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民国时期审判制度研究
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摘要
本文从传统审判制度的特征入手,分析了在清末传统社会结构近代转型和西方列强入侵及其法治文化渗透内、外两种背景下,中国传统审判制度产生变革的历史必然性;通过对民国不同时期的审判制度的模式选择和审判制度的建构、实践的实证分析,揭示了法文化在法律制度,特别是审判制度引进、移植和本土化过程的影响力;深入分析了民国时期审判机关的建立、审判原则的确立、审判人员的组成、审判方式的变革以及新型审检关系的建立、律师制度的创设等问题,深化了对审判权本质、审判权运行的规律以及民国时期审判制度变革的内在原因的认识,并提出了民国时期审判制度的发展对于现阶段审判制度的现代化的借鉴作用。论文中总共分为六个部分。
     第一部分“绪论”,对论文选题动因和研究意义、以往主要研究成果、研究视角与研究方法、研究的主要内容和预期贡献等几个部分作了简单交代。
     第二部分“清末审判制度变革及其对民国时期审判制度的影响”,介绍了中国传统审判制度的特点及其缺陷、清末审判制度变革、清末审判制度变革对民国时期审判制度的影响等方面内容,主要是立足于阐述民国时期审判制度变革的历史背景、渊源。
     第三部分“民国时期审判机关及法官制度的建立和发展”,主要分析民国时期审判机关设立的规范化、法官制度的变迁及法官职业化。
     第四部分“民国时期审判原则及审判制度的建立和发展”,主要分析民国时期法院审判原则的演变及审判方式的变革,行政审判制度、民事审判制度、刑事审判制度、军事审判制度的设计和司法实践。
     第五部分“控辩制度的发展对民国时期审判制度的影响”,主要探讨新型审检关系的建立、律师制度的建立及职业化、新型控辩关系对民国时期审判制度的影响。
     第六部分“民国时期审判制度近代化的进程、特征及启示”,在分析民国时期审判制度从传统审判制度向近代审判制度转型发展中出现的特点和缺陷单基础上,探索了民国时期审判制度发展对现代中国审判制度发展的启示与借鉴。
     文章最后部分是结语,总结性地叙述了民国审判制度的变革轨迹对于当代中国司法建设的意义。
Starting with the characteristics of the traditional judicatory, this paper analyzes the modern transformation of traditional social structure in the late QIng Dynasty, as well as the influences of the invasion and infiltration of the Western powers. Under such circumastances, reform of traditional judicial system in China is becoming a historical necessity. The influence of the legal system, especially the introduction of judicial system, the process of migration and localization is studied, based on the empirical analysis of mode selection of the Republic and the establishment, practice and reversals of judicial system in different periods. Through in-depth analysis of the establishment of judicial institution of the Republic, the principle of trial, the composition of judges, the reform of the trial, and the new audit relationships, and the creation of the lawyer system, it deepens the nature of jurisdiction, the running laws of the jurisdiction. Proper evaluation of the judicial system of the Republic and the development of trial activities can contribute to the modernization of China's legal system. In the conclusion, the reason and significance of choosing the topic, past major research findings, perspective and methods of research, main points of the research and its due contribution are reviewed.
     Chapter one Social-historical background and mode selection of judicial system of the Republic focuses on the characteristics of the traditional judicatory and its imperfection, reform of traditional judicial system in the late QIng, and the influences of the reform on judicial system, which mainly dwells on the historical background and its sources of the development of judicial system in the period of the Republic of China
     Chapter two The Modernization of judicial organ of the republic mainly analyzes the standardization of judicial organ of the Republic of China, specialization of administrative adjudication, independence of civil trial, and the design of the system in criminal proceedings and judicial practice in the period of the Republic of China.
     Chapter three Judge System and the Development of the Principle of the Court Trial of the Republic introduces major changes in the judge system and professionalization of judges, evolution of court trial principles and reform of the trial.
     Chapter four The Impact of the Development of Prosecution and the Defense System on the Judicial System explores the influence of establishment of new Censorship relationship, as well as of lawyer system and its professionalism, and the new relations between prosecution and the defense on the judicial system
     Chapter five Characteristics of the Modern Transformation of the Judicial System of the Republic and its Contemporary Value analyzes characteristics of The Modern Transformation of the judicial system of the Republic and the modern value of the development in modern justice system On the one hand, it probes into the traits and drawback of the trial system of the Republic from the traditional trial system to modern Western trial system in the development of transformation, and elaborates the impact of the social background on the transplanting of Western laws and learning. On the other hand, it states the development status of the judicial system in modern China, the inspiration and reference of the judicial system in the Republic of China for the development of china's trial system, and the tendency and approach of trial system in modern China. This paper is mainly about the establishment of trial system with Chinese characteristics, which actually is also the reform of the judicial system. As to the enlightenment of judicial system reform in the Republic of China on the current judicial system reform, the author took the opportunity to propose some ideas about the development trend and the path of Modern Chinese justice system in such a harmonious society.
引文
①[美]艾伦·沃森:《民法法系的演变与形成》,李静冰、姚新华译,中国法制出版社2005年版,第250页。
    ①范忠信、郑定、詹学农:《情理法与中国人》,中国人民大学出版社1992年版,第165页。
    ②[美]罗兹曼主编:《中国的现代化》,国家社会科学基金“比较现代化课题组”译,江苏人民出版社1988年版,第179页。
    ①参见李交发:《家族司法:古代和谐社会的非正式制度设置》,载于《求索》2008年第8期。
    ①李交发:《论古代中国家族司法》,载于《法商研究》2002年第4期。
    ②张熙照:《传统审判制度近代化研究》,2007年吉林大学博士学位论文,第29页。
    ③《汉书·杜周传》。
    ④《旧唐书》卷一八六上,《酷吏上·来俊臣传》。
    ⑤《明史·刑法志三》。
    ①《汉书·刑法志》。
    ②[宋]李防:《太平御览》,中华书局1960年版,第2894页。
    ③[北齐]魏收:《魏书》,中华书局1974年版,第2878页。
    ④[北齐]魏收:《魏书》,中华书局1974年版,第1885页。
    ⑤刘俊文点校:《唐律疏议笺解》,中华书局1996年版,第269页。
    ①张晋藩:《清代律学及其转型》,载于《中国法学》1995年第4期。
    ②参见吴承明:《帝国主义在旧中国的投资》,人民出版社1956年版,第35-52页。
    ③参见汪敬虞:《中国近代工业史资料》第二辑下册,中华书局1962年版,第649页。
    ④参见汪敬虞:《中国近代工业史资料》第一辑,中华书局1962年版,第21页。
    ①[清]朱寿朋编,张静庐等校点《光绪朝东华录》第5册,中华书局1984年版,总第4833页。
    ②中国史学会主编:《奏议银钱出纳章程》,《鸦片战争》第4册,神州国光社1954年版,第304页。
    ③[清]曾国藩:《备陈民间疾苦疏》“咸丰元年十二月十八日”,《曾文正公全集》,奏稿,卷一
    ④郑秦:《清末司法制度的几个问题》,载于《历史档案》,1988年3期。
    ①[清]朱寿朋编,张静庐等校点《光绪朝东华录》第5册,中华书局1984年版,总第4970页。
    ②故宫博物院明清档案部编:《清末筹备立宪档案史料》(上册),中华书局1979年版,第25页。
    ①[美]爱德华:《清朝对外国人的司法管辖》,高道蕴等主编:《美国学者论中国法律传统》,中国政法大学出版社1994年版,第页。
    ②王铁崖主编:《中外旧约章汇编》,北京三联书店1962年版,第42页。
    ③《大理院奏审判权限厘定办法折》,《大清法规大全·法律部》第5卷,《司法》,考证出版社1972年版,第1811页。
    ①《大理院奏审判权限厘定办法折》,《大清法规大全·法律部》第7卷,《审判》,考证出版社1972年版,第1849-1850页。
    ②《大理院审判编制法》,《大清法规大全·法律部》第7卷,《审判》,考证出版社1972年版,第1851-1854页。
    ①转引自张晋藩著:《中国近代社会与法制文明》,中国政法大学出版社2003年版,第379-380页。
    ②转引自李春雷著:《中国近代刑事诉讼制度变革研究(1895—1928)》,北京大学出版社2004年版,第82页。
    ①刘锦藻:《清朝续文献通考》,浙江古籍出版社2000年版,第852页。
    ①张晋藩总主编,朱勇主编:《中国法制通史》(第九卷):《清末·中华民国》,法律出版社1999年版,第293页。
    ②《大清法规大全·法律部》第11卷,《刑事民事诉讼法》,《法典草案》(一),考证出版社,1972年版。
    ①刘子扬著:《清代地方宫制》,紫禁城出版社1988年版,第135页。
    ②《法部奏地方审判厅内增设民刑两庭折》,载于商务印书馆编译所编纂:《大清宣统新法令》(第三册),商务印书馆1910年版。
    ③《大清法规大全·法律部》第7卷,《审判》,考证出版社1972年版。
    ①贾祯等编:《筹办夷务始末》(咸丰朝卷七十一),第17页;又见同书同治朝(宝鋆等编)卷八,第9页。
    ①《京师法律学堂章程》,载于《东方杂志》1906年第10期。
    ①《中华民国约法》第48条规定:“法院以临时大总统及司法总长分别任命之法官组织之。法院之编制,及法官之资格,以法律定之。”
    ②《中华民国约法》第49条规定:“法院依法律审判民事诉讼及刑事诉讼;但关于行政诉讼及其他特别诉讼,别以法律定之。”
    ③《中华民国约法》第50条规定:“法院之审判,须公开之:但有认为妨害安宁秩序者,得秘密之。”
    ④《中华民国约法》第51条规定“法官独立审判,不受上级官厅之干涉。”
    ⑤《中华民国约法》第52条规定:“法官在任中不得减俸或转职,非依法律受刑罚宣告,或应免职之惩戒处分,不得解职。惩戒条规,以法律定之。”
    ①韩秀桃:《司法独立与近代中国》,清华大学出版社2003年版,第148-179、185-192页。
    ②《中华民国约法》第46条规定:“大理院对于第三十一条第九款之弹劾事件,其审判程序,别以法律定之。”
    ③1923年10月10日公布施行的《中华民国宪法》第97条规定:“中华民国之司法权,由法院行之。”
    ④1923年10月10日公布施行的《中华民国宪法》第98条规定:“法院之编制及法官之资格,以法律定之。最高法院院长之任命,须经参议院之同意。”
    ⑤1923年10月10日公布施行的《中华民国宪法》第99条规定:“法院依法律受理民事、刑事、行政及其他一切诉讼。但宪法及法律有特别规定者,不在此限。”
    ⑥1923年10月10日公布施行的《中华民国宪法》第100条规定:“法院之审判,公开之。但认为妨害公安或有关风化者,得秘密之。”
    ⑦1923年10月10日公布施行的《中华民国宪法》第101条规定:“法官独立审判,无论何人,不得干涉之。”
    ①韩秀桃:《司法独立与近代中国》,清华大学出版社2003年版,第193-213页
    ②黄源盛:《民初法律变迁与裁判》(1912-1928),台湾国立政治大学法学丛书(47)2000年版,第23页。
    ①关于民国政府宣布可援用该两项草案的说明,见黄源盛:《民初法律变迁与裁判》(1912-1928),台湾国立政治大学法学丛书(47)2000年版,第21、23页。
    ②吴永明:《民国前期新式法院建设述略》,载《民国档案》2004年第2期,第70页。
    ③黄源盛:《民初法律变迁与裁判》,台湾国立政治大学法学丛书(47)2000年版,第26页。
    ④杨鸿烈:《中国法律发达史》,上海书局1990年版,第1083-1086页。
    ⑤韩秀桃:《司法独立与近代中国》,清华大学出版社2003年版,第219、221-225页。
    ①杨鸿烈:《中国法律发达史》,上海书局1990年版,第1086-1091页。
    ②韩秀桃:《司法独立与近代中国》,清华大学出版社2003年版,第233-234页。
    ③吴永明:《民国前期新式法院建设述略》,载《民国档案》2004年第2期,第70、72页。
    ④夏锦文、秦策:《民国时期司法独立的矛盾分析》,载《南京社会科学》1999年第5期,第56页。
    ⑤吴永明:《民国前期新式法院建设述略》,载《民国档案》2004年第2期,第72页。
    ⑥黄源盛:《民初法律变迁与裁判》,台湾国立政治大学法学丛书(47),2000年版,第123页。
    ①(北京政府)司法部编:《改订司法例规》,(北京政府)司法部1922年版,第506页。
    ②杨鸿烈:《中国法律发达史》,上海书局1990年版,第1094-1095页。
    ③韩秀桃:《司法独立与近代中国》,清华大学出版社2003年版,第199、292-294页。
    ①孙中山:《中国国民党第一次全国代表大会开幕词》和《关于改组民国政府案之说明》,载于《孙中山全集》(第九卷),中华书局1986年版,第97页、第103-104页。
    ②朱勇编:《中国法制通史》第九卷,法律出版社1999年版,第597页。
    ③韩秀桃:《司法独立与近代中国》,清华大学出版社2003年版,第336-337、342、358页
    ④参见林山田:《五十年(1945-1995)来的台湾法制》,载于《刑事法论丛(二)》(台北:自刊,1997),第502页。
    ⑤参见谢冠生:《弁言》,载于汪楫宝,《民国司法志》,第8-9页。关于当时人们对检察制度的批评,参见何超述、李祖荫疏:《朝阳大学法律科讲义:法院编制法》,第57-60页(北京朝阳大学1927年第6版);李光夏,《法院组织法论》,上海会文堂新记书局1949年版,第60-61页;林廷琛《法院组织法论》,(上海法学编译社1912年版,第78-81页。
    ⑥[台湾]台湾国史馆编,《中华民国史法律志(初稿)》(台北县新店:自刊,1994),第46页。
    ①迨1935年法院组织法施行,县法院一律改为地方法院。见汪楫宝,《民国司法志》,第7页。
    ②参见汪楫宝:《民国司法志》,第1页;国史馆编,《中华民国史法律志(初稿)》,第47页。但1933年才施行行政诉讼法。见汪楫宝,《民国司法志》,台湾正中书局1954年版,第96页。
    ③参见张知本,《宪法论》,中国方正出版社2004年版,第406页。
    ④此项统一解释法令权的相关规定,参见国史馆编,《中华民国史法律志(初稿)》,第47页。
    ⑤条文系规定各院各自对中国国民党中央执行委员会负责。见吴经熊、金鸣盛,《中华民国训政时期约法释义》,第200页。国民政府组织法于1943年9月修改为:[国民政府主席对国民党中央执行委员会负责,五院院长对国民政府主席负责。但此并不改变司法院最终须向特定政党负责的这个结论。参见钱端升等,《民国政制史》(上海:商务印书馆,增订二版,1946年),上册,第215、220页。
    ⑥详见吴经熊、金鸣盛:《中华民国训政时期约法释义》,第113-119页、121-125页。亦参见王泰升:《台湾法律史概论》((台北:元照,二版,2004年),第143-145页。
    ⑦详见吴经熊、金鸣盛:《中华民国训政时期约法释义》,第113-119页、121-125页:钱端升等:《民国政制史》(上册),上海人民出版社2008年版,第215页。亦参见王泰升:《台湾法律史概论》(台北:元照,二版,2004年),第143-145页。
    ⑧国民政府在1936年公布的所谓“五五宪草”中,于第80条规定:“法官依法律独立审判”,已形式上承认司法独立,但终究其未曾正式施行。参见韩秀桃,《司法独立与近代中国》,第398-403页。
    ⑨包括改制理由,详见李光夏:《法院组织法论》,第28-29页、36-37页。
    ①参见李光夏:《法院组织法论》,第37-42页。
    ②参见刘恒妏:《从知识继受与学科定位论百年来台湾法学教育之变迁》,第163页。
    ③参见韩秀桃:《司法独立与近代中国》,第388页、390-391页、393-394页;汪楫宝,《民国司法志》,第48页。
    ④参见汪楫宝:《民国司法志》,第82-85页。
    ⑤参见黄源盛:《民初法律变迁与裁判》,第30页。关于国民政府立法机关的设置,请详见刘锡五:《五十年来中国立法》,正中书局1963年版,第4-8页。
    ⑥参见怀效锋编:《中国法制史》,中国政法大学出版社1998年版,第494页。
    ①参见郭志祥:《清末和民国时期的司法独立研究(下)》,第214页。
    ②参见汪楫宝:《民国司法志》,第103页。
    ③参见李光夏:《法院组织法论》,第142-144页;汪楫宝:《民国司法志》,第8-9页。
    ④汪楫宝:《民国司法志》,第140页。
    ⑤司法院秘书处:《战时司法纪要》(台北:司法院秘书处,1971年重印),第3页。
    ⑥参见夏锦文、秦策:《民国时期司法独立的矛盾分析》,第56页。
    ⑦汪楫宝在书中称:[现计全国地方法院,共七百八十二所,约占全国总县数三分之一强],但未注明系采用何年的数据。见汪楫宝:《民国司法志》,第9页。
    ①《中华民国宪法》明确规定:“最高法院院长之任命须参议院之同意”,同时规定“法官独立审判、无论任何人不得干涉之”,“法官在任中非依法律不得减俸、停职或转职。法官在任中非受刑法宣告或惩戒处分不得免职。”
    ②张熙照:《民国初年法官制度改革刍议》,《辽宁大学学报(哲学社会科学版)》,2008年第3期,第142页。
    ③贺卫方:《司法的理念与制度》,中国政法大学出版社1998年版,第6页。
    ④张文伯编:《张知本(怀九)先生年谱》,商务印书馆1970年版,第23页。
    ⑤南京临时政府公报:《第四十八号,辛亥革命资料》,中华书局1961年版,第404页。
    ①中国社会科学院近代史研究所中华民国史研究室:《孙中山集》(第二卷),中华书局1982年版,第281页。
    ②参见《修正高等考试司法官条例》,《中华民国现行法规大全》,商务印书馆1934年版,第1313-1314页。
    ③参见《高等考试司法官考试条例》,蔡鸿源主编:《民国法规集成》(第67册),黄山书社1999年版,第65页。
    ①《中央及各省党部工作人员从事司法工作考试办法大纲》,载《中央周报》第353期,1935年3月出版。
    ①《司法公报》(第3年第1号),“法令”,1914年10月31日,第10-11页。
    ②《法界消息》,《法律评论》第40期。
    ③《法律评论》,第285期。
    ④参见李启威《司法讲习所考论》,载《比较法研究》2007年第2期,第41页。
    ①《法律评论》第384、385期。
    ②《令京师各级审检厅长官及监督推事检察官实行监督严加考核文》,《司法公报》,1913年,第1-12页。
    ③参见毕连芳:《北京政府时期司法官惩戒制度略论》,《山西师大学报(社会科学版)》,2007年第4期。
    ②见《湖南省志》第6卷《审判篇》,湖南出版社1996年版,第282页。
    ③《公务员考绩法》,载蔡鸿源主编:《民国法规集成》(第37册),黄山书社1999年版,第151页。
    ①《公务员考绩奖惩条例》,载蔡鸿源主编:《民国法规集成》(第37册),黄山书社1999年版,第158页。
    ②司法行政部统计室编:《中华民国二十三年度司法统计》,南京京华印数馆1936年版,第7页。
    ①大理院上至院长下至推事,其月俸分为1000元、600元、550元、500元四等,纵然是大理院薪俸最低的代理推事,月薪也在300元以上。
    ②林厚琦:《国民党统治时期的司法概述》,福建文史资料第21辑,第61页。
    ③《司法官退养金条例》,载蔡鸿源主编:《民国法规集成》(第66册),黄山书社1999年版,第303页。
    ①参见刘俊:《中国近代独立审判制度建构述论》,载《淮阴师范学院学报(哲学社会科学版)》2007年第6期。
    ②《司法公报》第2年,第4号。
    ③《民国经世文编》法律二,第2000-2007页。
    ④《答复现时军政民政司法隐弊有无救正办法》,见民国政府1917年4月30日的《司法公报》。
    ①沃丘仲子:《民国十年官僚腐败史》,载于章伯峰,荣孟源:《近代稗海》(第8册),四川人民出版社1985年版,第40页。
    ②王宠惠著:《关于司法改良事项十八年三全大会之司法院工作报告》,《法律评论》6卷21号,1929年3月出版。
    ③台湾国史馆编印,《司法院史实纪要》,第2册,1983年版,第514页。
    ④全国司法会议《大会宣言》,《法学杂志》8卷5期,1935年11月1日版。
    ①[德]黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1995年版,第23页。
    ②左德敏:《诉讼法上诸主义》,载《北京大学月刊》第1卷1919年第3期。
    ③《法院组织法》,载西北政法学院法制史教研室编印:《中国近代法制史资料选辑(1840-1949)》第三辑,1985年2月,第203-211页。
    ①何勤华:《西法东渐与中国司法的近代化》,载于《人大法律评论》2001年第2期。
    ②参阅《宪政编查馆奏变通各省法官回避办法》(1910年5月7日)。载《东方杂志》1910年第6期。
    ③陈刚主编:《中国民事诉讼百年进程(清末时期第2卷)》,中国法制出版社2004年版,第164页。
    ④陈刚著:《民事诉讼法制的现代化》,中国检察出版社2003年版,第21页。
    ⑤《四川、广东、广西各县司法官被控及惩戒》,中国第二历史档案馆,全宗号七,案卷号196,1940-1943年。
    ①周天度:《救国会》,中国社会科学出版社1981年版,第308-309页。
    ②《刑事诉讼法》第2条:实施刑事诉讼程序之公务员,就该管案件,应于被告有利及不利之情形,一律注意。被告得请求前项公务员,为有利于己之必要处分。第22条:推事被申请回避者,除应即速处分者外,应即停止诉讼程序。
    ①《修订法律大臣沈家本等奏进呈诉讼法拟请先行试办折》,载西北政法学院法制史教研室编印:《中国近代法制史资料选辑(1840—1949)》第三辑,1985年2月,第4-5页。
    ②关于《大消刑事民事诉讼法草案》设立的陪审制度对英美陪审制度的高度模仿、借鉴的比较研究,参见刘倩:《清未陪审制度研究),载陈刚主编:《中国民事诉讼法制百年进程》(清未时期第二卷),中国法制出版社2004年版,第468-469页。
    ③《清末立法概况》,载西北政法学院法制史教研室编印:《中国近代法制史资料选辑(1840-1949)》(第三辑),西北政法大学出版社1985年版,第338页。
    ④参见赵彬篆辑,陈刚点校:《诉讼法驳议部居》,载陈刚主编:《中国民事诉讼法制百年进程》(清未时期第一卷),中国法制出版社2004年版,第186-193页。
    ⑤关于张之洞对陪审制度的全面驳议,参见赵彬共辑,陈刚点校:《诉讼法驳议部居》,载陈刚主编:《中国民事诉讼法制百年进程》(清未时期第一卷),中国法制出版社2004年,第186-193页;刘倩:《清未陪审制度研究》,载陈刚主编《中国民事诉讼法制百年进程》(清末时期第二卷),中国法制出版社2004年版,第476-479页。
    ①参见韩秀桃著:《司法独立与近代中国》,清华大学出版社2003年版,第352-355页。
    ②张晋藩著:《中国法制史》,群众出版社1982年,第341、418页。张希坡也认为:国民政府对会审制和陪审制的改革未全面实施,第一次大革命即宣告失败.参见张希坡主编:《革命根据地法制史》,法律出版社1994年版,第128页。
    ③转引自张仁普:《国民政府时期司法独立的理论创愈、制度构建与实践障碍》,载《法律史学研究》(第一辑),中国法制出版社2004年版,第235页。
    ①转引自张仁善:《国民政府时期司法独立的理论创愈、制度构建与实践障碍》,载《法律史学研究》(第一辑),中国法制出版社2004年版,第236页。
    ②曾宪义主编:《中国法制史》,北京大学出版社、高等教育出版社2100年版,第340-341页。
    ③苏永钦:《司法改革的再改革》,台湾月旦出版社股份有限公司1998年版,第79页。
    ④《中华民国临时约法》第10条规定:“人民对于官吏违法损害权利之行为,有陈诉于平政院之权”。
    ①参见汪叔贤:《论平政院》,载(庸言》第二卷第四号。
    ②张保彝:《平政院制度之研究》载《宪法新闻》第十五、十六册。
    ③《中华民国约法》第8条规定:“人民有诉愿于行政官署,及陈诉于平政院之权。”
    ④谢振民:《中华民国立法史》,台湾正中书局,1937年版。
    ⑤孟庆超、牛爱菊、王立霞:《官与民的平衡器——论中国近代行政法院》,载《天津市政法管理干部学院学报》,2005年第2期第74页。
    ⑥白鹏飞:《行政法总论》,商务印书馆1927年初版1932年版,第282页。
    ①《当代全国律师民刑诉状汇览》,台湾世界书局1933年版。
    ②《训政时期约法》第22条规定:“人民依法律有提起行政诉讼及诉愿之权。
    ③《国民政府组织法》第36条规定:“司法院设最高法院,行政法院及公务员惩戒委员会。”
    ①王升泰:《清末及民国时代中国与西式法院的初次接触-以法院制度及其设置为中心》,台湾《中研院法学期刊》第1期,第147页。
    ②黄源盛:“民国第一个行政诉讼审判机关——民初平政院裁决书整编与初探”,载张晋藩主编:《20世纪中国法治的回顾与前瞻》,中国政法大学出版社2002年版,第189页。
    ③张生:《中国近代行政法院之沿革》,载《行政法学研究》2002年第4期。
    ①载于黄源盛编撰:《平政院裁决录存》(上册),第403页。
    ①载于《行政法院判决汇编》,上海法学编译社1948年出版。该汇编共辑录了自1933年度起至1947年度6月为止的90个案例。
    ①参见《民刑诉讼律草案管辖各节》,前引《中国近代法制史资料选编》(第二分册)第134页。另见谢振民编著,张知本校订:《中华民国立法史》,中国政法大学出版社2000年版,第992页。
    ②《中国近代法制史资料选编》(第二分册),第146页。
    ①谢振民编著,张知本校订:《中华民国立法史》,中国政法大学出版社2000年版,第993页。
    ②一战后,中国收回中东铁路,为了诉讼的便利,在哈尔滨设高等审判厅、地方审判厅各一处,分别配置检察官1至3人,并于铁路沿线设地方分庭。政府于1920年10月31日公布《东北特别区域法院编制条例》。参见谢振民编著,张知本校订:《中华民国立法史》,中国政法大学出版社2000年版,第990-991页。
    ③参见《新颁民事诉讼条例》,1922年8月,中华印书局印行。
    ④谢振民编著,张知本校订:《中华民国立法史》,中国政法大学出版社2000年版,第994页。
    ⑤谢振民编著,张知本校订:《中华民国立法史》,中国政法大学出版社2000年版,第995页。
    ①谢振民编著,张知本校订:《中华民国立法史》,中国政法大学出版社2000年版,第995页以下,“民事诉讼法(附施行法)”一节。
    ②谢振民编著,张知本校订:《中华民国立法史》,中国政法大学出版社2000年版,第1032-1034页。
    ①谢振民编著,张知本校订:《中华民国立法史》,中国政法大学出版社2000年版,第1004-1012页。
    ②[台]中华民国史法律编撰委员会编:《中华民国史法律志》,(台)国史馆1994年版,第91-93页。
    ①史料表明,领事裁判权在清末民初已开始动摇。参见何勤华为《华洋诉讼判决录》所作前言,见直隶高:《华洋诉讼判决录》,中国政法大学出版社1997年版,第3-4页。
    ②黄静嘉:《本世纪中国法制之现代化与台湾法制的发展》,载张晋藩主编:《二十世纪中国法治回眸》,第69页。
    ①印铸局编:《法令辑览》北京印铸局编印,1917年。
    ①谢振民编著,张知本校对:《中华民国立法史》(下册),中国政法大学出版社2000年版,第1014页。
    ②谢振民编著,张知本校对:《中华民国立法史》(下册),中国政法大学出版社2000年版,第1016-1019页。
    ③参见《中华民国法规大全》(第一册),上海:商务印书馆1937年1月初版,第277-278页。
    ①关于南京国民政府时期公设辩护人制度的一些内容,可参见徐立志:《中国近代法律援助制度的产生与发展》,载韩延龙主编:《法律史论集》(第4卷),法律出版社2002年版,第182-186页。
    ②谢振民编著,张知本校订:《中华民国立法史》(下册),中国政法大学出版社2000年版,第1021-1022页。
    ③谢振民编著,张知本校订:《中华民国立法史》(下册),中国政法大学出版社2000年版,第1022页。
    ④参见《中华民国法规大全》(第一册),上海商务印书馆1937年版,第256页。
    ①详见孙科:《十年来之中国法制》,见中国文化建设协会编:《抗战十年前之中国(1927-1936)》,第66-67页;载沈云龙主编:《近代中国史料丛刊》(续编),第九辑,台湾:文海出版社有限公司印行。
    ②详见高熙:《新旧刑事诉讼法之比较》,载何勤华、李秀清主编:《民国法学论文精萃》(第5卷),法律出版社2004年版,第518-531页。
    ③谢振民编著,张知本校订:《中华民国立法史》(下册),中国政法大学出版社2000年版,第1023-1030页。
    ④谢振民编著,张知本校订:《中华民国立法史》(下册),中国政法大学出版社2000年版,第989页。
    ①赵金康:《南京国民政府法制理论设计及其运作》,人民出版社2006年版,第356-357页。
    ②尹伊君著:《社会变迁的法律解释》,商务印书馆2003年版,第146页。
    ③[美]G.罗兹曼主编,国家社会科学基金“比较现代化”课题组译:《中国的现代化》,江苏人民出版社1988年版,第6页。
    ①中国史学会编:《辛亥革命资料》,上海人民出版社1957年版,第12、13页。
    ②同上,第50页。
    ①见《东方杂志》卷二十四,第2号,第158-159页。
    ②曾友康编纂:《中华民国政府大纲),第132页。
    ①《军政部陆军署条例》,中华法政出版社1935年版。
    ①参见赵晓冬:《南京国民政府时期的军事法制概述》,载《社会科学》1997年第3期。
    ②《国民政府现行法规》(下)。
    ③赵晓冬:《南京国民政府时期的军事法制概述》,载《社会科学》1997年第3期。
    ①转引自张培田、张华著:《近现代审判检察制度的演变》,中国政法大学出版社2004年版,第240页。
    ②转引自李春雷著:《中国近代刑事诉讼制度变革研究(1895-1928》,北京大学出版社2004年版,第97页。
    ①《法院编制法》,见《大清法规大全》卷7,台湾宏业书局1972年版。
    ①见司法部参事厅编:《增订司法例规》(上册),1917年版,第359页-360页。“查检察官为国家之代表,居于原告之地位,有检举犯罪,实行论告,提起上诉之责。……于自行搜检,不服上诉,当庭辩论各事多未实行,殊失检察制度之精神,为此通令各该检察官,嗣后对于刑事案件均须查照上举各节,一体遵办,勿怠职责。”
    ②《参议院议决案汇编》,北京大学出版社1989年复印本,甲部一册法制案第119页。
    ③《参议院议决案汇编》,北京大学出版社1989年复印本,甲部一册法制案第119页。
    ①最高人民检察院研究室:《中国检察制度史资料汇编》,1987年编印,第575页。
    ②参见杨鸿烈:《中国法律发达史》(下册),上海书局1990年版,第1094页。
    ③闵钐:《中国检察史资料选编》,中国检察出版社2008年6月第一版,第35-36页。
    ④1916年11月14日湖南高等审判厅民庭庭长左赋才、湖南高等检察厅首席检察官康文旖等16人联名向司法部提出《拟请废除县知事兼理司法制度、暂规复司法署办法意见书》,其中提出应迅速废除县知事兼理司法制度的五条理由。该《意见书》称:实施县知事兼理司法制度,“初犹以为该制度之不良,其流弊所极,不过如前清州县衙门而止。不谓目前现象乃甚于前清州县之黑暗,人民疾首蹙额,冤屈无伸,痛苦有不堪言状者。其情形大致各省相同。”司法总长张耀曾也认为:“现时制度中,以县知事兼理司法为最无理。则云改良,亦以此制为最不容缓。”
    ⑤见《大理院判例解释新六法大全·宪法附属法令》,世界书局1924年版。
    ⑥《法律评论》,1926年12月第182期。
    ⑦见司法部参事厅编:《增订司法例规》(上册),1917年版,第360-368页。
    ①见司法部参事厅编:《增汀司法例规》(上册),1917年版,第497-511页。
    ②见司法部参事厅编:《增订司法例规》(上册),1917年版,第469-481页。
    ①见国民政府司法院参事处编纂:《国民政府司法例规》(上册)1930年2月版,第163页。
    ②见国民政府司法院参事处编纂:《国民政府司法例规》(上册)1930年2月版,第163页。
    ①闵钐:《中国检察史资料选编》,中国检察出版社2008年版,第93-94页。
    ②闵钐:《中国检察史资料选编》,中国检察出版社2008年版,第95-96页。
    ③国民政府司法院参事处编纂:《国民政府司法例规》(上册)1930年2月版,第405-406页。
    ①《法官须知》之官制。
    ②《法部设立各级审判检察厅告示》,宣统元年《政治官报》第四十七号。
    ③宣统元年十二月(1910年2月)宪政编查馆《奏核定法院编制法并另拟各项暂行章程折》。
    ④《奉天高等审判检察厅转行抚顺地方审判厅请将司法巡警事务概由警局担任咨呈提法司转详文(附批)》,《法官须知》之司法警察。
    ①朱勇:《中国法制史》,法律出版社1999年版,第549页。
    ②汪鸿兴:《清末至民国检察制度探讨》,载于《内蒙古社会科学(汉文版)》,2008牟3月第29卷第2期,第53-54页。
    ③清光绪三十二年十二月至宣统元年十二月(1907年2月—1910年2月),清政府先后颁行了《大理院审判编制法》、《各省城商埠各级审判检察厅编制大纲》及《法院编制法》,规定全国设总检察厅、高等监察厅、地方监察厅及初级监察厅四级检察机关,分别配置于同级审判厅内,“独立行其职务”,这是中国有检察制度之始。
    ①《南京临时政府公报》见《辛亥革命资料》第54页,中华书局1961年版。
    ①吴永明:《理念、制度与实践:中国司法现代化变革研究(1912-1928)》,法律出版社2005年版,第156页。
    ②司法行政部统计室:《民国二十三年司法统计》,京华印书馆,1936年版。
    ③河南省地方史志编慕委员会:《河南省志》(第二十九篇.司法行政志),第24页。
    ④Xu Xiao-qun: "Chinese Professionals and the Republican State:the Rise of Professiona Associations in Shanghai, in 1912-1937", Cambridge New York:Cambridge University Press,2001, p220.
    ①徐家力、吴运浩著:《中华民国律师制度史》,中国政法大学出版社1998年版,第139页。
    ①王申:《中国近代律师制度与律师》,上海社会科学院出版社1994年版,第39页。
    ②见1912年3月2日《临时政府公报》。
    ①张晋藩著:《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社2002版,第294页;
    ②张晋藩著:《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社2002年版,第381~383页
    ①孙中山:《孙中山选集·民权主义第四讲》(下卷),人民出版社1956年版,第542页。
    ②江庸:《五十年来中国之法制·四司法机关及其适用法令》。
    ③胡长倩:《中国民法总论》第27页。
    ④《(日华对泽)中华民国习惯调查录》“发刊之辞”,中华法令编印馆。标点系原书所有。该书现藏于中国社会科学院法学所图书馆。
    ⑤潘念之主编,华友根、倪正茂著:《中国近代法律思想史》,上海社会科学出版社1992年版,第424页。
    ①潘念之主编,华友根、倪正茂著:《中国近代法律思想史》,上海社会科学出版社1992年版,第424页。
    ②张晋藩:《中国司法制度史》,人民法院出版社2004年版,第518页。
    ①《孙中山全集》第9卷,人民出版社1956年版,第281-282页。
    ②王人博:《宪政文化与近代中国》,法律出版社1997年版,第53页。
    ③周永坤:《中国宪法的变迁》,载《江苏社会科学》2000年第3期。
    ④[美国]汉密顿、杰伊、麦迪逊:《联邦党人文集》,程逢如、在汉、苏逊译,商务印书馆1997年版,第391页。
    ①《司法部城县知事审理简易案件拟请准以堂喻代判决文书并批令》,1914年11月24日。印铸局官书科编:《法令辑览》第6册第11类“司法‘,第77页。
    ②汪澄之:《中国司法问题》,上海棋盘街三民书店1929年版,第10页。
    ③参见贾孔会:《中国近代司法改革诌议》,2003年。
    ①参见曾宪义:《检察制度史略》,中国检察出版社2008年版,第189页。
    ②参见汪楫宝,《民国司法志》,页76-77;王利民主编,《中国法制史学》,中国财政经济出版社2001年版,第527页。
    ③居正:《司法党化问题.》载于《东方杂志.》,1935年第5号。
    ④徐矛:《中华民国政治制度史》,上海人民出版社1992年版,第208页。
    ⑤《法官训练所章程》载于1929年3月4日《广州民国日报》。
    ⑥《关于整顿司法事项》,载于《广东高院月报》1929年第3期。
    ⑦广东高等法院训令奉司法行政部令抄发现任法官训练计划大纲[J].广东司法月刊,1936(9)。第三条规定:“凡中国国民党党员曾在国内外专门学校修习法政学科三年以上毕业,得有毕业证书者,得应本所学员资格之试验”。第五条规定:“甄录试以笔试行之,其科目包括:(一)党义、党纲;(二)国文;(三)法学通论。”在司法官入职后,组织学习党义,进行党性培养。例如,罗文庄主政广东高院时,制定了严密的促进法官党化的计划。“广东为国民革命策源地,法官多属党员,对于党义党纲,向具坚确之信仰,正宜努力研习,以求认识明确。其关于促进法官党化计划分二端:(甲)本院已遵照中央颁布《研究党义条例》组织委员会,凡属职员均应一律入会研究,期间定为一年,所属各级法院亦伤一体遵行;(乙)每届纪念周指定人员轮流作党务报告及演讲,全院人员均须出席,期收主义熏陶之效。”“增进受训人员对于本党主义政纲政策、国民政府立法精神及部院施政方针之认识,藉树司法党化之基础,借以培植其服从革命纪律、积极负责服务之精神,养成其整齐敏捷严肃之习惯”。
    ①张一鹏:《中国司法制度改进之沿革》,载《法学季刊》第1卷,1922年4月第1期。第23页。
    ①金沛仁:《国民党法官的训练、使用与司法党化》,转引自沈国琴:《中国传统司法的现代转型》2007年版,第240页。
    ②《东方杂志》第10卷第12号,1914年6月1日。“司法制度,关系政体,法院普设,固期在必行。然国基初奠,经费、人才既有所限,势不得不权衡缓急,故大总统有县知事兼理司法之令,政治会议得有分别去留之意。该会议决议案,既于四月三十日奉批照办,本部遵循即饬令各省一律分别裁并,除京外各高审检厅暨省城及重要各商埠已设之地方厅照设立外,计裁并各省地方审检厅九十所,裁撤京外初级审判厅一百三十五所。”
    ③《法权会议报告书》,载《东方杂志》第24卷第2号,第147页。
    ④参见郭志祥,(清末和民国时期的司法独立研究(下)),第206-207页。不过韩秀桃指出在京师及省级的司法机构内,司法官大多受有法律专业训练,且当时整个司法官比一般行政官员具有专业性。参见韩秀桃,《司法独立与近代中国》,第305-313页。
    ⑤黄源盛:《民初法律变迁与裁判》,第123页注60。据此可知,政府和民众都还不知道当时全中国有几个县设有地方审判厅或分厅。
    ⑥李光夏:《法院组织法论》,上海会文堂新记书局1949年版,第142页。
    ⑦刘恒妏:《从知识继受与学科定位论百年来台湾法学教育之变迁》,台大法研所博士论文,2005,第90页。
    ①见《毛泽东选集》,第1卷,人民出版社1991年版,第30页。
    ②蒋立山:《法律现代化的三个层面——从法律“西化”概念说起》,载于《法学》2003年2期。
    ①公丕祥:《中国法制现代化的进程与前景》,载于南京师大学报(社会科学版)1998年第4期。
    ②[美]伯尔曼:《法律与革命》(第二卷),袁瑜琤、苗文龙译,法律出版社2008年版,第17页。
    ①“现任民国法律未经议定颁布,所有从前施行之法律及新刑律,除与民国国体抵触各条应失效力外,余均暂行援用,以资遵守。”《咨参议院请核议暂行法律文书》,载《孙中山全集》第二卷,中华书局1982年版,第276页。
    ②杨鸿烈:《中国法律发达史》,商务印书馆1930年版,第1032页。
    ③《革命文献》第22辑,台北文物供应出版社。转引自汤能松、王清云、张蕴华、阎亚林:《探索的轨迹——中国法律教育发展史略》,法律出版社1995年,第270页。
    ④贺卫方先生在评论中国传统司法制度时曾有言:“有规则是一回事,怎么实行又是另一回事”。
    ①参见赵天宝、张兵建:《论中国传统司法制度的现代价值》,载于《商场现代化》2009年第3期。
    ②马锡五审判方式是在抗日民主政权时期,陕甘宁边区法官马锡五先生在自己的审判实践中逐步摸索出的一套审判原则和方法。其主要特点是:1.深入实际,调查研究,摒弃主观主义;2.贯彻群众路线,审判和调解相结合:3.方便群众,审判不拘形式;4.坚持原则,依法办事。
    ①参见:赵燕敏:《我国法制现代化进程中的政府行政失律问题研究》,2001年。
    ②公丕祥:《中国法制现代化的进程与前景》,载于南京师大学报(社会科学版)1998年第4期。
    ①姜小川:《中国司法改革主体审视》,载于《时代法学》,2006年,第4卷,第5期,第23页。
    ②参见蒋立山:《中国法治道路初探》,《中国法治之路》北京大学出版社2000年版,第129页。
    ③政府白皮书:《中国的法治建设》2008年,载于中央政府网站。
    ①姜小川:《中国司法改革主体审视》,载于《时代法学》,2006年,第4卷,第5期,第24页。
    ②汪习根:《在冲突与和谐之间——对司法权本性的追问》,《法学评论(双月刊)》2005年第5期。
    ①参见沈国琴:《中国传统司法的现代转型》,中国政法大学出版社2007年版,第18页。
    ②J.Mckay,A History of Western Society,Houghton Mifflin Company,1987,p.524.
    ③沈国琴:《中国传统司法的现代转型》,2007年版,中国政法大学出版社,第312页。
    ④孟德斯鸠:《论法的精神》,商务印刷书馆1961年版,第156-157页。
    ①Gray L. Mcdowell, Courts:The Constitution and the Limit of Judi-cial Power. Luisiana State University Press,1988, p,9
    ②李步云:《宪法比较研究》,法律出版社1998年版,第435-436页。
    ③Archibald cox, The court and the constitution, houghton Mifflin company,1987, p.69.
    ①莫诺.卡佩莱蒂:《福利国家与接近正义》,刘俊祥等译,法律出版社2000年版,第20-23页,第107-131页。
    ②[德国]黑格尔:《法哲学原理》范扬、等译,北京商务印书馆出版,1961年版第286-287、233页。
    ③胡玉鸿:《司法以人为本的几个理论问题》,载于《法学论坛》,2010年7月第4期。
    ①载于《人民日报》2004年9月16日版。
    ②[美国]加里·沃塞曼:《美国政治基础》,陆震纶译,中国社会科学出版社1994.年版,第144页。
    ①江平主编:《共和国六十年法学论争实录(法理卷)》,厦门大学出版社2009年版,第69-70页。
    ②参见:Black/HenryCampbell,BlackLaw Dictionary,6thed., WestPublishCo.,1990, p.847
    ③参见刘练军:《论司法自制——以美国的案例为材料》,载于《中国矿业大学学报(社会科学版)》第2007期。
    ①见《关于司法公开的六项规定》和《关于人民法院接受新闻媒体舆论监督的若干规定》。
    ②见《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》:第1条规定“建立健全机制的主要目标是…为人民群众提供更多可供选择的纠纷解决方式...”。
    [1]直隶高等审判厅书记室编辑,何勤华点校.华洋诉讼判决录[M].中国政法大学出版社,2003年11月修订版.
    [2]汪庆祺编,李启成点校.各省审判厅判牍[M].北京大学出版社,2007,4(1).
    [3]谢森,陈士杰,殷吉墀编,卢静仪点校.民事刑事裁判大全[M].北京大学出版社,2007,5(1).
    [4]许文溶著,俞江点校.塔景亭案牍[M].北京大学出版社,2007,4(1).
    [5]张建安,金人主编.民国名人诉讼案[M].群众出版社,2004,1(1).
    [6]湖南省郴州市档案馆查找到的部分1924-1949年刑事、民事诉讼档案.
    [7]郴州市中级人民法院档案室查找的部分民国时期刑事诉讼档案.
    [8]黄源盛编撰,平政院裁决录存[M],五南出版社,1975.
    [1]吴永明.理念、制度与实践:民国前期司法变革研究(1912-1928)[M].北京:法律出版社,2005.
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