年版,第281、282页；莫洪宪主编：《证券犯罪理论与侦查实务研究》,中国方正出版社2006年版,第157页；王作富主编：《刑法分则实务研究(第三版)(上)》,中国方正出版社2007年版,第525页。
③杨亮著：《内幕交易论》,北京大学出版社2003年版,第4页。
④彭波：“试析证券内幕交易的概念、特征及其要素”,《湖南商学院学报》,第13卷第1期。
⑤况且美国法中对该关系的正确表述是“诚信或信赖”关系。
①证券交易委员会针对《1934年证券交易法》出台的规则第10条(b)5号,是规制证券欺诈的主要法则。
③虽然法条中历经50余年始终未出现“内部人员交易”一词,但判例中却大量使用该术语。
④[日]岸田雅雄：“米国の内部者取引及び证券诈欺规制法”,《商事法务》No.1170。
⑤[美]克拉克等著,胡平等译：《公司法则》,工商出版社1999年版,第218页。
①[美]Louis Loss著,日本证券经济研究所、证券取引法研究会译：《Fundamentals of Securities Regulation》(日文版),商事法务研究会1990年版,第2页。
①[美]Louis Loss著,日本证券経济研究所、证券取引法研究会译：《Fundamentals of Securities Regulation》(日文版),商事法务研究会1990年版,第820页注释1。
②[美]Louis Loss著,日本证券经济研究所、证券取引法研究会译《Fundamentals of Securities Regulation》(日文版),商事法务研究会1990年版,第820页注释3。
③ Edwards v. United States 312 U.S.473, (1941).
④[美]Louis Loss著,日本证券经济研究所、证券取引法研究会译：《Fundamentals of Securities Regulation》(日文版),商事法务研究会1990年版,第820页注释4。
⑤ United States v.OHagan,521 U. S.642(1997).
①参见[美]威廉·曼彻斯特著：《光荣与梦想1932-1977年美国社会实录》(上),海南出版社、三环出版社2004版,第5页。
②[美]莱瑞·D·索德奎斯特著,胡轩之、张云辉译：《美国证券法解读》,法律出版社2004年版,第2页。
①[美]Louis Loss著,日本证券经济研究所、证券取引法研究会译：《Fundamentals of Securities Regulation》(日文版),商事法务研究会1990年版,第820页。
① Elkind v. Liggett & Myers, Inc.,635 F.2d 156 (2d Cir.1980).
②虽然依法理,民事赔偿优先于行政处罚,但在实践中,还需考虑两者追诉时效的不一致等引发的实际执行中的混乱、困难局面。
③在参议院的审议过程中,参议员Amato认为SEC规则10(b)5中的法律责任(特别是第二巡回法院在Newman案件中做出的承认盗用理论的判决)的规定不够确定,可能会引发法律适用的混乱,因此应对“内部人员交易”的概念进行限定,但该提议遭到了其他议员的一致反对,最后Amato不得不放弃了自己的主张。
① Carpenter从《华尔街日报》的记者Winans处获取次日登载的证券类文章,传递给Fellis, Fellis根据这些文章买卖证券,获利后三人共享。事发后,Carpenter被第二巡回法院判决有罪,当事人上诉至联邦最高法院。本案的关键在于是否可以利用“盗用理论”做出裁决。但由于当时最高法院只有八名法官,表决的结果是四比四,因而“盗用理论”在此案中悬而未决。
②对举报者的奖励是最行之有效的监管措施。SEC将内部人员每月提交的情况全部录入计算机,然后制作电子复印件,以120美元的标价公开出售,这样,内部人员的交易情况就会被任何买主得知,很多律师会自愿地去追查内部人员的违规行为。所以美国称律师为证监会的“看门狗”(watch dog)。通过这种方法,内部人员(尤其是传统内部人员与准内部人员)处处受到监控,根本无法实施内幕交易。
③参见张路编译：《美国上市公司最新立法与内部控制实务》,法律出版社2006年版,序言部分。
①参见盛学军主编：《欧盟证券法研究》,法律出版社2005年版,第165页。
①全名为《反内幕交易规定协调指令》("Council Directive 89/592/EEC of 13 November 1989 co-ordinating regulations on insider dealing, OJ L 334,18 November1989,30-32),英文缩写为"IDD"。
①全名为《反内幕交易和市场操纵(市场滥用)指令》(European Parliament and Council Directive 2003/6/EC of 28 January 2003 on insider dealing and market manipulation (market abuse),0J L96,12 April 2003,16-25),英文简称为"Market Abuse Directuve"。
①塔泰豪化学工业股份公司因债券期货投资经营不善而出现了280多亿日元的巨额亏损,在信息公布前,该公司的3名董事、2名大股东以及与公司有业务往来的阪神相互银行抛售了相关股票,大阪证券交易所对事件进行了调查,但因证据不足,加之证券交易法中欠缺内幕交易的规定而最终不了了之。
②[日]河本一郎,大武泰南著：《证券取引法読本》[第4版補订版],有斐阁2000年版,第272页。
①参见[日]松尾直彦、岡田大、尾崎辉宏：“金融商品取引法制。概要”,《商事法务》No.1771。
②参见[日]松尾直彦、岡田大、尾崎辉宏：“金融商品取引法制の概要”,《商事法务》No.1771。
③参见[日]神山敏雄著：《日本の证券犯罪——证券取引犯罪の実態と对策》,日本评论社1999年版,第64页。
④参见[日]岡田大：“不公正取引等への对応”,《商事法务》No.1781。
⑤开始于1980年代末,主旨在于：放宽政府对经济的管制,希望以行业自律实现对金融市场的控制,从而增强其自主性与自控力,具体制度设计渗透到发行、交易的各个环节,如对特定投资者与一般投资者做区别对待,对流动性强的有价证券与流动性弱的有价证券设置不同的开示制度等。缓和能够顺利施行的前提之一是对经济犯罪的从严惩治,因此,自80年代末以来,立法多次追加罪犯种类并提高法定刑幅度。关于规制缓和中的经济犯罪化问题,参见[日]佐伯仁志：《规制缓和と刑事法》,《ヅコソスト》No.1228。如果从刑法价值的角度来看,则是刑法所追求的公正与功利两种价值的衡量与调和,即如何在加强公正
①[日]河本一郎,大武泰南著：《证券取引法読本[第4版补订版]》,有斐阁2000年版,第272页。
①参见杨亮著：《内幕交易论》,北京大学出版社2001年版,第16页。
②参见刘宪权著：《证券期货犯罪理论与实务》,商务印书馆2005年版,第289页。
③参见杨亮著：《内幕交易论》,北京大学出版社2001年版,第19、20页。
④[美]路易斯·罗思、乔尔·赛里格曼著,张路等译：《美国证券监管法基础》,法律出版社2008年版,第677页。
①梁慧星著：《民法总论》,法律出版社2001年版,第39页。
②可作为作证的是欧盟1989年《反内幕交易指令》的尴尬境地,出于尊重各国的独立监管权的考虑,该指令第13条对于内幕交易的处罚仅规定为：“各成员国应当采取切实的惩罚性措施来保证《反内幕交易指令》的顺利实施,并且这种惩罚应当起到鼓励行为人遵守《反内幕交易指令》相关制度的效果”。但受上世纪90年代初欧洲经济疲软的影响,各成员国普遍希望以柔性化的规制方式来保持本国证券市场对外来资金的吸引力,因此,对于是否需要惩治内幕交易的问题始终首鼠两端。
①参见[美]路易斯·罗思、乔尔·赛里格曼著,张路等译：《美国证券监管法基础》,法律出版社2008年版,第673页注释[2]。
②参见刘宪权著《证券期货犯罪理论与实务》,商务印书社2005年版,第291页。
①参见[台]罗怡德著：《证券交易法》,台湾黎明文化事业股份有限公司1991年版,第5—7页。
②Vgl.Volker Lucker.Der Straftatbestand des Mi β brauchs von Insiderinformationen nach dem Wertpapierhandelsgesetz(WpHG),1998,S.25转引自[日]神山敏雄著：《日本の证券犯罪》,日本评论社1999年版,第78页。
③如美国《1934年证券交易法》序言也指出：“为防止该类交易所和市场上的不平等、不公平行为(inequitable and unfair practices)……"。 日本《金融商品交易法》第一条指出立法的目的在于“确保有价证券的发行以及金融商品等的交易等的公正实施,……保证金融商品等的公正的价格的形成……”。
②季卫东著：《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第6页。
③参见白建军著：《证券欺诈与对策》,中国法制出版社1996年版,第16、17页。
④张新、祝红梅：“内幕交易的经济学分析”,《经济学》(季刊)第三卷第1期。
①高铭暄主编：《新编中国刑法学》,中国人民大学出版社1998年版,第165页。
②高铭暄、马克昌主编：《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第415页。
③王作富主编：《刑法(第二版)》,中国人民大学出版社2004年版,第328页。
①刘宪权著：《证券期货犯罪理论与实务》,商务印书社2005年版,第316页。
②郝银钟、王莉君主编：《证券违法与犯罪研究》,人民法院出版社2004年版,第355、356页。
③赵秉志主编：《破坏金融管理秩序犯罪疑难问题司法对策》,吉林人民出版社2000年版,第186页。
①薛瑞麟主编：《金融犯罪研究》,中国政法大学出版社2000年版,第262页。
②黄京平主编：《破坏市场经济秩序罪》,中国人民大学出版社1999年版,第423页。
③参见陈文飞著：《期货犯罪透视》,法律出版社1998年版,第163、164页。
④包括获得积极利益与避免消极损失。
①该分析模式来自于[日]神山敏雄著：《日本の证券犯罪》,日本评论社1999年版,第71、72页。
②[日]能田箭：“内部者取引に关する法律私案と提案理由”,《商事法务》No.746。
③[日]神山敏雄著：《日本の证券犯罪》,日本评论社1999年版,第76页。
①[美]Louis Loss著,日本证券经济研究所、证券取引法研究会译：《Fundamentals of Securities Regulation》(日文版),商事法务研究会1990年版,第852页。
②通过Cady Roberts & CO案。
③通过Dirks v. SEC案。
①Cady Roberts&CO.,40 SEC 907(1961).
①参见顾肖荣,张国炎：《证券期货犯罪比较研究》,法律出版社2003年版,第282页。
①[美]Louis Loss著,日本证券经济研究所、证券取引法研究会译：《Fundamentals of Securities Regulation》(日文版),商事法务研究会1990年版,第853页。
② Myzel v. Fields,386 F.2d 718,739 (8th Cir.1967).
③后来其范围又有所扩张,包括了传统内部人员的配偶、直系亲属及家族信托人。
④当然,即使不将该类人员作为内部人员处理,也可以根据如下理论追究其内幕交易责任：①他们与内部人员问存在诚信关系；②他们与内部人员间是泄露信息者与接受信息者的关系。
① Chiarella V. United States,445 U. S.220 (1980)
② Dirks V. SEC,103 S. Ct.3255 (1983).
③[美]Louis Loss著,日本证券经济研究所、证券取引法研究会译：《Fundamentals of Securities Regulation》(日文版),商事法务研究会1990年版,第879页。
④[美]Louis Loss著,日本证券经济研究所、证券取引法研究会译：《Fundamentals of Securities Regulation》(日文版),商事法务研究会1990年版,第879页。
①参见[美]路易斯·罗思、乔尔·赛里格曼著,张路等译：《美国证券监管法基础》,法律出版社2008年版,第720页。
②英文为‘'tippee",由美国证券法专家、哈佛大学教授路易斯·罗思先生首创,与泄露信息者(tipper)相对,词根为“小费(tip)”,意为行为人通过接受内幕信息而获得了类似小费的额外收入。"tippee"一词最早出现于路易斯·罗思教授的著作《证券监管》(Securities Regulation)(第二版1961年)中,最早使用"tippee"的判例是1967年的Ross v. Licht案(Ross v. Licht,263F. Supp.395,410 (S. D. N. Y.,1967)。1989年《牛津英语辞典》第二版收录了该词。
①赞成该理论的有第二、第三、第七、第九巡回法院,尤以第二巡回法院表现积极,并且众议院的能源与商业委员会也持首肯态度,反对该理论的有第四、第八巡回法院,其中第四巡回法院的态度最为激烈。
② United States v.O'Hagan,521 U. S.642(1997).
①盛学军主编：《欧盟证券法研究》,法律出版社2005年版,第183页。
②参见盛学军主编：《欧盟证券法研究》,法律出版社2005年版,第184、185页。
③对于是否以该种“一定联系”为必要的问题,立法之初也曾存在争论,但立法委员会最终还是选择了“存 在一定联系”的限制性标准,这种作法可以将诸如无意间听到董事谈论内容的餐厅服务生等偶然获取人员排除在外,以免造成处罚范围的扩大。
①对该规定能否真正适用尚存有疑问,因为“全面”的含义不清,因此控方很难证明接受信息者全面地了解了内幕信息。
②该规定同样也有不符合实践之处,因为信息几经泄露后接受者完全可以辩称自己对该信息的性质没有“全面和清楚的了解”而逃避惩罚。
①盛学军主编：《欧盟证券法研究》,法律出版社2005年版,第208页。
②根据法条规定,“等”的使用是为了将该上市公司的子、母公司纳入其中。
③该法条原文此部分的规定为：拥有该上市公司等的由《公司法》第433条第1项所规定的权利的人员,而《公司法》第433条第1项相关内容的表述为：拥有股东总议决权的3%以上权利的股东或持有已发行股份的3%以上的股票的股东。
④全称办《关于协同组织金融机关的优先出资的法律》(协同组织金融机关の(?)先出资に关する法律),1993年5月12日颁布。
⑤即持有相当于3%以上股份的议决权。
⑥公司法第433条第3项规定的权利是：股份公司的母公司的职员有行使其权利的必要时,在获得法院的许可后,可对公司的账簿及相关资料行使第1项各号所列之请求权,但需表明行使理由。第1项第1、2号所列的请求权为：在账簿及相关资料为书面资料时间,可以阅览或誊写；在账簿及相关资料为电子记录资料时,可以按照法务省规定的方式阅览或誊写。
①“等”字表示包括董事、代理人、雇用人及其他职员。
②参见[日]神山敏雄：《日本の证券犯罪》,日本评输社1999年版,第56页。
①参见[日]神山敏雄：《日本の证券犯罪》,日本评论社1999年版,第56页。
②参见[日]神山敏雄：《日本の证券犯罪》,日本评论社1999年版,第56页。
③参见[日]芝原邦雨著：《经济刑法研究(下)》,有斐阁2005年版,第664页。
②[日]神山敏雄著：《日本の経济犯罪——その実情と法的对店——》,日本评论社1997年,第56页。
③[日]中山研一著：《经济刑法入门》(第三版),成文堂2001年版,第164页。
⑤[日]近藤光男、吉原和志、黑尺悦郎著：《证券取引法入门》(新订第二版),商事法务研究会2003年版,第249页。
①第167条第1项第1号。
②该股东或公司人员为法人时,包括其董事等,该股东或公司人员非法人时,包括其代理人或雇佣人。第167条第1项第2号。
③第167条第1项第3号。
④第167条第1项第4号。
⑤限于法人中的其他董事因第2、4中的规定而知悉有关该公开收购人实施或中止公开收购等的事实时。
①如2006年的村上基金事件(村上ファント事件),村上基金是日本最有名的投资基金之一,掌管着近4000亿日元的资金。该基金持有近100家日本上市公司的股票,其中持股比例超过5%的就多达20家以上,例如日本广播公司、阪神铁路公司、住友仓储公司、连锁商场松板屋等。6月,公司总裁村上世彰因本公司涉嫌内幕交易而被逮捕。事件影响广泛的另一原因是日本央行行长福井俊彦曾在1999年向村上的公司投资1000万日元,报酬率高达17%。
②参见[日]神山敏雄著：《日本の证券犯罪——证券取引犯罪の実態と对策》,日本评论社1999年,第62页。
①《刑法》第180条也作此表述。
②立法时使用“知情人”表述的原因参见：杨亮著：《内幕交易论》,北京大学出版社2005年版,第199页注释②。
①作为盗用理论的支流的是Chiarella事件中作为多数派代表的Stevens法官提出的“欺诈信息源”的观点。
②[美]路易斯·罗思、乔尔·赛里格曼著,张路等译：《美国证券监管法基础》,法律出版社2008年版,第714页。
① Cady, Roberts & Co.,40 SEC 907(1961).
② Chiarella v. United States,445 U. S.222 (1980)
③ Dirks v.SEC,103 S. Ct.3255(1983).
①参见[美]Louis Loss著,日本证券经济研究所、证券取引法研究会译：《Fundamentals of Securities Regulation》(日文版),商事法务研究会1990年版,第895页。
①Investors Management Co., Inc.,44 SEC 633,651(1971)
②Investors Management Co., Inc.,44 SEC 633,641(1971)
③该类职业目前在中国尚未普及,故而略去不论。
Dirks v. SEC,463 U. S.663-664 (1983).
SEC v. Switzer,590 F. Supp.756 (W. D. Okla.1984)
SEC v.Musella 578 F. Supp.425 (S. D. N. Y.1984).
①参见杨亮著：《内幕交易论》,北京大学出版社2001年版,第155页。
②参见郝银钟,王莉君著：《证券违法与犯罪研究》,人民法院出版社2004年版,第131页。
②野村稔著：《经济刑法の输点》,现代法律出版2002年版,第67页。
①高铭暄、马克昌主编：《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第415页。
②书中所列第二种为期货内幕交易犯罪,故略去。
③王作富主编：《刑法》,中国人民大学出版社2004年版,第329页。
④参见王作富主编：《刑法分则实务研究(上)》,中国方正出版社2006年版,第530—533页。
⑤郝银钟、王莉君主编：《证券违法与犯罪研究》,人民法院出版社2004年版,第356页。
①郝银钟、王莉君主编：《证券违法与犯罪研究》,人民法院出版社2004年版,第356页。
②2009年3月,十一届全国人大常委会第七次会议表决通过了刑法修正案(七),其中将刑法第180条第一款修改为：证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员,在涉及证券的发行,证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前,买入或者卖出该证券,或者从事与该内幕信息有关的期货交易,或者泄露该信息,或者明示、暗示他人从事上述交易活动,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。
③相关内容为“……泄露内幕信息、根据内幕信息买卖股票或者向他人提出买卖股票的建议……”。
①张军主编：《破坏金融管理秩序罪》,中国人民公安大学出版社1999年版,第264页。
②魏东：“关于内幕交易、泄露内幕信息罪司法认定的若干问题再研究”,载赵秉志主编：《新千年刑法热点问题研究与适用》,中国检察出版社2001年版,第854页。
③邓剑光、张波：“对证券内幕交易罪的合理解释”,《当代法学》2001年第1期。
④参见胡启忠等：《金融犯罪论》,西南财经大学出版社2001年版,第268页。
⑤参见王政勋：“证券期货内幕交易、泄露内幕信息研究”,《中国刑事法杂志》2003年第4期。
①参见薛瑞麟主编：《金融犯罪再研究》,中国政法大学出版社2007年版,第110页。
②在一B情况中,既然已实施告知,则被建议人必然也了解了“建议人可能或已经获知内幕信息”的情况。
①参见刘宪权：《证券期货犯罪理论与实务》,商务印书社2005年版,第334页。
②薛瑞麟：《金融犯罪研究》,中国政法大学出版社2000年版,第268页。
③参见马克昌：《经济犯罪新论》,武汉大学出版社1998年版,第293页。
①参见董丽静、龚卫：“证券内幕交易、泄露内幕信息罪的司法认定”,·载赵秉志主编：《新千年刑法热点问题研究与适用》,中国检察出版社2001年版,第864页。
②参见井涛：《内幕交易规制论》,北京大学出版社2007年版,第79、89页。但笔者对2、3(1)两种行为持保留意见。
③庞良程：“证券内幕交易罪的构成与认定”,《中央检察官管理学报》,1998年第1期。
④顾肖荣：“证券内幕交易认定中若干争议问题”,《政治与法律》,1994年第2期。
⑤[美]罗伯特·C·克拉克著,胡平等译：《公司法则》,工商出版社1999年版,第239页。
①参见刘宪权：《证券期货犯罪理论与实务》,商务印书馆2005年版,第337页。
②穆津：“我国禁止证券内幕交易立法与执法的若干问题”,《深圳大学学报》(人文社会科学版),1997年第3期。
③顾肖荣,张国炎著：《证券期货犯罪比较研究》,法律出版社2003年版,第388页。
④陈正云、张汝杰：“内幕交易罪论”,《政法论坛》1997年第4期。
①莫洪宪主编：《证券犯罪理论与侦查实务研究》,中国方正出版社2005年版,第162页。
①该思考方法类似美国法中的“披露或戒绝”义务理论。
②参见刘宪权：《证券期货犯罪理论与实务》,商务印书馆2005年版,第342页。
③参见薛瑞麟主编：《金融犯罪研究》,中国政法大学出版社2000年版,第269页。
④参见赵秉志主编：《破坏金融管理秩序犯罪疑难问题司法对策》,吉林人民出版社2000年版,第202-203页；张军主编：《破坏金融管理秩序罪》,中国人民公安大学出版社1999年版,第277-278页。
⑤参见莫洪宪主编：《证券犯罪理论与侦查实务研究》,中国方正出版社2005年版,第162页。
①薛瑞麟主编：《金融犯罪再研究》,中国政法大学出版社2007年版,第110页。
②周振想主编：《金融犯罪的理论与实务》,中国人民公安大学出版社1998年版,第341页。
①马克昌主编：《犯罪通论》,武汉大学出版社2003年版,第167页。
①大判大正4·2·20刑录21辑90页。
②大判大正6·11·29刑录23辑1449页
③参见福田平、大塚仁：《刑法総论》(改订版),青林书院2001年,第76—77页。
④参见大谷实：《刑法総论》(第2版),成文堂2002年,第79—80页。
⑤参见马克昌主编：《犯罪通论》,武汉大学出版社2003年版,第170—171页。
①例如在证券法的权威著述,美国的路易斯·罗思教授的《证券监管法基础》以及托马斯·李·哈森的《证券法》的“索引”部分中,都查不到“内幕信息”(inside information)的词条.
②参见刘宪权著：《证券期货犯罪理论与实务》,商务印书馆2005年版,第317页；顾肖荣、张国炎著：《证券期货犯罪比较研究》,法律出版社2005年版,第277页。
③盛学军主编：《欧盟证券法研究》,法律出版社2005年版,第203页。
①参见[日]芝原邦雨著：《经济刑法研究(下)》,有斐阁2005年版,第662页。
②[日]河本一郎、大武泰南著：《证券取引法课本[第4版补订版]》,有斐阁2000年版,第273页。
①此处的准确性包含“确定”、“具体”、“正确”等多层含义。
①王文宇主编：《金融法》,元照出版有限公司2005年版,第162页。
②陈立著：《经济犯罪理论与实务(修订本)》,厦门大学出版社2006年版,第56页；倪泽仁主编：《经济犯罪刑法适用指导》,中国检查出版社2007年版,第194页。
③马克昌主编：《经济犯罪新论：破坏社会主义市场经济秩序罪研究》,武汉大学出版社1998年版,第290页。
④张军主编：《破坏金融管理秩序罪》,中国人民公安大学出版社,2002年版,第274页；张国轩著：《商业犯罪的定罪与量刑(修订版)》,人民法院出版社2008年版,第674页；赵志华等著：《金融犯罪的定罪与量刑(修订版)》,人民法院出版社2008年版,第284页。
⑤陈建清：“析议内幕信息的界定”,《福建农林大学学报》(哲学社会科学版),2007年第10卷。
①赵秉志主编：《破坏金融管理秩序犯罪疑难问题司法对策》,吉林人民出版社2000年版,第186页。
②参见薛瑞麟主编：《金融犯罪研究》,中国政法大学出版社2000年版,第262页。
③郝银钟,王莉君著：《证券违法与犯罪研究》,人民法院出版社2004年版,第358-359页。
④参见郭立新、杨迎泽主编：《刑法分则适用疑难问题解》,中国检察出版社2000年版,第86页。
⑤马长生、张慧芳：“论内幕交易、泄露内幕信息罪”,载赵秉志主编：《新千年刑法热点问题研究与适用》,中国检察出版社2001年版,第825-826页。
①参见王作福主编：《刑法(第二版)》,中国人民大学出版社2004年版，第329页。
②此处略作补充的是：我国《刑法》、《证券法》中将操纵证券交易价格罪与编造并传播证券交易虚假信息罪分为两罪规定。而日本《金融商品取引法》中则将“风说流布罪”(即编造并传播证券交易虚假信息罪)作为“相埸操纵罪”(即操纵证券交易价格罪)的行为方式之一。因为两者在行为方式、犯罪目的等方面存在共通之处。
③就广义上来看,内幕交易、泄露内幕信息罪、编造并传播证券交易虚假信息罪、诱骗投资者买卖证券合约罪、操纵证券交易价格罪等都属于证券欺诈犯罪,这也是美国联邦证券诸法中至今都仍采用“证券欺诈”术语而未对具体罪名作立法规定的原因之一。
④参见孙昌军、易建华：“关于内幕交易罪几个问题的研究”,载赵秉志主编：《新千年刑法热点问题研究与适用》,中国检察出版社2001年版,第842-844页。
①盛学军主编：《欧盟证券法研究》,法律出版社2005年版,第175页。
②参见盛学军主编：《欧盟证券法研究》,法律出版社2005年版,第175页。
① Mills v. Electric Auto-lite Co.396 U. S.375 (1970).
② TSC Industries, Inc. v. Northway, Inc.426 U. S.438(1976).
③参见[美]Louis Loss著,日本证券经济研究所、证券取引法研究会译：(Fundamentals of Securities Regulation》(日文版),商事法务研究会1990年版,第543页。
④[美]Louis Loss著,日本证券经济研究所、证券取引法研究会译：《Fundamentals of SecuritiesRegulation》(日文版),商事法务研究会1990年版,第547页。
①Basic, Inc. v. Levinson,485 U. S.224 (1988)
②参见黑沼悦郎著:《ァナソヵ证券取引法》[第2版],弘文堂2004年版,第127页。
③当然,该案结论的主要焦点在于：被告的行为是否构成SEC规则10(b)5中的欺诈。
①Manning Gilbert Warren Ⅲ, European Securities Regulation, Kluwer Law International,2003, p.161.转引自盛学军主编：《欧盟证券法研究》,法律出版社2005年,第179页。
②但须指出的是,美国法中“实质性”的判断也并不以结果的实际发生未必要。只是与“价格敏感性”相比,“实质性”更偏向于对结果能否实现的判断。
③参见盛学军主编：《欧盟证券法研究》,法律出版社2005年,第176页。
①参见盛学军主编：《欧盟证券法研究》,法律出版社2005年,第205页。
①如马克罗斯股票事件(クス株事件)中关于第3号与第4号的关系的争论；日本商事股票事件(日本商事株事件)中关于第1、2、3号与第4号的关系的争论。
②参见神山敏雄著：《日本の证券犯罪——证券取引犯罪の実態と对策》,日本评论社1999年版,第57页。
③对于该“显著影响”标准,有批判认为根本无法把握,欠缺实用性。但多数学者还是认为既然已经有前三号的具体列举,那么第4号作为补充规定,体现的是法适用的柔软化,是没有问题的。
②如府令关于“预算值与实绩值之差需超过10%”的规定导致了马克罗斯股票事件中无法适用第3号的规定。
③如日本商事股票事件中关于发生事实、第一情报领受人的规定险些使法院无法对行为人进行惩处。
④着重号为笔者所加,下同。
①参见穆津：“我国禁止证券内幕交易立法与执法的若干问题”,《深圳大学学报》(人文社会科学版),1997年第3期。
①刘宪权著：《证券期货犯罪理论与实务》,商务印书馆2005年版,第328页。
②第67条第2款规定12种,第75条第2款规定8种,其中67条第2款第12项与第75条第2款第8项皆为补充规定,内容相差无几,而第75条第2款第1项为援引条款：“本法第六十七条第二款所列重大事件”,因此实际种类为18种。
①倪泽仁主编：《经济犯罪刑法适用指导》,中国检查出版社2007年版,第195页。
②参见倪泽仁主编：《经济犯罪刑法适用指导》,中国检查出版社2007年版,第195页；张军主编：《破坏金融管理秩序罪》,中国人民公安大学出版社1999年版,第275页。
③薛瑞麟主编：《金融犯罪再研究》,中国政法大学出版社2007年版,第102页。
④参见白建军著：《证券欺诈及对策》,中国法制出版社1996年版,第35-37页。
②参见薛瑞麟主编：《金融犯罪再研究》,中国政法大学出版社2007年版,第101页。
①参见莫洪宪主编：《证券犯罪理论与侦查实务研究》,中国方正出版社2005年版,第194页。
③参见张军主编：《破坏金融管理秩序罪》,中国人民公安大学出版社1999年版,第270页。
④魏冬：“关于内幕交易、泄露内幕信息罪司法认定的若干问题再研究”,载赵秉志主编：《新千年刑法热点问题研究与适用》,中国检察出版社2001年版,第852页。
③参见刘宪权著：《证券期货犯罪理论与实务》,商务印书馆2005年版,第318页。
①如《暂行办法》第5条第二款(九)：“可能对证券市场价格有显著影响的国家政策变化”。
②Superintendent of Ins.v.Bankers Life&Casualty Co.,404 U.S.6(1971).
③“存在联系”与“因果关系”两概念。
④[美]莱瑞·D·索德奎斯特著,胡轩之、张云辉译：《美国证券法解读》,法律出版社2004年版,第250页。
①降“存款准备金率”与“银行利率”,免征利息税。
②如在2008年的中国股市整体低迷时期,房产股等大量缩水,但制造业股价却不时出现反弹。
①薛瑞麟主编：《金融犯罪再研究》,中国政法大学出版社2007年版,第102页。
①当然,判断两罪区别时还应考虑泄露或传播行为的样态,如前者一般是秘密地,限于小范围内实施的,而后者往往采用公开的,大面积传播的方式进行。
②参见盛学军主编：《欧盟证券法研究》,法律出版社2005年版,第175页。
③杨亮著：《内幕交易论》,北京大学出版社2003年版,第179页。
④参见盛学军主编：《欧盟证券法研究》,法律出版社2005年版,第176页。
⑤尤其是与政治游说和特殊利益集团相结合的内幕人员。
①目前关于证券市场监管的误区之一便是未能认识到“证监会的职责在于监管市场,而非打击泡沫”。详见郎咸平著：《郎咸平说：热点的背后》,东方出版社2008年版,第57-68页。
②如单边征收印花税、允许融资融券等决定。
①Blue Chip Stamps v. Manor Drug Stores,421 U.S.723(1975).
②Ernst&Ernst v. Hochfelder,425.U.S.185(1976).
③Aaron v.SEC,446 U.S.680(1980).
④参见[美]莱瑞·D·索德奎斯特著,胡轩之、张云辉译：《美国证券法解读》,法律出版社2004年版,第260页注释[50]。
①储槐植：《美国刑法(第三版)》,北京大学出版社2005年版,第55页。
②参见盛学军主编：《欧盟证券法研究》,法律出版社2005年版,第187页。
②参见陶一鸣著：《新加坡股票上市规则》,科学出版社2008年版,第74-75页。
①参见严军兴、肖胜喜：《新刑法释义》,中共中央党校出版社1997年版,第197页。
②梁华仁、王洪林：“析证券内幕交易罪”,《法学杂志》2001年第5期。
③参见周道鸾：《刑法的个性与适用》,人民法院出版社1997年版,第397页。
④参见张军：《破坏金融管理秩序罪》,中国人民大学出版社1999年版,第289-290页。
⑤参见王昌来：“论证券内幕交易罪”,《安庆师范学院学报》(社会科学版)第20卷第5期；满炫、周刚：“内幕交易犯罪法律问题研究及其立法完善的思考”,《贵州警官职业学院学报》2003年第6期。
⑥参见薛瑞麟：《金融犯罪再研究》,中国政法大学出版社2007年版,第109页。
⑦参见玉梅：“证券内幕交易罪几个问题刍议”,《广西政法管理干部学院学报》2000年第3期。
①参见冯锦彩：“内幕交易罪的犯罪构成浅析”,《山西科技》2008年第3期。
②参见邓又天主编：《中华人民共和国刑法释义与司法适用》,中国人民公安大学出版社1997年版,第300页。
③参见魏东：“关于内幕交易、泄露内幕信息罪司法认定的若干问题再研究”,载赵秉志主编：《新千年刑法热点问题研究与适用》,中国检察出版社2001年版,第857页。
④参见刘宪权：《证券期货犯罪理论与实务》》,商务印书馆2005年版,.第354-355页。
①参见薛瑞麟主编：《金融犯罪研究》,中国政法大学出版社2000年版,第272页。
②参见蔡亦：“证券内幕交易的法律问题研究”,《当代法学》2000年第3期。
① Ernst & Ernst v. Hochf elder,425. U.S.185 (1976)
② Aaron v. SEC.446 U. S.680,691 (1980).
③ SEC v. Macdonald.699 F.2d 47-50 (1st Cir.1983)
④ Accord State Teachers Retirement Bd. v. Fluor Corp.,654-855 (2d Cir.1981).
①参见杨亮著：《内幕交易论》,北京大学出版社2001年版,第224页。
②盛学军主编：《欧盟证券法研究》,法律出版社2005年版,第188页。
①郎咸平著：《郎咸平说：热点的背后》,东方出版社2008年版,第61页。
①[美]Louis Loss著,日本证券经济研究所、证券取引法研究会译：《Fundamentals of Securities Regulation》(日文版),商事法务研究会1990年版,第826页。
②参见[日]黑沼悦郎著：《ァナソヵ证券取引法》[第2版],弘文堂2004年版,第116页。
③Ernst&Ernst v. Hochfelder,425 U.S.185(1976).
④Aaron v. SEC,446 U.S.680(1980).
①此处的“欺诈”是一个同时包含主观与客观要素的概念,即主观的“欺妄”与客观的“诈取”行为的统一。
②着重号为笔者所加,下同。
③TSC Industries, Inc. v. Northway, Inc.,426 U. S.438(1976)。
①郎咸平著：《郎咸平说：热点的背后》,东方出版社2008年版,第63页。
① Affiliated Ute Citizens of Utah v. United States,406 U.S.128(1972)。
②[日]黑沼悦郎：《ァナソヵ证券取引法》[第2版],弘文堂2004年版,第124页。
③ Blackie v. Barrack,524 F.2d 891 (9th Cir.1975)。
①事实恰恰正在于：Basic案的负面影响便是导致相关证券民事滥讼事件的发生,因此才有了后来的民事诉讼改革制度的出台。
②Basic, Inc. v. Levinson,485 U. S.224 (1988)。
③Basic, Inc. v. Levinson.485. U. S.224 (1988)。
④[日]黑沼悦郎：《ァメリカ证券取引法》[第2版],弘文堂2004年版,第124页。
⑤Panzier v. Wolf,663 F.2d 365 (2d Cir.1981)。
①Shores v. Sklar,647 F.2d 462 (5th Cir.1981)。
①量刑幅度为：单处或并处1万美元以下罚金或5年以下监禁。
②最初设定的量刑幅度为单处或并处最高为5年监禁或10万美元罚金,《1988年内部人员交易与证券欺诈执行法》施行后将量刑幅度提高为单处或并处最高为10年监禁或100万美元罚金,并增加了“被告非自然人时,罚金幅度最高为250万美元”的规定,《《2002年萨班斯—奥克斯利法》第11章第1106条又将《《1934年证券交易法》的量刑幅度提高至：单处或并处最高为20年监禁或500万美元罚金；主体非自然人时,则应处最高额为2500万美元的罚金。
③关于处罚规定的还有《控股公司法》第29条、《信托契约法》第325条、《投资公司法》第49条、《投资顾问法》第217条。
④该指南第二章B部分第1节第4条“内部人员交易”的规定为：(a)基本犯罪等级：8级。(b)犯罪特征：(1)如果犯罪所得超过5000美元的,根据相应的金额按照第二章B部分第1节第1条(偷窃、财产损害或欺骗)的规定增加犯罪等级。而第二章B部分第1节第1条则对犯罪所得与受害人数的增加对犯罪等级的影响做了详细规定,详见吕忠梅总主编：《美国量刑指南——美国法官的刑事审判手册》,法律出版社2006年版,第67页。
①如操纵证券交易价格罪的法定自由刑仅为“5年以下有期徒刑或拘役”,对于动辄使用上千万的资金操纵证券交易价格的犯罪行为而言,这种刑法设置根本发挥不了应有的威慑作用。
②在金融犯罪领域中,自由刑的适当适用将起到极大的遏制作用,如日本的“规制缓和”理念中对提高刑罚幅度的重视,而中国学者也主张在类似领域发挥自由刑的积极效果,详见莫洪宪：“论我国金融犯罪的刑事政策”,《武汉公安干部学院学报》2000年第1期。
②参见杨亮：《内幕交易论》,北京大学出版社2001年版,第304页。
①笔者主张适当地提高定罪的交易额与违法所得或避免损失的数额,详见本节四(一)部分。
②吕忠梅总主编：《美国量刑指南——美国法官的刑事审判手册》,法律出版社2006年版,第67页。
③如United States v. Rebrook事件,被告为在政府兼职的律师,凭借兼职机会盗用了内幕信息,一审法院判定其基本犯罪级别为10级,并考虑到其作为政府官员而拥有的高级决策或敏感地位,而将最终犯罪界别定为18级。
④吕忠梅总主编：《美国量刑指南——美国法官的刑事审判手册》,法律出版社2006年版,第296页。
①盛学军主编：《欧盟证券法研究》,法律出版社2005年版,第196页。
①第197条之(二)第13号。
②参见[日]同田大：“金融商品取引法制の解说(10)不公正取引等への对応”,《商事法务》No.1781。
③＃12
①参见[日]横山淳著：《课徵金制度ス夕—ト》,大和総研·制度调查部情报2005年,第2页。
②#12
③[日]河本一郎、大武泰南著：《证券取引法课本》(第4版补订版),有斐阁2000年版,第288页。
①参见薛瑞麟主编：《金融犯罪再研究》,中国政法大学出版社2007年版,第113-114页。
①参见杨亮著：《内幕交易论》,北京大学出版社2003年版,第300页。
SEC v. Shapiro,494 F.2d 1301 (2d Cir.1974).
SEC v. MacDonald,699 F.2d 47 (1st Cir.1983).
SEV v. Clark 915 F.2d 439,454.
①现行刑法中类似本罪规定的条文不少,如与其相邻且相关的第179条“擅自发行股票或公司、企业债券罪”、第181条“编造并传播证券、期货交易虚假信息罪”、第182条“操纵证券、期货交易价格罪”等都对单位犯罪设定了单一的刑法幅度：“单位犯前款罪的,对相关责任人员处5年以下有期徒刑或拘役”
②马克昌主编,莫洪宪副主编：《近代西方刑法学说史》,中国人民公安大学出版社2008年版,第184页。
①中国城(Chinese Wall)制度是用以规制金融机构的内幕交易行为的制度,其语源来自于“中国的万里长城”,日语中则译为“中国の畏城”,是借用长城的防御作用比拟该制度在防止内幕信息在金融机构内部无限制地流动的功能,其基本内容是：在金融机构内部建立完善的防护制度与流通程序,以防止该机构的某个部门或分支机构拥有的内幕信息随意地被传递给该机构的其他部门或分支机构,从而将内幕信息的知晓主体限定于必须知道的部分范围之内。
②参见郎咸平著《郎咸平说：热点的背后》,东方出版社2008年版,第61页。
①SEC v.Shapiro,494 F.2d 1301(2d Cir.1974).
②SEV v.Clark 915 F.2d 439,454.
③此外,该法第233条还规定了市场禁入。
④内容为：“根据情况,没收非法获取的股票和其他非法所得,并处以5万元以上50万元以下的罚款”。
⑤内容为：“股份有限公司有前款所列行为,情节严重的,可以停止其发行股票的资格；证券经营机构由前款所列行为,情节严重的,可以限制、暂停其证券经营业务或者撤销其证券经营业务许可”。
①参见[美]Louis Loss著,日本证券经济研究所、证券取引法研究会译：《Fundamentals of SecuritiesRegulation》(日文版),商事法务研究会1990年版,第853页。
①[美]Louis Loss著,日本证券经济研究所、证券取引法研究会译：《Fundamentals of Securities Regulation》(日文版),商事法务研究会1990年版,第856页。
②共有四条抗辩理由,第三条与本文内容无关,故省略。
③被告显然是试图将“披露或戒绝义务”严格地限定于普通法传统上的内容,即只有董事等在与股东进行直接交易时才承担该义务。
④参见[美]Louis Loss著,日本证券经济研究所、证券取引法研究会译：《Fundamentals of Securities Regulation》(日文版),商事法务研究会1990年版,第856、857页。
①参见[美]Louis Loss著,日本证券经济研究所、证券取引法研究会译：《Fundamentals of Securities Regulation》(日文版),商事法务研究会1990年版,第856-858页。
②[美]Louis Loss著,日本证券经济研究所、证券取引法研究会译：《Fundamentals of Securities Regulation》(日文版),商事法务研究会1990年版,第855页。
③规则10(b)5第3号的内容。
①参见[美]Louis Loss著,日本证券经济研究所、证券取引法研究会译：《Fundamentals of Securities Regulation》(日文版),商事法务研究会1990年版,第543页。
②1973年的Gertsle v.Gamble—Skogmo,Inc.案与1974年的Smallwood v.Pearl Brewing Co.案.
③General Time Corp,v.Talley Industries,Inc.,403 F.2d 159,162(C.A.2 1968).
①[美]Louis Loss著,日本证券経济研究所、证券取引法研究会译：《Fundamentals of Securities Regulation》(日文版),商事法务研究会1990年版,第547页。
②参见[美]Louis Loss著,日本证券经济研究所、证券取引法研究会译：《Fundamentals of Securities Regulation》(日文版),商事法务研究会1990年版,第876、877页。
①General Time Corp v.Talley,Industries,Inc.,403 F,2d 159,164(C.A.2 1968).
②[美]Louis Loss著,日本证券经济研究所、证券取引法研究会译：《Fundamentals of Securities Regulation》(日文版),商事法务研究会1990年版,第879页。
③[美]Louis Loss著,日本证券经济研究所、证券取引法研究会译：《Fundamentals of Securities Regulation》(日文版),商事法务研究会1990年版,第879页。
①此即“盗用理论”的渊源。
②W.Prosser.Can of Torts&106 C2d ed.1955,转引自[美]Louis Loss著,日本证券経济研究所、证券取引法研究会译：《Fundamentals of Securities Regulation》(日文版),商事法务研究会1990年版,第886页。
③参见[美]Louis Loss著,日本证券经济研究所、证券取引法研究会译：《Fundamentals of Securities Regulation》(日文版),商事法务研究会1990年版,第886-888页。
①参见[美]Louis Loss著,日本证券经济研究所、证券取引法研究会译：《Fundamentals of Securities Regulation》(日文版),商事法务研究会1990年版,第886页。
①参见[美]Louis Loss著,日本证券经济研究所、证券取引法研究会译：《Fundamentals of Securities Regulation》(日文版),商事法务研究会1990年版,第894-895页。
①[美]路易斯·罗思、乔尔·赛里格曼著,张路等译：《美国证券监管法基础》,法律出版社,2008年版,第714页。
②译文如此,似应为“信息源”。
③[美]路易斯·罗思、乔尔·赛里格曼著,张路等译：《美国证券监管法基础》,法律出版社,2008年版,第714页。
①参见[日]神山敏雄著：《日本の证券犯罪》,日本评输社1999年版,第110页。
①参见[日]芝原邦雨著：《经济刑法研究(下)》,有斐阁2005年版,第664页。
②最易被如此恶用的是第2、9两项,但该条款中的其他项及第75条中的相关款项都在不同程度上存在着类似被恶用的可能性。
③参见[日]神山敏雄著：《日本の证券犯罪》,日本评论社1999年版,第111页。
①东京地判平成4年9月25日判決(判例时报1438号151页)。
③[日]神山敏雄著：《日本の证券犯罪》,日本评论社1999年版,第113页。
①参见[日]神山敏雄著：《日本の证券犯罪》,日本评输社1999年版,第113、114页。
①参见[日]佐々木史朗编：《判例经济刑法大系第1卷商法罚则·证券取引法》,日本评输社2000年,第354页。
②大藏省令的补充解释为：上述损害须除却轻微之时,而所谓“轻微”是指损害额不满最近事业年度最后一天的总资产的账簿额的1%。
③参见大阪地判平成八年5月24日,《判例时报》1609号。
①参见[日]大阪高判平成9年10月24日,《判例畴辍》1625号。
①参见[日]《商事法务》No1518号,第41页。
②参见[日]品谷篤哉：“内部者取引规制”,《名城法学》第50卷别册(2000年),第329-330页。
1、[美]Louis Loss著,日本证券经济研究所、证券交易法研究会译：《Fundamentals of Securities Regulation》(日文版),商事法务研究会1990年版。
2、[美]Stephen·P·Rappaport著,[日]藤原英郎译：《ァナソヵの证券会社经营》,东洋经济新报社1991年版。
3、[日]美濃部连吉著：《经济刑法の基楚理输》,有斐阁1944年版。
4、[日]今川嘉文著：《相埸操纵规制の法理》,信山社2001年版。
5、[日]加贺让治著：《证券相埸操纵规制论》,成文堂2002年版。
6、[日]神山敏雄著：《日本の证券犯罪》,日本评论社1999年版。
7、[日]神山敏雄著：《日本の经济犯罪》,日本评论社2001年版。
8、[日]神山敏雄著：《经济犯罪の研究(第一卷)》,成文堂1991年版。
9、[日]铃木竹雄,河本一郎著：《证券取引法》(新版),有斐阁1984年版。
10、[日]河本一郎、大武泰南著：《证券取引法就本》(第7版补订版),有斐阁2006年版。
11、[日]河本一郎、阴要監修：《逐条解说证券取引法》(三订版),商事法务2008年版。
13、[日]黑沼悦郎著：《ァ ナソヵ证券取引法》[第2版],弘文堂2004年版。
15、[日]兄岛幸良著：《改正证券取引法·金融商品取引法のボイント》,商事法务2006年版。
16、[日]大崎贞和著：《解说金融商品取引法》,弘文堂2006年版。
17、[日]射手矢好雄、布井千博、周创龙著：《改正中国会社法·证券法》,商事 法务2006年版。
18、#12
24、[日]山川一阳著：《犯罪と民法》,现代法律出版2003年版。
25、[日]芝原邦尔著：《经济刑法研究》,有斐阁2005年版。
26、[日]野村稔著：《经济刑法の论点》,立花害房2002年版。
27、[日]中山敬一、立石雅彦、新保佳宏、塩口克彦著：《经济刑法の形成と展阴》同文馆出版株式会社1996年版。
28、[日]中山敬一、神山敏雄、齐藤豊治著：《经济刑法入门》(第三版),成文堂1999年版。
29、[日]神崎克郎、志谷匡史、川口恭弘著：《证券取引法》,青林害院2006年版。
30、[日]川村正幸编：《金融商品取引法》,中央经济社2008年版。
31、[日]日野正晴著：《祥解金融商品取引法》,中央经济社2008年版。
32、[日]本江威憲监修：《民商法と交错寸る经济犯罪》,立花害房1996年版。
33、[日]佐々木史朗著：《判例经济刑法大系(第二卷)経济法关连》,日本抨输社2001年版。
34、[日]佐々木史朗编：《判例经济刑法大系(第1卷)商法罚则·证券取引法》,日本评论社2000年版。
35、[日]麻生利腾著：《企業犯罪抑止の法理企業の社会楼能と责任》,成文堂1999年版。
36、[日]齐藤豊治、日高羲博、甲斐克则、大塚裕史著：《神山敏雄先生古稀祝贺论文集第二卷经济刑法》,成文堂2006年版。
37、[日]神田秀樹监修：《速报金融商品取引法の要点解说》,三松堂印刷株式会社2006年版。
38、[日]塩崎勤、秦光昭编集：《现代判例法大系(24)银行取引·证券取引》,新日本法规出版株式会社1998年版。
39、[日]林斡人著：《现代の经济犯罪——その法的规制の研究》,弘文堂1989年版。
40、[日]西山富夫编：《现代の经济犯罪と经济刑法》,啓文社1997年版。
41、[日]三井秀範、池田唯一監修：《一问一答金融商品取引法》,商事法务2006年版。
42、[日]多贺谷充：《证券取引法》,同文馆出版株式会社2006年版。
43、[日]伊藤荣树、小野慶二、庄子邦雄著：《注积特别刑法第五编经济刑法1》,立花书房1986年版。
44、[日]土持敏裕、神原一夫著：《注解特别刑法补卷(2)Ⅱ证券取引法》,青林害院1996年版。
45、#12
46、[日]岸田雅雄、森田章、森本滋著：《河本一郎先生古稀祝贺现代企业と有俩证券の法理》,有斐阁1994年版。
47、#12
48、[日]经营刑事法研究会编：《企桨活勤と经济犯罪》,民事法研究会1998年版。
49、[日]有斐阁六法编集室编：《小六法》,有斐阁2007年版。
50、[日]证券取引等監视委具会：《证券取引等監视委具会の活勤状况》,2008年8月。
52、周创龙著：《中国における会社·证券取引法制の形成》,中央经济社2005 年版。
1、#12
6、[日]品谷篤哉：《内部者取引规制》,载《名城法学》第50卷别册(2000年)
10、[日]井小胖：《内部者取引规制に関する日中比较研究(1)》,载《早稻田大学大学院法研论集》123号(2007)。
11、[日]井小胖：《内部者取引规制に関する日中比较研究(2)》,载《早稻田大学大学院法研输集》126号(2008)。
20、#12
29、[日]松尾直彦、同田大、尾崎辉宏：《金融商品取引法制の解说(1)金融商品取引法制の概要》,载《商事法务》No.1771(2006)。
30、[日]小岛宗一郎、松本圭介、中西健太郎、酒井敦史：《金融商品取引法制の解说(2)金融商品取引法の目的·定羲规定》,载《商事法务》No.1772(2006)。
31、[日]山口己喜雄、平下美帆、西方建一、尾崎辉宏、平同泰幸：《金融商品取引法制の解说(9)金融商品取引桨协会·金融商品取引所》,载《商事法务》No.1780(2006)。
32、[日]同田大：《金融商品取引法制の解说(10)不公正取引等への对応》,载《商事法务》No.1781(2006)。
33、[日]藤漱裕司：《金融商品取引法等の改正と金融机关の業务》,载《金融法务事情》No.1793(2007)。
35、#12
39、特集 《金融商品取引法<金融法学会第23回大会资料>》,载金融法务事 情No.1779(2006)。
41、#12
42、#12
1、高铭暄主编：《新编中国刑法学》,中国人民大学出版社1998年版。
2、高铭暄、马克昌主编：《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版。
3、高铭暄、赵秉志主编：《中日经济犯罪比较研究——21世纪第3次(总第9次)中日刑事法学术讨论会论文集》法律出版社、2005年版。
4、马克昌主编：《经济犯罪新论：破坏社会主义经济秩序罪研究》,武汉大学出版社1998年版。
5、马克昌主编：《犯罪通论》,武汉大学出版社2003年版。
6、马克昌主编：《刑法》,高等教育出版社2007年版。
7、马克昌主编,莫洪宪副主编：《近代西方刑法学说史》,中国人民公安大学出版社2008年版。
8、王作富主编：《刑法分则实务研究》,中国方正出版社2007年版。
9、王作富主编：《刑法》(第二版),中国人民大学出版社2004年版。
10、储槐植：《美国刑法》(第三版),北京大学出版社2005年版。
11、赵秉志主编：《破坏金融管理秩序犯罪疑难问题司法对策》,吉林人民出版社2000年版。
12、赵秉志主编：《新千年刑法热点问题研究与适用》,中国检察出版社2001年版。
13、莫洪宪主编：《证券犯罪理论与侦查实务研究》,中国方正出版社2005年版。
14、张明楷著：《刑法学》(第二版),法律出版社2003年版。
15、陈兴良：《刑事法评论》(第三卷),中国政法大学出版社1998年版。
16、刘明祥、冯军主编：《金融犯罪的全球考察(中国人民大学刑事法律科学研究中心系列丛书)》,人民大学出版社2008年版。
17、曲新久著：《金融与金融犯罪》,中信出版社2003年版。
18、白建军著：《证券欺诈与对策》,中国法制出版社1996年版。
19、张天虹主编：《经济犯罪新论》,法律出版社2004年版。
20、薛瑞麟主编：《金融犯罪研究》,中国政法大学出版社2000年版。
21、薛瑞麟主编：《金融犯罪再研究》,中国政法大学出版社2007年版。
22、林国全著：《证券交易法研究》,中国政法大学出版社2002年版。
23、张军主编：《破坏金融管理秩序罪》,中国人民公安大学出版社2002年版。
24、黄京平主编：《破坏市场经济秩序罪》,中国人民大学出版社1999年版。
25、郝银钟、王莉君著：《证券违法与犯罪研究》,人民法院出版社2004年版。
26、陈建旭著：《证券犯罪之规范理论与界限》,法律出版社2006年版。
27、盛学军主编：《欧盟证券法研究》,法律出版社2005年版。
28、郑顺炎著：《证券内幕交易规制的本土化研究》,北京大学出版社2002年版。
29、郑顺炎著：《证券市场不当行为的法律实证》,中国政法大学出版社2000年版。
30、王晨著：《证券期货犯罪的认定与处罚》,知识产权出版社2008年版。
31、刘宪权著：《证券期货犯罪理论与实务》,商务印书馆2005年版。
32、刘宪权主编：《中国刑法理论前沿问题研究》,人民出版社2005年版。
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