无偿性对赠与合同规则的影响
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摘要
无偿性是赠与合同的本质特征,受无偿性的影响,赠与合同产生了许多与有偿合同不同的规则。在赠与合同中,由于双方没有对价交易,如果采用有偿合同的规则,显然会导致双方的利益失衡。在这种情况下,法律不得不以无偿性为基点,设计出与有偿合同不同的规则,但是,这些规则不管是在理论上,还是在司法实务中,颇受争议,其根源在于对无偿性的认识不同。为了正确理解无偿性的内涵,正确把握无偿性的作用,制定出公平合理的赠与规则,有必要探讨无偿性对赠与合同规则的影响。
一、文章的主要内容
第一章,“赠与合同无偿性的正当性论证”。无偿性是本文研究的逻辑起点,它的正当性,意在揭示人们为什么要把财产无偿赠与他人,回答无偿赠与为何会获得法律的保护,在界定无偿性的基础上,对其法理基础和效力根源进行分析,为后文的研究奠定理论基础。研究认为,无偿性的本质在于赠与人付出财产上的利益,受赠人获得财产上的利益。其正当性来源是：第一,人性基础。人是道德律的主体,人性在本质上是善良的和关心社会的,人生来就具有同情心,并且关怀他们的同类。当有人处于困境的时候,人们就会联想到如果自己遭遇同样处境时的心情和需要救助的渴望,人性中的同情、关切和仁爱就会自然突显出来,从而产生赠与的意志；第二,社会基础。人是一种社会动物,天性少不了合作和互助,帮助别人就等于帮助自己。每个单独的个体,在困难面前都是弱小的,只有联合起来,互惠互利,才能以集体的力量战胜未知的困难；第三,经济基础。赠与可以产生合作剩余,是一个公共产品,在每一个人有困难的时候,都会受益。无偿赠与获得法律保护的效力根源是：意思自治。人们的共同意志有创设法律的功能,同理,双方当事人的意志也有创设合同的功能,合同的正当性就来自于人们的意志本身,其创设的合同具有相当于法律的效力。因此,赠与人自愿把财产无偿赠与他人,其正当性就源于意思自治,理应获得法律的保护。无偿性赠与的存在,不仅是民法制度构造的需要,其本身也是每个人利益的需要。
第二章,“无偿性对赠与合同成立规则的影响”。本章是全文的重点和难点之一,围绕赠与合同成立的相关理论,对其进行系统的梳理和评析。认为诺成性+任意撤销权的立法模式,不符合中国国情和人们的生活方式,也不能平衡合同双方的利益,应当回归无偿性的本性,采用实践性与诺成性的区分模式；在赠与合同的形式上,认为无偿性对当事人的权益影响很大,如果采用不要式,难以避免考虑不周和信口开河的情况出现,难以保证意思表达的真实性,因此应根据不同的赠与,区分要式和不要式的立法模式。对某些重要的赠与,有必要采用特定形式,以警示双方当事人要谨慎处分自己的财产权利,使赠与合同的规则设定更加合理。
第三章,“无偿性对赠与合同生效规则的影响”。赠与合同是否发生法律效力,与主体和客体因素有关。受无偿性影响,赠与合同的主体和客体与有偿合同相比差异较大。在有偿合同中,双方当事人都必须具有完全民事行为能力。受无偿性的影响,在赠与合同中,受赠人可以是任何人,不受行为能力的限制,其理由在于受赠人是纯获利益,能否辨认自己的行为后果,都不会危及本人利益、他人利益和公共利益。赠与合同的客体受无偿性的影响,也与有偿合同的客体不完全一致,其范围要比有偿合同广泛得多。不管是有形财产,还是无形的财产,只要不违反法律规定,都可以作为赠与的客体。
第四章,“无偿性对赠与合同‘失效’规则的影响”。一般情况下,有偿合同没有“失效”规则,合同一旦发生效力,就不可能再失去效力。然而,对于赠与合同,受无偿性的影响,准予发生效力的合同在一定条件下失去效力。因此,赠与合同产生了三个使合同失去效力的特有规则,即任意撤销权、法定撤销权和贫困抗辩权,目的就是弥补赠与人因无偿赠与他人财产而产生的利益不平衡状态。其中任意撤销权是本文的重点与难点,基于无偿性,适当优待赠与人无可厚非,但是,给予一个没有限制的任意撤销权,与权利本身相冲突。我们不能因赠与合同的无偿性,就准许赠与人随意“出尔反尔”突破民法的基本原则,这种以牺牲基本原则为代价的权利,违背了民法的基本精神,认为没有正当性,建议予以废除。法定撤销权和贫困抗辩权是维护赠与人利益不可缺少的权利。法定撤销权是对“忘恩负义”的受赠人进行惩罚,彰显赠与合同的道德本质。贫困抗辩权是对“助人为乐”的赠与人进行保护,解除赠与人的后顾之忧。
第五章,“无偿性对赠与合同法律责任规则的影响”。赠与合同的无偿性,不但影响其权利义务的构造,还对双方的法律责任产生影响。为了平衡赠与人因赠与而受到的财产损失,在责任阶段采用的措施是减轻赠与人的法律责任,以达到鼓励赠与的目的。赠与人对一般过失不承担责任,仅对故意和重大过失承担责任；不对间接损失承担责任,仅对直接损失承担责任,
结论：对无偿性的影响力,作出了简要的检讨和完善建议。认为,我们不能无限夸大无偿性对赠与合同规则的影响力,只有辩证地看待无偿性的影响力,才可能实现双方的利益平衡,才能完善赠与合同制度。
二、研究的创新之处及有待进一步探索的问题
(一)可能的创新之处
1、视角上有所突破
以无偿性为视角,探索其对赠与合同规则的影响,与有偿合同相比,可能属于较新领域的研究,拓宽了合同规则的研究范围和视野,丰富了合同制度的内容。
2、对无偿性影响力的澄清
过去,由于某种误解,我们夸大了无偿性对赠与合同规则的影响,认为赠与规则的设定,应当偏向赠与人,才能实现利益平衡。事实上,兼顾双方的利益,才有利于鼓励赠与,有利于实现法律效果和社会效果的统一。只有辩证地看待无偿性问题,才能较好地实现赠与的宗旨,减少赠与纠纷的发生。理性地看待无偿性的特点,对赠与规则加以改造和完善,才能更好地保障双方当事人的合法权益。
3、提出废除任意撤销权的建议
受无偿性的影响,我国《合同法》设立了“诺而不成”的任意撤销权制度。认为这与我国国情不相符,在现实生活中产生的许多赠与纠纷,就是由于赠与人“依法”不遵守承诺造成的。任意撤销权的设立,无疑给那些无诚信的人,以合法的借口和理由,一方面诚恳地向他人许诺将赠与多少财产,一方面又在财产权利转移之前,行使合法的任意撤销权,导致合同被撤销,这样的赠与允诺和“戏言”没有本质区别。无偿性不是设立任意撤销权的理由,任意撤销权的设立,没有正当性依据：第一,它违背了诚实信用原则；第二,它违背了合同自由原则；第三,它违背了合同正义原则；且任意撤销权的配置失衡,消极作用突显。为此,提出了废除任意撤销权的建议。另外,法定撤销权与贫困抗辩权有其合理性,建议保留及完善。
4、提出双方利益平衡的新模式
在建议废除任意撤销权的基础上,提出“区分”模式,这种模式更有利于平衡双方的利益,也更加符合我国国情和人们的生活方式。区分一：一般口头赠与合同、人身性财产的赠与合同为实践合同,具有公益性质或者道德性质的口头赠与合同、书面合同为诺成合同；区分二：以财产交付为权利变动的赠与合同、以公益或者道义为目的赠与合同为不要式合同,以财产登记为权利变动的赠与合同为要式合同。
(二)不足之处
由于本人是一名司法实务工作者,理论水平有限,加上无偿性理论的复杂性,尽管竭尽全力,轻重缓急还是难以做到兼顾,逻辑驾驭仍然比较困难,难免顾此失彼,不合理的论述和不成熟之观点在所难免,再加之掌握的文献资料有限,在一定程度上影响了研究的质量和完整性。通过本次学习,深感自己的无知,以此告诫自己,今后更要努力学习!
(三)有待进一步研究的问题
赠与合同受无偿性的影响,对赠与人需作某些优待保护,这些优待的尺度如何把握?赠与损害如何救济?特种赠与如何认定?等等问题,都有待下一步的深入研究。
The gratuitousness, the nature of donation contract, causes many different rules in contrast to onerous contract. The rules of onerous contract applied to donation contract would lead to the unbalance between parties without consideration. On this occasion, laws have to focus on the gratuitousness and design for different rules, however, the dispute both theory and empirical justice obtain ways to argue. Why the dispute was incurred? The deep reason for dispute was failure to agree to uniform cognition. It is necessary to find out the influence of gratuitousness impact on rules of donation contract, so as to understand the nature and its role of gratuitousness, most importantly to construct justice and proper rules for donation.
Chapter One "Demonstrating.The Legitimacy of Gratuitousness in Donation Contract"
Regarding the gratuitousness as logic start, its legitimacy expose why people donate property to others, and why laws ought to protect gratuitous donation. By differentiating gratuitousness, this chapter analyzes the basis of jurisprudence and effective source, and put the way for theoretical research later on. The nature of gratuitousness could be perceived by the donator's property contribution, researches pointed out, and the donatee's benefit receiving. Its legitimacy originates from ways as followings:(a) Humanity. Human is the body of morale rules, which means mankind would like to help their peers, with sympathy nature of kind and good social attitude; mankind usually associate themselves with similar circumstances as trouble feeling and expecting for help so long as meeting someone entrapped, as result, the will of donation incurred by abrupt signs of sympathy, concern, love,(b) Socialization. Human is socialized animal and inevitably to help each other, the active help means benefit for herself or himself. Every single body is hard to overcome difficulty, unless collective forces to win the unknown hardship by aids back and force,(c) Economy. Donation enables to generate superfluous cooperation, the public helpful products for everyone. Why does the gratuitous donation enjoy the protection of law? The effective source is the independent will. The common will play a role to create law, therein forth, the will of both parties explain the legitimacy of contract, not only functioned as making contract, but enable the contract no less than legal effects. Accordingly, the donator offers his or her property to others, the legitimacy originated from independent will, which gives ways to be protected by laws. The existence of gratuitousness satisfy the requirement of civil law, as well as personally needs。
Chapter Two "The Gratuitousness Impact on the Constructive Rules for Donation Contract"
With the relevant theories for the construction of donation contract, chapter two will assort and review it, even though one of core but aporia. The paper points out the legislative mode of acceptance and right of random cancellation mismatch the life style of China and its citizen, also asymmetry the benefit of both sides. It is considerably essential to return the gratuitousness, and apply the different mode with practical behavior and acceptance; on the form of donation contract, the paper thinks of the distinguished mode for formal and informal as the understandable legislation, in case of the partial consideration and untrue donation relied on informal legislation, because the gratuitousness impact on the life of parties. For some important donations, it is necessary to adopt special mode to make perfect of rules on donation contract, and to warn parties to dispose property carefully.
Chapter Three "The Gratuitousness Impact on Effective Rules for Donation Contract"
It is commonly accepted that whether the donation contract come into effect does not matter with the subjects and objects. With the influence of gratuitousness, there is huge difference for subjects and objects between onerous contract and gratuitous contract. For onerous contract, both sides ought to have all abilities to initiate civil acts. For donation contract, there is no any limitation for the ability of civil acts associated with gratuitousness, as a result of the fixed consequence that the donatee, who accept benefit, would never cause any damage for himself, others, and public benefit. On the stand for objects, the more expansive ranges lead to the objects of donation contract distinguished from onerous contract. Consequently, property under legal rules, whatever substantive property and virtual property, can be classified as the objects of donation contract.
Chapter Four "The Gratuitousness Impact on the Rules of Invalidity for Donation Contract"
The onerous contract does usually not exist invalid rules, as a result, the contract would lose its effectives even if the validity initiated. However, it is proper to allow the donation contract to be abolished, even though the valid condition satisfied, relied on the gratuitousness. Therefore, there are three special rules of invalidity for donation contract, the right of random cancellation, legal cancellation, and defense of poverty, by consideration of the imbalance in donation contract. The random cancellation would incur conflict rules between donations and civil rights itself, without limitation for random cancellation. We cannot allow the donator break his promise to abolish contract, if only for the gratuitousness of donation contract, or it is possible to violate the basic principles of civil law. The author thinks that it is time to abolish the random cancellation, in case of the basic spirit of civil law sacrificed. Legal cancellation and defense of poverty are the essential rights to protect the right of donator. The first plays a role to punish the dishonest people, and stand out for the morale features of contract. The second is to protect the hospitable donator, and decompose the worry of donation.
Chapter Five "The Gratuitousness Impact on Rules of Responsibility for Donation Contract"
The gratuitousness of donation contract not only influences the structure of both rights and duties, but also the legal responsibilities of both parties. The measures applied to donation contract are to decrease the legal liability of donator, in order to urge people contribute to others, and compensate the property loss to donator. Generally, the donators are not responsible for common negligence, with exceptions of intention and gross negligence; and not shoulder the responsibility of indirect loss, expect direct liability calculated.
Conclusions:The dissertation review the influence of gratuitousness, and propose to make legal perfect. The author thinks that we cannot exaggerate the influence of gratuitousness in donation contract. Reviewing the influence dialectically is the helpful way to complete the balance of benefit in both sides, and to improve the rules' system of contract.
一、文章的主要内容
第一章,“赠与合同无偿性的正当性论证”。无偿性是本文研究的逻辑起点,它的正当性,意在揭示人们为什么要把财产无偿赠与他人,回答无偿赠与为何会获得法律的保护,在界定无偿性的基础上,对其法理基础和效力根源进行分析,为后文的研究奠定理论基础。研究认为,无偿性的本质在于赠与人付出财产上的利益,受赠人获得财产上的利益。其正当性来源是：第一,人性基础。人是道德律的主体,人性在本质上是善良的和关心社会的,人生来就具有同情心,并且关怀他们的同类。当有人处于困境的时候,人们就会联想到如果自己遭遇同样处境时的心情和需要救助的渴望,人性中的同情、关切和仁爱就会自然突显出来,从而产生赠与的意志；第二,社会基础。人是一种社会动物,天性少不了合作和互助,帮助别人就等于帮助自己。每个单独的个体,在困难面前都是弱小的,只有联合起来,互惠互利,才能以集体的力量战胜未知的困难；第三,经济基础。赠与可以产生合作剩余,是一个公共产品,在每一个人有困难的时候,都会受益。无偿赠与获得法律保护的效力根源是：意思自治。人们的共同意志有创设法律的功能,同理,双方当事人的意志也有创设合同的功能,合同的正当性就来自于人们的意志本身,其创设的合同具有相当于法律的效力。因此,赠与人自愿把财产无偿赠与他人,其正当性就源于意思自治,理应获得法律的保护。无偿性赠与的存在,不仅是民法制度构造的需要,其本身也是每个人利益的需要。
第二章,“无偿性对赠与合同成立规则的影响”。本章是全文的重点和难点之一,围绕赠与合同成立的相关理论,对其进行系统的梳理和评析。认为诺成性+任意撤销权的立法模式,不符合中国国情和人们的生活方式,也不能平衡合同双方的利益,应当回归无偿性的本性,采用实践性与诺成性的区分模式；在赠与合同的形式上,认为无偿性对当事人的权益影响很大,如果采用不要式,难以避免考虑不周和信口开河的情况出现,难以保证意思表达的真实性,因此应根据不同的赠与,区分要式和不要式的立法模式。对某些重要的赠与,有必要采用特定形式,以警示双方当事人要谨慎处分自己的财产权利,使赠与合同的规则设定更加合理。
第三章,“无偿性对赠与合同生效规则的影响”。赠与合同是否发生法律效力,与主体和客体因素有关。受无偿性影响,赠与合同的主体和客体与有偿合同相比差异较大。在有偿合同中,双方当事人都必须具有完全民事行为能力。受无偿性的影响,在赠与合同中,受赠人可以是任何人,不受行为能力的限制,其理由在于受赠人是纯获利益,能否辨认自己的行为后果,都不会危及本人利益、他人利益和公共利益。赠与合同的客体受无偿性的影响,也与有偿合同的客体不完全一致,其范围要比有偿合同广泛得多。不管是有形财产,还是无形的财产,只要不违反法律规定,都可以作为赠与的客体。
第四章,“无偿性对赠与合同‘失效’规则的影响”。一般情况下,有偿合同没有“失效”规则,合同一旦发生效力,就不可能再失去效力。然而,对于赠与合同,受无偿性的影响,准予发生效力的合同在一定条件下失去效力。因此,赠与合同产生了三个使合同失去效力的特有规则,即任意撤销权、法定撤销权和贫困抗辩权,目的就是弥补赠与人因无偿赠与他人财产而产生的利益不平衡状态。其中任意撤销权是本文的重点与难点,基于无偿性,适当优待赠与人无可厚非,但是,给予一个没有限制的任意撤销权,与权利本身相冲突。我们不能因赠与合同的无偿性,就准许赠与人随意“出尔反尔”突破民法的基本原则,这种以牺牲基本原则为代价的权利,违背了民法的基本精神,认为没有正当性,建议予以废除。法定撤销权和贫困抗辩权是维护赠与人利益不可缺少的权利。法定撤销权是对“忘恩负义”的受赠人进行惩罚,彰显赠与合同的道德本质。贫困抗辩权是对“助人为乐”的赠与人进行保护,解除赠与人的后顾之忧。
第五章,“无偿性对赠与合同法律责任规则的影响”。赠与合同的无偿性,不但影响其权利义务的构造,还对双方的法律责任产生影响。为了平衡赠与人因赠与而受到的财产损失,在责任阶段采用的措施是减轻赠与人的法律责任,以达到鼓励赠与的目的。赠与人对一般过失不承担责任,仅对故意和重大过失承担责任；不对间接损失承担责任,仅对直接损失承担责任,
结论：对无偿性的影响力,作出了简要的检讨和完善建议。认为,我们不能无限夸大无偿性对赠与合同规则的影响力,只有辩证地看待无偿性的影响力,才可能实现双方的利益平衡,才能完善赠与合同制度。
二、研究的创新之处及有待进一步探索的问题
(一)可能的创新之处
1、视角上有所突破
以无偿性为视角,探索其对赠与合同规则的影响,与有偿合同相比,可能属于较新领域的研究,拓宽了合同规则的研究范围和视野,丰富了合同制度的内容。
2、对无偿性影响力的澄清
过去,由于某种误解,我们夸大了无偿性对赠与合同规则的影响,认为赠与规则的设定,应当偏向赠与人,才能实现利益平衡。事实上,兼顾双方的利益,才有利于鼓励赠与,有利于实现法律效果和社会效果的统一。只有辩证地看待无偿性问题,才能较好地实现赠与的宗旨,减少赠与纠纷的发生。理性地看待无偿性的特点,对赠与规则加以改造和完善,才能更好地保障双方当事人的合法权益。
3、提出废除任意撤销权的建议
受无偿性的影响,我国《合同法》设立了“诺而不成”的任意撤销权制度。认为这与我国国情不相符,在现实生活中产生的许多赠与纠纷,就是由于赠与人“依法”不遵守承诺造成的。任意撤销权的设立,无疑给那些无诚信的人,以合法的借口和理由,一方面诚恳地向他人许诺将赠与多少财产,一方面又在财产权利转移之前,行使合法的任意撤销权,导致合同被撤销,这样的赠与允诺和“戏言”没有本质区别。无偿性不是设立任意撤销权的理由,任意撤销权的设立,没有正当性依据：第一,它违背了诚实信用原则；第二,它违背了合同自由原则；第三,它违背了合同正义原则；且任意撤销权的配置失衡,消极作用突显。为此,提出了废除任意撤销权的建议。另外,法定撤销权与贫困抗辩权有其合理性,建议保留及完善。
4、提出双方利益平衡的新模式
在建议废除任意撤销权的基础上,提出“区分”模式,这种模式更有利于平衡双方的利益,也更加符合我国国情和人们的生活方式。区分一：一般口头赠与合同、人身性财产的赠与合同为实践合同,具有公益性质或者道德性质的口头赠与合同、书面合同为诺成合同；区分二：以财产交付为权利变动的赠与合同、以公益或者道义为目的赠与合同为不要式合同,以财产登记为权利变动的赠与合同为要式合同。
(二)不足之处
由于本人是一名司法实务工作者,理论水平有限,加上无偿性理论的复杂性,尽管竭尽全力,轻重缓急还是难以做到兼顾,逻辑驾驭仍然比较困难,难免顾此失彼,不合理的论述和不成熟之观点在所难免,再加之掌握的文献资料有限,在一定程度上影响了研究的质量和完整性。通过本次学习,深感自己的无知,以此告诫自己,今后更要努力学习!
(三)有待进一步研究的问题
赠与合同受无偿性的影响,对赠与人需作某些优待保护,这些优待的尺度如何把握?赠与损害如何救济?特种赠与如何认定?等等问题,都有待下一步的深入研究。
The gratuitousness, the nature of donation contract, causes many different rules in contrast to onerous contract. The rules of onerous contract applied to donation contract would lead to the unbalance between parties without consideration. On this occasion, laws have to focus on the gratuitousness and design for different rules, however, the dispute both theory and empirical justice obtain ways to argue. Why the dispute was incurred? The deep reason for dispute was failure to agree to uniform cognition. It is necessary to find out the influence of gratuitousness impact on rules of donation contract, so as to understand the nature and its role of gratuitousness, most importantly to construct justice and proper rules for donation.
Chapter One "Demonstrating.The Legitimacy of Gratuitousness in Donation Contract"
Regarding the gratuitousness as logic start, its legitimacy expose why people donate property to others, and why laws ought to protect gratuitous donation. By differentiating gratuitousness, this chapter analyzes the basis of jurisprudence and effective source, and put the way for theoretical research later on. The nature of gratuitousness could be perceived by the donator's property contribution, researches pointed out, and the donatee's benefit receiving. Its legitimacy originates from ways as followings:(a) Humanity. Human is the body of morale rules, which means mankind would like to help their peers, with sympathy nature of kind and good social attitude; mankind usually associate themselves with similar circumstances as trouble feeling and expecting for help so long as meeting someone entrapped, as result, the will of donation incurred by abrupt signs of sympathy, concern, love,(b) Socialization. Human is socialized animal and inevitably to help each other, the active help means benefit for herself or himself. Every single body is hard to overcome difficulty, unless collective forces to win the unknown hardship by aids back and force,(c) Economy. Donation enables to generate superfluous cooperation, the public helpful products for everyone. Why does the gratuitous donation enjoy the protection of law? The effective source is the independent will. The common will play a role to create law, therein forth, the will of both parties explain the legitimacy of contract, not only functioned as making contract, but enable the contract no less than legal effects. Accordingly, the donator offers his or her property to others, the legitimacy originated from independent will, which gives ways to be protected by laws. The existence of gratuitousness satisfy the requirement of civil law, as well as personally needs。
Chapter Two "The Gratuitousness Impact on the Constructive Rules for Donation Contract"
With the relevant theories for the construction of donation contract, chapter two will assort and review it, even though one of core but aporia. The paper points out the legislative mode of acceptance and right of random cancellation mismatch the life style of China and its citizen, also asymmetry the benefit of both sides. It is considerably essential to return the gratuitousness, and apply the different mode with practical behavior and acceptance; on the form of donation contract, the paper thinks of the distinguished mode for formal and informal as the understandable legislation, in case of the partial consideration and untrue donation relied on informal legislation, because the gratuitousness impact on the life of parties. For some important donations, it is necessary to adopt special mode to make perfect of rules on donation contract, and to warn parties to dispose property carefully.
Chapter Three "The Gratuitousness Impact on Effective Rules for Donation Contract"
It is commonly accepted that whether the donation contract come into effect does not matter with the subjects and objects. With the influence of gratuitousness, there is huge difference for subjects and objects between onerous contract and gratuitous contract. For onerous contract, both sides ought to have all abilities to initiate civil acts. For donation contract, there is no any limitation for the ability of civil acts associated with gratuitousness, as a result of the fixed consequence that the donatee, who accept benefit, would never cause any damage for himself, others, and public benefit. On the stand for objects, the more expansive ranges lead to the objects of donation contract distinguished from onerous contract. Consequently, property under legal rules, whatever substantive property and virtual property, can be classified as the objects of donation contract.
Chapter Four "The Gratuitousness Impact on the Rules of Invalidity for Donation Contract"
The onerous contract does usually not exist invalid rules, as a result, the contract would lose its effectives even if the validity initiated. However, it is proper to allow the donation contract to be abolished, even though the valid condition satisfied, relied on the gratuitousness. Therefore, there are three special rules of invalidity for donation contract, the right of random cancellation, legal cancellation, and defense of poverty, by consideration of the imbalance in donation contract. The random cancellation would incur conflict rules between donations and civil rights itself, without limitation for random cancellation. We cannot allow the donator break his promise to abolish contract, if only for the gratuitousness of donation contract, or it is possible to violate the basic principles of civil law. The author thinks that it is time to abolish the random cancellation, in case of the basic spirit of civil law sacrificed. Legal cancellation and defense of poverty are the essential rights to protect the right of donator. The first plays a role to punish the dishonest people, and stand out for the morale features of contract. The second is to protect the hospitable donator, and decompose the worry of donation.
Chapter Five "The Gratuitousness Impact on Rules of Responsibility for Donation Contract"
The gratuitousness of donation contract not only influences the structure of both rights and duties, but also the legal responsibilities of both parties. The measures applied to donation contract are to decrease the legal liability of donator, in order to urge people contribute to others, and compensate the property loss to donator. Generally, the donators are not responsible for common negligence, with exceptions of intention and gross negligence; and not shoulder the responsibility of indirect loss, expect direct liability calculated.
Conclusions:The dissertation review the influence of gratuitousness, and propose to make legal perfect. The author thinks that we cannot exaggerate the influence of gratuitousness in donation contract. Reviewing the influence dialectically is the helpful way to complete the balance of benefit in both sides, and to improve the rules' system of contract.
引文
1 See Melvin Aron Eisenberg, The Principles Of Consideration,67 Cornell L. Rev.640 (1982)
2 See Robert A. Prentice, "Law &" Gratuitous Promises,2007 U.111. L. Rev.881
3参见《路易斯安那民法典》,娄爱华等译,厦门：厦门大学出版社,2010年版,第159页。
1参见(古罗马)查士丁尼：《法学总论——法学阶梯》,张企泰译,北京：商务印书馆,1989年版,第68页。
2参见世界著名法典汉译丛书编委会：《摩奴法典》,北京：法律出版社,2000年版,第260、368页。
3参见《拿破仑法典》,李浩培、吴传颐等译,北京：商务印书馆,1979年版,第119页。
4参见史尚宽：《债法各论》,北京：中国政法大学出版社,2000年版,第120页；江平主编：《民法学》,北京：中国政法大学出版社,2007年版,第680页；马俊驹、余延满：《民法原论》(第4版),北京：法律出版社,2010年第4版,第657页；万金湖、陈光华：《赠与的无偿性之本质探析》,载《湖南省政法管理干部学院学报》,2002年8月第4期,第23页；唐明：《试论赠与合同的立法及司法实践》,载《中国法学》,1999年第5期,第65页；邱聪智：《新订债法各论》(上),北京：中国人民大学出版社,2006年版,第191—192页；佟柔主编：《中国民法》,北京：法律出版社,1990年版,第387页;黄立主编：《民法债编各论》(上),北京：中国政法大学出版社,2003年版,第173页。
1参见史尚宽： 《债法各论》,北京：中国政法大学出版社,2000年版,第122页；王家福主编：《中国民法学·民法债权》,北京：法律出版社,1991年版,第645页；王家福、谢怀枝等：《合同法》,北京：中国社会科学出版社,1986年版,第223页；郭明瑞、王轶：《合同法新论·分则》,中国政法大学出版社,1997年版,第75页；彭万林主编：《民法学》(修订本),北京：中国政法大学出版社,1997年版,第696页；邓曾甲：《日本民法概论》,北京：法律出版社,1995年版,第330页；江平主编：《民法学》,北京：中国政法大学出版社,2007年版,第680页；马俊驹、余延满：《民法原论》(第4版),北京：法律出版社,2010年第4版,第657页；王利明主编：《民法》,北京：中国人民大学出版社,2005年版,第602页；陈小君、易军：《论我国合同法上赠与合同的性质》,载《商法研究》,2001年第1期,第84页：参见唐明：《试论赠与合同的立法及司法实践》,载《中国法学》,1999年第5期,第65页；张彩云：《论赠与合同的性质》,载《当代法学》,2000年第4期,第52页；薛文成：《关于赠与合同的几个问题》,载《清华大学学报》(哲学社会科学版),1999年第4期,第30页；龙著华：《论赠与人的撤销权》,载《河北法学》,2000年第3期,第25页。
2参见佟柔主编：《中国民法》,北京：法律出版社,1990年版,第387页：佟柔主编：《民法原理》.北京：法律出版社,1983年版,第288页；郑立、王作堂主编：《民法学》,北京：北京大学出版社,1995年第2版,第367页；王作堂魏振瀛等编：《.民法教程》,北京：北京大学出版社,1983年版,第278页；何秉群：《合同法应明确赠与合同为实践合同》,载《河北法学》,1998年第3期；第48页；梁书文、单长宗主编：《中外合同法担保法问题研究》,人民法院出版社,1999年版,第3页；覃有土、王亘：《债权法》,北京：光明日报出版社,1989年版,第242页；高晋康主编：《经济法》(第4版),成都：西南财经大学出版社,2008年第4版,第28页；王建平主编：《合同法实施中的陷阱与风险防范》,成都：四川人民出版社,1999年版,第183页。
3参见《法国民法典》第931条,《德国民法典》第518条,《意大利民法典》第782条,《瑞士债法典》第243条；郑永哲、金洪亮：《日本民法精要》,长春：吉林人民出版社,2007年版,第31页；(德)海因·克茨：《欧洲合同法》(上),周忠梅、李居迁等译,北京：法律出版社,2001年版,第113页。
4参见(美)A.L.科宾：《科宾论合同》(一卷版上),王卫国、徐国栋等译,北京：中国大百科全书出版社,1997年版,第434—435页；王军、戴萍编著：《美国合同法案例选评》(第2版),北京：对外经济贸易大学出版社,2006年版,第60页；崔广平：《论合同的形式》,载《当代法学》,2002 年第2期,第32页；杨祯：《英美契约法》,北京：北京大学出版社,2003年版,第130页；See Lon L. Fuller, Consideration and Form,41 Colum. L. Rev.779,800—801(1941); Morris R. Cohen, The Basis of Contract,46 Harv. L. Rev.553.582(1933); William F. Walsh. A Treatise on Equity, 491—492(1930); E. Allan Farnsworth, Promises And Paternalism,41 Wm.& Mary L. Rev.385 (2000)
1参见《日本民法典》第550条,《韩国民法典》第554条；马俊驹、余延满：《民法原论》(第4版),北京：法律出版社,2010年第4版,第657页；崔建远主编：《合同法》(第5版),北京：法律出版社,2010年第5版,第413页；张俊浩主编：《民法学原理》(修订版),北京：中国政法大学出版社,1997年修订版,第698页；邱鹭风、叶金强等：《合同法学》,南京：南京大学出版社,2000年版,第463页;屈茂辉：《中国合同法学》,长沙：湖南大学出版社,2003年版,第201页。
2参见《日本民法典》第550条,我国台湾地区民法典第408条,我国《合同法》第186条。
3参见《法国民法典》第995条, 《德国民法典》第530条第(1), 《意大利民法典》第800条, 《瑞士债法典》第249条,《葡萄牙民法典》第970条；《韩国民法典》第556条、557条,《魁北克民法典》第1836条；《路易斯安那州民法典》第1557条；《埃及民法典》第501条第1项,等等。
1参见《德国民法典》第519条,《俄罗斯联邦民法典》第577条,我国台湾地区民法典第418条,《瑞士债法典》第250条： 《韩国民法》第557条,《埃及民法典》第501条第2项,我国《合同法》第]95条。
2参见《德国民法典》第528条；《奥地利民法》第947条,《西班牙民法》第645条,《韩国民法典》第558条,江平主编：《中华人民共和国合同法精解》,北京：中国政法大学出版社,1999年版,第157页；王柏、张桂龙等：《赠与合同·供用电、水、气、热力合同》,北京,人民法院出版社,2001年版,第46页；德国民法(第528条),认为穷困之赠与人,于赠与履行后、原则上亦得请求返还赠与标的物；梅仲协：《民法要义》,北京：中国政法大学出版社,1998年版,第365页：屈茂辉：《中国合同法学》,长沙：湖南大学出版社,2003年版,第204页;王利明、杨立新等：《民法学》(第2版),北京：法律出版社,2008年第2版,第631页；王利明、房绍坤、王轶著：《合同法》,中国人民大学出版社2002年版,第356页。
3参见《德国民法典》第521条,《意大利民法典》第789条, 《埃及民法典》第496条；马俊驹、余延满：《民法原论》(第4版),北京：法律出版社,2010年第4版,第659页。
4参见《日本民法典》第551条, 《埃及民法典》第495条, 《魁北克民法典》第1828条,我国《合同法》第191条第1款。
5参见马俊驹、余延满：《民法原论》(第4版),北京：法律出版社,2010年第4版,第661页；薛文成：《关于赠与合同的几个问题》,载《清华大学学报》(哲学社会科学版),1999年第4期,第31页.；李志强：《论我国赠与合同体系之不协调性及其解决》,载《法学杂志》,2009年第10期,第122页；纪艳琼：《赠与合同的局限及完善》,载《山西省政法管理干部学院学报》,2010年3月第1期,第76页；钟刚、葛蔓：《对赠与合同任意撤销权的质疑》,载《前沿》,2006年第8期,第137页；宁红丽：《赠与人“撤销权”的厘定与赠与制度的基本构造》,载《暨南学报》(哲学社会科学版),2006年第4期,第105页。
6宁红丽：《赠与人“撤销权”的厘定与赠与制度的基本构造》,载《暨南学报》(哲学社会科学版),2006年第4期,第101页。
1如果未特别说明,无偿性一词专指赠与合同中的无偿性。
2 See Jane B. Baron, Gifts, Bargains, And Form,64 Ind. L.J.155 (1989)
3 See Jane B. Baron, Gifts, Bargains, And Form,64 Ind. L.J.155 (1989)
4参见(英)F·H·劳木森、伯纳德·冉得：《英美财产法导论》,曹培译,北京：法律出版社,2009年版,第61页。
1 See Lucas D. Martin, J.D., Gifts,38 Am. Jur.2d Gifts §2 (2011)
2参见(英)霍布斯：《利维坦》,黎思复、黎廷弼译,北京：商务印书馆,1985年版,第100-101页。
3 See Eric A. Posner, Altruism, Status, And Trust In The Law Of Gifts And Gratuitous Promises,1997 Wis. L. Rev.567
4 See Jane B. Baron, Gifts, Bargains, And Form,64 Ind. L.J.155 (1989)
5在立法上,关于赠与的概念,各国并无太大的差异。参见《法国民法典》第894条；《德国民法典》第516条第(1)项；《意大利民法典》第769条；《瑞士债法典》第239条第1款；《日本民法典》第549条。
6参见江平主编：《民法学》,北京：中国政法大学出版社,2007年版,第680页；马俊驹、余延满：《民法原论》(第4版),北京：法律出版社,2010年第4版,第657页；王利明、杨立新等：《民法学》(第2版),北京：法律出版社,2008年第2版,第629-630页。
7一般认为,合同应当具有促进经济发展的功能,而赠与合同恰恰没有这一功能。有学者认为,合同作为人们在经济生活中进行生产、交换消费的主要形式,有偿性本是其应有之义。参见费安玲主编：《委托、赠与、行纪、居间合同实务》,北京：知识产权出版社,2005年版,第177页；还有学者认为,合同法一般不支持和承认一个人没有任何交换而获取的财产和金钱的转移。参见(英)P.S.阿狄亚：《合同法导论(第5版)》,赵旭东、何帅领等译,北京：法律出版社,2002年版,第34页。
8参见(美)杰弗里·费里尔、迈克尔·纳文：《美国合同法精解》(第4版),陈彦明译,北京：北京大学出版社,2009年版,第2页。
9参见王家福、谢怀栻等：《合同法》,北京：中国社会科学出版社,1986年版,第223页；王柏、张桂龙等：《赠与合同·供用电、水、气、热力合同》,北京,人民法院出版社,2001年版,第10页；江平主编：《中华人民共和国合同法精解》,北京：中国政法大学出版社,1999年版,第149页；吴晓明：《合同法新论》,沈阳：东北大学出版社,2005年版,第245页：崔建远主编：《新合同法原理与案例评》,吉休大学出版社1999年版,第1011页；崔建远主编：《合同法》(第5版),北京： 法律出版社,2010年第5版,第415页；尹忠显主编：《新合同法审判实务研究》,北京：人民法院出版社,2006年版,第398页；张新宝、龚赛红编著：《买卖合同·赠与合同》,北京：法律出版社,1999年版,第207页。
1参见王建平主编：《合同法实施中的陷阱与风险防范》,成都：四川人民出版社,1999年版,第182页。
2 See Robert A. Hillman & Maureen a. O'rourke, Rethinking Consideration In The Electronic Age,61 Hastings L.J.311(2009)
3参见(英)P.S.阿狄亚：《合同法导论(第5版)》,赵旭东、何帅领等译,北京：法律出版社,2002年版,第43页。
4 See Jane B. Baron, Gifts, Bargains, And Form,64 Ind. L.J.155 (1989)
42010年,社会捐赠款物共计601.7亿元,全年有2514.7万人(次)困难群众受益。2009年,社会捐款共计68.6亿元,这些捐赠款物使1522.3万人(次)困难群众受益。2008年,社会各界捐款共计764亿元,这些捐赠款物使5202.9万人(次)困难群众受益。上述数据来源于民政部网站。公民之间的赠与因没有统计数据,确切数据无从知晓,但是,这个数据,估计也不会比有统计的少。又可参见陆清丽：《中国式救灾震惊世界》,载《走向世界》,2008年第13期。
1参见魏俊：《社会财富的“第三次分配”及其法律调整》,载《河北法学》,2008年7月第7期,第67页；马晓娜：《完善第三次分配：缩小贫富差距》,载《长江大学学报》(社会科学版),2005年第6期；王成军：《第三次分配中慈善捐赠的经验性探讨》,载《合肥工业大学学报》(社会科学版),2006年第5期；罗明霞：《分配正义——从伦理的维度论证第三次分配的合理性》,载《经济与社会发展》,2006年第8期；张维：《推动第三次分配促进社会公平发展》,载《求实》,2006年第S3期；辜胜阻：《强化第三次分配发展慈善捐赠事业缓解贫富差距》,载《经济界》,2006年第5期。
2(英)P.S.阿狄亚：《合同法导论(第5版)》,赵旭东、何帅领等译,北京：法律出版社,2002年版,第14页。
3参见(德)海因·克茨：《欧洲合同法》(上),周忠梅、李居迁等译,北京：法律出版社,2001年版,第7页。
1(英)A·C·庇古：《福利经济学》(下卷),朱泱、张胜纪等译,北京：商务印书馆,2006年版,第737页。
2参见(英)A-C-庇古：《福利经济学》(上卷),朱泱、张胜纪等译,北京：商务印书馆,2006年版,第101页。
3参见(德)海因·克茨：《欧洲合同法》(上),周忠梅、李居迁等译,北京：法律出版社,2001年版,第8页。
4 Eric A. Posner, Altruism, Status, And Trust In The Law Of Gifts And Gratuitous Promises,1997 Wis. L. Rev.567
1(英)A·C·庇古：《福利经济学》(下卷),朱泱、张胜纪等译,北京：商务印书馆,2006年版,第737页
2参见崔建远主编：《新合同法原理与案例评释》,吉林大学出版社,1999年版,第1011页。
3See Robert A.Prentjce,"Law ＆" Gratuitous Promises,2007 U.I11.L.Rev.881
4参见张新宝、龚赛红编著：《买卖合同·赠与合同》,北京：法律出版社,1999年版,第207页。
1参见(美)约翰·罗尔斯：《万民法》,张晓辉、李仁良等译,长春：吉林人民出版社,2001年版,第40页。
2参见(德)费希特：《自然法权基础》,谢地坤、程志民译,商务印书馆,2004年版,第214-215页。
1参见尹忠显主编：《新合同法审判实务研究》,北京：人民法院出版社,2006年版,第398页。
2(荷)格老秀斯：《战争与和平法》,何勤华等译,上海：上海人民出版社,2005年版,第200页。
See Melvin Aron Eisenberg, The World Of Contract And The World Of Gift,85 Cal. L. Rev.821 (1997)
1参见(美)波斯纳：《正义/司法的经济学》,苏力译,北京：中国政法大学出版社,2002年版,第80页。
2参见(法)摩莱里：《自然法典》,黄建华、姜亚洲译,北京：商务印书馆,1982年版,第76页。
3参见(英)休谟：《道德原则研究》,曾晓平译,北京：商务印书馆,2001年版,第30页。
4有学者认为,怜悯心是一种自然的感情,它能缓和每个人只知道顾自己和自爱心,从而有助于整个人类的互相保存。它使我们看见别人受难时毫不犹豫地去帮助他。在自然状态下,怜悯心还可以代替法律、善良风俗和道德；参见(法)卢梭：《论人与人之间不平等的起因和基础》,李平沤译,北京：商务印书馆,2007年版,第75页。
5参见(英)霍布豪斯：《形而上学的国家论》,汪淑钧译,北京：商务印书馆,1997年版,第75页。
6参见(法)霍尔巴赫：《自然政法论》,陈太先、哇茂译,商务印书馆,1994年版,第38页。
7同上注,第38页。
8参见(日)西田几多郎：《善的研究》,何倩译,北京：商务印书馆,1965年版,第116页。
9西哀士认为,社会法律的设立,绝不是为了使弱者更弱,强都更强,恰恰相反,而是为了保护弱者以抵御强者,保障他们获得全部权利。参见(法)德萨米：《公有法典》,黄建华、姜亚洲译,北京：商务印书馆,1982年版,第27页。
10参见徐国栋：《民法基本原则解释：成文法局限性的克服》,北京：中国政法大学出版社1992年版,第326页。
1参见(英)休谟：《道德原则研究》,曾晓平译,北京：商务印书馆,2001年版,第157页。
2参见(德)黑格尔：《法哲学原理》,范扬、张企泰译,北京：商务印书馆,1961年版,第80页。
3参见(美)约翰·罗尔斯：《正义论》,何怀宏、何包钢等译,北京：中国社会科学出版社,1988年版,第7页。
4 See Eric A. Posner, Altruism, Status, And Trust In The Law Of Gifts And Gratuitous Promises,1997 Wis. L. Rev.567
1参见(德)迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译,北京：法律出版社,2000版,第172页。
2参见江平主编：《民法学》,北京：中国政法大学出版社,2007年版,第162页。
3参见王利明、杨立新等：《民法学》(第2版),北京：法律出版社,2008年第2版,第97页。
1参见(古罗马)查士丁尼：《法学总论——法学阶梯》,张企泰译,北京：商务印书馆,1989年版,第68页。
2江平、米健：《罗马法基础》(修订本第三版),北京：中国政法大学出版社,2004年版,第195页。
3(意)彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》,黄风译,北京：中国政法大学出版社,1992年版,第410页。
4参见世界著名法典汉译丛书编委会：《摩奴法典》,北京：法律出版社,2000年版,第260、368页。
1参见李秀清：《日耳曼法研究》,北京：商务印书馆,2005年版,第275页。
2参见《拿破仑法典》,李浩培、吴传颐等译,北京：商务印书馆,1979年版,第119页。
3参见《德国民法典》(第2版),陈卫佐译注,北京：法律出版社,2006年第2版,第181页。
4参见(德)迪特尔·施瓦布：《民法导论》,郑冲译,北京：法律出版社,2006年版,第304页。
5另参见柳经纬主编：《债权法》,厦门：厦门大学出版社,2000年版,第215页;肖燕主编：《债权法》,杭州：浙江大学出版社,2004年版,第188页：张新宝、龚赛红编著：《买卖合同·赠与合同》,北京：法律出版社,1999年版,第208页；王柏、张桂龙等：《赠与合同·供用电、水、气、热力合同》,北京,人民法院出版社,2001年版,第4页;王丽萍、李洪武主编：《债权法学》,济南：山东大学出版社,2008年版,第273页；隋彭生：《合同法要义》,北京：中国政法大学出版社,2003年版,第500页。
6参见史尚宽：《债法各论》,北京：中国政法大学出版社,2000年版,第120页。还有观点认为,无偿即没有任何对价地将财产给予他人,有对价给付就不是赠与。参见唐明：《试论赠与合同的立法及司法实践》,载《中国法学》,1999年第5期,第65页；赠与的无偿性是指赠与人为赠与行为时,不要求利己的对价这一事实要素。参见万金湖、陈光华：《赠与的无偿性之本质探析》,载《湖南省政法管理干部学院学报》,2002年8月第4期,第23页。
7参见江平主编：《民法学》,北京：中国政法大学出版社,2007年版,第680页。
8参见龙卫球：《民法总论》,北京：中国法制出版社,2001年版,第496页。
9参见王伯琦编著：《民法总则》,国立编译馆,1979年第8版,第127页。
10参见邓曾甲：《日本民法概论》,北京：法律出版社,1995年版,第312页。
1参见费安玲主编：《委托、赠与、行纪、居间合同实务》,北京：知识产权出版社,2005年版,第174页。
2参见郑玉波：《论有偿契约与无偿契约区别之实益》,载《民商法问题研究》(二),第2—-3页。
3参见邱聪智：《新订债法各论》(上),北京：中国人民大学出版社,2006年版,第191—192页。
4另参见佟柔主编：《中国民法》,北京：法律出版社,1990年版,第387页；郑立、王作堂主编：《民法学》,北京：北京大学出版社,1995年第2版,第366页；陈静娴：《合同法比较研究》,北京：中国人民公安大学出版社,2006年版,第11页。
5参见王利明主编：《民法》,北京：中国人民大学出版社,2005年版,2005年,第602页。
6参见崔建远主编：《合同法》(第5版),北京：法律出版社,2010年第5版,第30页。
7参见马俊驹、余延满：《民法原论》(第4版),北京：法律出版社,2010年第4版,第657页。
8参见(德)卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(下),王晓晔、邵建东等译,北京：法律出版社,2003年版,第446页。
9参见(德)迪特尔·施瓦布：《民法导论》,郑冲译,北京：法律出版社,2006年版,第304页。
10参见王泽鉴：《债法原理》(1),北京：中国政法大学出版社,2001年版,第138页。
11参见黄立主编：《民法债编各论》(上),北京：中国政法大学出版社,2003年版,第173页。
12参见陈冬青编著：《民法学》,北京：知识产权出版社,2006年版,第114页。
13参见孙晓、赵志毅：《论赠与合同的性质及其适用》,载《法律适用》,2002年6月第6期,第73页。
1参见梁慧星：《民法总论》(第3版),北京：法律出版社,2007年7月第3版,第165页。
2参见胡长清：《中国民法总论》,北京：中国政法大学出版社,1997年版,第191页。
3参见戴修瓒：《民法债编各论》,北京,中国方正出版社,2008年版,第46页。
4参见彭万林主编：《民法学》,北京：中国政法大学出版社,2007年第6版,第553页。
5 See Eric A. Posner, Altruism, Status, And Trust In The Law Of Gifts And Gratuitous Promises,1997 Wis. L. Rev.567
1 See Hamer v. Sidway,27 N. E.256,257(N. Y.1891)
2 See Currie v. Misa (1975) LR 10 EX 153
3美国《第二次合同法重述》第79条规定,对价与下列因素无关：(a)对允诺是一项获利、便利或利益,或者对受诺人是一项损失、不利、或损害；或(b)交换的价值相等；或(c)义务的相互性。也有学者认为,对价可以表现为一方当事人获得的利益,也可能表现为另一方当事人蒙受的损失。参见王军、戴萍编著：《美国合同法案例选评》(第2版),北京：对外经济贸易大学出版社,2006年版,第60页。
1参见(美)杰弗里·费里尔、迈克尔·纳文：《美国合同法精解》(第4版),陈彦明译,北京：北京大学出版社,2009年版,第60页。
2允诺在法律上的履行,只有在允诺是作为一种交换条件做出时才是合理的,即作为回报,要求对待履行,其中允诺人允诺具有利益,且想从受诺人那里得到这种利益。如果不是这样,则允诺是不可履行的。参见(德)海因·克茨：《欧洲合同法》(上),周忠梅、李居迁等译,北京：法律出版社,2001年版,第83页。
3(美)A.L.科宾：《科宾论合同》(一卷版上),王卫国、徐国栋等译,北京：中国大百科全书出版社,1997年版,第215页。
4 See Richard Hyland, Gifts. A Study in Comparative Law, Edin. L.R.2011,15(1),146-148
4参见(英)P.S.阿狄亚：《合同法导论(第5版)》,赵旭东、何帅领等译,北京：法律出版社,2002年版,第123—124页。
6 See Ohver Wendell Holmes, Jr., The Common Law(1881); Melvin A. Eisenberg, The Principles of Consideration,67 Comell.L.Rev.640(1982)
1参见(英)P.S.阿狄亚：《合同法导论(第5版)》,赵旭东、何帅领等译,北京：法律出版社,2002年版,第121页。
2参见(德)海因克茨：《欧洲合同法》(上),周忠梅、李居迁等译,北京：法律出版社,2001年版,第83页。
3传统上,对价学说依赖于三个主要的理论基础。第一,如果一个允诺作为允诺人已获得或将获得的某些利益的对价己经作出,那么该允诺具有法律上的约束力；第二,如果被允诺人由于信赖而招致损害,那么该允诺是有约束力的；第三,通过“禁止反言”原则认为该允诺是可以强制执行的。参见(英)P.S.阿狄亚：《合同法导论(第5版)》,赵旭东、何帅领等译,北京：法律出版社,2002年版,第121—-122页。
4参见(英)P.S.阿狄亚：《合同法导论(第5版)》,赵旭东、何帅领等译,北京：法律出版社,2002年版,第132页。
1参见(英)P.S.阿狄亚：《合同法导论(第5版)》,赵旭东、何帅领等译,北京：法律出版社,2002年版,第130页。
2托马斯诉托马斯案中,房子的对价是1英镑。这说明“对价即使是不充分的甚至是名义上的”也都足够了。关键是各方是否表达了订立一个有拘束力合同的真诚意图。参见(德)海因·克茨：《欧洲合同法》(上),周忠梅、李居迁等译,北京：法律出版社,2001年版,第91页。
3参见(英)P.S.阿狄亚：《合同法导论(第5版)》,赵旭东、何帅领等译,北京：法律出版社,2002年版。第130页。
1只要是期望通过交易得到的,任何事情都可能成为充分的对价,如果不是所期望的,任何事情都不是有效的对价。参见(英)P.S.阿狄亚：《合同法导论(第5版)》,赵旭东、何帅领等译,北京：法律出版社,2002年版,第131页
2 See Eric A. Posner, Altruism, Status, And Trust In The Law Of Gifts And Gratuitous Promises,1997 Wis. L. Rev.567
3 See G. H. P., Moral Obligation As A Consideration For An Executory Promise,17 A.L.R,1299 (originally published in 1922)
4参见(英)P.S.阿狄亚：《合同法导论(第5版)》,赵旭东、何帅领等译,北京：法律出版社,2002年版,第132页。
5参见(日)藤仓皓一郎、木下毅等主编： 《英美判例百选》,段匡、杨永庄译,北京：北京大学出版社,2005年版,第417—420页。
6参见(德)海因·克茨：《欧洲合同法》(上),周忠梅、李居迁等译,北京：法律出版社,2001年版,第88页。
1事实上,尽管律师通常说无偿的允诺在法律上是不可强制履行的,但也有很多情形,一旦被允诺人已经基于对该等允诺的信赖遭受了损失,那么该等允诺是可以被强制履行的。参见(英)P.S.阿狄亚：《合同法导论(第5版)》,赵旭东、何帅领等译,北京：法律出版社,2002年版,第141页。
2(美)A.L.科宾：《科宾论合同》(一卷版上),王卫国、徐国栋等译,北京：中国大百科全书出版社,1997年版,第379页。
See E. Allan Famsworth, Promises and Paternalism,41Wm.& Mary L.Rev.385.388-389(2000)
1得到好处(含精神上的利益)的前提就是付出,或者用法律的语言说,就是享有权利就要承担义务,这是所有法律所要求具备的、也是最基本的公平和正义的理念。在英美法中,同样要求许诺者言必行。
2(美)A.L.科宾：《科宾论合同》(一卷版上),王卫国、徐国栋等译,北京：中国大百科全书出版社,1997年版,第415页。
1参见邱聪智：《新订债法各论》(上),北京：中国人民大学出版社,2006年版,第192页。
2参见(德)费希特：《自然法权基础》,谢地坤、程志民译,北京：商务印书馆,2004年版,第257页。
2同上注,第194页。
4有学者认为,自由是“一个人能够做他应该做的事情,而不强迫去做他不该做的事情。”,参见(法)孟德斯鸠：《论法的精神》(上),张雁深译,北京：商务印书馆,1959年版,第183页。
5参见(德)康德：《法的形而上学原理》,沈叔平译,北京：商务印书馆,1991年版,总导言,第10页。
6参见尹田：《法国现代合同法：契约自由与社会公正的冲突与平衡》(第2版),北京,法律出版社,2009年第2版,第26页
1参见尹田：《法国现代合同法：契约自由与社会公正的冲突与平衡》(第2版),北京,法律出版社,2009年第2版,第26页。
2如果人们看到自己将在这方面吃亏,恩惠或者信任也就不会开始了,从而互助和人与人之间相互的协调也就不会开始了。参见(英)霍布斯：《利维坦》,黎思复、黎廷弼译,北京：商务印书馆,1985年版,第115页。
3参见(德)费希特：《自然法权基础》,谢地坤、程志民译,北京：商务印书馆,2004年版,第195页。
1参见万金湖、陈光华：《赠与的无偿性之本质探析》,载《湖南省政法管理干部学院学报》,2002年8月第4期,第23页。
2参见马俊驹、余延满：《民法原论》(第4版),北京：法律出版社,2010年第4版,第657页。
3万金湖、陈光华：《赠与的无偿性之本质探析》,载《湖南省政法管理干部学院学报》,2002年8月第4期,第27页。
4另外,人与人之间,为了感情交流而为的礼尚往来,虽然具有无偿性,但是,对这部分无偿行为,应当由道德去调整,不属于本文讨论的范围。
1史尚宽：《债法各论》,北京：中国政法大学出版社,2000年版,第120页。
2隋彭生：《合同法要义》,北京：中国政法大学出版社,2003年版,第500页。
3覃有土、王亘：《债权法》,北京：光明日报出版社,1989年版,第244页。
4张懋主编：《合同法条文案例释解》,北京：人民出版社,1999年版,第348页。
5黄立主编：《民法债编各论》(上),北京：中国政法大学出版社,2003年版,第178页。
6同上注,第179页。
7江平主编：《民法学》,北京：中国政法大学出版社,2007年版,第681页。
8史尚宽：《债法各论》,北京：中国政法大学出版社,2000年版,第136页。
9崔建远主编：《合同法》 (第5版),北京：法律出版社,2010年第5版,第414页。
1See Robert A. Prentice, "Law &" Gratuitous Promises,2007 U.I11. L. Rev.881
2有学者认为,人们通过赠与是希望获得好处,参见(美)A.L.科宾：《科宾论合同》(一卷版下),王卫国、徐国栋等译,北京：中国大百科全书出版社,1997年版,第351页。
3参见(德)海因·克茨：《欧洲合同法》(上),周忠梅、李居迁等译,北京：法律出版社,2001年版,第81页。
4参见(美)罗纳德·德沃金：《至上的美德：平等的理论与实践》,冯克利译,南京：江苏人民出版社,2003年版,第279页。
1参见(美)A·J.赫舍尔；《人是谁》, 隗仁莲译.贵阳：贵州人民出版社,1994版,第26页。
2参见(美)E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京：中国政法大学出版社,2004年修订版,第242页.
3参见马俊驹：《人格与人格权理论讲稿》,北京：法律出版社,2009年版,第6页。
4 See Eric. Posner, Altruism, Status, And Trust In The Law Of Gifts And Gratuitous Promises,1997 Wis. L. Rev.567
5参见(德)康德：《实践理性批判》,邓晓芒译,北京：人民出版社,2003年版，第180页。
6参见(德)康德：《判断力批判》,邓晓芒译,北京：人民出版社,2002年第2版,第44页。
7参见(德)康德：《实践理性批判》,邓晓芒译,北京：人民出版社,2003年版,第125页。
8参见(英)休谟：《人性论》(下),关文运译,北京：商务印书馆,1980年版,第620页。
1参见(美)罗纳德·德沃金：《至上的美德：平等的理论与实践》,冯克利译,南京：江苏人民出版社,2003年版,第253页。
2参见A.J.M.米尔恩：《人的权利与人的多样性：人权哲学》,北京：中国大百科全书出版社,1995年版,第45页。
3参见(美)莱因霍尔德·尼布尔：《道德的人与不道德的社会》,蒋庆、王守昌等译,贵阳：贵州人民出版社,1998年版,导论,第3页。
4参见(德)康德：《法的形而上学原理》,沈叔平译,北京：商务印书馆,1991年版,第156页。
5参见(英)休谟：《人性论》(下),关文运译,北京：商务印书馆,1980年版,第522页。
6参见(美)E-博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京：中国政法大学出版社,2004年1月修订版,第52页。
7同情心是人类特有的、宝贵的情感,是对他人的危难和不幸所产生的共鸣,以及在行为上的关心、支持和帮助,它是人类伦理道德的基础。同情是善良的心所启发的一种情感反映。当看到他人苦难,就会联想到自己遭遇他人处境时表现出来的情绪,生出同情、关切和爱怜之心,并产生慈善。正因为人类有了同情心,人才懂得保护弱小,才会由同情产生无偿救助。
8参见[美]莱因霍尔德·尼布尔：《道德的人与不道德的社会》,蒋庆、王守昌等译,贵阳：贵州人民出版社,1998年版,第23页。
9参见[德]黑格尔：《哲学史讲演录》(1),贺麟、王太庆译,北京：商务印书馆,1994年版,第18页。这个论断,的确与“老吾老以及人之老,幼吾幼以及人之幼”的名言相印证,这说明中华民族历来就有扶贫济困的传统美德和人道主义精神。
1参见(美)埃·弗洛姆：《为自己的人》,孙依依译,上海：生活·读书·新知三联书店,1988年版,第34页。
2 See Jane B. Baron, Gifts, Bargains, And Form,64 Ind. L.J.155 (1989)
3 See Robert A. Prentice, "Law &" Gratuitous Promises,2007 U.111. L. Rev.881
4参见(美)莱因霍尔德·尼布尔：《道德的人与不道德的社会》,蒋庆、王守昌等译,贵阳：贵州人民出版社,1998年版,第21页。
5参见(美)罗伯特·赖特：《非零年代：人类命运的逻辑》,李淑珺译,上海：上海人民出版社,2003年版,第14页。
6(美)埃·弗洛姆：《为自己的人》,孙依依译,上海：生活·读书·新知三联书店,1988年版,第126页。
7参见(英)史蒂文·卢克斯：《个人主义》,阎克文译,南京：江苏人民出版社,2001年版,第94页。
8参见(古罗马)西塞罗：《有节制的生活》,徐奕春译,西安：陕西师范大学出版社,2003年版,第86页。
9参见弗兰西斯·培根：《论人生》,何新译,北京：中国友谊出版公司,2001年第2版,第277页。
10参见(古希腊)柏拉图：《柏拉图全集》(2),王晓朝译,北京：人民出版社,2003年版,第143页。
11参见弗兰西斯·培根：《论人生》,何新译,北京：中国友谊出版公司,2001年第2版,第281页。
1参见(美)罗纳德·德沃金：《至上的美德：平等的理论与实践》,冯克利译,南京：江苏人民出版社,2003年版,第266页。
2参见(美]莱因霍尔德·尼布尔：《道德的人与不道德的社会》,蒋庆、王守昌等译,贵阳：贵州人民出版社,1998年版,第22页。
3参见(法)埃德加·莫兰：《迷失的范式：人性研究》,陈一壮译,北京：北京大学出版社,1999年版,第4页。
4参见马俊驹：《人格与人格权理论讲稿》,北京：法律出版社,2009年版,第18页。
5参见(美)E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京：中国政法大学出版社,2004年修订版,第50页。
6有学者认为,人是最名副其实的社会动物,不仅是一种合群的动物,而且只有在社会中才能独立的动物。参见(英)史蒂文·卢克斯：《个人主义》,阎克文译,南京：江苏人民出版社,2001年版,第71页。
7(古希腊)亚里士多德：.《亚里士多德全集》(8),.北京：中国人民大学出版社,1992年版,第205页。
8参见(法)霍尔巴赫：《自然政法论》,陈太先、眭茂译,北京：商务印书馆,1994年版,第9页。
1参见(美)约翰·罗尔斯：《正义论》,何怀宏、何包钢等译,北京：中国社会科学出版社,1988年版,第15页。
2参见马俊驹：《人格与人格权理论讲稿》,北京：法律出版社,2009年版,第6页。
3参见(英)韦恩·莫里森：《法理学：从古希腊到后现代》,李桂林、李清伟等译,武汉：武汉大学出版社,2003年版,第434页。
4人只有以社会生活为中介才能发现他自己,才能意识到他的个体性。参见(德)恩斯特·卡西尔：《人论》,上海：上海译文出版社,1992年版,第282页。
5(美)罗纳德·德沃金：《至上的美德：平等的理论与实践》,冯克利译,南京：江苏人民出版社,2003年版,第286页。
6城邦起源的假说：我们每个人都不能自给自足,相对于我们自己的需要来说,每个人都缺乏许多东西。由此带来的一个后果就是,人们相互之间需要服务,我们需要许多东西,因此召集许多人来相互帮助。我们聚居在一起,成为伙伴和帮手,我们把聚居地称作城邦或国家。这样人们之间就有了交换,一个人给别人提供一些东西,也从别人那里取得一些东西,每个人都认为这样有进有出对自己有好处。参见(古希腊)柏拉图：《柏拉图全集》(2),王晓朝译,北京：人民出版社,2003年版,第326页。
7互助是社会人不可缺少特性。在共同劳动过程中,为了氏族、部落的共同利益,形成了原始人团结、互助的道德观念。所有一切互助协作的行为都是自动的进行的,没有什么法律条文的强制。
8参见《费希特著作选集》(2),北京：商务印书馆,1994年版,第18页。
9社会生活的重要性。社会生活之所以成为需要,是由于唯有通过群体生活和劳动分工,使个人从属于群体,人作为种系才能够生存和延续。参见(美)马斯洛等：《人的潜能和价值》,北京：华夏出版社,1987年版,第46页。
10参见马俊驹：《人格与人格权理论讲稿》,北京：法律出版社,2009年版,第8页。
1参见马俊驹：《人格与人格权理论讲稿》,北京：法律出版社,2009年版,第18页。
2参见(美)E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京：中国政法大学出版社,2004年修订版,第47页。
3参见(古罗马)西塞罗：《有节制的生活》,徐奕春译,西安：陕西师范大学出版社,2003年版,第171—172页。
4参见(古希腊)亚里士多德：.《亚里士多德全集》(8),.北京：中国人民大学出版社,1992年版,第206页。
5参见马俊驹：《人格与人格权理论讲稿》,北京：法律出版社,2009年版,第19页。
6参见(德)费希特：《自然法权基础》,谢地坤、程志民译,北京：商务印书馆,2004年版,第201—-202页。
7参见《费希特著作选集》(2),北京：商务印书馆,1994年版,第12页。
8参见(英)史蒂文·卢克斯：《个人主义》,阎克文译,南京：江苏人民出版社,2001年版,第6页。
9参见(英)亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究》(上卷),郭大力、王亚南译,北京：商务印书馆,1972年版,第13页。
10参见(古罗马)西塞罗：《有节制的生活》,徐奕春译,西安：陕西师范大学出版社,2003年版,第176页。
1(英)丹宁勋爵:《法律的训诫》,刘庸安等译,北京：法律出版社,1999年版,第99页。
2动物之间既有为生存而争斗发生的弱肉强食的凶残场面,也有为友爱而演绎的类似“英雄救美人”的动情之举。有的同样懂得母子情、兄弟情、夫妻情,知道互助能带来多多益处。动物的互惠互助不尽表现在不同类中,在同类中表现更为明显。例如,瞎眼老鼠咬着明眼老鼠的尾巴行走;母鸡为小鸡啄去虱、螨；猴子、鸭子等相互梳理羽毛；受伤的小鹿被驮回同类的舍内养护等等。有的动物还能帮助人类,似乎也懂得一点人情,如义犬救主、战马尽忠等等,其情其景颇为壮烈、感人。参见http://zhidao.baidu.com/question/149750817.html。访问时间：2012年2月15日。
3在英国,曾经有人目睹一只山雀撞在窗框上受伤倒地,昏迷了过去,这时飞来另外两只山雀,一只不断地在受伤山雀上空扇动自己的翅膀,另一只则不停地用嘴尖推动昏迷的伤雀。几分钟后,受伤的山雀便苏醒过来,这两只山雀依然陪伴着它,然后再一起飞走。参见林力：《互帮互助的动物们》,载《科学24小时》,2008年第6期。
4参见(英)西尼尔：《政治经济学大纲》,蔡受百译,北京：商务印书馆,1977年版,第47页。
1毕竟,人们愿意捐赠的大多是自己富余的那部分财富,只有极少数人,能牺牲满足自身生活所需,来经常性地救济他人,促进社会和谐。
2参见(美)曼瑟·奥尔森：《国家的兴衰：经济增长、滞长和社会僵化》,李增刚译,上海：世纪出集团、上海人民出版社,2007年版,第177页。
3参见(英)史蒂文·卢克斯：《个人主义》,阎克文译,南京：江苏人民出版社,2001年版,第86页。
1参见(英)约翰·穆勒：《政治经济学原理及其在社会哲学上的若干应用》(下卷),胡企林、朱泱译,北京：商务印书馆,1991年版,第259页。
2(英)阿弗里德·马歇尔：《经济学原理》,廉运杰译,北京：华夏出版社,2005年版,第452页。
3参见(英)亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究》(上卷),郭大力、王亚南译,北京：商务印书馆,1972年版,第67页。
4参见(美)曼瑟·奥尔森：《国家的兴衰：经济增长、滞长和社会僵化》,李增刚译,上海：世纪出集团、上海人民出版社,2007年版,第177页。
5参见(英)阿弗里德·马歇尔：《经济学原理》,廉运杰译,北京：华夏出版社,2005年版,2010年第562页。
6正如有学者所言,“理性的自利使自愿交换应得互相都有好处”,参见(美)曼瑟·奥尔森：《权力与繁荣》,苏长和、嵇飞译,上海：世纪出集团、上海人民出版社,2005年版,第49页。
7参见谢哲胜：《财产法专题研究》(2),北京：中国人民大学出版社,2004年版,第97页。
1参见尹田：《法国现代合同法：契约自由与社会公正的冲突与平衡》(第2版),北京,法律出版社,2009年第2版,第26页。
2参见(英)休谟：《人性论》(下),关文运译,北京：商务印书馆,1980年版,第563页。
3参见尹田：《法国现代合同法：契约自由与社会公正的冲突与平衡》(第2版),北京,法律出版社,2009年第2版,第17页。
4同上注,第17页。
5参见(法)霍尔巴赫：《自然政法论》,陈太先、畦茂译,北京：商务印书馆,1994年版,第21页。
6参见(法)卢梭：《社会契约论》,何兆武译,北京：商务印书馆,2003年修订第3版,第47页。
7参见(德)费希特：《自然法权基础》,谢地坤、程志民译,北京：商务印书馆,2004年7月第1版,第156-157页。
1参见尹田：《法国现代合同法：契约自由与社会公正的冲突与平衡》(第2版),北京：法律出版社,2009年6月第2版,第25页。
2参见(英)洛克：《政府论》(下),叶启芳、瞿菊农译,北京：商务印书馆,1964年版,第59—-61页。
3参见(法)雅克·盖斯旦、吉勒·古博：《法国民法总论》,陈鹏、张丽娟等译,北京：法律出版社,2004年版,第13页。
4参见尹田：《法国现代合同法：契约自由与社会公正的冲突与平衡》(第2版),北京：法律出版社,2009年第2版,第27页。
5(德)康德：《法的形而上学原理》,沈叔平译,北京：商务印书馆,1991年版,总导言,第30页。
6参见(德)康德：《法的形而上学原理》,沈叔平译,北京：商务印书馆,1991年9月第1版,总导言,第33页。
7同上注,第88页。
8参见(德)海因·克茨：《欧洲合同法》(上),周忠梅、李居迁等译,北京：法律出版社,2001年版,第6页。
1参见尹田：《法国现代合同法：契约自由与社会公正的冲突与平衡》(第2版),北京：法律出版社,2009年第2版,第26页。
2同上注,第26页。
3同上注,第27页。
4自主决定是调节经济过程的一种高效手段。特别是在一种竞争性经济制度中,自主决定能够将劳动和资本配置到能产生最大效益的地方去。其他的调节手段,如国家的调控措施,往往要复杂得多、缓慢得多、昂贵得多,因此总体上产生的效益也要低得多。参见(德)迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译,北京：法律出版社,2000年版,第143页。
5参见(德)康德：《法的形而上学原理》,沈叔平译,北京：商务印书馆,1991年版,总导言,第16—17页。
6参见尹田：《法国现代合同法：契约自由与社会公正的冲突与平衡》(第2版),北京：法律出版社,2009年第2版,第26页。
7参见(英)休谟：《人性论》(下),关文运译,北京：商务印书馆,1980年版,第534页。
8参见(德)黑格尔：《法哲学原理》,范扬、张企泰译,北京：商务印书馆,1961年版,第85页。
9参见尹田：《法国现代合同法：契约自由与社会公正的冲突与平衡》(第2版),北京：法律出版社,2009年第2版,第25页。
10参见(法)雅克·盖斯旦、吉勒·古博：《法国民法总论》,陈鹏、张丽娟等译,北京：法律出版社,2004年版,第93页。
11参见(德)费希特：《自然法权基础》,谢地坤、程志民译,北京：商务印书馆,2004年版,第145页。
12同上注,第195页。
1参见(德)费希特：《自然法权基础》,谢地坤、程志民译,北京：商务印书馆,2004年版,第145页。
2参见(法)雅克·盖斯旦、吉勒·古博：《法国民法总论》,陈鹏、张丽娟等译,北京：法律出版社,2004年版,第13页。
3参见李永军：《合同法》(第3版),北京：法律出版社,2010年第3版,第139页。
4《法国民法典》第1108条的规定,“契约有效成立应具备四项根本条件：负担债务的当事人的同意；订立契约的能力：构成义务承诺内容的确定标的：债的合法原因。”参见《法国民法典》(下),罗结珍译,北京：法律出版社,2005年版,第791页。
5在有利益的合同中,当事人一方缔结约定的原因就是另一方给予他或允诺给予他的东西,或者是他所负担的风险。在行善合同中,一方当事人愿意对他方践行的慷慨就是他做出允诺的充分原因。然而,在某一允诺无任何原因或无任何相同性质的东西时,以及在为之缔约的原因是一个虚假的原因时,该允诺无效,并且包含该允诺的合同亦告无效。See Henri Capitant, De In Cause Des Obligations,p.170
6See V. Jean Carbonnier, Theorie Des Obligations, Presses Univevsitaixes De France,1963, p.139
7参见尹田：《法国现代合同法：契约自由与社会公正的冲突与平衡》(第2版),北京：法律出版社,2009年第2版,第180页。
8See David v. Snyder, Comparative Law In Action: Promissory Estoppel, The Civil Law, And The Mixed Jurisdiction,15 Ariz. J. Int'l & Comp. L.695(1998)
1参见(德)海因·克茨：《欧洲合同法》(上),周忠梅、李居迁等译,北京：法律出版社,2001年版,第78—79页。
2参见尹田：《法国现代合同法：契约自由与社会公正的冲突与平衡》(第2版),北京：法律出版社,2009年第2版,第182页。
3“当人们问及原因今天在法国法院实际上起着什么作用时,显然,在不同的范围,它包含着完全不同的内容,在许多案件中,原因对于所涉利益冲突的正确解决完全是可有可无,不起任何作用的。”参见(德)海因·克茨：《欧洲合同法》(上),周忠梅、李居迁等译,北京：法律出版社,2001年版,第79页。
4 See V. Henri Roland et Iaurent Boyer, Droit CivilObligations,2, Contrat, n0675,p.293
5参见尹田：《法国现代合同法：契约自由与社会公正的冲突与平衡》(第2版),北京：法律出版社,2009年第2版,第181页。
6参见徐涤宇：《原因理论研究——关于合同(法律行为)效力正当性的一种说明模式》,北京：中国政法大学出版社2005年版,第111页。
7参见徐涤宇：《法国法系原因理论的形成、发展及其意义》,载《环球法律评论》2004年冬季号,第465—466.
1 See James Gordley. The Philosophical Origins of Modem Contract Doctrine, Oxford: Clarendon Press, 1991,p.41.
2一个人有遵守诺言的道德义务,因为他有意地提出一个协议,该协议提供了使他人对允诺的履行产生预期的道德基础。法院不必关注约因原则或其蕴涵的交易基础。See Charles Fried, Contract as Pranise A Theory of Contractual Obligations,91 Yale LJ 404(1981)
3“原因学说使得一个非常简单的观念发生效力,这个观念就是在没有考虑允诺人做允诺的理由和目的之前,不能赋予允诺以法律约束力,未详查这种理由和目的,则不应认为允诺具有约束力。”参见(法)勒内.达维：《英国法与法国法——一种实质性比较》,潘华仿、高鸿钧、贺卫方译,北京：清华大学出版社,2002年版,第128页。
4 See James Gordley,The Philosophical Origins of Modem Contract Doctrine, p.164-165
4实际上,“个人意思”不仅是契约法的效力的来源,而且有学者将“个人意思”摆到了更高的位置上,将个人意思视为是大陆法系的出发点,大陆法系之法律“得以‘个人意思’为基础对权利进行了抽象的界定,将权利义务的源泉归于行为人的意思。......法律的全部目的就是要保证行为人的意愿产生的相应后果,人们必须对其意欲为之的和已经有意为之的行为承担责任。”参见冉昊：《大陆法系与英美法系系财产法律实施的系统比较一个人意思与整体关系》,载易继明主编：《私法》,第6辑第2卷(总第12卷),武汉：华中科技大学出版社,2007版,第69-70页。
6参见《拿破仑法典》,李浩培、吴传颐等译,北京：商务印书馆,1979年版,第148、152页。
7参见徐涤宇：《原因理论研究——关于合同(法律行为)效力正当性的一种说明模式》,北京：中国政法大学出版社2005年版,第193页。
8参见(德)卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(下),王晓晔、邵建东等译,北京：法律出版社,2003年版,第445446页。
See Jemea Gordley,The Philosophical Origins of Modem Contract Doctrine, pp.72—72,p.77.
2有观点认为,人总是生活在同他人的不断交往之中。每个人都需要私法自治制度,只有这样他才能在自己的切身事务方面自由地作出决定,并以自己的责任处理这些事情。一个人只有具备了这种能力,他才能充分发展自己的人格,维护自己的尊严。参见(德)卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(上):王晓哗、邵建东等译,北京：法律出版社,2003年版,第54页。
3人们自愿发生交易的原因是想谋求各自经济利益的最大化,契约法的价值在于保障自愿交易的实现,而契约的效力依据是交易通过追求私利而增进了社会的福利。参见(美)罗伯特·希尔曼：《合同法的丰富性：当代合同法理论的分析与批判》,郑云瑞译,北京：北京大学出版社,2006年版,第208-209页。
4有观点认为,某项合同规定之所以具有法律效力,总是具有双重的原以因：其一是合同双方当事人达成这项约定的共同的、使他们受到自我约束的意志行为,其二是法律制度对这种行为的承认。参见(德)卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(上),王晓哗、邵建东等译,北京：法律出版社,2003年版,第56页。
5参见(德)卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(上),王晓晔、邵建东等译,北京：法律出版社,2003年版,第55页。
6在赠与行为中,赠与人的动机,即他的主观动机(例如,赠与人为了感谢他人,或为了使他人高兴,或为了表示礼貌),只要是一起表示出来的,那么该动机就是“原因”的一部分。参见(德)卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(下),王晓哗、邵建东等译,北京：法律出版社,2003年版,第444页。
7有学者认为,在赠与约定所产生的直接效果之外,不应再产生其他的法律效果。当事人之间的这一约定,代替了普通负担行为之以其他法律效果的形式出现的法律原因。在这里,这一约定本身就是法律原因,就是“原因”。参见(德)卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(下),王晓晔、邵建东等译,北京：法律出版社,2003年版,第444页。
1参见(日)山本敬三：《民法讲义Ⅰ总则》,解亘译,北京：北京大学出版社,2004年版,第139页。
2参见(日)我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》,王书江、张雷译,北京：中国大百科全书出版社,1999年版,第173页。
3参见(德)迪特尔·施瓦布：《民法导论》,郑冲译,北京：法律出版社,2006年版,第15—16页。
4“个人从道义上必须信守其诺言,因为他已有意识地援引了一个惯例,这一惯例提供了另一方当事人对所允诺的履行的期待的依据——道德上的依据。”(德)海因·克茨：《欧洲合同法》(上),周忠梅、李居迁等译,北京：法律出版社,2001年版,第10页。
5参见(德)卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(上),王晓哗、邵建东等译,北京：法律出版社,2003年版,第55页。
6参见(德)海因·克茨：《欧洲合同法》(上),周忠梅、李居迁等译,北京：法律出版社,2001年版,第4页。
7同上注,第9页。
8正如有学者所说,“在法律行为”概念之下,行为效力不再植根于当事人意志,或者说不再仅仅植根于当事人意志,更重要的是他必须符合“现行法律处所追求的价值”。参见朱庆育：《意思表示解释理论—精神科学视域中的私法推理理论》,北京：中国政法大学出版社,2004版。第74页。
9参见徐涤宇：《原因理论研究——关于合同(法律行为)效力正当性的一种说明模式》,北京：中国政法大学出版社,2005年版,第303页。
1参见徐涤宇：《原因理论研究——关于合同(法律行为)效力正当性的一种说明模式》,北京：中国政法大学出版社,2005年版,第161—163页。
2参见谢鸿飞：载张家勇：《为第三人利益的合同的制度构造》,北京：法律出版社,2010年版,代序,第3页。
3 See Grant Gilmore, The Death of Contract., Ohio State University Press,1974:18
3参见傅静坤：《二十世纪契约法》,北京：法律出版社,1997年版,第64页。
5 See Richard Hyland, Gifts. A Study in Comparative Law, Edin. L.R.2011,15(1),146-148
1参见李永军：《合同法》(第3版),北京：法律出版社,2010年10月第3版,第162—163页。
2 See Roy Kreitner,The Gift Beyond the Grave: Revisiting the Question of Consideration,101 Colum. L. Rev.1884-1876(2001)
3 See David G.-Epstein, Melinda Arbuckk & Kelly Flanagan, Contract Law's Two "P.E.'S":Promissory Estoppel And The Parol Evidence Rule,62 Baylor L. Rev.397(2010); David G. Epstein, Ryan D. Starbird & Joshua C. Vincent, Reliance On Oral Promises:Statute Of Frauds And "Promissory Estoppel",42 Tex. Tech 1. Rev.913(2010); David v. Snyder, Comparative Law In Action: Promissory Estoppel, The Civil Law, And The Mixed Jurisdiction,15 Ariz. J. Int'l & Comp. L.695(1998); Eric Mills Holmes, The Four Phases Of Promissory Estoppel,20 Seattle U. L. Rev.45(1996); Rowland Richards Iii, Promissory Estoppel And "Property" In The Due Process Clause:Toward A Consistent Rationale,20 Vt. L. Rev.847(1996); David v. Snyder, Restatement Of Promissory Estoppel,32 Willamette L. Rev.263(1996); John J. Walsh & geoffrey L. Thomas, Promissory Estoppel Rediscovered: The Origins And Implications Of Cohen v. Cowels media,338 Pli/Pat 205(1992); Mary E. Becker, Promissory Estoppel Damages,16 Hofstra L. Rev.131(1987); Randy E. Barnett & Mary E. Becker, Beyond Reliance: Promissory Estoppel, Contract Formalities, and Misrepresentations,15 Hofstra L. Rev.443(1987); Daniel A. Farber & John h. Matheson, Beyond Promissory Estoppel: Contract Law And The "Invisible Handshake",52 U. Chi. L. Rev.903(1985); Jay M. Feinman, Promissory Estoppel And Judicial Method,97 Harv. L. Rev.678(1984)
1 See English v. Fischer,660 S.W.2d 521,524 (Tex.1983)
2参见解琳、张诤编著：《英国合同法案例选评》,北京：对外经济贸易大学出版社,2004年版,第75页。
3参见李响：《美国合同法要义》,北京：中国政法大学出版社,2008年版,第63页。
4禁止反言理论是丹宁勋爵于1946年第一次提出无约因的允诺也产生法律效力。参见(英)丹宁勋爵：《法律的训诫》,丁建等译,北京：群众出版社,1985年版,第177页。
5 See Laurence Koffman & Elizabeth Macdonanlt, The Law of Contract,.4th edition, Tolley,2001, pp. 71
6 See Mary E. Becker, Promissory Estoppel Damages,16 Hofstra L. Rev.131(1987)
7赠与在英美法系,不是依约因获得履行,而是依靠信赖利益或约定不得翻供原则得以履行。参见李永军：《合同法》(第3版),北京：法律出版社,2010年第3版,第183页
8参见(德)海因·克茨：《欧洲合同法》(上),周忠梅、李居迁等译,北京：法律出版社,2001年版,第108页。
1参见(德)海因·克茨：《欧洲合同法》(上),周忠梅、李居迁等译,北京：法律出版社,2001年版,第100页。
See Eric Mills Holmes, The Four Phases Of Promissory Estoppel,20 Seattle U. L. Rev.45(1996)
2参见李永军：《合同法》(第3版),北京：法律出版社,2010年第3版,第171页。
3对于规范理论,凯尔森是这样论述的：“一个行为是否有约束力要依行为人是否已‘被授权’为根据。假定他已被授权的话,那么这个行为就是有约束力的。一个行为之所以有约束力,并不是因为命令人在权力上有实际优势,而是因为他‘被授权’或‘被赋权’,发出有约束力的命令。而他之‘被授权’或‘被赋权’,只是由于一个预定是有约束力的命令授予他这种能力,即发出有约束力命令的权限。”参见(奥)凯尔森：《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,北京：中国大百科全书出版社,1996年版,第33页。
5参见罗尔夫倪尼佩尔：《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》,朱岩译,北京：法律出版社,2003：版,第142、192页。
6参见(英)边沁：《论一般的法律》,毛国权译,上海：上海三联书店,2008月版,第32—33页。
7也就说,法律行为之所以具有约束力,是因为法律规定法律行为具有这种拘束力,它源自于法律规范的授权。参见(英)边沁：《论一般的法律》,毛国权译,上海：上海三联书店,2008月版,第33页注释。
1参见卡泽尔：《罗马私法》(1971年第2版),Verlag C.H.beck,1971 munchen第一卷,第526页。
2本文的这个结论,或许欠考虑。需要说明的是,本文不是没有考虑到合意之外的因素,例如,道德、正义、法律、原因、对价等等。本文也没有否定他们对合同效力的影响。但是,就合同领域而言,本文的角度重点在于考察是谁创设了权利和义务,谁是第一位的,谁是基础性的。显然当事人的合意是基础,在合意的基础上,道德、正义、法律才有适用的空间。
3参见郑永哲、金洪亮：《日本民法精要》,长春：吉林人民出版社,2007年版,第29页。
4(日)山本敬三：《民法讲义J总则》,解亘译,北京：北京大学出版社,2004年版,第90页。
5参见(德)黑格尔：《法哲学原理》,范扬、张企泰译,北京：商务印书馆,1961年版,导言,第1页。
6同上注,第36页。
7参见(日)山本敬三：《民法讲义Ⅰ总则》,解亘译,北京：北京大学出版社,2004年版,第86页。
8(德)康德：《法的形而上学原理》,沈叔平译,北京：商务印书馆,1991年版,导言,第50页。
9参见(德)康德：《法的形而上学原理》,沈叔平译,北京：商务印书馆,1991年版,总导言,第46页。
1谢哲胜：《财产法专题研究》(2),北京：中国人民大学出版社,2004年版,第97页。
1参见(英)梅因：《古代法》,北京：商务印书馆,1959年版,第209—216页。
2同上注,第213页。
3参见(意)彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》,黄风译,北京：中国政法大学出版社,1992年版,第363页。
1参见(英)梅因：《古代法》,北京：商务印书馆,1959年版,第215页。
1《瑞士债法典》第242条规定,“赠与人向受赠人交付物品的,构成己生效的赠与。不动产或者关于不动产的权利的赠与,办理土地登记后生效。登记应当以有效的赠与承诺为条件”参见《瑞士债法典》,吴兆祥石佳友等译,北京：法律出版社,2002年版。后文中涉及该法典时,可不再另行注明。
2参见《苏俄民法典》,中国社会科学院法学研究所民法研究室编,北京：社会科学出版社,1980年版,第80页。后文中涉及该法典时,可不再另行注明。
3《越南社会主义共和国民法典》第466条规定,动产赠与合同自受赠人受领财产时生效。对于法律规定应当办理所有权登记的动产,赠与合同自办理所有权登记手续时生效。该法第467条的规定,不动产赠与合同自办理所有权移转登记之时起个效。对于不需登记的不动产,赠与合同自受贱人受领财产之时起生效。参见《越南社会主义共和国民法典》,吴远富译,厦门：厦门大学出版社,2007年版,第113页。后文中涉及该法典时,可不再另行注明。
4查士丁尼认为,这种赠与应以买卖为范例,转让是必要的,但是即使并无转让行为,赠与也完全有效力,并使赠与人负有作出转让的义务。参见(古罗马)查士丁尼：《法学总论》,张企泰译,北京：商务印书馆,1989年版,第68页。
4参见《意大利民法典》,陈国柱译,北京：中国人民大学出版社,2010年版；《意大利民法典》,费安玲等译,北京：中国政法大学出版社,1997年版；后文中涉及该国法典时,可不再另行注明。
5参见《意大利民法典》,陈国柱译,北京：中国人民大学出版社,2010年版,第149、152页。
6《韩国民法典》第554条规定,“赠与因一方当事人向相对人为无偿授予的意思表示,相对人承诺,而发生效力。”参见《最新韩国民法》,崔吉子译,北京：北京大学出版社,2010年版,第204页；后文中涉及该法典时,可不再另行注明。
7参见《捷克斯洛伐克民法典》,邱民译,北京：法律出版社,1956年版,第68页。
8参见《葡萄牙民法典》,唐晓晴、曹锦俊等译,北京：北京大学出版社,2009年版,第162—163页；后文中涉及该法典时,可不再另行注明。
1参见《魁北克民法典》,孙建江、郭站红等译,北京：中国人民大学出版社,2005年版,第224页；后文中涉及该法典时,可不再另行注明。
2参见《埃塞俄比亚民法典》,薛军译,北京：中国法制出版社,2002年版,第450页；后文中涉及该法典时,可不再另行注明。
3《俄罗斯联邦民法典》第572条第1项的规定,“根据赠与合同,一方当事人向另一方当事人无偿移转或承担义务无偿地移转财产归其所有或移转对自己的或对第三人的财产权,或者免除或者承担免除另一方对自己的或对第三人的财产义务。”参见《俄罗斯联邦民法典》,黄道秀译,北京：北京大学出版社,2007年版,第219页；后文中涉及该法典时,可不再另行注明。
4参见《路易斯安那民法典》,娄爱华译,厦门：厦门大学出版社,2010年版,第159页。后文中涉及该法典时,可不再另行注明。
2参见江平主编：《民法学》,北京：中国政法大学出版社,2007年版,第680页。
3参见马俊驹、余延满：《民法原论》(第4版),北京：法律出版社,2010年第4版,2010年第657页。
4参见王利明主编：《民法》,北京：中国人民大学出版社,2005年版,第602页
1参见李旭东,赵云芬主编：《合同法》,重庆：重庆大学出版社,2003年版,第191页。
2参见佟柔主编：《中国民法》,北京：法律出版社,1990年版,第387页；郑立、王作堂主编：《民法学》,北京：北京大学出版社,1995年版,第367页；孙润溥：《赠与行为的法律特征及赠与合同的效力》,载《山东法学》,1997年第8期,第56页；何秉群：《合同法应明确赠与合同为实践合同》,载《河北法学》,1998年第3期,第48页；宋国锋：《赠与合同中的信赖赔偿责任》,载《中国律师》,1996年第9期,第46页；郑玉波：《论有偿契约与无偿契约区别之实益》,载《民商法问题研究》(二),第5页；佟柔主编：《民法原理》,北京：法律出版社,1983年版,第288页；梁书文、单长宗主编：《中外合同法担保法问题研究》,北京：人民法院出版社,1999年版,第3页；覃有土、王亘：《债权法》,北京：光明日报出版社,1989年版,第242页；高晋康主编：《经济法》(第4版),成都：西南财经大学出版社,2008年第4版,第28页。
3参见王建平主编：《合同法实施中的陷阱与风险防范》,成都：四川人民出版社,1999年版,第183页。
1口头赠与合向的成立,不仅需要当事人在意思表示上达成一致意见,而且需要有赠与财产的实质交付。如果是以书面形式订立赠与合同,这表明当事人的意思表示是经过慎重思考的,不是信口开河的意思表示。一旦达成书面协议,赠与合同即告成立,无需以赠与财产的实际交付为其成立要件。
2参见赵中孚、马俊驹等主编：《合同法实务全书》,北京：西苑出版社,1999年版,第767页；楼晓：《合同法教程》,北京：中国方正出版社,1999年版,第175页：张懋主编：《合同法条文案例释解》,北京：人民出版社,1999年版,第346页。
3参见张新宝、龚赛红编著：《买卖合同·赠与合同》,北京：法律出版社,1999年版,第211页脚注。
4参见张俊浩主编：《民法学原理》(修订版),北京：中国政法大学出版社,1997年修订版,第698页；中华人民共和国新合同法实务全书编委会：《中华人民共和国新合同法实务全书》,北京：中国人民公安大学出版社,1999年版,第948页。
1参见彭万林主编：《民法学》,北京：中国政法大学出版社,2007年第6版,第553页；尹忠显主编：《新合同法审判实务研究》,北京：人民法院出版社,2006年版,第399页；季立刚主编：《合同法教程新编》,上海：上海教育出版社,2001年版,第126页。杨振山主编：《民商法实务研究》(合同卷),太原：山西经济出版社,1994年版,第189页。
2其理由是,不论是公民还是法人,其法律地位都是平等的,公民之间的赠与与非公民之间的赠与在性质上也并无区别,以此作为赠与合同是诺成合同还是实践合同的区分标准,没有合理性。
3有观点认为,《合同法》并没有单独将赠与合同定位于实践合同或者诺成合同,而是根据现实的需要,分两种情况作出了规定,具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同为诺成性合同：其余的赠与合同为实践合同。参见李盾：《我国赠与合同的实践性与诺成性探讨》,载《法学评论》,1999年第5期,第127页；张新宝、龚赛红编著：《买卖合同·赠与合同》,北京：法律出版社,1999年版,第210页；李国光主编：《合同法释解与适用》,北京：新华出版社,1999年版,第904页；徐景和主编：《中华人民共和国合同法通释》,北京：中国检察出版社,199年版,第288页；孔德周：《供用电、水、气、热力合同·赠与合同·借款合同》,北京：中国法制出版社,1999年版,第100页；王洪亮主编：《合同法难点热点疑点理论研究》,北京：中国人民公安大学出版社,2000年版,第318页；王传丽主编：《中国合同法教程》,北京：中国政法大学出版社,2001年版,第289页；刘天铎主编：《赠与合同·保管合同·仓储合同》,北京,中国民主法制出版社,2003年版,第7页；尹中安：《赠与合同三题》,载《广西政法管理干部学院学报》,2004年第1期,第66页。
4参见李盾：《我国赠与合同的实践性与诺成性探讨》,载《法学评论》,1999年第5期,第127页；张桂龙、刘淑强主编：《合同法详解》,北京：人民法院出版社,1999年版,第323页；王柏、张桂龙等：《赠与合间供用电、水、气、热力合同》,北京：人民法院出版社,2001年版,第4页；孔德周：《供用电、水、气、热力合同·赠与合同·借款合同》,北京：中国法制出版社,1999年版,第100页。
5也有学者认为,我国《合同法》采取了折衷的办法,即把一般的赠与合同规定为实践合同,合同自赠与财产交付时起成立,而赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。把具有救灾扶贫等社会公益道德义务性质的以及经过公证的特定的赠与合同规定为诺成合同,自赠与人与受赠人意思表示达成一致时成立,且一旦订立,赠与人不得撤销赠与,受赠人可申请强制交付。参见刘心稳、刘亚天主编：《合同法原理与适用》,北京：中国人民公安人学出版社,1999年版,第252页。尹忠显主编：《新合同法审判实务研究》,北京：人民法院出版社,2006年版,第400页。
1参见赛红,李婉丽主编：《合同法》(第2版),广州：中山大学出版社,2007年第2版,第362—363页。
2参见曹士兵：《合同法律的具体化》,载《人民司法》,1999年第7期；王作堂魏振瀛等编：《民法教程》,北京：北京大学出版社,1983年版,第278页。
1参见郑永宽：《要物合同之存在现状及其价值反思》,载《现代法学》,2009年第1期,第52页。
1参见王洪：《要物合同的存与废：兼论我国《民法典》的立法抉择》,载《上海师范大学学报》(哲学社会科学版),2007年第4期,第44页。
2参见(英)梅因：《古代法》,北京：商务印书馆,1959年版,第191页。
3参见尹忠显主编：《新合同法审判实务研究》,北京：人民法院出版社,2006年版,第399页。
4参见陈小君主编：《合同法学》,北京：高等教育出版社,2003年版,第295页。
5如未特别注明,书面形式还包括公证、批准、登记等形式。
6由于表达的需要,一般口头赠与特指不具有公益性质或者道德性质的赠与。它与具有公益性质或者道德性质的口头赠与合同相对应。另外,一般赠与和特种赠与相对应。这些概念具体是指什么,要根据文中的内容确定,不同的内容,可能所指的含义不相同。
7参见谢哲胜：《财产法专题研究》(2),北京：中国人民大学出版社,2004年版,第100页。
1参见尹中安：《赠与合同三题》,载《广西政法管理干部学院学报》,2004年第1期,第66页。
2参见蒋军洲：《对我国要物合同规定的反思,载(吉首大学学报)(社会科学版),2011年第1期,第123页。
1谢哲胜：《赠与的生效要件》,载《法学从刊》,1998年第2期。
2 See Jane B. Baron, Gifts, Bargains, And Form,64 Ind. L.J.155 (1989)
3立法者绝非全知全能,其无力去替代当事人就个案作出合理判断。因此,以“物的交付”作为合同成立的管制要件,不仅未必能保护当事人,更可能限制当事人的自治空间,在某种程度上“剥夺了当事人依个案情况进行规划的可能性”。参见黄茂荣：《债法总论》(1),北京：中国政法大学出版社,2003年版,第108页。
4参见Prter Benson:《合同法理论》,易继明译,北京：北京大学出版社,2004年版,第54页。
1另参见谢哲胜：《赠与的生效要件》,载《法学从刊》,1998年第2期。
2参见龙卫球：《民法总论》,北京：中国法制出版社,2001年版,第496页。
3参见(英)霍布斯：《利维坦》,黎思复、黎廷弼译,北京：商务印书馆,1985年版,第102—103页。
1参见江平主编：《民法学》,北京：中国政法大学出版社,2007年版,第170页。
2参见张桂龙、刘淑强主编：《合同法详解》,北京：人民法院出版社,1999年版,第323页；何志：《合同法分则判解研究与适用》,北京,人民法院出版社,2002年版,第127页；李旭东,赵云芬主编：《合同法》,重庆：重庆大学出版社,2003年版,第194页；张懋主编：《合同法条文案例释解》北京：人民出版社,1999年版,第346页：佟柔主编：《民法原理》,北京：法律出版社,1983年版,第288页；吕伯涛主编：《适用合同法重大疑难问题研究》,北京：人民法院出版社,2001年版,第53页；郑立、王作堂主编：《民法学》,北京：北京大学出版社,1995年第2版,第367页；(日)山本敬三：《民法讲义Ⅰ总则》,解亘译,北京：北京大学出版社,2004年版,第84页；孔德周：《供用电、水、气、热力合同·赠与合同·借款合同》,北京：中国法制出版社,1999年版,第100页；王柏、张桂龙等：《赠与合同·供用电、水、气、热力合同》,北京,人民法院出版社,2001年版,第5页。
3参见隋彭生：《合同法要义》,北京：中国政法大学出版社,2003年版,第500页。
4参见尹田：《法国现代合同法：契约自由与社会公正的冲突与平衡》(第2版),北京,法律出版社,2009年第2版,第221页。
5参见郑玉波：《论有偿契约与无偿契约区别之实益》,载《民商法问题研究》(二),第4页。
6参见(德)黑格尔：《法哲学原理》,范扬、张企泰译,北京：商务印书馆,1961年版,第86-87页。
1参见董安生：《民事法律行为》,北京：中国人民大学出版社,2002年版,第141页。
2参见王军、戴萍编著：《美国合同法案例选评》(第2版),北京：对外经济贸易大学出版社,2006年版,第63页。
1参见《合同法(草案)》第182条、第183条,载梁慧星主编：《民商法论丛》(第4卷),北京：法律出版社,1996年版。
2 See Eric A. Posner, Altruism, Status, And Trust In The Law Of Gifts And Gratuitous Promises,1997 Wis. L. Rev.567
1参见(德)海因·克茨：《欧洲合同法》(上),周忠梅、李居迁等译,北京：法律出版社,2001年版,第81页。
2同上注,第82页。
3对于合同这种“抽象法律关系之变动,因致其生活资源之增减,如无外界具体表征,易流于忐忑难安。为克服此种主观不安之心理状态,借助外界具体之形式,俾化抽象为具体,以达说服自己之效果。”参见曾世雄：《民法总则之现在与未来》,北京：中国政法大学出版社,2001年版,第172-173页。
4参见(德)迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译,北京：法律出版社,2000年版,第461-462页。
1参见(德)海因·克茨：《欧洲合同法》(上),周忠梅、李居迁等译,北京：法律出版社,2001年版,第113页。
2同上注,第116-]17页。
3参见李永军：《合同法》(第3版),北京：法律出版社,2010年第3版,第206页。
4参见(德)迪特尔·施瓦布：《民法导论》,郑冲译,北京：法律出版社,2006年版,第370页。
5参见佟柔主编：《民法原理》,北京：法律出版社,1983年版,第289页。
1参见(德)海因·克茨：《欧洲合同法》(上),周忠梅、李居迁等译,北京：法律出版社,2001年版,第75页。
2同上注,第110页。
3参见李永军：《合同法》(第3版),北京：法律出版社,2010年第3版,第202页。
1参见(英)P.S.阿狄亚：《合同法导论(第5版)》,赵旭东、何帅领等译,北京：法律出版社,2002年版,第168页。
2在我国,尤其是广大的农村,由于文化教育程度不高,文盲、半文盲的大量存在,限制了交易主体的范围及其订约的能力。书面的赠与形式必然要求当事人须受过相当教育,阅读理解能力须达到一定水平,如此方可,订立书面的赠与合同而不致落人他人预设的“文字陷阱”里去。所以在我国,书面形式的赠与之适用范围还受到相当的限制。
3正如德国民法的立法者在考虑形式强制优劣时,曾论及其具有如下的缺点：对于不熟悉有关业务的人来说,形式强制可能成为一个陷阱。因为这些人大多“以诚实信用的态度”签下了自己的名字,因此完全听凭比其精明得多的对方当事人左右摆布。强制的书面要求将因此制造讼源,并对恶意刁难行为起到推波助澜的作用。尤其是形式强制增加了交易困难。因为当事人在交易时经常置形式于不顾。这样,形式强制旨在达到的法律安全性就适得其反,“善意的和守信的人,面对背信弃义者滥用其信赖的行为的损害,束手无策”。参见(德)迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译,北京：法律出版社,2000年11月第1版,第461页。
1《日本民法典》第550条规定：“不依书面所进行的赠与,各当事人可以撤销。但己履行的部分,不在此限。”参见《日本民法典》,王书江译,北京：中国人民公安大学出版社,1999年版,第98页；本条中的撤销,有译本译着“撤回”, 《最新日本民法》,渠涛编译,北京：法律出版社,2006年版,第121页。
2参见李盾：《我国赠与合同的实践性与诺成性探讨》,载《法学评论》,1999年第5期,第126页。
3参见《最新韩国民法》,崔吉子译,北京：北京大学出版社,2010年版,第204页。
4《拿破仑法典》第931条规定：“一切生前赠与行为应以通常契约的方式,在公证人前作成之;且应在公证人处留存契约的原本,否则赠与契约无效。”参见《拿破仑法典》,李浩培、吴传颐等译,北京：商务印书馆,1979年版,第125页。
5同上注,第130页。
1参见《德国民法典》(第3版),陈卫佐译注,北京：法律出版社,2010年第3版,第181—-182页。
2《意大利民法典》第782条第1款规定：“赠与应当以公证的方式作出,否则无效。如果赠与的标的是动产,则只有赠与人在公证书中指明该动产的价值,或者在另外一份由赠与人、受赠人和公证人共同签署的文书中指明该动产价值的情况下,赠与方才有效。”接受赠与的表示,可以在同一份公证书中表示,也可以在另一份公证书中表示,“可以在同一份公证书中作出接受赠与的表示,或者嗣后在另外一份公证书中作出接受赠与的表示。在这后一种情况下,赠与自受赠人将接受赠与的决定通知赠与人之时起视为完成。”参见《意大利民法典》,费安玲等译,北京：中国政法大学出版社,1997年版,第218页。
3该条的内容是,“即使未以公证的方式进行,但是,只要进行了交付,则价格低廉的动产的赠与有效。”0
4《瑞士债法典》第243条规定“有效的赠与承诺应当采用书面形式。不动产或者有关不动产权利的赠与承诺,应当进行公证。赠与承诺履行后,有关生效赠与的规定即为适用。
1参见(古罗马)查士丁尼：《法学总论》,张企泰译,北京：商务印书馆,1989年版,第68页。
2参见《路易斯安那州民法典》,娄爱华译,厦门：厦门大学出版社,2010年版,第170页。
3参见《俄罗斯联邦民法典》,黄道秀译,北京：北京大学出版社,2007年版,第220页。
4参见《越南社会主义共和国民法典》,吴远富译,厦门：厦门大学出版社,2007年版,第113页。
1参见《葡萄牙民法典》,唐晓晴、曹锦俊等译,北京：北京大学出版社,2009年版,第162—163页。
2参见《埃及民法典》,黄文煌译,厦门：厦门大学出版社,2008年版,第72页。
1另可参见(美)A.L.科宾：《科宾论合同》(一卷版上),王卫国、徐国栋等译,北京：中国大百科全书出版社,1997年版,第434—435页。
2参见王军、戴萍编著：《美国合同法案例选评》(第2版),北京：对外经济贸易大学出版社,2006年版,第60页。
3参见崔广平：《论合同的形式》,载《当代法学》,2002年第2期,第32页。
See William F. Walsh. A Treatise on Equity,491—492(1930)
1(美)A.L.科宾：《科宾论合同》(一卷版上),王卫国、徐国栋等译,北京：中国大百科全书出版社,1997年版,第444页。
2 See E. Allan Farnsworth, Promises And Paternalism,41 Wm.& Mary L. Rev.385 (2000)
3但对于非盖印合同,当事人的意思表达可能更具随意性而缺乏深思熟虑,当事人可能是想与对方达成某项交易,也有可能是想作无偿的赠与,而并不希望得到强制执行,约因的引入,则可对当事人的意思表示起到一种证明作用。“约因之存在,乃双方当事人有意缔结一具有拘束力契约之客观明证。它能于法院在决定哪些约定是当事人所意欲成就者,或哪些约定只是出于赠与、恩惠,而无强制履行之意思时,提供一可资判断之依据。”参见杨祯：《英美契约法》,北京：北京大学出版社,2003年版,第130页。
4(美)A.L.科宾： 《科宾论合同》(一卷版上),王卫国、徐国栋等译,北京：中国大百科全书出版社,1997年版,第445页。
5 See Lon L. Fuller, Consideration and Form,41 Colum. L. Rev.779,800—801(1941)
1另可参见(美)A.L.科宾：《科宾论合同》(一卷版上),王卫国、徐国栋等译,北京：中国大百科全书出版社,1997年版,第450页。
2 See Morris R. Cohen, The Basis of Contract,46 Harv.L. Rev.553.582(1933)
3 See Rick Smith, Note, Here's Why Hollywood Should Kiss the Handshake Deal Goodbye,23 Loy. L.A, Ent. L. Rev.503(2003)
4 See Lon Fuller, Consideration and Form,41 Colum. L.Rev.799(1941)
1在受兮帕蓄中,这是获得某种财产的基本条件,受让人需要得到被转让的物品,并要以特定的方式发表意见,所有这些都须在转让人、独立的主持公平的公证人和五位见证人在场的情况下作出。参见(德)海因·克茨：《欧洲合同法》(上),周忠梅、李居迁等译,北京：法律出版社,2001年版,第113页。
2参见易军、宁红丽：《合同法分则制度研究》,北京：人民法院出版社,第2003年版,第158页。
3参见王家福、谢怀栻等：《合同法》,北京：中国社会科学出版社,1986年版,第223页。
4参见陈小君主编：《合同法学》,北京：高等教育出版社,2003年版,第296页。
5参见李旭东,赵云芬主编：《合同法》,重庆：重庆大学出版社,2003年版,第192页。
6参见傅强,魏增产等编著：《合同法教程》,北京：人民法院出版社,2002年版,第201页。
7参见孙晓、赵志毅：《论赠与合同的性质及其适用》,载《法律适用》,2002年第6期,第74页。
8参见佟柔主编：《民法原理》,北京：法律出版社,1983年版,第289页。
1See Jane B. Baron, Gifts, Bargains, And Form,64Ind. L.J.155 (1989)
2参见纪红心：《论要式合同中的“要式”》,载《法学论坛》,2000年10月第5期,第73页。
1(美)A.L.科宾：《科宾论合同》(一卷版下),王卫国、徐国栋等译,北京：中国大百科全书出版社,1997年版,第351页。
2参见马新彦：《受赠人权利三论：兼评<合同法>第十一章》,载《当代法学》,2000年第2期,第5页。
1参见陈小君主编：《合同法学》,北京：高等教育出版社,2003年版,第296页。其理由是,由于不动产物权变动对当事人利益的影响较大,为使当事人郑重其事,并便于登记,我国法上的不动产赠与合同采书面形式,即其在性质上属于要式合同。参见陈小君、易军：《论我国合同法上赠与合同的性质》,载《法商研究》,2001年第1期,第84页。
2参见李永军：《合同法》(第3版),北京：法律出版社,2010年第3版,第204页。
See Jane B. Baron, Gifts, Bargains, And Form,64 lnd. L.J.155 (1989)
1参见李永军：《合同法》(第3版),北京：法律出版社,2010年第3版,第206页。
2参见崔建远主编：《合同法》(第5版),北京：法律出版社,2010年第5版,第94页。
3有学者认为,书面合同形式须要当事人有一个严肃、认真的,并且复杂的订约过程,这一过程是对当事人自愿订约的认证与考验,用法律的强制力约束一个完全基于自愿、经过深思熟虑而订立的合同的义务的履行,远较约束一个心血来潮、信口开河而许诺的义务的履行更接近公平。参见马新彦：《受赠人权利三论：兼评(合同法)第十一章》,载《当代法学》,2000年第2期,第5页。
4参见(英)P.S.阿狄亚：《合同法导论(第5版)》,赵旭东、何帅领等译,北京：法律出版社,2002年版,第171页。
5参见张民安、李婉丽主编：《债法总论》(第2版),广州：中山大学出版社,2002年版,第54页。
1对有偿合同,在英国法中的一个普遍规则是,合同的成立没有形式的要求。参见(英)P.S.阿狄亚：《合同法导论(第5版)》,赵旭东、何帅领等译,北京：法律出版社,2002年版,第168页。
2参见(英)P.S.阿狄亚：《合同法导论(第5版)》,赵旭东、何帅领等译,北京：法律出版社,2002年版,第171页。
3参见谢哲胜：《财产法专题研究》(2),北京：中国人民大学出版社,2004年版,第99页。
4参见李永军：《合同法》(第3版),北京：法律出版社,2010年第3版,第204页。
5参见王全弟主编：《债法概论》,上海：《复旦大学出版社》,2001年9月第1版,第179页；郑天锋主编：《新编合同法》,兰州：兰州大学出版社,2007年版,第191页。
6要式行为通常指构成法律行为的意思表示须采取特定形式或履行特定程序方可成立的法律行为。参见董安生：《民事法律行为》,北京：中国人民大学出版社,2002年版,第142页。
1参见胡长清：《中国民法总论》,北京：中国政法大学出版社,1997年版,第190页。
2参见邓曾甲：《日本民法概论》,北京：法律出版社,1995年版,第313页。
3《合同法》第32条规定,“当事人采用合同书面形式订立的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。
4《合同法》第44条规定,“依法成立的合同,自成立时生效,法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定”。
5《中外合资经营企业法》第3条规定：合营各方签订的合营协议、合同、章程,应报国家对外经济贸易主管部门(以下称审查批准机关)审查批准。审查批准机关应在三个月内决定批准或不批准。合营企业经批准后,向国家工商行政管理主管部门登记,领取营业执照,开始营业。
6《中外合作经营企业法》第5条规定：申请设立合作企业,应当将中外合作者签订的协议、合同、章程等文件报国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的部门和地方政府(以下简称审查批准机关)审查批准。审查批准机关应当自接到申请之日起四十五天内决定批准或者不批准。
7《专利法》第10条第3款规定：转让专利申请权或者专利权的,当事人应当订立书面合同,并向国务院专利行政部门登记,由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。
8《担保法》第78条曾规定,“以依法可以转让的股票出质的,出质人与质权人应当订立书面合同,并向证券登记机构办理出质登记,质押合同自登记之日起生效。”
9参见柳经纬主编：《债权法》,厦门：厦门大学出版社,2000年版,第116页。
10参见吕伯涛主编：《适用合同法重大疑难问题研究》,北京：人民法院出版社,2001年版,第18页。
11参见刘俊臣：《合同成立基本问题研究》,北京：中国工商出版社,2003年版,第138页。
12参见王家福主编：《中国民法学·民法债权》,北京：法律出版社,1991年版,第310页。
13参见(德)迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译,北京：法律出版社,2000年版,第468页；杜景林：《德国民法总论新论》,北京：法律出版社,2011年版,第76页；张民安、李婉丽主编：《债法总论》(第2版),广州：中山大学出版社,2002年版,第56页。
14参见(德)迪特尔·施瓦布：《民法导论》,郑冲译,北京：法律出版社,2006年版,第369页。
1参见《德国民法典》第125条；《瑞士债法典》第11条第2款：《希腊民法典》第159条第1款；《意大利民法典》第325条;《波兰民法典》第73条第1款；《匈牙利民法典》第217条第1款：《荷兰民法典》第3、39条；《葡萄牙民法典)第220条。(德)海因·克茨：《欧洲合同法》(上),周忠梅、李居迁等译,北京：法律出版社,2001年版,第123页。
2参见(德)海因·克茨：《欧洲合同法》(上),周忠梅、李居迁等译,北京：法律出版社,2001年版,第86页
3该条规定；“夫妻应当互相忠实,互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼,互相帮助,维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”最高人民法院在《婚姻法解释(一)》第3条明确规定；“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的,人民法院不予受理：已经受理的,裁定驳回起诉。”
4参见王家福主编：《中国民法学·民法债权》,北京：法律出版社,1991年版,第310页；王利明,崔建远：《合同法新论·总则》(修订版),北京：中国政法人学出版社,2000年版,第226页。
5法国学界有不成立说和无效说两种观点,但法院持不成立说。参见尹田：《法国现代合同法》,北京：法律出版社,1995年版,第186页。
6参见《法国民法典》第931条规定的赠与合同,第2127条规定的抵押权合同等。
1参见陈静娴：《合同法比较研究》,北京：中国人民公安大学出版社,2006年版,第15页。
2同上注,第14页。
3《合同法》第197条规定：借款合同是借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付利息的合同；第215条规定：租赁期限六个月以上的,应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的,视为不定期租赁；第238条第2款规定：融资租赁合同应当采用书面形式；第270条规定：建设工程合同应当采用书面形式；第276条规定：建设工程实行监理的,发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任,应当依照本法委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定；第330条第3款规定：技术开发合同应当采用书面形式；第343条第2款规定：技术转让合同应当采用书面形式。
4《物权法》第138条规定：采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的,当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同；第144条规定：建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的,当事人应当采取书面形式订立相应的合同。使用期限由当事人约定,但不得超过建设用地使用权的剩余期限；第157条规定：设立地役权,当事人应当采取书面形式订立地役权合同；第185条规定：设立抵押权,当事人应当采取书面形式订立抵押合同；第210条规定：设立质权,当事人应当采取书面形式订立质权合同；第224条规定：以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的,当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立：没有权利凭证的,质权自有关部门办理出质登记时设立；第226条规定：以基金份额、股权出质的,当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的,质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的,质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立；第227条规定：以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的,当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立；第228条规定：以应收账款出质的,当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立；
5《劳动合同法》第十条规定：建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。
6《担保法》第13条规定：保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同；第64条规定：出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。第90条规定：定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。
7《商业银行法》第37条规定：商业银行贷款,应当与借款人订立书面合同。合同应当约定贷款种类、借款用途、金额、利率、还款期限、还款方式、违约责任和双方认为需要约定的其他事项。
8参见梁展欣：《合同法定形式论》,载王利明,奚晓明《合同法评论》(第2辑),北京：人民法院出版社,2004年版,第108页。
1参见李永军：《合同法》(第3版),北京：法律出版社,2010年第3版,第28页；纪红心：《论要式合同中的“要式”》,载《法学论坛》,200年第5期,第77页。
2所谓倡导性规范,就是国家从维护当事人利益的角度考虑,制订出合理的行为模式以供当事人选择的规范,这种规范是没有强制力的。参见张红：《合同形式的法律评价》,载《贵州大学学报》(社会科学版),2004年11月第6期,第48页。
3See Reinhard Zimmermann, The Law of Obligations-Roman Foundations Of The Civilian Tradition, Oxford University Press,1996, pp.82—83.
3参见(德)迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译,北京：法律出版社,2000年版,第468页。
4参见(德)海因·克茨：《欧洲合同法》(上),周忠梅、李居迁等译,北京：法律出版社,2001年版,第84-85页。
1参见(德)海因·克茨：《欧洲合同法》(上),周忠梅、李居迁等译,北京：法律出版社,2001年版,第135页。
2例如,移转占有已经过多年,受赠人长期信赖该赠与合同有效,或者受赠人已耗费大笔资金修缮、改良该不动产,或者赠与人故意或过失不告知赠与方式的欠缺,等到将来赠与财产价格暴涨时,伺机主张赠与方式欠缺,请求返还该不动产,再转售牟利。
3参见马俊驹、余延满：《民法原论》(第4版),北京：法律出版社,2010年第4版,第537页：江平主编：《民法学》,北京：中国政法大学出版社,2007年版,第651页,余延满：《合同法原论》武汉：武汉大学出版社,1999年版,第161页；王利明主编：《民法》,北京：中国人民大学出版社,2005年版,第153页。
4有观点认为,合同形式是当事人双方达成合意的外化,属于意思表示的范畴而不是属于国家意志的范畴,不是法律对当事人合意的效力评价,所以,它只能是合同成立制度上的一个问题。具体而言,合
2参见(荷)格老秀斯：《战争与和平法》,何勤华等译,上海：上海人民出版社,2005年版,第184页。
3参见(德)康德：《法的形而上学原理》,沈叔平译,北京：商务印书馆,1991年版,总导言,第30页。
1参见孔德周：《供用电、水、气、热力合同·赠与合同·借款合同》,北京：中国法制出版社,1999年版,第122页。
2参见张新宝、龚赛红编著：《买卖合同·赠与合同》,北京：法律出版社,1999年版,第206页。
3参见费安玲主编：《委托、赠与、行纪、居间合同实务》,北京：知识产权出版社,2005年版,第188页。
1参见孔德周：《供用电、水、气、热力合同·赠与合同·借款合同》,北京：中国法制出版社,1999年版,第120页。
2参见《法学研究》编辑部编著：《新中国民法学研究综述》,北京：中国社会科学出版社,1990年版,第543—544页。
3同上注,第543—544页。
4参见陈小君主编：《合同法学》,北京：高等教育出版社,2003年版,第294页。
1参见孔德周：《供用电、水、气、热力合同·赠与合同·借款合同》,北京：中国法制出版社,1999年版,第124页。
2这个观点的理由是,把无民事行为能力人排除在受赠人之外,有利于儿童的心理健康成长,对制止社会贿赂之风也有一定作用。尽管接受赠予属于纯获利益的行为,但对于儿童的心灵来讲会有不劳而获的不良影响,不利于社会主义道德的建设。从民法角度说,无民事行为能力人不同于限制民事行为能力人,他们没有从事民事法律行为的意思表示能力,当然不能从事合同这种双方民事法律行为。参见唐明：《试论赠与合同的立法及司法实践》,载《中国法学》,1999年第5期,第67页
1参见(德)海因·克茨：《欧洲合同法》(上),周忠梅、李居迁等译,北京：法律出版社,2001年版,第98—99页。
1参见佟柔主编：《民法原理》,北京：法律出版社,1983年版,第289页。
2参见(法)孟德斯鸠：《论法的精神》(上),张雁深译,北京：商务印书馆,1959年版,第80页。
3参见费安玲主编：《委托、赠与、行纪、居间合同实务》,北京：知识产权出版社,2005年版,第204页。
4《民法通则》第18条第1款规定“监护人应当履行监护职责,保护被监护人的人身、财产从其他合法权益,除为被监护人的利益外,不得处理被监护人的财产。
5《民法通则》第14条规定,“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。’
1参见(德)卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(下),王晓哗、邵建东等译,北京：法律出版社,2003年版,第447页。
1参见(德)迪特尔·施瓦布：《民法导论》,郑冲译,北京：法律出版社,2006年版,第91页。
2同上注,第91页。
3参见《葡萄牙民法典》,唐晓晴、曹锦俊等译,北京：北京大学出版社,2009年版,第163页。
4参见(德)迪特尔·施瓦布：《民法导论》,郑冲译,北京：法律出版社,2006年版,第91页。
1参见《美主人赠小狗千万美元遗产》,http://news.qq.com/a/20080617/002102.htm,访问时间：2011年11月28日16时。
3参见孔德周：《供用电、水、气、热力合同·赠与合同·借款合同》,北京：中国法制出版社,1999年版,第137页。
4参见王柏、张桂龙等：《赠与合同·供用电、水、气、热力合同》,北京,人民法院出版社,2001年版,第88页。
5参见孔德周：《供用电、水、气、热力合同·赠与合同·借款合同》,北京：中国法制出版社,1999年版,第125页。
1参见(德)海因·克茨：《欧洲合同法》(上),周忠梅、李居迁等译,北京：法律出版社,2001年版,第98页。
1另参见,刘言浩：《意思自治、不法给付与所有权：析一起赠与合同纠纷案》,载《人民司法》,2002年第4期,第69页。
2赠与合同的客体或者说标的,是财产,而不是物。大陆法中的物,一般仅指有体物,其范围比财产小。需要说明的是,本文为了表述方便,有时也使用“标的物”一词,该词中的“物”,并不特指标的中涉及的有体物,实质是指标的中涉及的财产。
3大陆法系一般没有财产的概念,民法调整的客体主要是物。财产一般是英美法系中的概念。
4参见(美)约翰·G·斯普兰克林：《美国财产法精解》,钟书峰译,北京：北京大学出版社,2009年版,第1页。
5英国法中,财产与物的区别。在英国1968年的《盗窃法案》中,对财产的定义是“财产包括钱和其他财物,动产与不动产,权利动产,以及其他无形资产”,也可参见(英)F·H·劳木森、伯纳德·冉得：《英美财产法导论》,曹培译,北京：法律出版社,2009年版,第10页；在英国法上,物包括以下内容：(1)人身以外之有体物；(2)权利或者权利之集合；(3)作为、不作为,及禁戒事项。参见《外国法制史》编写组编：《外国法制史资料选编》(上册),北京：北京大学出版社,1982年版,第402页。
1参见(法)弗朗索瓦·泰雷、菲利普·森勒尔：《法国财产法》(上),罗结珍译,北京：中国法制出版社,2008年版,第52页。
2参见(美)约翰·G·斯普兰克林：《美国财产法精解》,钟书峰译,北京：北京大学出版社,2009年版,第1页。
3参见(古希腊)亚里士多德：《亚里士多德全集》(8),北京：中国人民大学出版社,1992年版,第70页。
4经济学者认为,财产是一组权利,这些权利描述一个人对其所占有资源可以占有、使用、改变、馈赠、转让或阻止他人侵犯。参见(美)罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》,张军等译,上海：上海三联书店,上海人民出版社,1994版,第125页；“古典制度经济学家麦克劳德指出：财产这个名词的真正和原来的意义不是指物质的东西,而是指使用和处理一件东西的绝对权利。财产的真正含义完全是指一种权利、利益或所有权。”参见(美)康芒斯；《制度经济学》(下),于树生译,北京：商务印书馆,1962年版,第19页。
5参见(德)卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(上),王晓晔、邵建东等译,北京：法律出版社,2003年版,第409-414页。
6参见(美)约翰·G·斯普兰克林：《美国财产法精解》,钟书峰译,北京：北京大学出版社,2009年版,第1、5页。
7参见(法)弗朗索瓦·泰雷、菲利普·森勒尔：《法国财产法》(上),罗结珍译,北京：中国法制出版社,2008年版,第52页。
8参见江平主编：《中华人民共和国合同法精解》,北京：中国政法大学出版社,1999年版,第150页。
9参见(英)边沁：《道德与立法原理导论》,时殷弘译,北京：商务印书馆,2000年版,第272页。
10参见龙卫球：《民法总论》,北京：中国法制出版社,2004年版,第139页。
11参见(德)迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译,北京：法律出版社,2000年版,第889页。
12(美)A.L.科宾：《科宾论合同》(一卷版上),王卫国、徐国栋等译,北京：中国大百科全书出版社,1997年版,第534页。
1参见孙宪忠：《中国物权法总论》,北京：法律出版社,2003年版,第15页。
2 See BLACK'S LAW DICTIONARY, WEST PUBLISHING CO,1979,P.1095
3参见(英)F·H·劳木森、伯纳德·冉得：《英美财产法导论》,曹培译,北京：法律出版社,2009年版,第10页。
4参见(德)迪特尔·施瓦布：《民法导论》,郑冲译,北京：法律出版社,2006年版,第220—221页。
5“包括动产与不动产,财富的任何股份,所有财物上的法律权利,全部债权,权利动产,以及任何法律上的权利与利益,不论是否现在占有。”参见(英)F·H-劳木森、伯纳德·冉得：《英美财产法导论》,曹培译,北京：法律出版社,2009年版,第10页。另外,英美财产法中的财产有以下意义：(1)在最一般的意义上,财产可以包括一个人在法律上所拥有的一切权利。(2)财产,并不包括一个人的所有权利,而仅仅包括其人身权利以外的权利。(3)狭义上的财产,仅仅指人身权以外的财产权利中对物性的财产权利的客体。财产权利中的对人性的权利关系属于债法调整的对象。(4)更狭窄意义上的财产仅仅指有体财产——或者是对有实体的物品的所有权、或者是该物品本身。参见参见赵廉慧：《财产权的概念：从契约的视角分析》,北京：知识产权出版社,2005年版,第65页。
6参见赵廉慧：《财产权的概念：从契约的视角分析》,北京：知识产权出版社,2005年版,第60页。
7参见(美)理查德·派普斯：《财产论》,蒋琳琦译,北京：经济科学出版社,2003年版,第277页。
1参见(美)肯尼斯·万德威尔德：《十九世纪的新财产：现代财产概念的发展》,载《经济社会比较》,1995年第1期,第40页。
2参见梁慧星：《民法总论》(第3版),北京：法律出版社,2007年版,第156页。
3参见李宜深：《民法总则》,北京：中国方正出版社,2004年版,第139—-140页。
4参见(美)约翰·G·斯普兰克林：《美国财产法精解》,钟书峰译,北京：北京大学出版社,2009年版,第8—9页。
5参见(英)F·H·劳木森、伯纳德·冉得：《英美财产法导论》,曹培译,北京：法律出版社,2009年版,第22—23页。
1参见《外国法制史》编写组编：《外国法制史资料选编》(上册),北京：北京大学出版社,1982年版,第403页。
2参见薛文成：《关于赠与合同的几个问题》,载《清华大学学报》(哲学社会科学版),1999年第4期,第30页
3参见佟柔主编：《民法原理》,北京：法律出版社,1983年版,第289页。
4参见邱聪智：《新订债法各论》(上),北京：中国人民大学出版社,2006年版,第191—192页。
5参见吴晓明：《合同法新论》,沈阳：东北大学出版社,2005年版,第247页；孔德周：《供用电、水、气、热力合同·赠与合同·借款合同》,北京：中国法制出版社,1999年版,第127页；张新宝、龚赛红编著：《买卖合同·赠与合同》,北京：法律出版社,1999年版,第206页；张桂龙、刘淑强主编：《合同法详解》,北京：人民法院出版社,1999年版,第321页：陈小君主编：《合同法学》,北京：高等教育出版社,2003年版,第294页；费安玲主编：《委托、赠与、行纪、居间合同案例评析》北京：知识产权出版社,2002年版,第102页；王柏、张桂龙等：《赠与合同·供用电、水、气、热力合同》,北京,人民法院出版社,2001年版,第26页。
1参见邱聪智：《新订债法各论》(上),北京：中国人民大学出版社,2006年版,第191页；(德)海因·克茨：《欧洲合同法》(上),周忠梅、李居迁等译,北京：法律出版社,2001年版,第92页；马俊驹、余延满：《民法原论》(第4版),北京：法律出版社,2010年第4版,第657页。
2参见史尚宽：《债法各论》,北京：中国政法大学出版社,2000年版,第120页。
3参见(德)海因·克茨：《欧洲合同法》(上),周忠梅、李居迁等译,北京：法律出版社,2001年版,第82页。
4参见张新宝、龚赛红编著：《买卖合同·赠与合同》,北京：法律出版社,1999年版,第206页。
5 See Eric A. Posner, Altruism,Status,and Trust In The Law Of Gifts And Gratuitous Promises,1997 Wis. L. Rev.567
6(美)A.L.科宾：《科宾论合同》(一卷版下),王卫国、徐国栋等译,北京：中国大百科全书出版社,1997年版,第521页。
1参见崔建远主编：《合同法》(第5版),北京：法律出版社,2010年第5版,第412页：尹忠显主编：《新合同法审判实务研究》,北京：人民法院出版社,2006年版,第401页。
2参见(德)海因·克茨：《欧洲合同法》(上),周忠梅、李居迁等译,北京：法律出版社,2001年版,第94页。
3参见隋彭生：《合同法要义》,北京：中国政法大学出版社,2003年版,第499页。
4参见尹田：《法国现代合同法：契约自由与社会公正的冲突与平衡》(第2版),北京,法律出版社,2009年第2版,第6页。
1参见史尚宽：《债法各论》,北京：中国政法大学出版社,2000年版,第120页。
2参见梅仲协：《民法要义》,北京：中国政法大学出版社,1998年版,第362页。
3参见江平主编：《中华人民共和国合同法精解》,北京：中国政法大学出版社,1999年版,第150页。
4参见费安玲主编：《委托、赠与、行纪、居间合同案例评析》,北京：知识产权出版社,2002年版,第102页。
5参见史尚宽：《债法各论》,北京：中国政法大学出版社,2000年版,第121页。
6参见费安玲主编：《委托、赠与、行纪、居间合同案例评析》,北京：知识产权出版社,2002年版,第102页；王柏、张桂龙等：《赠与合同·供用电、水、气、热力合同》,北京,人民法院出版社,2001年版,第26页。另外,也有观点认为,国有法人的财产或者财产权利赠与,必须按照有关法律的规定经过国有资产政府主管部门的登记备案,审查批准,办理有关法律手续才能依法生效。参见郑天锋主编：《新编合同法》,兰州：兰州大学出版社,2007年版,第190页。
1参见《德国债法现代化法》,邵建东、孟翰等译,北京：中国政法大学出版社,2002年版,第48页。
2参见邱聪智：《新订债法各论》(上),北京：中国人民大学出版社,2006年版,第191页。
3参见王柏、张桂龙等：《赠与合同·供用电、水、气、热力合同》,北京,人民法院出版社,2001年版,第26页。
4参见史尚宽：《债法各论》,北京：中国政法大学出版社,2000年版,第120页。
5参见郑天锋主编：《新编合同法》,兰州：兰州大学出版社,2007年版,第191页。
6参见吴晓明：《合同法新论》,沈阳：东北大学出版社,2005年版,第247页。
7参见陈小君主编：《合同法学》,北京：高等教育出版社,2003年版,第294页。
1参见崔建远主编：《合同法》(第5版),北京：法律出版社,2010年第5版,第412页。
2参见(荷)格老秀斯：《战争与和平法》,何勤华等译,上海：上海人民出版社,2005年版,第187页。
1参见马俊驹、余延满：《民法原论》(第4版),北京：法律出版社,2010年第4版,第67页。
2参见刘云生、宋宗宇主编：《民法学》,重庆：重庆大学出版社,2003年版,第37页。
3例如,2006年3月16日,卫生部发布了关于《人体器官移植技术临床应用管理暂行规定》第27条规定,人体器官不得买卖,医疗机构用于移植的人体器官必须经捐赠者书面同意,捐赠者有权在人体器官移植前拒绝捐赠器官。
4参见高向华：《浅议器官移植中器官受赠人信赖利益的保护》,载《中国医院管理杂志》,2006年11月第11期,第745页。
5参见李晓霓：《谈器官捐赠的法律问题》,载《中国卫生法制》,2002年第6期,第25页。
1参见《捐骨髓者“脱逃”患者生死未卜》,http://society.yunnan.cn/html/2011-07/27/content_1741363.htm,访问时间：2011年12月18日；《签了捐献同意书变卦也无法强制》,http://news.ynxxb.com/content/2011-7/28/N95625514843.aspx.访问时间：2011年12月18日。
2参见(德)费希特：《自然法权基础》,谢地坤、程志民译,北京：商务印书馆,2004年版,第257页。
3参见(德)海因·克茨：《欧洲合同法》(上),周忠梅、李居迁等译,北京：法律出版社,2001年版,第392页。
1参见梅仲协：《民法要义》,北京：中国政法大学出版社,1998年版,第363页。
1参见《德国债法现代化法》,邵建东、孟翰等译,北京：中国政法大学出版社,2002年版,第48页
1参见《埃及民法典》,黄文煌译,厦门：厦门大学出版社,2008年版,第73页。
2参见《俄罗斯联邦民法典》,黄道秀译,北京：北京大学出版社,2007年版,第221页。
3参见《魁北克民法典》,孙建江、郭站红等译,北京：中国人民大学出版社,2005年版,第225页。
4参见《路易斯安那州民法典》,娄爱华译,厦门：厦门大学出版社,2010年版,第159页。
5参见梅仲协：《民法要义》,北京：中国政法大学出版社,1998年版,第364页注释。
6参见《最新韩国民法》,崔吉子译,北京：北京大学出版社,2010年版,第204页。
7参见《葡萄牙民法典》,唐晓晴、曹锦俊等译,北京：北京大学出版社,2009年版。
8参见《越南社会主义共和国民法典》,吴远富译,厦门：厦门大学出版社,2007年版,第112—-113页。
1参见邱聪智：《新订债法各论》(上),北京：中国人民大学出版社,2006年版,第195页。
1参见黄立主编：《民法债编各论》(上),北京：中国政法大学出版社,2003年版,第182页。
2参见林秀雄：《死因赠与之撤回》,载《月旦法学杂志》,第16期。
3参见苏永钦：《私法自治中的国家强制》,载《中外法学》,2001年第1期。
1参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》(1),北京：中国政法大学出版社,2003年版,第502页.
2参见江平主编：《中华人民共和国合同法精解》,北京：中国政法大学出版社,1999年版,第150页。
1在理论上,有学者认为,死因赠与在赠与人死亡前,可撤销赠与。See Casenote, Real Property— Gifts Causa Mortis Of Land,35 Yale L. J.511 (1926)
2参见谢哲胜：《财产法专题研究》(2),北京：中国人民大学出版社,2004年版,第108页。
3参见胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》, 北京：法律出版社,1999年版,第280页。
4我国有学者认为,如认为赠与为实践性合同,则在赠与人将赠与财产的权利移转之前,赠与合同并未成立,根本谈不上撤销赠与的问题。参见薛文成：《关于赠与合同的几个问题》,载《清华大学学报(哲社版)》,1999年第4期。
1参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》(八),中国政法大学出版社1998年版,第185页；谢哲胜：《赠与的生效要件》,载《法学丛刊》,1998年第2期。
2参见陈小君、易军：《论我国合同法上赠与合同的性质》,载《法商研究》,2001年第1期。
3参见(日)星野英一：《日本民法概论Ⅳ契约》,姚荣涛译,台北：：五南图书出版公司,1998年版。
4参见谢哲胜：《赠与的生效要件》,载《法学从刊》,1998年第2期。
5参见(德)卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(下),王晓晔、邵建东等译,北京：法律出版社,2003年版,第448页。
1参见邱聪智：《债法各论》(上册),台湾地区1994年版,第230页。
1参见宁红丽： 《赠与人“撤销权”的厘定与赠与制度的基本构造》,载《暨南学报》(哲学社会科学版),2006年第4期,第99页;黄建中：《合同法分则重点疑点难点问题判解研究》,北京：人民法院出版社,2006年版,第162页；何俊辉：《论赠与合同的撤销与履行拒绝》,载《湖南省政法管理干部学院学报》,2002年8月第4期,第46页。梅仲协：《民法要义》,北京：中国政法大学出版社,1998年版,第364页。
2撤销是指权利人依照法律之规定,使意思表示有“瑕疵”的法律行为的效力归于消灭;而撤回则是指因特种事实之发生,准予权利人收回其所作之无“瑕疵”的法律行为。
3参见梅仲协：《民法要义》,北京：中国政法大学出版社。1998年版,第364页;(日)四宫和夫：《日本民法总则》,唐晖、钱孟珊译,台湾地区五南图书出版社,1995年版,第]52页；邱聪智：《债法各论》(上),台湾地区1994年版,第224页。
4参见邓曾甲：《日本民法概论》,北京：法律出版社,1995年版,第324页。
5参见<德国民法典>,杜景林译,中国政法大学出版社,1999年版,第112页。其他也有译为撤销权的。
6参见林秀雄：《死因赠与之撤回》,载《月旦法学杂志》,第16期。
1参见宁红丽：《赠与人的“撤销权”的厘定与赠与制度的基本构造》,载《暨南学报》,2006年第4期,第100页。
2参见唐明：《试论赠与合同的立法及司法实践》,载《中国法学》1999年第5期,第20页。
3参见《俄罗斯联邦民法典》,黄道秀译,北京：北京大学出版社,2007年版,第219页。
4参见黄锡生,曾文革主编：《合同法理论与实务》,重庆：重庆大学出版社,2000年版,第219页。
5参见张新宝、龚赛红编著：《买卖合同·赠与合同》,北京：法律出版社,1999年版,第226页。
6参见谢哲胜：《赠与的生效要件》,载《法学从刊》,1998年第2期。
1参见屈茂辉：《中国合同法学》,长沙：湖南大学出版社,2003年版,第203页。
2参见刘兰英：《论赠与合同的任意撤销权》,武汉大学研究生论文,第20-21页。
3参见(德)卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(下),王晓晔、邵建东等译,北京：法律出版社,2003年版,第525页。
1参见史尚宽：《债法各论》,北京：中国政法大学出版社,2000年版,第124页。
2参见(德)康德：《法的形而上学原理》,沈叔平译,北京：商务印书馆,1991年版,第91页。
3参见邱聪智：《新订债法各论》(上),北京：中国人民大学出版社,2006年版,第197页。
1参见邱聪智：《新订债法各论》(上),北京：中国人民大学出版社,2006年版,第197页。
2参见钟刚、葛蔓：《对赠与合同任意撤销权的质疑》,载《前沿》,2006年第8期,第137页。
1《日本民法典》第550条规定：“不依书面所进行的赠与,各当事人可以撤销。但已履行的部分,不在此限。”
2《合同法》第186条第1款规定,“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。
1参见史尚宽：《债法各论》,北京：中国政法大学出版社,2000年版,第122页。
2另参见黄茂荣：《民法债编部分修正条文要论(债各部分)大纲》(上),载《法令月刊》第50卷第七期,第462页。我国有学者主张赠与人在赠与财产毁损、灭失前未行使其任意撤销权,于损害发生后方主张行使的,构成权利滥用,有悖于诚信原则,此时应不允许赠与人行使撤销权,即撤销权归于消灭。参见薛文成：《关于赠与合同的几个问题》,载《清华大学学报》,1999年第4期。
3参见邱聪智：《债法各论》(上册),台湾地区1994年版,第231页。
4参见谢哲胜：《赠与的生效要件》,载《法学从刊》,1998年第2期。
1参见胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》,法律出版社,1994年版,第280页；王柏、张桂龙等：《赠与合同·供用电、水、气、热力合同》,北京,人民法院出版社,2001年版,第51页。
1《合同法》第186条第2款规定：“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赔与合同或者经过公证的赠与合向、不适用前款规定。”
2胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》,法律出版社,1994年4月第1版,第281页。
3“社会公益、道德义务”包括救灾、扶贫、资助贫困学生,为教育、科学、文化卫生事业、环保等社会公共事业等义务。
4参见唐明：《试论赠与合同的立法及司法实践》,载《中国法学》,1999年第5期,第71页。
1参见(德)海因·克茨：《欧洲合同法》(上),周忠梅、李居迁等译,北京：法律出版社,2001年版,第87页。
2参见(美)富勒：《法律的道德性》,郑戈译,北京：商务印书馆,2005年版,第6-12页；崔永东,龙文懋：《从西方立法看道德的法律化》,载《政法论坛》,2003年第1期。
1 See Jane B. Baron, Gifts, Bargains, And Form,64 Ind. L.J.155 (1989)
2《公证法》第三十六条规定：经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书,应当作为认定事实的根据,但有相反证据足以推翻该项公证的除外。第三十七条规定：对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书,债务人不履行或者履行不适当的,债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。前款规定的债权文书确有错误的,人民法院裁定不予执行,并将裁定书送达双方当事人和公证机构。
3参见高晓春：《赠与合同若干问题探析》,载《甘肃政法学院学报》,2002年第6期,第53页
1参见林秀雄：《死因赠与之撤回》,载《月旦法学杂志》,第16期。
2参见邱聪智：《债法各论》(上册),台湾地区1994年版,第258页。
3《德国民法典》第534条也作相类似的规定,“符合道义上的义务或者从礼仪上考虑而为的赠与,不得要求返还和撤销。”
1参见张新宝、龚赛红编著：《买卖合同·赠与合同》,北京：法律出版社,1999年版,第210页。
1赠与人应赔偿受赠人消极的契约利益损失,而不应赔偿赠与物完全无瑕疵时受赠人所应得之损失。参见史尚宽：《债法各论》,北京：中国政法大学出版社,2000版,第128页。
2《合同法》第191条第1款规定,“赠与的财产有瑕疵的,赠与人不承担责任。附义务的赠与,赠与的财产有瑕疵的,赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。
1参见楼晓：《合同法教程》,北京：中国方正出版社,1999年版,第]80页。
2参见刘建荣：《论赠与合同任意撤销制度》,载《四川省政法管理干部学院学报》,2003年第4期,第9页；钟刚、葛蔓：《对赠与合同任意撤销权的质疑》,载《前沿》,2006年第8期,第137页；胡晓媛：《试论对赠与人的任意撤销权的限制》,载《山西财经大学学报》,2001年4月增刊,第150页。
3参见(德)迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》,杜景林、卢谌译,北京：法律出版社,2004年版,第119页。
1参见王洪亮主编：《合同法难点、热点、疑点理论研究》,北京：中国人民公安大学出版社,2000年版,第348页。
2参见(德)卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(上),王晓哗、邵建东等译,北京：法律出版社,2003年版,第58页。
3参见马俊驹、余延满：《民法原论》(第4版),北京：法律出版社,2010年第4版,第39页。
4参见(德)康德：《法的形而上学原理》,沈叔平译,北京：商务印书馆,1991年版,总导言,第25页。
5参见马俊驹、余延满：《民法原论》(第4版),北京：法律出版社,2010年第4版,第39页。
6参见(德)康德：《法的形而上学原理》,沈叔平译,北京：商务印书馆,1991年版,总导言,第25页。
7参见马俊驹、余延满：《民法原论》(第4版),北京：法律出版社,2010年第4版,第42页。
1参见李响：《美国合同法要义》,北京：中国政法大学出版社,2008年版,第34页。
2即在适当的案情下,使赠与之允诺或无偿之允诺产生拘束力,而得以强制执行的原则,因相信允诺人所为无偿赠与之允诺,使允诺相对人作为或不作为,导致允诺相对人因而受到损害,为避免此等不公正现象发生,在符合特定要件下,禁止允诺人为其先前的允诺提出相反之主张。参见杨祯：《英美契约法论》,北京：北京大学出版社,1997年版,第120页。
3另参见孙晓：《合同法各论》北京：中国法制出版社,2002年版,第64页。
1参见(德)海因·克茨：《欧洲合同法》(上),周忠梅、李居迁等译,北京：法律出版社,2001年版,第86页。
See Smith v. Harriman Utility Board,26 S.W.3d 879,886 (Tenn. Ct. App.2000)
3美国《第二次合同法重述》第90条规定,“(1)允诺人能合理地预见其允诺会引致受诺人或第三人的作为或不作为且其允诺也确实引致了该作为或不作为,如果只有履行其允诺才能避免不公平结果的产生,则该允诺有约束力。对违反允诺的救济,以达到公平为其限度。(2)对于慈善性捐助或婚姻上的财产和解所作的允诺,即使没有证据表明该允诺曾.引致他人的作为或不作为,该允诺仍然可以基于第(1)款的规定而具有约束力。
4参见马俊驹、余延满：《民法原论》(第4版),北京：法律出版社,2010年第4版,第499页。
5参见张俊浩主编：《民法学原理》(修订版),北京：中国政法大学出版社,1997年修订版,第20页。
1参见王毓莹：《论赠与人的任意撤销权》,参见江平、杨振山主编：《民商法律评论》,北京：中国方正出版社,2004年版,第258页。
2《法国民法典》第1135条规定,契约,不仅对合同所表述的事项具有约束力,而且对公平原则、习惯以及法律依据债的性质而赋予的全部结果具有的约束力。参见《法国民法典》(下),罗结珍译,北京：法律出版社,2005年版,第840页。
1参见李永军：《合同法原理》,北京：中国人民公安大学出版社,1999年版,第441页。
2参见谢哲胜：《财产法专题研究》(2),北京：中国人民大学出版社,2004年版,第97页。
3参见谢哲胜：《赠与的生效要件》,载《法学从刊》,1998年第2期。
4参见苏永钦：《私法自治中的国家强制一从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法方向》,载《中外法学》,2001年第1期。
1参见唐明：《试论赠与合同的立法及司法实践》,载《中国法学》,1999年第5期。
2参见(英)霍布斯：《利维坦》,黎思复、黎廷弼译,北京：商务印书馆,1985年版,第115页。
3同上注,第109页。
4See Kevin M. Teeven, A Legal History Of Binding Gratuitous Promises At Common Law: Justifiable Reliance And Moral Obligation,43 Duq. L. Rev.11(2004)
4参见(德)卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(上),王晓晔、邵建东等译,北京：法律出版社,2003年版,第55页。
6参见尹田：《法国现代合同法：契约自由与社会公正的冲突与平衡》(第2版),北京,法律出版社,2009年第2版,第26页。
1参见(德)迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译,北京：法律出版社,2000年版,第364页。
2参见(日)山本敬三：《民法讲义Ⅰ总则》,解亘译,北京：北京大学出版社,2004年版,第87页。
1参见谢哲胜：《财产法专题研究》(2),北京：中国人民大学出版社,2004年版,第108页。
2参见梅仲协：《民法要义》,北京：中国政法大学出版社,1998年版,第365页脚注。
3《合同法》第189条规定：“因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的,赠与人应当承担损害赔偿责任。”
1参见郭明瑞、王轶：《合同法新沦·分则》,北京：中国政法大学出版社,1997年版,策79页。
2参见史尚宽：《民法总论》,北京：中国政法大学出版社,2000年版,第25页；马俊驹、余延满：《民法原论》(第4版),北京：法律出版社,2010年第4版,第59-60页。
1参见马俊驹、余延满：《民法原论》(第4版),北京：法律出版社,2010年第4版,第60页;张俊浩主编：《民法学原理》(修订版),北京：中国政法大学出版社,1997年修订版,第78页。
2参见马俊驹、余延满：《民法原论》(第4版),北京：法律出版社,2010年第4版,第60页。
3相关权利区分。撤销权是为了保护未能正确表达自己意思的表意人的利益；抵销权是为了避免不必要的给付和对待给付,简化给付过程,节约交易成本；法定解除权是为了合同一方当事人提供一种在发生可归责于对方的给付障碍时的救济措施；合同终止权的目的是使当事人可以相对地接受那些无限期的或受到干扰的长期债务关系的约束。参见(德)迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译,北京：法律出版社,2000年版,第75页。
4参见梁慧星：《民法总论》(第2版),北京：法律出版社,2001年第2版,第198页。
1参见胡长清：《中国民法总论》,北京：中国政法大学出版社,1997年版,第330页。
2参见苏水钦：《私法自治中的国家强制—从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法方向》,载《中外法学》,2001年第1期。
3参见(德)迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译,北京：法律出版社,2000年版,第79页。
1参见蒋军洲：《对我国要物合同规定的反思》,载《吉首大学学报》(社会科学版),2011年第1期,第122页。
1参见郑玉波：《民法债编各论》(上),台北三民书局,1970年版,第151页。
2参见刘建荣：《论赠与合同任意撤销制度》,载《四川省政法管理干部学院学报》,2003年第4期,第8页。
1参见(德)卡尔·拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,台北：五南图书出版股份有限公司,1996年版,第392页。
1(德)卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(上),王晓晔、邵建东等译,北京：法律出版社,2003年1月第1版,第58页。
2正如富勒先生所言,信赖保护的政策并非仅仅在于防止或者填补信赖利益的损害,而且在于为了提升或促进在交易中信赖的产生,就如同有关交通红绿灯的法规,其目的不仅仅在于防止交通事故,重要的在于提高交通速度。因此对信赖提供保护是建立在两个目的之上,其一是救济和防止因信赖而产生的损害,其二是促进商业交易中的信赖。See L.L.Fuller, William R.Perdue.Jr., The Reliance Interest in Contract Damages, The Yale Law Journal,Vol.46,NO.1 (Nov.1936)52-96
1参见马俊驹、余延满：《民法原论》(第4版),北京：法律出版社,2010年第4版,第193页。
1参见马俊驹、余延满：《民法原论》(第4版),北京：法律出版社,2010年第4版,第191页。
1参见(英)休谟：《人性论》(下),关文运译,北京：商务印书馆,1980年版,第502页的脚注。
1参见赵俊劳：《论赠与合同中赠与人的法定撤销权》,载《商洛师范专科学校学报》,2000年9月第3期,第86页。
1参见马俊驹、余延满：《民法原论》(第4版),北京：法律出版社,2010年第4版,第662页。
2参见《法国民法典》(上),罗结珍译,北京：法律出版社,2005年版,第726页；《法国民法典》,马育民译,北京：北京大学出版社,1982年版,第196页；《拿破仑法典》,李浩培、吴传颐等译,北京：商务印书馆,1979年版,第127—128页。
3参见《德国民法典》,郑冲、贾红梅译,北京：法律出版社,1999年版,第103页；《德意志联邦共和国民法典》,上海社会科学院法学研究所译,北京：法律出版社,1984年版,第120页：参见《德国民法典》(第3版),陈卫佐译注,北京：法律出版社,2010年第3版,第184页；《德国民法典》,杜景林、卢谌译,北京：中国政法大学出版社,1999年版,第112页。
4《意大利民法典》第800条规定：“赠与可以因受赠人忘恩负义的行为或者赠与人子女的意外出现而撤销。”参见《意大利民法典》,费安玲等译,北京：中国政法大学出版社,1997年版,第223页；参见《意大利民法典》,陈国柱译,北京：中国人民大学出版社,2010年版,第153页。
1《合同法》第192条规定,“受赠人有下列情形之一的,赠与人可以撤销赠与：(1)严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；(2)对赠与人有抚养义务而不履行；(3)不履行赠与合同约定的义务。
1严重后果是指,第一,出现不利于受害人的各种议论、评论甚至攻击等；第二,使受害人在社会生活中受到孤立、冷落等；第三,使受害人在其职业、职务、营业等方面发生或可能发生困难；第四,受害人的精神痛苦。参见张新宝：《名誉权的法律保护》,北京：中国政法大学出版社,1997年版,第86页。
2参见《最新阿根廷共和国民法典》,徐涤宇译注,北京：法律出版社,2007年版,第408页。
3参见邱聪智：《债法各论》(上册),台湾地区1994年版,第245页。
3参见宁红丽：《赠与撤回权制度的置疑与辩正》,载《华东政法学院学报》,2003年第5期。
4参见崔建远：《新合同法原理与案例释评》(下),长春：吉林大学出版社,1999年版,第1017页。
1参见任大鹏、付丽杰主编：《中国合同法教程》,北京：中国农业大学出版社,2000年版,第194页。
2由于表述的需要,本文的扶养一词泛指扶养、抚养、赡养等。
3参见郑玉波：《民法债编各论》,三民书局,1970年版,第158页。
1参见王洪亮：《合同法难点热点疑点理论研究》,北京：中国人民公安大学出版社,1999年版,第354页。
2《合同法》第193条第1款规定,“因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的,赠与人的继承人或者法定代理人可以撤销赠与。”
3参见龙著华：《论赠与人的撤销权》,载《河北法学》,2000年第3期。
1参见邱聪智：《新订债法各论》(上),北京：中国人民大学出版社,2006年版,第208页。
1参见邱聪智：《债法各论》(上册),台湾地区1994年版,第249页。
2参见王洪亮：《合同法难点热点疑点理论研究》,中国人民公安大学出版社1999年版,第356页；郭明瑞、王轶： 《合同法新论·分则》,北京：中国政法大学出版社,1997年版,第87页。
1参见(荷)格老秀斯：《战争与和平法》,何勤华等译,上海：上海人民出版社,2005年版,第174页。
1有学者又称这为,“穷困之际的不履行权”。参见易军：《撤销权、抗辩权抑或解除权：探析《合同法》第195条所定权利的性质》,载《华东政法学院学报》,2003年第5期,第14页。
2另参见,江平主编：《民法学》,北京：中国政法大学出版社,2007年版,第682页。
3参见郑玉波：《民商法问题研究》(四),台湾三民书局,1991年版,第54页。
1参见江平主编：《民法学》,北京：中国政法大学出版社,2007年版,第38页。
2参见张海燕：《浅议我国合同法的拒绝履行权》,载《学术论坛》,2001年第4期,第139页。
1参见李毅：《买卖合同赠与合同实务操作南》,北京：中国人民公安大学出版,2000年版,第277页。
2参见郑玉波：《论穷困抗辩权》,载《法学丛刊》,1985年第119期,第97页。
3参见崔建远主编：《合同法》(第5版),北京：法律出版社,2010年第5版,第418页。
4参见马俊驹、余延满：《民法原论》(第4版),北京：法律出版社,2010年第4版,第664页。
5参见谢哲胜：《赠与的生效要件》,载《法学丛刊》,1998年第2期。
1情势变更是指合同订立后,发生了当事人不可预见的客观情况,致使合同的基础丧失或动摇时,如果要求当事人继续履行原合同,则会给当事人带来不曾预见的重大损失,造成显失公平的结果,依据情势变更原则,当事人可以变更或解除合同,以消除不公平的后果。
2参见梅仲协：《民法要义》,北京：中国政法大学出版社,1998年版,第365页。
3参见易军：《撤销权、抗辩权抑或解除权：探析《合同法》第195条所定权利的性质》,载《华东政法学院学报》,2003年第5期,第18页：彭万林主编：《民法学》,北京：中国政法大学出版社,2007年第6版,第555页;尹忠显主编：《新合同法审判实务研究》,北京：人民法院出版社,2006年版,第408页；王丽萍、李洪武主编：《债权法学》,济南：山东大学出版社,2008年版,第282页；何俊辉：《论赠与合同的撤销与履行拒绝》,载《湖南省政法管理干部学院学报》,2002年8月第4期,第48页。
1参见李毅主编：《买卖合同、赠与合同实务操作指南》,北京：中国人民公安大学出版社,2000年版,第276页。
2参见《德国民法典》,郑冲、贾红梅译,北京：法律出版社,1999年版,第101页。
3参见《德国民法典》(第3版),陈卫佐译注,北京：法律出版社,2010年第3版,第182页。
4参见《俄罗斯联邦民法典》,黄道秀译,北京：北京大学出版社,2007年版,第221页。
5参见王利明 姚欢庆等著：《合同法教程》,北京：首都经济贸易大学出版社,2002年版,第285页。
1参见隋彭生：《合同法要义》,北京：中国政法大学出版社,2003年版,第506页。
2参见王利明、杨立新等：《民法学》(第2版),北京：法律出版社,2008年第2版,第631页。
3参见王利明、房绍坤、王轶著：《合同法》,北京：中国人民大学出版社,2002年版,第356页；屈茂辉：《中国合同法学》,长沙：湖南大学出版社,2003年版,第204页。
4参见(德)罗伯特·霍恩、海因·科茨等：《德国民商法导论》,楚建译,北京：中国大百科全书出版社,1996年版,第121页。
5参见王传丽主编：《中国合同法教程》,北京：中国政法大学出版社,2001年版,第296页。
6参见金亮新、汪卫平：《试析赠与合同中的撤销权》,载《政法论丛》,1999年10月第5期,第19页。
7参见江平主编：《民法学》,北京：中国政法大学出版社,2007年版,第682页；吕伯涛主编：《适用合同法重大疑难问题研究》,北京：人民法院出版社,2001年版,第244页；佘国华主编：《新(合同法)通论》,长沙：中南工业大学出版社,1999年版,第178页。
1参见史尚宽：《债法各论》,北京：中国政法大学出版社,2000年版,第135页。
1德国民法典不以经济状况显著恶化发生于赠与合同订立之后为要件。有学者认为,这一时间要件是必要的,如果在赠与合同订立之前赠与人的经济状况已经显著恶化,赠与人就应当审时度势判断自己的履行能力。既然他仍然认为有能力履行赠与义务并订立赠与合同,就不应在订约之后以订约前的经济状况显著恶化为理由拒绝履行。参见张新宝、龚赛红编著：《买卖合同·赠与合同》,北京：法律出版社,1999年版,第229页。
2参见奚晓明：《新合同法原理与案例评析》,济南：暨南大学出版社,1999年版,第275页。
3参见史尚宽：《债法各论》,北京：中国政法大学出版社,2000年版,第127页。另外,也有学者认为,至于经济状况的恶化的原因,不能深究,一般情况下,无论赠与人的经济状况的恶化是由于他人所致,还是由于赠与人自己的过失所致,赠与人都不履行赠与义务。但是,如果赠与人是为了逃避赠与债务,故意恶化自己的经济状况、或者把财产移转给第三人,达到不向受赠人履行赠与义务的目的,这时赠与人就不享有《合同法》第195条所定的权利。参见邱聪智：《债法各论》(上册),台湾地区1994年版,第309页。
1参见史尚宽：《债法各论》,北京：中国政法大学出版社,2000年版,第135页。
2参见郑玉波：《民商法问题研究》(四),台湾三民书局,1991年版,第81页。
1参见邓曾甲：《日本民法概论》,北京：法律出版社,1995年版,第310-311页。
1参见(日)王晨：《日本契约法的现状与课题》,载《外国法译评》,1995年第2期,第48页。
2参见张桂龙、刘淑强主编：《合同法详解》,北京：人民法院出版社,1999年版,第340页。
3参见汪传才：《穷困抗辩权初探》,载《法学杂志》,2005年第2期,第32页。
4参见王丽萍、李洪武主编：《债权法学》,济南：山东大学出版社,2008年版,第282页。
1参见崔建远主编：《合同法》(第5版),北京：法律出版社,2010年第5版,第418页。
2该条的内容是：赠与人在履行赠与后不能维持与自己身份相当的生计,或者对其亲属、配偶或者前配偶不能履行法定抚养义务的,赠与人可以根据关于返还不当得利的规定,要求受赠人返还赠与物。受赠人可以支付抚养所必要的金额以免除返还。
3参见王丽萍、李洪武主编：《债权法学》,济南：山东大学出版社,2008年版,第282页。
4参见易军：《撤销权、抗辩权抑或解除权：探析(合同法)第195条所定权利的性质》,载《华东政法学院学报》,2003年第5期,第18页。
5参见唐明：《试论赠与合同的立法及司法实践》,载《中国法学》,1999年第5期,第70页。
6参见史尚宽：《债法各论》,北京：中国政法大学出版社,2000年版,第136页。
7参见黄立主编：《民法债编各论》(上),北京：中国政法大学出版社,2003年版,第185页；郑玉波：《民商法问题研究》(4),台湾三民书局,1991年版,第56页。
1参见汪传才：《穷困抗辩权初探》,载《法学杂志》,2005年第2期,第33页。
1参见(德)康德：《法的形而上学原理》,沈叔平译,北京：商务印书馆,1991年版,总导言,第28页。
2同上注,总导言,第29页。
3参见《意大利民法典》,陈国柱译,北京：中国人民大学出版社,2010年版,第149、152页。
1参见马俊驹、余延满：《民法原论》(第4版),北京：法律出版社,2010年第4版,第659页。
1参见史尚宽：《债法各论》,北京：中国政法大学出版社,2000年版,第128页。
1参见崔建远主编：《合同法》(第3版),北京：法津出版社,2003年版,第359页。
1参见张则理：《赠与合同瑕疵担保责任承担的不足与完善》,载《福建法学》,2006年第3期,第49页。
1另参见宋崧：《因赠与人过错致使赠与财产毁损、灭失的民事责任：析合同法第一百八十九条之不足及其完善》,载《司法论坛》,2010年第13期,第77页。
2参见王德山：《论赠与人的责任》,载《政法论坛》,2000年第5期,第93页。
3参见孔德周：《供用电、水、气、热力合同·赠与合同·借款合同》,北京：中国法制出版社,1999年版,第184页。
1参见王泽鉴： 《民法学说与判例研究》(8),北京：中国政法大学出版社,2003年版,第226-227页。
4参见(德)迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》,杜景林、卢谌译,北京：法律出版社,2004年版,第98页。
5参见(德)海因·克茨：《欧洲合同法》(上),周忠梅、李居迁等译,北京：法律出版社,2001年版,第12页。
6参见崔建远：《合同法》,北京：法律出版社,1998年版,第93页。
1参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》(5),北京：中国政法大学出版社,2003年版,第249页。
2缔约过错是指在赠与合同订立过程中,赠与人具有故意或过失的主观心理状态。
3民法上的因果关系,是指损害后果与损害行为间的相互关联性。具体到缔约过失责任,因果关系则是指造成合同不成立或无效的行为与对方信赖利益的损失之间一定要具有必然联系。
4信赖利益,首先由富勒在其《合同损害赔偿的信赖利益》一文提出：“基于对被告之允诺的信赖,原告改变了他的处境。例如,依据土地买卖合同,买方在调查卖方的所有权上支付了费用,或者错过了订立其他合同的机会。我们可以判给原告损害赔偿以消除他因信赖被告之允诺而遭受的损害。我们的目的是要使他恢复到与允诺作出前一样的处境。在这种场合受保护的利益可以叫做信赖利益(The Reliance Interest)。"See L. L. Fuller & William R. Perdue, Jr., The Reliance Interest in Contract Darnages: I,46 Yale L.J.52,53 (1936)
5参见(德)卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(上),王晓晔、邵建东等译,北京：法律出版社,2003年版,第64页脚注。
6参见(英)P.S.阿狄亚：《合同法导论(第5版)》,赵旭东、何帅领等译,北京：法律出版社,2002年版,第35页。
1参见王荣珍：《论赠与人的任意撤销权与赠与人的责任》,载《社会科学家》,2003年9月第9期,第34页。
2有学者认为,信赖损害赔偿的义务并不以撤销人的过错为条件,它是一种纯粹的信赖责任或表现责任。参见(德)卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(下),王晓晔、邵建东等译,北京：法律出版社,2003年版,第527页。
2参见金博：《赠与合同信赖利益保护探究》,载《政法学刊》,2008年8月第4期,第49页。
1参见(美)杰弗里·费里尔、迈克尔·纳文：《美国合同法精解》(第4版),陈彦明译,北京：北京大学出版社,2009年版,第6页。
2参见(德)迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》,杜景林、卢谌译,北京：法律出版社,2004年版,第104页。
1参见(美)杰弗里·费里尔、迈克尔·纳文：《美国合同法精解》(第4版),陈彦明译,北京：北京大学出版社,2009年版,第586页。
2参见(德)迪特尔·施瓦布：《民法导论》,郑冲译,北京：法律出版社,2006年版,第422页。
3See Melvin Aron Eisenberg, The World Of Contract And The World Of Gift,85 Cal. L. Rev.821 (1997)
4参见宋国锋：《赠与合同中的信赖赔偿责任》,载《中国律师》,1996年第9期,第47页。
1参见宁红丽：《赠与人“撤销权”的厘定与赠与制度的基本构造》,载《暨南学报》(哲学社会科学版),2006年第4期,第105页。
2参见吕伯涛主编：《适用合同法重大疑难问题研究》,北京：人民法院出版社,2001年版,第246页。
3参见李毅主编：《买卖合同、赠与合同实务操作指南》,北京：中国人民公安大学出版社,2000年版,第269页。
2参见史尚宽：《债法各论》,北京：中国政法大学出版社,2000年版,第127页。
3参见(荷)格老秀斯：《战争与和平法》,何勤华等译,上海：上海人民出版社,2005年版,第180页。
1参见史尚宽：《债法各论》,北京：中国政法大学出版社,2000年版,第127页。
2参见马俊驹、余延满：《民法原论》(第4版),北京：法律出版社,2010年第4版,第659页。
3另参见本文的法定撤销权和贫困抗辩权中的相关内容。
4参见史尚宽：《债法各论》,北京：中国政法大学出版社,2000年版,第132页。
1.江平主编：《中华人民共和国合同法精解》,北京：中国政法大学出版社,1999年版。
2.马俊驹、余延满：《民法原论》(第4版),北京：法律出版社,2010年第4版。
3.马俊驹：《人格与人格权理论讲稿》,北京：法律出版社,2009年版。
4.江平主编：《民法学》,北京：中国政法大学出版社,2007年版。
5.王利明：《合同法新问题研究》(修订版),北京：中国社会科学出版社,2011年版。
6.王利明、崔建远：《合同法新论·总则》,中国人民大学出版社,1996年版。
7.梁慧星：《民法总论》(第3版),北京：法律出版社,2007年第3版
8.史尚宽：《债法各论》,北京：中国政法大学出版社,2000年版。
9.史尚宽：《债法总论》,北京：中国政法大学出版社,2000年版。
10.王泽鉴：《债法原理》 (第1册),北京：中国政法大学出版社,2001年版。
11.王泽鉴：《债法原理》(第2册),北京：中国政法大学出版社,2002年版。
12.王泽鉴：《民法学说与判例研究》(1、3、5、8),北京：中国政法大学出版社,2003年版。
13.黄立主编：《民法债编各论》(上),北京：中国政法大学出版社,2003年版。
14.周枏：《罗马法原论》(上下册),北京：商务印书馆,1994年版。
15.江平、米健：《罗马法基础》(修订本第三版),北京：中国政法大学出版社,2004年版。
16.郑玉波：《民法债编总论》(修订第2版),北京：中国政法大学出版社,2004年修订第2版。
17.邱聪智：《新订债法各论》(上中下),北京：中国人民大学出版社,2006年版。
18.高晋康主编：《经济法》(第4版),成都：西南财经大学出版社,2008年第4版。
19.张家勇：《为第三人利益的合同的制度构造》,北京：法律出版社,2007版
20.胡启忠：《契约正义论》,北京：法律出版社,2007年版。
21.辜明安：《中国民法现代化研究导论》,成都：西南财经大学出版社,2008年版。
22.辜明安：《物权请求权制度研究》,北京：法律出版社,2009年版。
23.崔建远主编：《合同法》(第5版),北京：法律出版社,2010年第5版。
24.余延满：《合同法原论》,武汉：武汉大学出版社,1999年版。
25.李宜深：《日耳曼法概说》,北京：中国政法大学出版社,2003年版。
26.李秀清：《日耳曼法研究》,北京：商务印书馆,2005年版。
27.谢哲胜：《财产法专题研究》(2),北京：中国人民大学出版社,2004年版。
28.邓曾甲： 日本民法概论》,北京：法律出版社,1995年版。
29.王伯琦编著：《民法总则》,国立编译馆,1979年第8版。
30.戴修瓒：《民法债编各论》,北京,中国方正出版社,2008年版。
31.尹田：《法国现代合同法：契约自由与社会公正的冲突与平衡》(第2版),北京：法律出版社,2009年第2版。
32.李永军：《合同法》(第3版),北京：法律出版社,2010年第3版。
33.龙卫球：《民法总论》,北京：中国法制出版社,2001年版。
34.郭明瑞主编：《民法》(第2版),北京：高等教育出版社,2004年第2版。
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71. Shattuck, Gratuitous Promises— New Writ?,35 Mich.L.Rev.908 (1937)
72. Salmond, The History of Contract,3 law. Q. Rev.166 (1887)
73. Henry, Consideration in Contracts,26 Yale L.J.621 (1917)
74. Cohen, The Basis of Contract,46 Harv. L. Rev.553,586 (1933)
75. L. L. Fuller & William R. Perdue, Jr.,The Reliance Interest in Contract Damages:I,46 Yale L.J.52,53 (1936)
76. E. Allen Farnsworth, Promises to Make Gifts,43 Am. J. Comp. L.359 (1995)
77. Richard A. Posner, Gratuitous Promises in Economics and Law,6 J. Legal Stud.411 (1977)
78. Ashbel G. Gulliver & Catherine J. Tilson, Classification of Gratuitous Transfers,51 Yale L.J.1,4(1941)
79. Melvin Aron Eisenberg, Donative Promises,47 U. Chi. L. Rev.1 (1979)
80. James D. Gordon III, Consideration and the Commercial-Gift Dichotomy,44 Vand. L. Rev.283 (1991)
81. Andrew Kull, Reconsidering Gratuitous Promises,21 J. Legal Stud.39 (1992)
82. Colin Camerer, Gifts as Economic Signals and Social Symbols,94 Am. J. Soc. S180, S180-91 (1988)
83. John D. Calamari & Joseph M. Perillo, The Law of Contracts 135 (2d ed.1977)
84. James Andreoni, Impure Altruism and Donations to Public Goods:A Theory of Warm-Glow Giving,100 Econ. J.464,464 (1990)
85. Harold C. Havighurst, Consideration, Ethics, and Administration,42 Colum. L. Rev.1,16 (1942)
86. Dipankar Purkayastha, A Theory of Reciprocal Gifts,32 Atlantic Econ. J.312,313 (2004)
87. Robert A. Prentice, "Law &" Gratuitous Promises,2007 U. ILL. L. Rev.881
88. Lucas D. Martin, J.D., Gifts,38 Am. Jur.2d Gifts §2 (2011)
89. Melvin Aron Eisenberg, the World Of Contract And The World Of Gift,85 Cal. L. Rev. 821 (1997)
90. Jane B. Baron, Gifts, Bargains, And Form,64 Ind. L.J.155 (1989)
2 See Robert A. Prentice, "Law &" Gratuitous Promises,2007 U.111. L. Rev.881
3参见《路易斯安那民法典》,娄爱华等译,厦门：厦门大学出版社,2010年版,第159页。
1参见(古罗马)查士丁尼：《法学总论——法学阶梯》,张企泰译,北京：商务印书馆,1989年版,第68页。
2参见世界著名法典汉译丛书编委会：《摩奴法典》,北京：法律出版社,2000年版,第260、368页。
3参见《拿破仑法典》,李浩培、吴传颐等译,北京：商务印书馆,1979年版,第119页。
4参见史尚宽：《债法各论》,北京：中国政法大学出版社,2000年版,第120页；江平主编：《民法学》,北京：中国政法大学出版社,2007年版,第680页；马俊驹、余延满：《民法原论》(第4版),北京：法律出版社,2010年第4版,第657页；万金湖、陈光华：《赠与的无偿性之本质探析》,载《湖南省政法管理干部学院学报》,2002年8月第4期,第23页；唐明：《试论赠与合同的立法及司法实践》,载《中国法学》,1999年第5期,第65页；邱聪智：《新订债法各论》(上),北京：中国人民大学出版社,2006年版,第191—192页；佟柔主编：《中国民法》,北京：法律出版社,1990年版,第387页;黄立主编：《民法债编各论》(上),北京：中国政法大学出版社,2003年版,第173页。
1参见史尚宽： 《债法各论》,北京：中国政法大学出版社,2000年版,第122页；王家福主编：《中国民法学·民法债权》,北京：法律出版社,1991年版,第645页；王家福、谢怀枝等：《合同法》,北京：中国社会科学出版社,1986年版,第223页；郭明瑞、王轶：《合同法新论·分则》,中国政法大学出版社,1997年版,第75页；彭万林主编：《民法学》(修订本),北京：中国政法大学出版社,1997年版,第696页；邓曾甲：《日本民法概论》,北京：法律出版社,1995年版,第330页；江平主编：《民法学》,北京：中国政法大学出版社,2007年版,第680页；马俊驹、余延满：《民法原论》(第4版),北京：法律出版社,2010年第4版,第657页；王利明主编：《民法》,北京：中国人民大学出版社,2005年版,第602页；陈小君、易军：《论我国合同法上赠与合同的性质》,载《商法研究》,2001年第1期,第84页：参见唐明：《试论赠与合同的立法及司法实践》,载《中国法学》,1999年第5期,第65页；张彩云：《论赠与合同的性质》,载《当代法学》,2000年第4期,第52页；薛文成：《关于赠与合同的几个问题》,载《清华大学学报》(哲学社会科学版),1999年第4期,第30页；龙著华：《论赠与人的撤销权》,载《河北法学》,2000年第3期,第25页。
2参见佟柔主编：《中国民法》,北京：法律出版社,1990年版,第387页：佟柔主编：《民法原理》.北京：法律出版社,1983年版,第288页；郑立、王作堂主编：《民法学》,北京：北京大学出版社,1995年第2版,第367页；王作堂魏振瀛等编：《.民法教程》,北京：北京大学出版社,1983年版,第278页；何秉群：《合同法应明确赠与合同为实践合同》,载《河北法学》,1998年第3期；第48页；梁书文、单长宗主编：《中外合同法担保法问题研究》,人民法院出版社,1999年版,第3页；覃有土、王亘：《债权法》,北京：光明日报出版社,1989年版,第242页；高晋康主编：《经济法》(第4版),成都：西南财经大学出版社,2008年第4版,第28页；王建平主编：《合同法实施中的陷阱与风险防范》,成都：四川人民出版社,1999年版,第183页。
3参见《法国民法典》第931条,《德国民法典》第518条,《意大利民法典》第782条,《瑞士债法典》第243条；郑永哲、金洪亮：《日本民法精要》,长春：吉林人民出版社,2007年版,第31页；(德)海因·克茨：《欧洲合同法》(上),周忠梅、李居迁等译,北京：法律出版社,2001年版,第113页。
4参见(美)A.L.科宾：《科宾论合同》(一卷版上),王卫国、徐国栋等译,北京：中国大百科全书出版社,1997年版,第434—435页；王军、戴萍编著：《美国合同法案例选评》(第2版),北京：对外经济贸易大学出版社,2006年版,第60页；崔广平：《论合同的形式》,载《当代法学》,2002 年第2期,第32页；杨祯：《英美契约法》,北京：北京大学出版社,2003年版,第130页；See Lon L. Fuller, Consideration and Form,41 Colum. L. Rev.779,800—801(1941); Morris R. Cohen, The Basis of Contract,46 Harv. L. Rev.553.582(1933); William F. Walsh. A Treatise on Equity, 491—492(1930); E. Allan Farnsworth, Promises And Paternalism,41 Wm.& Mary L. Rev.385 (2000)
1参见《日本民法典》第550条,《韩国民法典》第554条；马俊驹、余延满：《民法原论》(第4版),北京：法律出版社,2010年第4版,第657页；崔建远主编：《合同法》(第5版),北京：法律出版社,2010年第5版,第413页；张俊浩主编：《民法学原理》(修订版),北京：中国政法大学出版社,1997年修订版,第698页；邱鹭风、叶金强等：《合同法学》,南京：南京大学出版社,2000年版,第463页;屈茂辉：《中国合同法学》,长沙：湖南大学出版社,2003年版,第201页。
2参见《日本民法典》第550条,我国台湾地区民法典第408条,我国《合同法》第186条。
3参见《法国民法典》第995条, 《德国民法典》第530条第(1), 《意大利民法典》第800条, 《瑞士债法典》第249条,《葡萄牙民法典》第970条；《韩国民法典》第556条、557条,《魁北克民法典》第1836条；《路易斯安那州民法典》第1557条；《埃及民法典》第501条第1项,等等。
1参见《德国民法典》第519条,《俄罗斯联邦民法典》第577条,我国台湾地区民法典第418条,《瑞士债法典》第250条： 《韩国民法》第557条,《埃及民法典》第501条第2项,我国《合同法》第]95条。
2参见《德国民法典》第528条；《奥地利民法》第947条,《西班牙民法》第645条,《韩国民法典》第558条,江平主编：《中华人民共和国合同法精解》,北京：中国政法大学出版社,1999年版,第157页；王柏、张桂龙等：《赠与合同·供用电、水、气、热力合同》,北京,人民法院出版社,2001年版,第46页；德国民法(第528条),认为穷困之赠与人,于赠与履行后、原则上亦得请求返还赠与标的物；梅仲协：《民法要义》,北京：中国政法大学出版社,1998年版,第365页：屈茂辉：《中国合同法学》,长沙：湖南大学出版社,2003年版,第204页;王利明、杨立新等：《民法学》(第2版),北京：法律出版社,2008年第2版,第631页；王利明、房绍坤、王轶著：《合同法》,中国人民大学出版社2002年版,第356页。
3参见《德国民法典》第521条,《意大利民法典》第789条, 《埃及民法典》第496条；马俊驹、余延满：《民法原论》(第4版),北京：法律出版社,2010年第4版,第659页。
4参见《日本民法典》第551条, 《埃及民法典》第495条, 《魁北克民法典》第1828条,我国《合同法》第191条第1款。
5参见马俊驹、余延满：《民法原论》(第4版),北京：法律出版社,2010年第4版,第661页；薛文成：《关于赠与合同的几个问题》,载《清华大学学报》(哲学社会科学版),1999年第4期,第31页.；李志强：《论我国赠与合同体系之不协调性及其解决》,载《法学杂志》,2009年第10期,第122页；纪艳琼：《赠与合同的局限及完善》,载《山西省政法管理干部学院学报》,2010年3月第1期,第76页；钟刚、葛蔓：《对赠与合同任意撤销权的质疑》,载《前沿》,2006年第8期,第137页；宁红丽：《赠与人“撤销权”的厘定与赠与制度的基本构造》,载《暨南学报》(哲学社会科学版),2006年第4期,第105页。
6宁红丽：《赠与人“撤销权”的厘定与赠与制度的基本构造》,载《暨南学报》(哲学社会科学版),2006年第4期,第101页。
1如果未特别说明,无偿性一词专指赠与合同中的无偿性。
2 See Jane B. Baron, Gifts, Bargains, And Form,64 Ind. L.J.155 (1989)
3 See Jane B. Baron, Gifts, Bargains, And Form,64 Ind. L.J.155 (1989)
4参见(英)F·H·劳木森、伯纳德·冉得：《英美财产法导论》,曹培译,北京：法律出版社,2009年版,第61页。
1 See Lucas D. Martin, J.D., Gifts,38 Am. Jur.2d Gifts §2 (2011)
2参见(英)霍布斯：《利维坦》,黎思复、黎廷弼译,北京：商务印书馆,1985年版,第100-101页。
3 See Eric A. Posner, Altruism, Status, And Trust In The Law Of Gifts And Gratuitous Promises,1997 Wis. L. Rev.567
4 See Jane B. Baron, Gifts, Bargains, And Form,64 Ind. L.J.155 (1989)
5在立法上,关于赠与的概念,各国并无太大的差异。参见《法国民法典》第894条；《德国民法典》第516条第(1)项；《意大利民法典》第769条；《瑞士债法典》第239条第1款；《日本民法典》第549条。
6参见江平主编：《民法学》,北京：中国政法大学出版社,2007年版,第680页；马俊驹、余延满：《民法原论》(第4版),北京：法律出版社,2010年第4版,第657页；王利明、杨立新等：《民法学》(第2版),北京：法律出版社,2008年第2版,第629-630页。
7一般认为,合同应当具有促进经济发展的功能,而赠与合同恰恰没有这一功能。有学者认为,合同作为人们在经济生活中进行生产、交换消费的主要形式,有偿性本是其应有之义。参见费安玲主编：《委托、赠与、行纪、居间合同实务》,北京：知识产权出版社,2005年版,第177页；还有学者认为,合同法一般不支持和承认一个人没有任何交换而获取的财产和金钱的转移。参见(英)P.S.阿狄亚：《合同法导论(第5版)》,赵旭东、何帅领等译,北京：法律出版社,2002年版,第34页。
8参见(美)杰弗里·费里尔、迈克尔·纳文：《美国合同法精解》(第4版),陈彦明译,北京：北京大学出版社,2009年版,第2页。
9参见王家福、谢怀栻等：《合同法》,北京：中国社会科学出版社,1986年版,第223页；王柏、张桂龙等：《赠与合同·供用电、水、气、热力合同》,北京,人民法院出版社,2001年版,第10页；江平主编：《中华人民共和国合同法精解》,北京：中国政法大学出版社,1999年版,第149页；吴晓明：《合同法新论》,沈阳：东北大学出版社,2005年版,第245页：崔建远主编：《新合同法原理与案例评》,吉休大学出版社1999年版,第1011页；崔建远主编：《合同法》(第5版),北京： 法律出版社,2010年第5版,第415页；尹忠显主编：《新合同法审判实务研究》,北京：人民法院出版社,2006年版,第398页；张新宝、龚赛红编著：《买卖合同·赠与合同》,北京：法律出版社,1999年版,第207页。
1参见王建平主编：《合同法实施中的陷阱与风险防范》,成都：四川人民出版社,1999年版,第182页。
2 See Robert A. Hillman & Maureen a. O'rourke, Rethinking Consideration In The Electronic Age,61 Hastings L.J.311(2009)
3参见(英)P.S.阿狄亚：《合同法导论(第5版)》,赵旭东、何帅领等译,北京：法律出版社,2002年版,第43页。
4 See Jane B. Baron, Gifts, Bargains, And Form,64 Ind. L.J.155 (1989)
42010年,社会捐赠款物共计601.7亿元,全年有2514.7万人(次)困难群众受益。2009年,社会捐款共计68.6亿元,这些捐赠款物使1522.3万人(次)困难群众受益。2008年,社会各界捐款共计764亿元,这些捐赠款物使5202.9万人(次)困难群众受益。上述数据来源于民政部网站。公民之间的赠与因没有统计数据,确切数据无从知晓,但是,这个数据,估计也不会比有统计的少。又可参见陆清丽：《中国式救灾震惊世界》,载《走向世界》,2008年第13期。
1参见魏俊：《社会财富的“第三次分配”及其法律调整》,载《河北法学》,2008年7月第7期,第67页；马晓娜：《完善第三次分配：缩小贫富差距》,载《长江大学学报》(社会科学版),2005年第6期；王成军：《第三次分配中慈善捐赠的经验性探讨》,载《合肥工业大学学报》(社会科学版),2006年第5期；罗明霞：《分配正义——从伦理的维度论证第三次分配的合理性》,载《经济与社会发展》,2006年第8期；张维：《推动第三次分配促进社会公平发展》,载《求实》,2006年第S3期；辜胜阻：《强化第三次分配发展慈善捐赠事业缓解贫富差距》,载《经济界》,2006年第5期。
2(英)P.S.阿狄亚：《合同法导论(第5版)》,赵旭东、何帅领等译,北京：法律出版社,2002年版,第14页。
3参见(德)海因·克茨：《欧洲合同法》(上),周忠梅、李居迁等译,北京：法律出版社,2001年版,第7页。
1(英)A·C·庇古：《福利经济学》(下卷),朱泱、张胜纪等译,北京：商务印书馆,2006年版,第737页。
2参见(英)A-C-庇古：《福利经济学》(上卷),朱泱、张胜纪等译,北京：商务印书馆,2006年版,第101页。
3参见(德)海因·克茨：《欧洲合同法》(上),周忠梅、李居迁等译,北京：法律出版社,2001年版,第8页。
4 Eric A. Posner, Altruism, Status, And Trust In The Law Of Gifts And Gratuitous Promises,1997 Wis. L. Rev.567
1(英)A·C·庇古：《福利经济学》(下卷),朱泱、张胜纪等译,北京：商务印书馆,2006年版,第737页
2参见崔建远主编：《新合同法原理与案例评释》,吉林大学出版社,1999年版,第1011页。
3See Robert A.Prentjce,"Law ＆" Gratuitous Promises,2007 U.I11.L.Rev.881
4参见张新宝、龚赛红编著：《买卖合同·赠与合同》,北京：法律出版社,1999年版,第207页。
1参见(美)约翰·罗尔斯：《万民法》,张晓辉、李仁良等译,长春：吉林人民出版社,2001年版,第40页。
2参见(德)费希特：《自然法权基础》,谢地坤、程志民译,商务印书馆,2004年版,第214-215页。
1参见尹忠显主编：《新合同法审判实务研究》,北京：人民法院出版社,2006年版,第398页。
2(荷)格老秀斯：《战争与和平法》,何勤华等译,上海：上海人民出版社,2005年版,第200页。
See Melvin Aron Eisenberg, The World Of Contract And The World Of Gift,85 Cal. L. Rev.821 (1997)
1参见(美)波斯纳：《正义/司法的经济学》,苏力译,北京：中国政法大学出版社,2002年版,第80页。
2参见(法)摩莱里：《自然法典》,黄建华、姜亚洲译,北京：商务印书馆,1982年版,第76页。
3参见(英)休谟：《道德原则研究》,曾晓平译,北京：商务印书馆,2001年版,第30页。
4有学者认为,怜悯心是一种自然的感情,它能缓和每个人只知道顾自己和自爱心,从而有助于整个人类的互相保存。它使我们看见别人受难时毫不犹豫地去帮助他。在自然状态下,怜悯心还可以代替法律、善良风俗和道德；参见(法)卢梭：《论人与人之间不平等的起因和基础》,李平沤译,北京：商务印书馆,2007年版,第75页。
5参见(英)霍布豪斯：《形而上学的国家论》,汪淑钧译,北京：商务印书馆,1997年版,第75页。
6参见(法)霍尔巴赫：《自然政法论》,陈太先、哇茂译,商务印书馆,1994年版,第38页。
7同上注,第38页。
8参见(日)西田几多郎：《善的研究》,何倩译,北京：商务印书馆,1965年版,第116页。
9西哀士认为,社会法律的设立,绝不是为了使弱者更弱,强都更强,恰恰相反,而是为了保护弱者以抵御强者,保障他们获得全部权利。参见(法)德萨米：《公有法典》,黄建华、姜亚洲译,北京：商务印书馆,1982年版,第27页。
10参见徐国栋：《民法基本原则解释：成文法局限性的克服》,北京：中国政法大学出版社1992年版,第326页。
1参见(英)休谟：《道德原则研究》,曾晓平译,北京：商务印书馆,2001年版,第157页。
2参见(德)黑格尔：《法哲学原理》,范扬、张企泰译,北京：商务印书馆,1961年版,第80页。
3参见(美)约翰·罗尔斯：《正义论》,何怀宏、何包钢等译,北京：中国社会科学出版社,1988年版,第7页。
4 See Eric A. Posner, Altruism, Status, And Trust In The Law Of Gifts And Gratuitous Promises,1997 Wis. L. Rev.567
1参见(德)迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译,北京：法律出版社,2000版,第172页。
2参见江平主编：《民法学》,北京：中国政法大学出版社,2007年版,第162页。
3参见王利明、杨立新等：《民法学》(第2版),北京：法律出版社,2008年第2版,第97页。
1参见(古罗马)查士丁尼：《法学总论——法学阶梯》,张企泰译,北京：商务印书馆,1989年版,第68页。
2江平、米健：《罗马法基础》(修订本第三版),北京：中国政法大学出版社,2004年版,第195页。
3(意)彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》,黄风译,北京：中国政法大学出版社,1992年版,第410页。
4参见世界著名法典汉译丛书编委会：《摩奴法典》,北京：法律出版社,2000年版,第260、368页。
1参见李秀清：《日耳曼法研究》,北京：商务印书馆,2005年版,第275页。
2参见《拿破仑法典》,李浩培、吴传颐等译,北京：商务印书馆,1979年版,第119页。
3参见《德国民法典》(第2版),陈卫佐译注,北京：法律出版社,2006年第2版,第181页。
4参见(德)迪特尔·施瓦布：《民法导论》,郑冲译,北京：法律出版社,2006年版,第304页。
5另参见柳经纬主编：《债权法》,厦门：厦门大学出版社,2000年版,第215页;肖燕主编：《债权法》,杭州：浙江大学出版社,2004年版,第188页：张新宝、龚赛红编著：《买卖合同·赠与合同》,北京：法律出版社,1999年版,第208页；王柏、张桂龙等：《赠与合同·供用电、水、气、热力合同》,北京,人民法院出版社,2001年版,第4页;王丽萍、李洪武主编：《债权法学》,济南：山东大学出版社,2008年版,第273页；隋彭生：《合同法要义》,北京：中国政法大学出版社,2003年版,第500页。
6参见史尚宽：《债法各论》,北京：中国政法大学出版社,2000年版,第120页。还有观点认为,无偿即没有任何对价地将财产给予他人,有对价给付就不是赠与。参见唐明：《试论赠与合同的立法及司法实践》,载《中国法学》,1999年第5期,第65页；赠与的无偿性是指赠与人为赠与行为时,不要求利己的对价这一事实要素。参见万金湖、陈光华：《赠与的无偿性之本质探析》,载《湖南省政法管理干部学院学报》,2002年8月第4期,第23页。
7参见江平主编：《民法学》,北京：中国政法大学出版社,2007年版,第680页。
8参见龙卫球：《民法总论》,北京：中国法制出版社,2001年版,第496页。
9参见王伯琦编著：《民法总则》,国立编译馆,1979年第8版,第127页。
10参见邓曾甲：《日本民法概论》,北京：法律出版社,1995年版,第312页。
1参见费安玲主编：《委托、赠与、行纪、居间合同实务》,北京：知识产权出版社,2005年版,第174页。
2参见郑玉波：《论有偿契约与无偿契约区别之实益》,载《民商法问题研究》(二),第2—-3页。
3参见邱聪智：《新订债法各论》(上),北京：中国人民大学出版社,2006年版,第191—192页。
4另参见佟柔主编：《中国民法》,北京：法律出版社,1990年版,第387页；郑立、王作堂主编：《民法学》,北京：北京大学出版社,1995年第2版,第366页；陈静娴：《合同法比较研究》,北京：中国人民公安大学出版社,2006年版,第11页。
5参见王利明主编：《民法》,北京：中国人民大学出版社,2005年版,2005年,第602页。
6参见崔建远主编：《合同法》(第5版),北京：法律出版社,2010年第5版,第30页。
7参见马俊驹、余延满：《民法原论》(第4版),北京：法律出版社,2010年第4版,第657页。
8参见(德)卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(下),王晓晔、邵建东等译,北京：法律出版社,2003年版,第446页。
9参见(德)迪特尔·施瓦布：《民法导论》,郑冲译,北京：法律出版社,2006年版,第304页。
10参见王泽鉴：《债法原理》(1),北京：中国政法大学出版社,2001年版,第138页。
11参见黄立主编：《民法债编各论》(上),北京：中国政法大学出版社,2003年版,第173页。
12参见陈冬青编著：《民法学》,北京：知识产权出版社,2006年版,第114页。
13参见孙晓、赵志毅：《论赠与合同的性质及其适用》,载《法律适用》,2002年6月第6期,第73页。
1参见梁慧星：《民法总论》(第3版),北京：法律出版社,2007年7月第3版,第165页。
2参见胡长清：《中国民法总论》,北京：中国政法大学出版社,1997年版,第191页。
3参见戴修瓒：《民法债编各论》,北京,中国方正出版社,2008年版,第46页。
4参见彭万林主编：《民法学》,北京：中国政法大学出版社,2007年第6版,第553页。
5 See Eric A. Posner, Altruism, Status, And Trust In The Law Of Gifts And Gratuitous Promises,1997 Wis. L. Rev.567
1 See Hamer v. Sidway,27 N. E.256,257(N. Y.1891)
2 See Currie v. Misa (1975) LR 10 EX 153
3美国《第二次合同法重述》第79条规定,对价与下列因素无关：(a)对允诺是一项获利、便利或利益,或者对受诺人是一项损失、不利、或损害；或(b)交换的价值相等；或(c)义务的相互性。也有学者认为,对价可以表现为一方当事人获得的利益,也可能表现为另一方当事人蒙受的损失。参见王军、戴萍编著：《美国合同法案例选评》(第2版),北京：对外经济贸易大学出版社,2006年版,第60页。
1参见(美)杰弗里·费里尔、迈克尔·纳文：《美国合同法精解》(第4版),陈彦明译,北京：北京大学出版社,2009年版,第60页。
2允诺在法律上的履行,只有在允诺是作为一种交换条件做出时才是合理的,即作为回报,要求对待履行,其中允诺人允诺具有利益,且想从受诺人那里得到这种利益。如果不是这样,则允诺是不可履行的。参见(德)海因·克茨：《欧洲合同法》(上),周忠梅、李居迁等译,北京：法律出版社,2001年版,第83页。
3(美)A.L.科宾：《科宾论合同》(一卷版上),王卫国、徐国栋等译,北京：中国大百科全书出版社,1997年版,第215页。
4 See Richard Hyland, Gifts. A Study in Comparative Law, Edin. L.R.2011,15(1),146-148
4参见(英)P.S.阿狄亚：《合同法导论(第5版)》,赵旭东、何帅领等译,北京：法律出版社,2002年版,第123—124页。
6 See Ohver Wendell Holmes, Jr., The Common Law(1881); Melvin A. Eisenberg, The Principles of Consideration,67 Comell.L.Rev.640(1982)
1参见(英)P.S.阿狄亚：《合同法导论(第5版)》,赵旭东、何帅领等译,北京：法律出版社,2002年版,第121页。
2参见(德)海因克茨：《欧洲合同法》(上),周忠梅、李居迁等译,北京：法律出版社,2001年版,第83页。
3传统上,对价学说依赖于三个主要的理论基础。第一,如果一个允诺作为允诺人已获得或将获得的某些利益的对价己经作出,那么该允诺具有法律上的约束力；第二,如果被允诺人由于信赖而招致损害,那么该允诺是有约束力的；第三,通过“禁止反言”原则认为该允诺是可以强制执行的。参见(英)P.S.阿狄亚：《合同法导论(第5版)》,赵旭东、何帅领等译,北京：法律出版社,2002年版,第121—-122页。
4参见(英)P.S.阿狄亚：《合同法导论(第5版)》,赵旭东、何帅领等译,北京：法律出版社,2002年版,第132页。
1参见(英)P.S.阿狄亚：《合同法导论(第5版)》,赵旭东、何帅领等译,北京：法律出版社,2002年版,第130页。
2托马斯诉托马斯案中,房子的对价是1英镑。这说明“对价即使是不充分的甚至是名义上的”也都足够了。关键是各方是否表达了订立一个有拘束力合同的真诚意图。参见(德)海因·克茨：《欧洲合同法》(上),周忠梅、李居迁等译,北京：法律出版社,2001年版,第91页。
3参见(英)P.S.阿狄亚：《合同法导论(第5版)》,赵旭东、何帅领等译,北京：法律出版社,2002年版。第130页。
1只要是期望通过交易得到的,任何事情都可能成为充分的对价,如果不是所期望的,任何事情都不是有效的对价。参见(英)P.S.阿狄亚：《合同法导论(第5版)》,赵旭东、何帅领等译,北京：法律出版社,2002年版,第131页
2 See Eric A. Posner, Altruism, Status, And Trust In The Law Of Gifts And Gratuitous Promises,1997 Wis. L. Rev.567
3 See G. H. P., Moral Obligation As A Consideration For An Executory Promise,17 A.L.R,1299 (originally published in 1922)
4参见(英)P.S.阿狄亚：《合同法导论(第5版)》,赵旭东、何帅领等译,北京：法律出版社,2002年版,第132页。
5参见(日)藤仓皓一郎、木下毅等主编： 《英美判例百选》,段匡、杨永庄译,北京：北京大学出版社,2005年版,第417—420页。
6参见(德)海因·克茨：《欧洲合同法》(上),周忠梅、李居迁等译,北京：法律出版社,2001年版,第88页。
1事实上,尽管律师通常说无偿的允诺在法律上是不可强制履行的,但也有很多情形,一旦被允诺人已经基于对该等允诺的信赖遭受了损失,那么该等允诺是可以被强制履行的。参见(英)P.S.阿狄亚：《合同法导论(第5版)》,赵旭东、何帅领等译,北京：法律出版社,2002年版,第141页。
2(美)A.L.科宾：《科宾论合同》(一卷版上),王卫国、徐国栋等译,北京：中国大百科全书出版社,1997年版,第379页。
See E. Allan Famsworth, Promises and Paternalism,41Wm.& Mary L.Rev.385.388-389(2000)
1得到好处(含精神上的利益)的前提就是付出,或者用法律的语言说,就是享有权利就要承担义务,这是所有法律所要求具备的、也是最基本的公平和正义的理念。在英美法中,同样要求许诺者言必行。
2(美)A.L.科宾：《科宾论合同》(一卷版上),王卫国、徐国栋等译,北京：中国大百科全书出版社,1997年版,第415页。
1参见邱聪智：《新订债法各论》(上),北京：中国人民大学出版社,2006年版,第192页。
2参见(德)费希特：《自然法权基础》,谢地坤、程志民译,北京：商务印书馆,2004年版,第257页。
2同上注,第194页。
4有学者认为,自由是“一个人能够做他应该做的事情,而不强迫去做他不该做的事情。”,参见(法)孟德斯鸠：《论法的精神》(上),张雁深译,北京：商务印书馆,1959年版,第183页。
5参见(德)康德：《法的形而上学原理》,沈叔平译,北京：商务印书馆,1991年版,总导言,第10页。
6参见尹田：《法国现代合同法：契约自由与社会公正的冲突与平衡》(第2版),北京,法律出版社,2009年第2版,第26页
1参见尹田：《法国现代合同法：契约自由与社会公正的冲突与平衡》(第2版),北京,法律出版社,2009年第2版,第26页。
2如果人们看到自己将在这方面吃亏,恩惠或者信任也就不会开始了,从而互助和人与人之间相互的协调也就不会开始了。参见(英)霍布斯：《利维坦》,黎思复、黎廷弼译,北京：商务印书馆,1985年版,第115页。
3参见(德)费希特：《自然法权基础》,谢地坤、程志民译,北京：商务印书馆,2004年版,第195页。
1参见万金湖、陈光华：《赠与的无偿性之本质探析》,载《湖南省政法管理干部学院学报》,2002年8月第4期,第23页。
2参见马俊驹、余延满：《民法原论》(第4版),北京：法律出版社,2010年第4版,第657页。
3万金湖、陈光华：《赠与的无偿性之本质探析》,载《湖南省政法管理干部学院学报》,2002年8月第4期,第27页。
4另外,人与人之间,为了感情交流而为的礼尚往来,虽然具有无偿性,但是,对这部分无偿行为,应当由道德去调整,不属于本文讨论的范围。
1史尚宽：《债法各论》,北京：中国政法大学出版社,2000年版,第120页。
2隋彭生：《合同法要义》,北京：中国政法大学出版社,2003年版,第500页。
3覃有土、王亘：《债权法》,北京：光明日报出版社,1989年版,第244页。
4张懋主编：《合同法条文案例释解》,北京：人民出版社,1999年版,第348页。
5黄立主编：《民法债编各论》(上),北京：中国政法大学出版社,2003年版,第178页。
6同上注,第179页。
7江平主编：《民法学》,北京：中国政法大学出版社,2007年版,第681页。
8史尚宽：《债法各论》,北京：中国政法大学出版社,2000年版,第136页。
9崔建远主编：《合同法》 (第5版),北京：法律出版社,2010年第5版,第414页。
1See Robert A. Prentice, "Law &" Gratuitous Promises,2007 U.I11. L. Rev.881
2有学者认为,人们通过赠与是希望获得好处,参见(美)A.L.科宾：《科宾论合同》(一卷版下),王卫国、徐国栋等译,北京：中国大百科全书出版社,1997年版,第351页。
3参见(德)海因·克茨：《欧洲合同法》(上),周忠梅、李居迁等译,北京：法律出版社,2001年版,第81页。
4参见(美)罗纳德·德沃金：《至上的美德：平等的理论与实践》,冯克利译,南京：江苏人民出版社,2003年版,第279页。
1参见(美)A·J.赫舍尔；《人是谁》, 隗仁莲译.贵阳：贵州人民出版社,1994版,第26页。
2参见(美)E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京：中国政法大学出版社,2004年修订版,第242页.
3参见马俊驹：《人格与人格权理论讲稿》,北京：法律出版社,2009年版,第6页。
4 See Eric. Posner, Altruism, Status, And Trust In The Law Of Gifts And Gratuitous Promises,1997 Wis. L. Rev.567
5参见(德)康德：《实践理性批判》,邓晓芒译,北京：人民出版社,2003年版，第180页。
6参见(德)康德：《判断力批判》,邓晓芒译,北京：人民出版社,2002年第2版,第44页。
7参见(德)康德：《实践理性批判》,邓晓芒译,北京：人民出版社,2003年版,第125页。
8参见(英)休谟：《人性论》(下),关文运译,北京：商务印书馆,1980年版,第620页。
1参见(美)罗纳德·德沃金：《至上的美德：平等的理论与实践》,冯克利译,南京：江苏人民出版社,2003年版,第253页。
2参见A.J.M.米尔恩：《人的权利与人的多样性：人权哲学》,北京：中国大百科全书出版社,1995年版,第45页。
3参见(美)莱因霍尔德·尼布尔：《道德的人与不道德的社会》,蒋庆、王守昌等译,贵阳：贵州人民出版社,1998年版,导论,第3页。
4参见(德)康德：《法的形而上学原理》,沈叔平译,北京：商务印书馆,1991年版,第156页。
5参见(英)休谟：《人性论》(下),关文运译,北京：商务印书馆,1980年版,第522页。
6参见(美)E-博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京：中国政法大学出版社,2004年1月修订版,第52页。
7同情心是人类特有的、宝贵的情感,是对他人的危难和不幸所产生的共鸣,以及在行为上的关心、支持和帮助,它是人类伦理道德的基础。同情是善良的心所启发的一种情感反映。当看到他人苦难,就会联想到自己遭遇他人处境时表现出来的情绪,生出同情、关切和爱怜之心,并产生慈善。正因为人类有了同情心,人才懂得保护弱小,才会由同情产生无偿救助。
8参见[美]莱因霍尔德·尼布尔：《道德的人与不道德的社会》,蒋庆、王守昌等译,贵阳：贵州人民出版社,1998年版,第23页。
9参见[德]黑格尔：《哲学史讲演录》(1),贺麟、王太庆译,北京：商务印书馆,1994年版,第18页。这个论断,的确与“老吾老以及人之老,幼吾幼以及人之幼”的名言相印证,这说明中华民族历来就有扶贫济困的传统美德和人道主义精神。
1参见(美)埃·弗洛姆：《为自己的人》,孙依依译,上海：生活·读书·新知三联书店,1988年版,第34页。
2 See Jane B. Baron, Gifts, Bargains, And Form,64 Ind. L.J.155 (1989)
3 See Robert A. Prentice, "Law &" Gratuitous Promises,2007 U.111. L. Rev.881
4参见(美)莱因霍尔德·尼布尔：《道德的人与不道德的社会》,蒋庆、王守昌等译,贵阳：贵州人民出版社,1998年版,第21页。
5参见(美)罗伯特·赖特：《非零年代：人类命运的逻辑》,李淑珺译,上海：上海人民出版社,2003年版,第14页。
6(美)埃·弗洛姆：《为自己的人》,孙依依译,上海：生活·读书·新知三联书店,1988年版,第126页。
7参见(英)史蒂文·卢克斯：《个人主义》,阎克文译,南京：江苏人民出版社,2001年版,第94页。
8参见(古罗马)西塞罗：《有节制的生活》,徐奕春译,西安：陕西师范大学出版社,2003年版,第86页。
9参见弗兰西斯·培根：《论人生》,何新译,北京：中国友谊出版公司,2001年第2版,第277页。
10参见(古希腊)柏拉图：《柏拉图全集》(2),王晓朝译,北京：人民出版社,2003年版,第143页。
11参见弗兰西斯·培根：《论人生》,何新译,北京：中国友谊出版公司,2001年第2版,第281页。
1参见(美)罗纳德·德沃金：《至上的美德：平等的理论与实践》,冯克利译,南京：江苏人民出版社,2003年版,第266页。
2参见(美]莱因霍尔德·尼布尔：《道德的人与不道德的社会》,蒋庆、王守昌等译,贵阳：贵州人民出版社,1998年版,第22页。
3参见(法)埃德加·莫兰：《迷失的范式：人性研究》,陈一壮译,北京：北京大学出版社,1999年版,第4页。
4参见马俊驹：《人格与人格权理论讲稿》,北京：法律出版社,2009年版,第18页。
5参见(美)E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京：中国政法大学出版社,2004年修订版,第50页。
6有学者认为,人是最名副其实的社会动物,不仅是一种合群的动物,而且只有在社会中才能独立的动物。参见(英)史蒂文·卢克斯：《个人主义》,阎克文译,南京：江苏人民出版社,2001年版,第71页。
7(古希腊)亚里士多德：.《亚里士多德全集》(8),.北京：中国人民大学出版社,1992年版,第205页。
8参见(法)霍尔巴赫：《自然政法论》,陈太先、眭茂译,北京：商务印书馆,1994年版,第9页。
1参见(美)约翰·罗尔斯：《正义论》,何怀宏、何包钢等译,北京：中国社会科学出版社,1988年版,第15页。
2参见马俊驹：《人格与人格权理论讲稿》,北京：法律出版社,2009年版,第6页。
3参见(英)韦恩·莫里森：《法理学：从古希腊到后现代》,李桂林、李清伟等译,武汉：武汉大学出版社,2003年版,第434页。
4人只有以社会生活为中介才能发现他自己,才能意识到他的个体性。参见(德)恩斯特·卡西尔：《人论》,上海：上海译文出版社,1992年版,第282页。
5(美)罗纳德·德沃金：《至上的美德：平等的理论与实践》,冯克利译,南京：江苏人民出版社,2003年版,第286页。
6城邦起源的假说：我们每个人都不能自给自足,相对于我们自己的需要来说,每个人都缺乏许多东西。由此带来的一个后果就是,人们相互之间需要服务,我们需要许多东西,因此召集许多人来相互帮助。我们聚居在一起,成为伙伴和帮手,我们把聚居地称作城邦或国家。这样人们之间就有了交换,一个人给别人提供一些东西,也从别人那里取得一些东西,每个人都认为这样有进有出对自己有好处。参见(古希腊)柏拉图：《柏拉图全集》(2),王晓朝译,北京：人民出版社,2003年版,第326页。
7互助是社会人不可缺少特性。在共同劳动过程中,为了氏族、部落的共同利益,形成了原始人团结、互助的道德观念。所有一切互助协作的行为都是自动的进行的,没有什么法律条文的强制。
8参见《费希特著作选集》(2),北京：商务印书馆,1994年版,第18页。
9社会生活的重要性。社会生活之所以成为需要,是由于唯有通过群体生活和劳动分工,使个人从属于群体,人作为种系才能够生存和延续。参见(美)马斯洛等：《人的潜能和价值》,北京：华夏出版社,1987年版,第46页。
10参见马俊驹：《人格与人格权理论讲稿》,北京：法律出版社,2009年版,第8页。
1参见马俊驹：《人格与人格权理论讲稿》,北京：法律出版社,2009年版,第18页。
2参见(美)E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京：中国政法大学出版社,2004年修订版,第47页。
3参见(古罗马)西塞罗：《有节制的生活》,徐奕春译,西安：陕西师范大学出版社,2003年版,第171—172页。
4参见(古希腊)亚里士多德：.《亚里士多德全集》(8),.北京：中国人民大学出版社,1992年版,第206页。
5参见马俊驹：《人格与人格权理论讲稿》,北京：法律出版社,2009年版,第19页。
6参见(德)费希特：《自然法权基础》,谢地坤、程志民译,北京：商务印书馆,2004年版,第201—-202页。
7参见《费希特著作选集》(2),北京：商务印书馆,1994年版,第12页。
8参见(英)史蒂文·卢克斯：《个人主义》,阎克文译,南京：江苏人民出版社,2001年版,第6页。
9参见(英)亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究》(上卷),郭大力、王亚南译,北京：商务印书馆,1972年版,第13页。
10参见(古罗马)西塞罗：《有节制的生活》,徐奕春译,西安：陕西师范大学出版社,2003年版,第176页。
1(英)丹宁勋爵:《法律的训诫》,刘庸安等译,北京：法律出版社,1999年版,第99页。
2动物之间既有为生存而争斗发生的弱肉强食的凶残场面,也有为友爱而演绎的类似“英雄救美人”的动情之举。有的同样懂得母子情、兄弟情、夫妻情,知道互助能带来多多益处。动物的互惠互助不尽表现在不同类中,在同类中表现更为明显。例如,瞎眼老鼠咬着明眼老鼠的尾巴行走;母鸡为小鸡啄去虱、螨；猴子、鸭子等相互梳理羽毛；受伤的小鹿被驮回同类的舍内养护等等。有的动物还能帮助人类,似乎也懂得一点人情,如义犬救主、战马尽忠等等,其情其景颇为壮烈、感人。参见http://zhidao.baidu.com/question/149750817.html。访问时间：2012年2月15日。
3在英国,曾经有人目睹一只山雀撞在窗框上受伤倒地,昏迷了过去,这时飞来另外两只山雀,一只不断地在受伤山雀上空扇动自己的翅膀,另一只则不停地用嘴尖推动昏迷的伤雀。几分钟后,受伤的山雀便苏醒过来,这两只山雀依然陪伴着它,然后再一起飞走。参见林力：《互帮互助的动物们》,载《科学24小时》,2008年第6期。
4参见(英)西尼尔：《政治经济学大纲》,蔡受百译,北京：商务印书馆,1977年版,第47页。
1毕竟,人们愿意捐赠的大多是自己富余的那部分财富,只有极少数人,能牺牲满足自身生活所需,来经常性地救济他人,促进社会和谐。
2参见(美)曼瑟·奥尔森：《国家的兴衰：经济增长、滞长和社会僵化》,李增刚译,上海：世纪出集团、上海人民出版社,2007年版,第177页。
3参见(英)史蒂文·卢克斯：《个人主义》,阎克文译,南京：江苏人民出版社,2001年版,第86页。
1参见(英)约翰·穆勒：《政治经济学原理及其在社会哲学上的若干应用》(下卷),胡企林、朱泱译,北京：商务印书馆,1991年版,第259页。
2(英)阿弗里德·马歇尔：《经济学原理》,廉运杰译,北京：华夏出版社,2005年版,第452页。
3参见(英)亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究》(上卷),郭大力、王亚南译,北京：商务印书馆,1972年版,第67页。
4参见(美)曼瑟·奥尔森：《国家的兴衰：经济增长、滞长和社会僵化》,李增刚译,上海：世纪出集团、上海人民出版社,2007年版,第177页。
5参见(英)阿弗里德·马歇尔：《经济学原理》,廉运杰译,北京：华夏出版社,2005年版,2010年第562页。
6正如有学者所言,“理性的自利使自愿交换应得互相都有好处”,参见(美)曼瑟·奥尔森：《权力与繁荣》,苏长和、嵇飞译,上海：世纪出集团、上海人民出版社,2005年版,第49页。
7参见谢哲胜：《财产法专题研究》(2),北京：中国人民大学出版社,2004年版,第97页。
1参见尹田：《法国现代合同法：契约自由与社会公正的冲突与平衡》(第2版),北京,法律出版社,2009年第2版,第26页。
2参见(英)休谟：《人性论》(下),关文运译,北京：商务印书馆,1980年版,第563页。
3参见尹田：《法国现代合同法：契约自由与社会公正的冲突与平衡》(第2版),北京,法律出版社,2009年第2版,第17页。
4同上注,第17页。
5参见(法)霍尔巴赫：《自然政法论》,陈太先、畦茂译,北京：商务印书馆,1994年版,第21页。
6参见(法)卢梭：《社会契约论》,何兆武译,北京：商务印书馆,2003年修订第3版,第47页。
7参见(德)费希特：《自然法权基础》,谢地坤、程志民译,北京：商务印书馆,2004年7月第1版,第156-157页。
1参见尹田：《法国现代合同法：契约自由与社会公正的冲突与平衡》(第2版),北京：法律出版社,2009年6月第2版,第25页。
2参见(英)洛克：《政府论》(下),叶启芳、瞿菊农译,北京：商务印书馆,1964年版,第59—-61页。
3参见(法)雅克·盖斯旦、吉勒·古博：《法国民法总论》,陈鹏、张丽娟等译,北京：法律出版社,2004年版,第13页。
4参见尹田：《法国现代合同法：契约自由与社会公正的冲突与平衡》(第2版),北京：法律出版社,2009年第2版,第27页。
5(德)康德：《法的形而上学原理》,沈叔平译,北京：商务印书馆,1991年版,总导言,第30页。
6参见(德)康德：《法的形而上学原理》,沈叔平译,北京：商务印书馆,1991年9月第1版,总导言,第33页。
7同上注,第88页。
8参见(德)海因·克茨：《欧洲合同法》(上),周忠梅、李居迁等译,北京：法律出版社,2001年版,第6页。
1参见尹田：《法国现代合同法：契约自由与社会公正的冲突与平衡》(第2版),北京：法律出版社,2009年第2版,第26页。
2同上注,第26页。
3同上注,第27页。
4自主决定是调节经济过程的一种高效手段。特别是在一种竞争性经济制度中,自主决定能够将劳动和资本配置到能产生最大效益的地方去。其他的调节手段,如国家的调控措施,往往要复杂得多、缓慢得多、昂贵得多,因此总体上产生的效益也要低得多。参见(德)迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译,北京：法律出版社,2000年版,第143页。
5参见(德)康德：《法的形而上学原理》,沈叔平译,北京：商务印书馆,1991年版,总导言,第16—17页。
6参见尹田：《法国现代合同法：契约自由与社会公正的冲突与平衡》(第2版),北京：法律出版社,2009年第2版,第26页。
7参见(英)休谟：《人性论》(下),关文运译,北京：商务印书馆,1980年版,第534页。
8参见(德)黑格尔：《法哲学原理》,范扬、张企泰译,北京：商务印书馆,1961年版,第85页。
9参见尹田：《法国现代合同法：契约自由与社会公正的冲突与平衡》(第2版),北京：法律出版社,2009年第2版,第25页。
10参见(法)雅克·盖斯旦、吉勒·古博：《法国民法总论》,陈鹏、张丽娟等译,北京：法律出版社,2004年版,第93页。
11参见(德)费希特：《自然法权基础》,谢地坤、程志民译,北京：商务印书馆,2004年版,第145页。
12同上注,第195页。
1参见(德)费希特：《自然法权基础》,谢地坤、程志民译,北京：商务印书馆,2004年版,第145页。
2参见(法)雅克·盖斯旦、吉勒·古博：《法国民法总论》,陈鹏、张丽娟等译,北京：法律出版社,2004年版,第13页。
3参见李永军：《合同法》(第3版),北京：法律出版社,2010年第3版,第139页。
4《法国民法典》第1108条的规定,“契约有效成立应具备四项根本条件：负担债务的当事人的同意；订立契约的能力：构成义务承诺内容的确定标的：债的合法原因。”参见《法国民法典》(下),罗结珍译,北京：法律出版社,2005年版,第791页。
5在有利益的合同中,当事人一方缔结约定的原因就是另一方给予他或允诺给予他的东西,或者是他所负担的风险。在行善合同中,一方当事人愿意对他方践行的慷慨就是他做出允诺的充分原因。然而,在某一允诺无任何原因或无任何相同性质的东西时,以及在为之缔约的原因是一个虚假的原因时,该允诺无效,并且包含该允诺的合同亦告无效。See Henri Capitant, De In Cause Des Obligations,p.170
6See V. Jean Carbonnier, Theorie Des Obligations, Presses Univevsitaixes De France,1963, p.139
7参见尹田：《法国现代合同法：契约自由与社会公正的冲突与平衡》(第2版),北京：法律出版社,2009年第2版,第180页。
8See David v. Snyder, Comparative Law In Action: Promissory Estoppel, The Civil Law, And The Mixed Jurisdiction,15 Ariz. J. Int'l & Comp. L.695(1998)
1参见(德)海因·克茨：《欧洲合同法》(上),周忠梅、李居迁等译,北京：法律出版社,2001年版,第78—79页。
2参见尹田：《法国现代合同法：契约自由与社会公正的冲突与平衡》(第2版),北京：法律出版社,2009年第2版,第182页。
3“当人们问及原因今天在法国法院实际上起着什么作用时,显然,在不同的范围,它包含着完全不同的内容,在许多案件中,原因对于所涉利益冲突的正确解决完全是可有可无,不起任何作用的。”参见(德)海因·克茨：《欧洲合同法》(上),周忠梅、李居迁等译,北京：法律出版社,2001年版,第79页。
4 See V. Henri Roland et Iaurent Boyer, Droit CivilObligations,2, Contrat, n0675,p.293
5参见尹田：《法国现代合同法：契约自由与社会公正的冲突与平衡》(第2版),北京：法律出版社,2009年第2版,第181页。
6参见徐涤宇：《原因理论研究——关于合同(法律行为)效力正当性的一种说明模式》,北京：中国政法大学出版社2005年版,第111页。
7参见徐涤宇：《法国法系原因理论的形成、发展及其意义》,载《环球法律评论》2004年冬季号,第465—466.
1 See James Gordley. The Philosophical Origins of Modem Contract Doctrine, Oxford: Clarendon Press, 1991,p.41.
2一个人有遵守诺言的道德义务,因为他有意地提出一个协议,该协议提供了使他人对允诺的履行产生预期的道德基础。法院不必关注约因原则或其蕴涵的交易基础。See Charles Fried, Contract as Pranise A Theory of Contractual Obligations,91 Yale LJ 404(1981)
3“原因学说使得一个非常简单的观念发生效力,这个观念就是在没有考虑允诺人做允诺的理由和目的之前,不能赋予允诺以法律约束力,未详查这种理由和目的,则不应认为允诺具有约束力。”参见(法)勒内.达维：《英国法与法国法——一种实质性比较》,潘华仿、高鸿钧、贺卫方译,北京：清华大学出版社,2002年版,第128页。
4 See James Gordley,The Philosophical Origins of Modem Contract Doctrine, p.164-165
4实际上,“个人意思”不仅是契约法的效力的来源,而且有学者将“个人意思”摆到了更高的位置上,将个人意思视为是大陆法系的出发点,大陆法系之法律“得以‘个人意思’为基础对权利进行了抽象的界定,将权利义务的源泉归于行为人的意思。......法律的全部目的就是要保证行为人的意愿产生的相应后果,人们必须对其意欲为之的和已经有意为之的行为承担责任。”参见冉昊：《大陆法系与英美法系系财产法律实施的系统比较一个人意思与整体关系》,载易继明主编：《私法》,第6辑第2卷(总第12卷),武汉：华中科技大学出版社,2007版,第69-70页。
6参见《拿破仑法典》,李浩培、吴传颐等译,北京：商务印书馆,1979年版,第148、152页。
7参见徐涤宇：《原因理论研究——关于合同(法律行为)效力正当性的一种说明模式》,北京：中国政法大学出版社2005年版,第193页。
8参见(德)卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(下),王晓晔、邵建东等译,北京：法律出版社,2003年版,第445446页。
See Jemea Gordley,The Philosophical Origins of Modem Contract Doctrine, pp.72—72,p.77.
2有观点认为,人总是生活在同他人的不断交往之中。每个人都需要私法自治制度,只有这样他才能在自己的切身事务方面自由地作出决定,并以自己的责任处理这些事情。一个人只有具备了这种能力,他才能充分发展自己的人格,维护自己的尊严。参见(德)卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(上):王晓哗、邵建东等译,北京：法律出版社,2003年版,第54页。
3人们自愿发生交易的原因是想谋求各自经济利益的最大化,契约法的价值在于保障自愿交易的实现,而契约的效力依据是交易通过追求私利而增进了社会的福利。参见(美)罗伯特·希尔曼：《合同法的丰富性：当代合同法理论的分析与批判》,郑云瑞译,北京：北京大学出版社,2006年版,第208-209页。
4有观点认为,某项合同规定之所以具有法律效力,总是具有双重的原以因：其一是合同双方当事人达成这项约定的共同的、使他们受到自我约束的意志行为,其二是法律制度对这种行为的承认。参见(德)卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(上),王晓哗、邵建东等译,北京：法律出版社,2003年版,第56页。
5参见(德)卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(上),王晓晔、邵建东等译,北京：法律出版社,2003年版,第55页。
6在赠与行为中,赠与人的动机,即他的主观动机(例如,赠与人为了感谢他人,或为了使他人高兴,或为了表示礼貌),只要是一起表示出来的,那么该动机就是“原因”的一部分。参见(德)卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(下),王晓哗、邵建东等译,北京：法律出版社,2003年版,第444页。
7有学者认为,在赠与约定所产生的直接效果之外,不应再产生其他的法律效果。当事人之间的这一约定,代替了普通负担行为之以其他法律效果的形式出现的法律原因。在这里,这一约定本身就是法律原因,就是“原因”。参见(德)卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(下),王晓晔、邵建东等译,北京：法律出版社,2003年版,第444页。
1参见(日)山本敬三：《民法讲义Ⅰ总则》,解亘译,北京：北京大学出版社,2004年版,第139页。
2参见(日)我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》,王书江、张雷译,北京：中国大百科全书出版社,1999年版,第173页。
3参见(德)迪特尔·施瓦布：《民法导论》,郑冲译,北京：法律出版社,2006年版,第15—16页。
4“个人从道义上必须信守其诺言,因为他已有意识地援引了一个惯例,这一惯例提供了另一方当事人对所允诺的履行的期待的依据——道德上的依据。”(德)海因·克茨：《欧洲合同法》(上),周忠梅、李居迁等译,北京：法律出版社,2001年版,第10页。
5参见(德)卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(上),王晓哗、邵建东等译,北京：法律出版社,2003年版,第55页。
6参见(德)海因·克茨：《欧洲合同法》(上),周忠梅、李居迁等译,北京：法律出版社,2001年版,第4页。
7同上注,第9页。
8正如有学者所说,“在法律行为”概念之下,行为效力不再植根于当事人意志,或者说不再仅仅植根于当事人意志,更重要的是他必须符合“现行法律处所追求的价值”。参见朱庆育：《意思表示解释理论—精神科学视域中的私法推理理论》,北京：中国政法大学出版社,2004版。第74页。
9参见徐涤宇：《原因理论研究——关于合同(法律行为)效力正当性的一种说明模式》,北京：中国政法大学出版社,2005年版,第303页。
1参见徐涤宇：《原因理论研究——关于合同(法律行为)效力正当性的一种说明模式》,北京：中国政法大学出版社,2005年版,第161—163页。
2参见谢鸿飞：载张家勇：《为第三人利益的合同的制度构造》,北京：法律出版社,2010年版,代序,第3页。
3 See Grant Gilmore, The Death of Contract., Ohio State University Press,1974:18
3参见傅静坤：《二十世纪契约法》,北京：法律出版社,1997年版,第64页。
5 See Richard Hyland, Gifts. A Study in Comparative Law, Edin. L.R.2011,15(1),146-148
1参见李永军：《合同法》(第3版),北京：法律出版社,2010年10月第3版,第162—163页。
2 See Roy Kreitner,The Gift Beyond the Grave: Revisiting the Question of Consideration,101 Colum. L. Rev.1884-1876(2001)
3 See David G.-Epstein, Melinda Arbuckk & Kelly Flanagan, Contract Law's Two "P.E.'S":Promissory Estoppel And The Parol Evidence Rule,62 Baylor L. Rev.397(2010); David G. Epstein, Ryan D. Starbird & Joshua C. Vincent, Reliance On Oral Promises:Statute Of Frauds And "Promissory Estoppel",42 Tex. Tech 1. Rev.913(2010); David v. Snyder, Comparative Law In Action: Promissory Estoppel, The Civil Law, And The Mixed Jurisdiction,15 Ariz. J. Int'l & Comp. L.695(1998); Eric Mills Holmes, The Four Phases Of Promissory Estoppel,20 Seattle U. L. Rev.45(1996); Rowland Richards Iii, Promissory Estoppel And "Property" In The Due Process Clause:Toward A Consistent Rationale,20 Vt. L. Rev.847(1996); David v. Snyder, Restatement Of Promissory Estoppel,32 Willamette L. Rev.263(1996); John J. Walsh & geoffrey L. Thomas, Promissory Estoppel Rediscovered: The Origins And Implications Of Cohen v. Cowels media,338 Pli/Pat 205(1992); Mary E. Becker, Promissory Estoppel Damages,16 Hofstra L. Rev.131(1987); Randy E. Barnett & Mary E. Becker, Beyond Reliance: Promissory Estoppel, Contract Formalities, and Misrepresentations,15 Hofstra L. Rev.443(1987); Daniel A. Farber & John h. Matheson, Beyond Promissory Estoppel: Contract Law And The "Invisible Handshake",52 U. Chi. L. Rev.903(1985); Jay M. Feinman, Promissory Estoppel And Judicial Method,97 Harv. L. Rev.678(1984)
1 See English v. Fischer,660 S.W.2d 521,524 (Tex.1983)
2参见解琳、张诤编著：《英国合同法案例选评》,北京：对外经济贸易大学出版社,2004年版,第75页。
3参见李响：《美国合同法要义》,北京：中国政法大学出版社,2008年版,第63页。
4禁止反言理论是丹宁勋爵于1946年第一次提出无约因的允诺也产生法律效力。参见(英)丹宁勋爵：《法律的训诫》,丁建等译,北京：群众出版社,1985年版,第177页。
5 See Laurence Koffman & Elizabeth Macdonanlt, The Law of Contract,.4th edition, Tolley,2001, pp. 71
6 See Mary E. Becker, Promissory Estoppel Damages,16 Hofstra L. Rev.131(1987)
7赠与在英美法系,不是依约因获得履行,而是依靠信赖利益或约定不得翻供原则得以履行。参见李永军：《合同法》(第3版),北京：法律出版社,2010年第3版,第183页
8参见(德)海因·克茨：《欧洲合同法》(上),周忠梅、李居迁等译,北京：法律出版社,2001年版,第108页。
1参见(德)海因·克茨：《欧洲合同法》(上),周忠梅、李居迁等译,北京：法律出版社,2001年版,第100页。
See Eric Mills Holmes, The Four Phases Of Promissory Estoppel,20 Seattle U. L. Rev.45(1996)
2参见李永军：《合同法》(第3版),北京：法律出版社,2010年第3版,第171页。
3对于规范理论,凯尔森是这样论述的：“一个行为是否有约束力要依行为人是否已‘被授权’为根据。假定他已被授权的话,那么这个行为就是有约束力的。一个行为之所以有约束力,并不是因为命令人在权力上有实际优势,而是因为他‘被授权’或‘被赋权’,发出有约束力的命令。而他之‘被授权’或‘被赋权’,只是由于一个预定是有约束力的命令授予他这种能力,即发出有约束力命令的权限。”参见(奥)凯尔森：《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,北京：中国大百科全书出版社,1996年版,第33页。
5参见罗尔夫倪尼佩尔：《法律与历史——论<德国民法典>的形成与变迁》,朱岩译,北京：法律出版社,2003：版,第142、192页。
6参见(英)边沁：《论一般的法律》,毛国权译,上海：上海三联书店,2008月版,第32—33页。
7也就说,法律行为之所以具有约束力,是因为法律规定法律行为具有这种拘束力,它源自于法律规范的授权。参见(英)边沁：《论一般的法律》,毛国权译,上海：上海三联书店,2008月版,第33页注释。
1参见卡泽尔：《罗马私法》(1971年第2版),Verlag C.H.beck,1971 munchen第一卷,第526页。
2本文的这个结论,或许欠考虑。需要说明的是,本文不是没有考虑到合意之外的因素,例如,道德、正义、法律、原因、对价等等。本文也没有否定他们对合同效力的影响。但是,就合同领域而言,本文的角度重点在于考察是谁创设了权利和义务,谁是第一位的,谁是基础性的。显然当事人的合意是基础,在合意的基础上,道德、正义、法律才有适用的空间。
3参见郑永哲、金洪亮：《日本民法精要》,长春：吉林人民出版社,2007年版,第29页。
4(日)山本敬三：《民法讲义J总则》,解亘译,北京：北京大学出版社,2004年版,第90页。
5参见(德)黑格尔：《法哲学原理》,范扬、张企泰译,北京：商务印书馆,1961年版,导言,第1页。
6同上注,第36页。
7参见(日)山本敬三：《民法讲义Ⅰ总则》,解亘译,北京：北京大学出版社,2004年版,第86页。
8(德)康德：《法的形而上学原理》,沈叔平译,北京：商务印书馆,1991年版,导言,第50页。
9参见(德)康德：《法的形而上学原理》,沈叔平译,北京：商务印书馆,1991年版,总导言,第46页。
1谢哲胜：《财产法专题研究》(2),北京：中国人民大学出版社,2004年版,第97页。
1参见(英)梅因：《古代法》,北京：商务印书馆,1959年版,第209—216页。
2同上注,第213页。
3参见(意)彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》,黄风译,北京：中国政法大学出版社,1992年版,第363页。
1参见(英)梅因：《古代法》,北京：商务印书馆,1959年版,第215页。
1《瑞士债法典》第242条规定,“赠与人向受赠人交付物品的,构成己生效的赠与。不动产或者关于不动产的权利的赠与,办理土地登记后生效。登记应当以有效的赠与承诺为条件”参见《瑞士债法典》,吴兆祥石佳友等译,北京：法律出版社,2002年版。后文中涉及该法典时,可不再另行注明。
2参见《苏俄民法典》,中国社会科学院法学研究所民法研究室编,北京：社会科学出版社,1980年版,第80页。后文中涉及该法典时,可不再另行注明。
3《越南社会主义共和国民法典》第466条规定,动产赠与合同自受赠人受领财产时生效。对于法律规定应当办理所有权登记的动产,赠与合同自办理所有权登记手续时生效。该法第467条的规定,不动产赠与合同自办理所有权移转登记之时起个效。对于不需登记的不动产,赠与合同自受贱人受领财产之时起生效。参见《越南社会主义共和国民法典》,吴远富译,厦门：厦门大学出版社,2007年版,第113页。后文中涉及该法典时,可不再另行注明。
4查士丁尼认为,这种赠与应以买卖为范例,转让是必要的,但是即使并无转让行为,赠与也完全有效力,并使赠与人负有作出转让的义务。参见(古罗马)查士丁尼：《法学总论》,张企泰译,北京：商务印书馆,1989年版,第68页。
4参见《意大利民法典》,陈国柱译,北京：中国人民大学出版社,2010年版；《意大利民法典》,费安玲等译,北京：中国政法大学出版社,1997年版；后文中涉及该国法典时,可不再另行注明。
5参见《意大利民法典》,陈国柱译,北京：中国人民大学出版社,2010年版,第149、152页。
6《韩国民法典》第554条规定,“赠与因一方当事人向相对人为无偿授予的意思表示,相对人承诺,而发生效力。”参见《最新韩国民法》,崔吉子译,北京：北京大学出版社,2010年版,第204页；后文中涉及该法典时,可不再另行注明。
7参见《捷克斯洛伐克民法典》,邱民译,北京：法律出版社,1956年版,第68页。
8参见《葡萄牙民法典》,唐晓晴、曹锦俊等译,北京：北京大学出版社,2009年版,第162—163页；后文中涉及该法典时,可不再另行注明。
1参见《魁北克民法典》,孙建江、郭站红等译,北京：中国人民大学出版社,2005年版,第224页；后文中涉及该法典时,可不再另行注明。
2参见《埃塞俄比亚民法典》,薛军译,北京：中国法制出版社,2002年版,第450页；后文中涉及该法典时,可不再另行注明。
3《俄罗斯联邦民法典》第572条第1项的规定,“根据赠与合同,一方当事人向另一方当事人无偿移转或承担义务无偿地移转财产归其所有或移转对自己的或对第三人的财产权,或者免除或者承担免除另一方对自己的或对第三人的财产义务。”参见《俄罗斯联邦民法典》,黄道秀译,北京：北京大学出版社,2007年版,第219页；后文中涉及该法典时,可不再另行注明。
4参见《路易斯安那民法典》,娄爱华译,厦门：厦门大学出版社,2010年版,第159页。后文中涉及该法典时,可不再另行注明。
2参见江平主编：《民法学》,北京：中国政法大学出版社,2007年版,第680页。
3参见马俊驹、余延满：《民法原论》(第4版),北京：法律出版社,2010年第4版,2010年第657页。
4参见王利明主编：《民法》,北京：中国人民大学出版社,2005年版,第602页
1参见李旭东,赵云芬主编：《合同法》,重庆：重庆大学出版社,2003年版,第191页。
2参见佟柔主编：《中国民法》,北京：法律出版社,1990年版,第387页；郑立、王作堂主编：《民法学》,北京：北京大学出版社,1995年版,第367页；孙润溥：《赠与行为的法律特征及赠与合同的效力》,载《山东法学》,1997年第8期,第56页；何秉群：《合同法应明确赠与合同为实践合同》,载《河北法学》,1998年第3期,第48页；宋国锋：《赠与合同中的信赖赔偿责任》,载《中国律师》,1996年第9期,第46页；郑玉波：《论有偿契约与无偿契约区别之实益》,载《民商法问题研究》(二),第5页；佟柔主编：《民法原理》,北京：法律出版社,1983年版,第288页；梁书文、单长宗主编：《中外合同法担保法问题研究》,北京：人民法院出版社,1999年版,第3页；覃有土、王亘：《债权法》,北京：光明日报出版社,1989年版,第242页；高晋康主编：《经济法》(第4版),成都：西南财经大学出版社,2008年第4版,第28页。
3参见王建平主编：《合同法实施中的陷阱与风险防范》,成都：四川人民出版社,1999年版,第183页。
1口头赠与合向的成立,不仅需要当事人在意思表示上达成一致意见,而且需要有赠与财产的实质交付。如果是以书面形式订立赠与合同,这表明当事人的意思表示是经过慎重思考的,不是信口开河的意思表示。一旦达成书面协议,赠与合同即告成立,无需以赠与财产的实际交付为其成立要件。
2参见赵中孚、马俊驹等主编：《合同法实务全书》,北京：西苑出版社,1999年版,第767页；楼晓：《合同法教程》,北京：中国方正出版社,1999年版,第175页：张懋主编：《合同法条文案例释解》,北京：人民出版社,1999年版,第346页。
3参见张新宝、龚赛红编著：《买卖合同·赠与合同》,北京：法律出版社,1999年版,第211页脚注。
4参见张俊浩主编：《民法学原理》(修订版),北京：中国政法大学出版社,1997年修订版,第698页；中华人民共和国新合同法实务全书编委会：《中华人民共和国新合同法实务全书》,北京：中国人民公安大学出版社,1999年版,第948页。
1参见彭万林主编：《民法学》,北京：中国政法大学出版社,2007年第6版,第553页；尹忠显主编：《新合同法审判实务研究》,北京：人民法院出版社,2006年版,第399页；季立刚主编：《合同法教程新编》,上海：上海教育出版社,2001年版,第126页。杨振山主编：《民商法实务研究》(合同卷),太原：山西经济出版社,1994年版,第189页。
2其理由是,不论是公民还是法人,其法律地位都是平等的,公民之间的赠与与非公民之间的赠与在性质上也并无区别,以此作为赠与合同是诺成合同还是实践合同的区分标准,没有合理性。
3有观点认为,《合同法》并没有单独将赠与合同定位于实践合同或者诺成合同,而是根据现实的需要,分两种情况作出了规定,具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同为诺成性合同：其余的赠与合同为实践合同。参见李盾：《我国赠与合同的实践性与诺成性探讨》,载《法学评论》,1999年第5期,第127页；张新宝、龚赛红编著：《买卖合同·赠与合同》,北京：法律出版社,1999年版,第210页；李国光主编：《合同法释解与适用》,北京：新华出版社,1999年版,第904页；徐景和主编：《中华人民共和国合同法通释》,北京：中国检察出版社,199年版,第288页；孔德周：《供用电、水、气、热力合同·赠与合同·借款合同》,北京：中国法制出版社,1999年版,第100页；王洪亮主编：《合同法难点热点疑点理论研究》,北京：中国人民公安大学出版社,2000年版,第318页；王传丽主编：《中国合同法教程》,北京：中国政法大学出版社,2001年版,第289页；刘天铎主编：《赠与合同·保管合同·仓储合同》,北京,中国民主法制出版社,2003年版,第7页；尹中安：《赠与合同三题》,载《广西政法管理干部学院学报》,2004年第1期,第66页。
4参见李盾：《我国赠与合同的实践性与诺成性探讨》,载《法学评论》,1999年第5期,第127页；张桂龙、刘淑强主编：《合同法详解》,北京：人民法院出版社,1999年版,第323页；王柏、张桂龙等：《赠与合间供用电、水、气、热力合同》,北京：人民法院出版社,2001年版,第4页；孔德周：《供用电、水、气、热力合同·赠与合同·借款合同》,北京：中国法制出版社,1999年版,第100页。
5也有学者认为,我国《合同法》采取了折衷的办法,即把一般的赠与合同规定为实践合同,合同自赠与财产交付时起成立,而赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。把具有救灾扶贫等社会公益道德义务性质的以及经过公证的特定的赠与合同规定为诺成合同,自赠与人与受赠人意思表示达成一致时成立,且一旦订立,赠与人不得撤销赠与,受赠人可申请强制交付。参见刘心稳、刘亚天主编：《合同法原理与适用》,北京：中国人民公安人学出版社,1999年版,第252页。尹忠显主编：《新合同法审判实务研究》,北京：人民法院出版社,2006年版,第400页。
1参见赛红,李婉丽主编：《合同法》(第2版),广州：中山大学出版社,2007年第2版,第362—363页。
2参见曹士兵：《合同法律的具体化》,载《人民司法》,1999年第7期；王作堂魏振瀛等编：《民法教程》,北京：北京大学出版社,1983年版,第278页。
1参见郑永宽：《要物合同之存在现状及其价值反思》,载《现代法学》,2009年第1期,第52页。
1参见王洪：《要物合同的存与废：兼论我国《民法典》的立法抉择》,载《上海师范大学学报》(哲学社会科学版),2007年第4期,第44页。
2参见(英)梅因：《古代法》,北京：商务印书馆,1959年版,第191页。
3参见尹忠显主编：《新合同法审判实务研究》,北京：人民法院出版社,2006年版,第399页。
4参见陈小君主编：《合同法学》,北京：高等教育出版社,2003年版,第295页。
5如未特别注明,书面形式还包括公证、批准、登记等形式。
6由于表达的需要,一般口头赠与特指不具有公益性质或者道德性质的赠与。它与具有公益性质或者道德性质的口头赠与合同相对应。另外,一般赠与和特种赠与相对应。这些概念具体是指什么,要根据文中的内容确定,不同的内容,可能所指的含义不相同。
7参见谢哲胜：《财产法专题研究》(2),北京：中国人民大学出版社,2004年版,第100页。
1参见尹中安：《赠与合同三题》,载《广西政法管理干部学院学报》,2004年第1期,第66页。
2参见蒋军洲：《对我国要物合同规定的反思,载(吉首大学学报)(社会科学版),2011年第1期,第123页。
1谢哲胜：《赠与的生效要件》,载《法学从刊》,1998年第2期。
2 See Jane B. Baron, Gifts, Bargains, And Form,64 Ind. L.J.155 (1989)
3立法者绝非全知全能,其无力去替代当事人就个案作出合理判断。因此,以“物的交付”作为合同成立的管制要件,不仅未必能保护当事人,更可能限制当事人的自治空间,在某种程度上“剥夺了当事人依个案情况进行规划的可能性”。参见黄茂荣：《债法总论》(1),北京：中国政法大学出版社,2003年版,第108页。
4参见Prter Benson:《合同法理论》,易继明译,北京：北京大学出版社,2004年版,第54页。
1另参见谢哲胜：《赠与的生效要件》,载《法学从刊》,1998年第2期。
2参见龙卫球：《民法总论》,北京：中国法制出版社,2001年版,第496页。
3参见(英)霍布斯：《利维坦》,黎思复、黎廷弼译,北京：商务印书馆,1985年版,第102—103页。
1参见江平主编：《民法学》,北京：中国政法大学出版社,2007年版,第170页。
2参见张桂龙、刘淑强主编：《合同法详解》,北京：人民法院出版社,1999年版,第323页；何志：《合同法分则判解研究与适用》,北京,人民法院出版社,2002年版,第127页；李旭东,赵云芬主编：《合同法》,重庆：重庆大学出版社,2003年版,第194页；张懋主编：《合同法条文案例释解》北京：人民出版社,1999年版,第346页：佟柔主编：《民法原理》,北京：法律出版社,1983年版,第288页；吕伯涛主编：《适用合同法重大疑难问题研究》,北京：人民法院出版社,2001年版,第53页；郑立、王作堂主编：《民法学》,北京：北京大学出版社,1995年第2版,第367页；(日)山本敬三：《民法讲义Ⅰ总则》,解亘译,北京：北京大学出版社,2004年版,第84页；孔德周：《供用电、水、气、热力合同·赠与合同·借款合同》,北京：中国法制出版社,1999年版,第100页；王柏、张桂龙等：《赠与合同·供用电、水、气、热力合同》,北京,人民法院出版社,2001年版,第5页。
3参见隋彭生：《合同法要义》,北京：中国政法大学出版社,2003年版,第500页。
4参见尹田：《法国现代合同法：契约自由与社会公正的冲突与平衡》(第2版),北京,法律出版社,2009年第2版,第221页。
5参见郑玉波：《论有偿契约与无偿契约区别之实益》,载《民商法问题研究》(二),第4页。
6参见(德)黑格尔：《法哲学原理》,范扬、张企泰译,北京：商务印书馆,1961年版,第86-87页。
1参见董安生：《民事法律行为》,北京：中国人民大学出版社,2002年版,第141页。
2参见王军、戴萍编著：《美国合同法案例选评》(第2版),北京：对外经济贸易大学出版社,2006年版,第63页。
1参见《合同法(草案)》第182条、第183条,载梁慧星主编：《民商法论丛》(第4卷),北京：法律出版社,1996年版。
2 See Eric A. Posner, Altruism, Status, And Trust In The Law Of Gifts And Gratuitous Promises,1997 Wis. L. Rev.567
1参见(德)海因·克茨：《欧洲合同法》(上),周忠梅、李居迁等译,北京：法律出版社,2001年版,第81页。
2同上注,第82页。
3对于合同这种“抽象法律关系之变动,因致其生活资源之增减,如无外界具体表征,易流于忐忑难安。为克服此种主观不安之心理状态,借助外界具体之形式,俾化抽象为具体,以达说服自己之效果。”参见曾世雄：《民法总则之现在与未来》,北京：中国政法大学出版社,2001年版,第172-173页。
4参见(德)迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译,北京：法律出版社,2000年版,第461-462页。
1参见(德)海因·克茨：《欧洲合同法》(上),周忠梅、李居迁等译,北京：法律出版社,2001年版,第113页。
2同上注,第116-]17页。
3参见李永军：《合同法》(第3版),北京：法律出版社,2010年第3版,第206页。
4参见(德)迪特尔·施瓦布：《民法导论》,郑冲译,北京：法律出版社,2006年版,第370页。
5参见佟柔主编：《民法原理》,北京：法律出版社,1983年版,第289页。
1参见(德)海因·克茨：《欧洲合同法》(上),周忠梅、李居迁等译,北京：法律出版社,2001年版,第75页。
2同上注,第110页。
3参见李永军：《合同法》(第3版),北京：法律出版社,2010年第3版,第202页。
1参见(英)P.S.阿狄亚：《合同法导论(第5版)》,赵旭东、何帅领等译,北京：法律出版社,2002年版,第168页。
2在我国,尤其是广大的农村,由于文化教育程度不高,文盲、半文盲的大量存在,限制了交易主体的范围及其订约的能力。书面的赠与形式必然要求当事人须受过相当教育,阅读理解能力须达到一定水平,如此方可,订立书面的赠与合同而不致落人他人预设的“文字陷阱”里去。所以在我国,书面形式的赠与之适用范围还受到相当的限制。
3正如德国民法的立法者在考虑形式强制优劣时,曾论及其具有如下的缺点：对于不熟悉有关业务的人来说,形式强制可能成为一个陷阱。因为这些人大多“以诚实信用的态度”签下了自己的名字,因此完全听凭比其精明得多的对方当事人左右摆布。强制的书面要求将因此制造讼源,并对恶意刁难行为起到推波助澜的作用。尤其是形式强制增加了交易困难。因为当事人在交易时经常置形式于不顾。这样,形式强制旨在达到的法律安全性就适得其反,“善意的和守信的人,面对背信弃义者滥用其信赖的行为的损害,束手无策”。参见(德)迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译,北京：法律出版社,2000年11月第1版,第461页。
1《日本民法典》第550条规定：“不依书面所进行的赠与,各当事人可以撤销。但己履行的部分,不在此限。”参见《日本民法典》,王书江译,北京：中国人民公安大学出版社,1999年版,第98页；本条中的撤销,有译本译着“撤回”, 《最新日本民法》,渠涛编译,北京：法律出版社,2006年版,第121页。
2参见李盾：《我国赠与合同的实践性与诺成性探讨》,载《法学评论》,1999年第5期,第126页。
3参见《最新韩国民法》,崔吉子译,北京：北京大学出版社,2010年版,第204页。
4《拿破仑法典》第931条规定：“一切生前赠与行为应以通常契约的方式,在公证人前作成之;且应在公证人处留存契约的原本,否则赠与契约无效。”参见《拿破仑法典》,李浩培、吴传颐等译,北京：商务印书馆,1979年版,第125页。
5同上注,第130页。
1参见《德国民法典》(第3版),陈卫佐译注,北京：法律出版社,2010年第3版,第181—-182页。
2《意大利民法典》第782条第1款规定：“赠与应当以公证的方式作出,否则无效。如果赠与的标的是动产,则只有赠与人在公证书中指明该动产的价值,或者在另外一份由赠与人、受赠人和公证人共同签署的文书中指明该动产价值的情况下,赠与方才有效。”接受赠与的表示,可以在同一份公证书中表示,也可以在另一份公证书中表示,“可以在同一份公证书中作出接受赠与的表示,或者嗣后在另外一份公证书中作出接受赠与的表示。在这后一种情况下,赠与自受赠人将接受赠与的决定通知赠与人之时起视为完成。”参见《意大利民法典》,费安玲等译,北京：中国政法大学出版社,1997年版,第218页。
3该条的内容是,“即使未以公证的方式进行,但是,只要进行了交付,则价格低廉的动产的赠与有效。”0
4《瑞士债法典》第243条规定“有效的赠与承诺应当采用书面形式。不动产或者有关不动产权利的赠与承诺,应当进行公证。赠与承诺履行后,有关生效赠与的规定即为适用。
1参见(古罗马)查士丁尼：《法学总论》,张企泰译,北京：商务印书馆,1989年版,第68页。
2参见《路易斯安那州民法典》,娄爱华译,厦门：厦门大学出版社,2010年版,第170页。
3参见《俄罗斯联邦民法典》,黄道秀译,北京：北京大学出版社,2007年版,第220页。
4参见《越南社会主义共和国民法典》,吴远富译,厦门：厦门大学出版社,2007年版,第113页。
1参见《葡萄牙民法典》,唐晓晴、曹锦俊等译,北京：北京大学出版社,2009年版,第162—163页。
2参见《埃及民法典》,黄文煌译,厦门：厦门大学出版社,2008年版,第72页。
1另可参见(美)A.L.科宾：《科宾论合同》(一卷版上),王卫国、徐国栋等译,北京：中国大百科全书出版社,1997年版,第434—435页。
2参见王军、戴萍编著：《美国合同法案例选评》(第2版),北京：对外经济贸易大学出版社,2006年版,第60页。
3参见崔广平：《论合同的形式》,载《当代法学》,2002年第2期,第32页。
See William F. Walsh. A Treatise on Equity,491—492(1930)
1(美)A.L.科宾：《科宾论合同》(一卷版上),王卫国、徐国栋等译,北京：中国大百科全书出版社,1997年版,第444页。
2 See E. Allan Farnsworth, Promises And Paternalism,41 Wm.& Mary L. Rev.385 (2000)
3但对于非盖印合同,当事人的意思表达可能更具随意性而缺乏深思熟虑,当事人可能是想与对方达成某项交易,也有可能是想作无偿的赠与,而并不希望得到强制执行,约因的引入,则可对当事人的意思表示起到一种证明作用。“约因之存在,乃双方当事人有意缔结一具有拘束力契约之客观明证。它能于法院在决定哪些约定是当事人所意欲成就者,或哪些约定只是出于赠与、恩惠,而无强制履行之意思时,提供一可资判断之依据。”参见杨祯：《英美契约法》,北京：北京大学出版社,2003年版,第130页。
4(美)A.L.科宾： 《科宾论合同》(一卷版上),王卫国、徐国栋等译,北京：中国大百科全书出版社,1997年版,第445页。
5 See Lon L. Fuller, Consideration and Form,41 Colum. L. Rev.779,800—801(1941)
1另可参见(美)A.L.科宾：《科宾论合同》(一卷版上),王卫国、徐国栋等译,北京：中国大百科全书出版社,1997年版,第450页。
2 See Morris R. Cohen, The Basis of Contract,46 Harv.L. Rev.553.582(1933)
3 See Rick Smith, Note, Here's Why Hollywood Should Kiss the Handshake Deal Goodbye,23 Loy. L.A, Ent. L. Rev.503(2003)
4 See Lon Fuller, Consideration and Form,41 Colum. L.Rev.799(1941)
1在受兮帕蓄中,这是获得某种财产的基本条件,受让人需要得到被转让的物品,并要以特定的方式发表意见,所有这些都须在转让人、独立的主持公平的公证人和五位见证人在场的情况下作出。参见(德)海因·克茨：《欧洲合同法》(上),周忠梅、李居迁等译,北京：法律出版社,2001年版,第113页。
2参见易军、宁红丽：《合同法分则制度研究》,北京：人民法院出版社,第2003年版,第158页。
3参见王家福、谢怀栻等：《合同法》,北京：中国社会科学出版社,1986年版,第223页。
4参见陈小君主编：《合同法学》,北京：高等教育出版社,2003年版,第296页。
5参见李旭东,赵云芬主编：《合同法》,重庆：重庆大学出版社,2003年版,第192页。
6参见傅强,魏增产等编著：《合同法教程》,北京：人民法院出版社,2002年版,第201页。
7参见孙晓、赵志毅：《论赠与合同的性质及其适用》,载《法律适用》,2002年第6期,第74页。
8参见佟柔主编：《民法原理》,北京：法律出版社,1983年版,第289页。
1See Jane B. Baron, Gifts, Bargains, And Form,64Ind. L.J.155 (1989)
2参见纪红心：《论要式合同中的“要式”》,载《法学论坛》,2000年10月第5期,第73页。
1(美)A.L.科宾：《科宾论合同》(一卷版下),王卫国、徐国栋等译,北京：中国大百科全书出版社,1997年版,第351页。
2参见马新彦：《受赠人权利三论：兼评<合同法>第十一章》,载《当代法学》,2000年第2期,第5页。
1参见陈小君主编：《合同法学》,北京：高等教育出版社,2003年版,第296页。其理由是,由于不动产物权变动对当事人利益的影响较大,为使当事人郑重其事,并便于登记,我国法上的不动产赠与合同采书面形式,即其在性质上属于要式合同。参见陈小君、易军：《论我国合同法上赠与合同的性质》,载《法商研究》,2001年第1期,第84页。
2参见李永军：《合同法》(第3版),北京：法律出版社,2010年第3版,第204页。
See Jane B. Baron, Gifts, Bargains, And Form,64 lnd. L.J.155 (1989)
1参见李永军：《合同法》(第3版),北京：法律出版社,2010年第3版,第206页。
2参见崔建远主编：《合同法》(第5版),北京：法律出版社,2010年第5版,第94页。
3有学者认为,书面合同形式须要当事人有一个严肃、认真的,并且复杂的订约过程,这一过程是对当事人自愿订约的认证与考验,用法律的强制力约束一个完全基于自愿、经过深思熟虑而订立的合同的义务的履行,远较约束一个心血来潮、信口开河而许诺的义务的履行更接近公平。参见马新彦：《受赠人权利三论：兼评(合同法)第十一章》,载《当代法学》,2000年第2期,第5页。
4参见(英)P.S.阿狄亚：《合同法导论(第5版)》,赵旭东、何帅领等译,北京：法律出版社,2002年版,第171页。
5参见张民安、李婉丽主编：《债法总论》(第2版),广州：中山大学出版社,2002年版,第54页。
1对有偿合同,在英国法中的一个普遍规则是,合同的成立没有形式的要求。参见(英)P.S.阿狄亚：《合同法导论(第5版)》,赵旭东、何帅领等译,北京：法律出版社,2002年版,第168页。
2参见(英)P.S.阿狄亚：《合同法导论(第5版)》,赵旭东、何帅领等译,北京：法律出版社,2002年版,第171页。
3参见谢哲胜：《财产法专题研究》(2),北京：中国人民大学出版社,2004年版,第99页。
4参见李永军：《合同法》(第3版),北京：法律出版社,2010年第3版,第204页。
5参见王全弟主编：《债法概论》,上海：《复旦大学出版社》,2001年9月第1版,第179页；郑天锋主编：《新编合同法》,兰州：兰州大学出版社,2007年版,第191页。
6要式行为通常指构成法律行为的意思表示须采取特定形式或履行特定程序方可成立的法律行为。参见董安生：《民事法律行为》,北京：中国人民大学出版社,2002年版,第142页。
1参见胡长清：《中国民法总论》,北京：中国政法大学出版社,1997年版,第190页。
2参见邓曾甲：《日本民法概论》,北京：法律出版社,1995年版,第313页。
3《合同法》第32条规定,“当事人采用合同书面形式订立的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。
4《合同法》第44条规定,“依法成立的合同,自成立时生效,法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定”。
5《中外合资经营企业法》第3条规定：合营各方签订的合营协议、合同、章程,应报国家对外经济贸易主管部门(以下称审查批准机关)审查批准。审查批准机关应在三个月内决定批准或不批准。合营企业经批准后,向国家工商行政管理主管部门登记,领取营业执照,开始营业。
6《中外合作经营企业法》第5条规定：申请设立合作企业,应当将中外合作者签订的协议、合同、章程等文件报国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的部门和地方政府(以下简称审查批准机关)审查批准。审查批准机关应当自接到申请之日起四十五天内决定批准或者不批准。
7《专利法》第10条第3款规定：转让专利申请权或者专利权的,当事人应当订立书面合同,并向国务院专利行政部门登记,由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。
8《担保法》第78条曾规定,“以依法可以转让的股票出质的,出质人与质权人应当订立书面合同,并向证券登记机构办理出质登记,质押合同自登记之日起生效。”
9参见柳经纬主编：《债权法》,厦门：厦门大学出版社,2000年版,第116页。
10参见吕伯涛主编：《适用合同法重大疑难问题研究》,北京：人民法院出版社,2001年版,第18页。
11参见刘俊臣：《合同成立基本问题研究》,北京：中国工商出版社,2003年版,第138页。
12参见王家福主编：《中国民法学·民法债权》,北京：法律出版社,1991年版,第310页。
13参见(德)迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译,北京：法律出版社,2000年版,第468页；杜景林：《德国民法总论新论》,北京：法律出版社,2011年版,第76页；张民安、李婉丽主编：《债法总论》(第2版),广州：中山大学出版社,2002年版,第56页。
14参见(德)迪特尔·施瓦布：《民法导论》,郑冲译,北京：法律出版社,2006年版,第369页。
1参见《德国民法典》第125条；《瑞士债法典》第11条第2款：《希腊民法典》第159条第1款；《意大利民法典》第325条;《波兰民法典》第73条第1款；《匈牙利民法典》第217条第1款：《荷兰民法典》第3、39条；《葡萄牙民法典)第220条。(德)海因·克茨：《欧洲合同法》(上),周忠梅、李居迁等译,北京：法律出版社,2001年版,第123页。
2参见(德)海因·克茨：《欧洲合同法》(上),周忠梅、李居迁等译,北京：法律出版社,2001年版,第86页
3该条规定；“夫妻应当互相忠实,互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼,互相帮助,维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”最高人民法院在《婚姻法解释(一)》第3条明确规定；“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的,人民法院不予受理：已经受理的,裁定驳回起诉。”
4参见王家福主编：《中国民法学·民法债权》,北京：法律出版社,1991年版,第310页；王利明,崔建远：《合同法新论·总则》(修订版),北京：中国政法人学出版社,2000年版,第226页。
5法国学界有不成立说和无效说两种观点,但法院持不成立说。参见尹田：《法国现代合同法》,北京：法律出版社,1995年版,第186页。
6参见《法国民法典》第931条规定的赠与合同,第2127条规定的抵押权合同等。
1参见陈静娴：《合同法比较研究》,北京：中国人民公安大学出版社,2006年版,第15页。
2同上注,第14页。
3《合同法》第197条规定：借款合同是借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付利息的合同；第215条规定：租赁期限六个月以上的,应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的,视为不定期租赁；第238条第2款规定：融资租赁合同应当采用书面形式；第270条规定：建设工程合同应当采用书面形式；第276条规定：建设工程实行监理的,发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任,应当依照本法委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定；第330条第3款规定：技术开发合同应当采用书面形式；第343条第2款规定：技术转让合同应当采用书面形式。
4《物权法》第138条规定：采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的,当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同；第144条规定：建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的,当事人应当采取书面形式订立相应的合同。使用期限由当事人约定,但不得超过建设用地使用权的剩余期限；第157条规定：设立地役权,当事人应当采取书面形式订立地役权合同；第185条规定：设立抵押权,当事人应当采取书面形式订立抵押合同；第210条规定：设立质权,当事人应当采取书面形式订立质权合同；第224条规定：以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的,当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立：没有权利凭证的,质权自有关部门办理出质登记时设立；第226条规定：以基金份额、股权出质的,当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的,质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的,质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立；第227条规定：以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的,当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立；第228条规定：以应收账款出质的,当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立；
5《劳动合同法》第十条规定：建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。
6《担保法》第13条规定：保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同；第64条规定：出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。第90条规定：定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。
7《商业银行法》第37条规定：商业银行贷款,应当与借款人订立书面合同。合同应当约定贷款种类、借款用途、金额、利率、还款期限、还款方式、违约责任和双方认为需要约定的其他事项。
8参见梁展欣：《合同法定形式论》,载王利明,奚晓明《合同法评论》(第2辑),北京：人民法院出版社,2004年版,第108页。
1参见李永军：《合同法》(第3版),北京：法律出版社,2010年第3版,第28页；纪红心：《论要式合同中的“要式”》,载《法学论坛》,200年第5期,第77页。
2所谓倡导性规范,就是国家从维护当事人利益的角度考虑,制订出合理的行为模式以供当事人选择的规范,这种规范是没有强制力的。参见张红：《合同形式的法律评价》,载《贵州大学学报》(社会科学版),2004年11月第6期,第48页。
3See Reinhard Zimmermann, The Law of Obligations-Roman Foundations Of The Civilian Tradition, Oxford University Press,1996, pp.82—83.
3参见(德)迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译,北京：法律出版社,2000年版,第468页。
4参见(德)海因·克茨：《欧洲合同法》(上),周忠梅、李居迁等译,北京：法律出版社,2001年版,第84-85页。
1参见(德)海因·克茨：《欧洲合同法》(上),周忠梅、李居迁等译,北京：法律出版社,2001年版,第135页。
2例如,移转占有已经过多年,受赠人长期信赖该赠与合同有效,或者受赠人已耗费大笔资金修缮、改良该不动产,或者赠与人故意或过失不告知赠与方式的欠缺,等到将来赠与财产价格暴涨时,伺机主张赠与方式欠缺,请求返还该不动产,再转售牟利。
3参见马俊驹、余延满：《民法原论》(第4版),北京：法律出版社,2010年第4版,第537页：江平主编：《民法学》,北京：中国政法大学出版社,2007年版,第651页,余延满：《合同法原论》武汉：武汉大学出版社,1999年版,第161页；王利明主编：《民法》,北京：中国人民大学出版社,2005年版,第153页。
4有观点认为,合同形式是当事人双方达成合意的外化,属于意思表示的范畴而不是属于国家意志的范畴,不是法律对当事人合意的效力评价,所以,它只能是合同成立制度上的一个问题。具体而言,合
2参见(荷)格老秀斯：《战争与和平法》,何勤华等译,上海：上海人民出版社,2005年版,第184页。
3参见(德)康德：《法的形而上学原理》,沈叔平译,北京：商务印书馆,1991年版,总导言,第30页。
1参见孔德周：《供用电、水、气、热力合同·赠与合同·借款合同》,北京：中国法制出版社,1999年版,第122页。
2参见张新宝、龚赛红编著：《买卖合同·赠与合同》,北京：法律出版社,1999年版,第206页。
3参见费安玲主编：《委托、赠与、行纪、居间合同实务》,北京：知识产权出版社,2005年版,第188页。
1参见孔德周：《供用电、水、气、热力合同·赠与合同·借款合同》,北京：中国法制出版社,1999年版,第120页。
2参见《法学研究》编辑部编著：《新中国民法学研究综述》,北京：中国社会科学出版社,1990年版,第543—544页。
3同上注,第543—544页。
4参见陈小君主编：《合同法学》,北京：高等教育出版社,2003年版,第294页。
1参见孔德周：《供用电、水、气、热力合同·赠与合同·借款合同》,北京：中国法制出版社,1999年版,第124页。
2这个观点的理由是,把无民事行为能力人排除在受赠人之外,有利于儿童的心理健康成长,对制止社会贿赂之风也有一定作用。尽管接受赠予属于纯获利益的行为,但对于儿童的心灵来讲会有不劳而获的不良影响,不利于社会主义道德的建设。从民法角度说,无民事行为能力人不同于限制民事行为能力人,他们没有从事民事法律行为的意思表示能力,当然不能从事合同这种双方民事法律行为。参见唐明：《试论赠与合同的立法及司法实践》,载《中国法学》,1999年第5期,第67页
1参见(德)海因·克茨：《欧洲合同法》(上),周忠梅、李居迁等译,北京：法律出版社,2001年版,第98—99页。
1参见佟柔主编：《民法原理》,北京：法律出版社,1983年版,第289页。
2参见(法)孟德斯鸠：《论法的精神》(上),张雁深译,北京：商务印书馆,1959年版,第80页。
3参见费安玲主编：《委托、赠与、行纪、居间合同实务》,北京：知识产权出版社,2005年版,第204页。
4《民法通则》第18条第1款规定“监护人应当履行监护职责,保护被监护人的人身、财产从其他合法权益,除为被监护人的利益外,不得处理被监护人的财产。
5《民法通则》第14条规定,“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。’
1参见(德)卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(下),王晓哗、邵建东等译,北京：法律出版社,2003年版,第447页。
1参见(德)迪特尔·施瓦布：《民法导论》,郑冲译,北京：法律出版社,2006年版,第91页。
2同上注,第91页。
3参见《葡萄牙民法典》,唐晓晴、曹锦俊等译,北京：北京大学出版社,2009年版,第163页。
4参见(德)迪特尔·施瓦布：《民法导论》,郑冲译,北京：法律出版社,2006年版,第91页。
1参见《美主人赠小狗千万美元遗产》,http://news.qq.com/a/20080617/002102.htm,访问时间：2011年11月28日16时。
3参见孔德周：《供用电、水、气、热力合同·赠与合同·借款合同》,北京：中国法制出版社,1999年版,第137页。
4参见王柏、张桂龙等：《赠与合同·供用电、水、气、热力合同》,北京,人民法院出版社,2001年版,第88页。
5参见孔德周：《供用电、水、气、热力合同·赠与合同·借款合同》,北京：中国法制出版社,1999年版,第125页。
1参见(德)海因·克茨：《欧洲合同法》(上),周忠梅、李居迁等译,北京：法律出版社,2001年版,第98页。
1另参见,刘言浩：《意思自治、不法给付与所有权：析一起赠与合同纠纷案》,载《人民司法》,2002年第4期,第69页。
2赠与合同的客体或者说标的,是财产,而不是物。大陆法中的物,一般仅指有体物,其范围比财产小。需要说明的是,本文为了表述方便,有时也使用“标的物”一词,该词中的“物”,并不特指标的中涉及的有体物,实质是指标的中涉及的财产。
3大陆法系一般没有财产的概念,民法调整的客体主要是物。财产一般是英美法系中的概念。
4参见(美)约翰·G·斯普兰克林：《美国财产法精解》,钟书峰译,北京：北京大学出版社,2009年版,第1页。
5英国法中,财产与物的区别。在英国1968年的《盗窃法案》中,对财产的定义是“财产包括钱和其他财物,动产与不动产,权利动产,以及其他无形资产”,也可参见(英)F·H·劳木森、伯纳德·冉得：《英美财产法导论》,曹培译,北京：法律出版社,2009年版,第10页；在英国法上,物包括以下内容：(1)人身以外之有体物；(2)权利或者权利之集合；(3)作为、不作为,及禁戒事项。参见《外国法制史》编写组编：《外国法制史资料选编》(上册),北京：北京大学出版社,1982年版,第402页。
1参见(法)弗朗索瓦·泰雷、菲利普·森勒尔：《法国财产法》(上),罗结珍译,北京：中国法制出版社,2008年版,第52页。
2参见(美)约翰·G·斯普兰克林：《美国财产法精解》,钟书峰译,北京：北京大学出版社,2009年版,第1页。
3参见(古希腊)亚里士多德：《亚里士多德全集》(8),北京：中国人民大学出版社,1992年版,第70页。
4经济学者认为,财产是一组权利,这些权利描述一个人对其所占有资源可以占有、使用、改变、馈赠、转让或阻止他人侵犯。参见(美)罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》,张军等译,上海：上海三联书店,上海人民出版社,1994版,第125页；“古典制度经济学家麦克劳德指出：财产这个名词的真正和原来的意义不是指物质的东西,而是指使用和处理一件东西的绝对权利。财产的真正含义完全是指一种权利、利益或所有权。”参见(美)康芒斯；《制度经济学》(下),于树生译,北京：商务印书馆,1962年版,第19页。
5参见(德)卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(上),王晓晔、邵建东等译,北京：法律出版社,2003年版,第409-414页。
6参见(美)约翰·G·斯普兰克林：《美国财产法精解》,钟书峰译,北京：北京大学出版社,2009年版,第1、5页。
7参见(法)弗朗索瓦·泰雷、菲利普·森勒尔：《法国财产法》(上),罗结珍译,北京：中国法制出版社,2008年版,第52页。
8参见江平主编：《中华人民共和国合同法精解》,北京：中国政法大学出版社,1999年版,第150页。
9参见(英)边沁：《道德与立法原理导论》,时殷弘译,北京：商务印书馆,2000年版,第272页。
10参见龙卫球：《民法总论》,北京：中国法制出版社,2004年版,第139页。
11参见(德)迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译,北京：法律出版社,2000年版,第889页。
12(美)A.L.科宾：《科宾论合同》(一卷版上),王卫国、徐国栋等译,北京：中国大百科全书出版社,1997年版,第534页。
1参见孙宪忠：《中国物权法总论》,北京：法律出版社,2003年版,第15页。
2 See BLACK'S LAW DICTIONARY, WEST PUBLISHING CO,1979,P.1095
3参见(英)F·H·劳木森、伯纳德·冉得：《英美财产法导论》,曹培译,北京：法律出版社,2009年版,第10页。
4参见(德)迪特尔·施瓦布：《民法导论》,郑冲译,北京：法律出版社,2006年版,第220—221页。
5“包括动产与不动产,财富的任何股份,所有财物上的法律权利,全部债权,权利动产,以及任何法律上的权利与利益,不论是否现在占有。”参见(英)F·H-劳木森、伯纳德·冉得：《英美财产法导论》,曹培译,北京：法律出版社,2009年版,第10页。另外,英美财产法中的财产有以下意义：(1)在最一般的意义上,财产可以包括一个人在法律上所拥有的一切权利。(2)财产,并不包括一个人的所有权利,而仅仅包括其人身权利以外的权利。(3)狭义上的财产,仅仅指人身权以外的财产权利中对物性的财产权利的客体。财产权利中的对人性的权利关系属于债法调整的对象。(4)更狭窄意义上的财产仅仅指有体财产——或者是对有实体的物品的所有权、或者是该物品本身。参见参见赵廉慧：《财产权的概念：从契约的视角分析》,北京：知识产权出版社,2005年版,第65页。
6参见赵廉慧：《财产权的概念：从契约的视角分析》,北京：知识产权出版社,2005年版,第60页。
7参见(美)理查德·派普斯：《财产论》,蒋琳琦译,北京：经济科学出版社,2003年版,第277页。
1参见(美)肯尼斯·万德威尔德：《十九世纪的新财产：现代财产概念的发展》,载《经济社会比较》,1995年第1期,第40页。
2参见梁慧星：《民法总论》(第3版),北京：法律出版社,2007年版,第156页。
3参见李宜深：《民法总则》,北京：中国方正出版社,2004年版,第139—-140页。
4参见(美)约翰·G·斯普兰克林：《美国财产法精解》,钟书峰译,北京：北京大学出版社,2009年版,第8—9页。
5参见(英)F·H·劳木森、伯纳德·冉得：《英美财产法导论》,曹培译,北京：法律出版社,2009年版,第22—23页。
1参见《外国法制史》编写组编：《外国法制史资料选编》(上册),北京：北京大学出版社,1982年版,第403页。
2参见薛文成：《关于赠与合同的几个问题》,载《清华大学学报》(哲学社会科学版),1999年第4期,第30页
3参见佟柔主编：《民法原理》,北京：法律出版社,1983年版,第289页。
4参见邱聪智：《新订债法各论》(上),北京：中国人民大学出版社,2006年版,第191—192页。
5参见吴晓明：《合同法新论》,沈阳：东北大学出版社,2005年版,第247页；孔德周：《供用电、水、气、热力合同·赠与合同·借款合同》,北京：中国法制出版社,1999年版,第127页；张新宝、龚赛红编著：《买卖合同·赠与合同》,北京：法律出版社,1999年版,第206页；张桂龙、刘淑强主编：《合同法详解》,北京：人民法院出版社,1999年版,第321页：陈小君主编：《合同法学》,北京：高等教育出版社,2003年版,第294页；费安玲主编：《委托、赠与、行纪、居间合同案例评析》北京：知识产权出版社,2002年版,第102页；王柏、张桂龙等：《赠与合同·供用电、水、气、热力合同》,北京,人民法院出版社,2001年版,第26页。
1参见邱聪智：《新订债法各论》(上),北京：中国人民大学出版社,2006年版,第191页；(德)海因·克茨：《欧洲合同法》(上),周忠梅、李居迁等译,北京：法律出版社,2001年版,第92页；马俊驹、余延满：《民法原论》(第4版),北京：法律出版社,2010年第4版,第657页。
2参见史尚宽：《债法各论》,北京：中国政法大学出版社,2000年版,第120页。
3参见(德)海因·克茨：《欧洲合同法》(上),周忠梅、李居迁等译,北京：法律出版社,2001年版,第82页。
4参见张新宝、龚赛红编著：《买卖合同·赠与合同》,北京：法律出版社,1999年版,第206页。
5 See Eric A. Posner, Altruism,Status,and Trust In The Law Of Gifts And Gratuitous Promises,1997 Wis. L. Rev.567
6(美)A.L.科宾：《科宾论合同》(一卷版下),王卫国、徐国栋等译,北京：中国大百科全书出版社,1997年版,第521页。
1参见崔建远主编：《合同法》(第5版),北京：法律出版社,2010年第5版,第412页：尹忠显主编：《新合同法审判实务研究》,北京：人民法院出版社,2006年版,第401页。
2参见(德)海因·克茨：《欧洲合同法》(上),周忠梅、李居迁等译,北京：法律出版社,2001年版,第94页。
3参见隋彭生：《合同法要义》,北京：中国政法大学出版社,2003年版,第499页。
4参见尹田：《法国现代合同法：契约自由与社会公正的冲突与平衡》(第2版),北京,法律出版社,2009年第2版,第6页。
1参见史尚宽：《债法各论》,北京：中国政法大学出版社,2000年版,第120页。
2参见梅仲协：《民法要义》,北京：中国政法大学出版社,1998年版,第362页。
3参见江平主编：《中华人民共和国合同法精解》,北京：中国政法大学出版社,1999年版,第150页。
4参见费安玲主编：《委托、赠与、行纪、居间合同案例评析》,北京：知识产权出版社,2002年版,第102页。
5参见史尚宽：《债法各论》,北京：中国政法大学出版社,2000年版,第121页。
6参见费安玲主编：《委托、赠与、行纪、居间合同案例评析》,北京：知识产权出版社,2002年版,第102页；王柏、张桂龙等：《赠与合同·供用电、水、气、热力合同》,北京,人民法院出版社,2001年版,第26页。另外,也有观点认为,国有法人的财产或者财产权利赠与,必须按照有关法律的规定经过国有资产政府主管部门的登记备案,审查批准,办理有关法律手续才能依法生效。参见郑天锋主编：《新编合同法》,兰州：兰州大学出版社,2007年版,第190页。
1参见《德国债法现代化法》,邵建东、孟翰等译,北京：中国政法大学出版社,2002年版,第48页。
2参见邱聪智：《新订债法各论》(上),北京：中国人民大学出版社,2006年版,第191页。
3参见王柏、张桂龙等：《赠与合同·供用电、水、气、热力合同》,北京,人民法院出版社,2001年版,第26页。
4参见史尚宽：《债法各论》,北京：中国政法大学出版社,2000年版,第120页。
5参见郑天锋主编：《新编合同法》,兰州：兰州大学出版社,2007年版,第191页。
6参见吴晓明：《合同法新论》,沈阳：东北大学出版社,2005年版,第247页。
7参见陈小君主编：《合同法学》,北京：高等教育出版社,2003年版,第294页。
1参见崔建远主编：《合同法》(第5版),北京：法律出版社,2010年第5版,第412页。
2参见(荷)格老秀斯：《战争与和平法》,何勤华等译,上海：上海人民出版社,2005年版,第187页。
1参见马俊驹、余延满：《民法原论》(第4版),北京：法律出版社,2010年第4版,第67页。
2参见刘云生、宋宗宇主编：《民法学》,重庆：重庆大学出版社,2003年版,第37页。
3例如,2006年3月16日,卫生部发布了关于《人体器官移植技术临床应用管理暂行规定》第27条规定,人体器官不得买卖,医疗机构用于移植的人体器官必须经捐赠者书面同意,捐赠者有权在人体器官移植前拒绝捐赠器官。
4参见高向华：《浅议器官移植中器官受赠人信赖利益的保护》,载《中国医院管理杂志》,2006年11月第11期,第745页。
5参见李晓霓：《谈器官捐赠的法律问题》,载《中国卫生法制》,2002年第6期,第25页。
1参见《捐骨髓者“脱逃”患者生死未卜》,http://society.yunnan.cn/html/2011-07/27/content_1741363.htm,访问时间：2011年12月18日；《签了捐献同意书变卦也无法强制》,http://news.ynxxb.com/content/2011-7/28/N95625514843.aspx.访问时间：2011年12月18日。
2参见(德)费希特：《自然法权基础》,谢地坤、程志民译,北京：商务印书馆,2004年版,第257页。
3参见(德)海因·克茨：《欧洲合同法》(上),周忠梅、李居迁等译,北京：法律出版社,2001年版,第392页。
1参见梅仲协：《民法要义》,北京：中国政法大学出版社,1998年版,第363页。
1参见《德国债法现代化法》,邵建东、孟翰等译,北京：中国政法大学出版社,2002年版,第48页
1参见《埃及民法典》,黄文煌译,厦门：厦门大学出版社,2008年版,第73页。
2参见《俄罗斯联邦民法典》,黄道秀译,北京：北京大学出版社,2007年版,第221页。
3参见《魁北克民法典》,孙建江、郭站红等译,北京：中国人民大学出版社,2005年版,第225页。
4参见《路易斯安那州民法典》,娄爱华译,厦门：厦门大学出版社,2010年版,第159页。
5参见梅仲协：《民法要义》,北京：中国政法大学出版社,1998年版,第364页注释。
6参见《最新韩国民法》,崔吉子译,北京：北京大学出版社,2010年版,第204页。
7参见《葡萄牙民法典》,唐晓晴、曹锦俊等译,北京：北京大学出版社,2009年版。
8参见《越南社会主义共和国民法典》,吴远富译,厦门：厦门大学出版社,2007年版,第112—-113页。
1参见邱聪智：《新订债法各论》(上),北京：中国人民大学出版社,2006年版,第195页。
1参见黄立主编：《民法债编各论》(上),北京：中国政法大学出版社,2003年版,第182页。
2参见林秀雄：《死因赠与之撤回》,载《月旦法学杂志》,第16期。
3参见苏永钦：《私法自治中的国家强制》,载《中外法学》,2001年第1期。
1参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》(1),北京：中国政法大学出版社,2003年版,第502页.
2参见江平主编：《中华人民共和国合同法精解》,北京：中国政法大学出版社,1999年版,第150页。
1在理论上,有学者认为,死因赠与在赠与人死亡前,可撤销赠与。See Casenote, Real Property— Gifts Causa Mortis Of Land,35 Yale L. J.511 (1926)
2参见谢哲胜：《财产法专题研究》(2),北京：中国人民大学出版社,2004年版,第108页。
3参见胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》, 北京：法律出版社,1999年版,第280页。
4我国有学者认为,如认为赠与为实践性合同,则在赠与人将赠与财产的权利移转之前,赠与合同并未成立,根本谈不上撤销赠与的问题。参见薛文成：《关于赠与合同的几个问题》,载《清华大学学报(哲社版)》,1999年第4期。
1参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》(八),中国政法大学出版社1998年版,第185页；谢哲胜：《赠与的生效要件》,载《法学丛刊》,1998年第2期。
2参见陈小君、易军：《论我国合同法上赠与合同的性质》,载《法商研究》,2001年第1期。
3参见(日)星野英一：《日本民法概论Ⅳ契约》,姚荣涛译,台北：：五南图书出版公司,1998年版。
4参见谢哲胜：《赠与的生效要件》,载《法学从刊》,1998年第2期。
5参见(德)卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(下),王晓晔、邵建东等译,北京：法律出版社,2003年版,第448页。
1参见邱聪智：《债法各论》(上册),台湾地区1994年版,第230页。
1参见宁红丽： 《赠与人“撤销权”的厘定与赠与制度的基本构造》,载《暨南学报》(哲学社会科学版),2006年第4期,第99页;黄建中：《合同法分则重点疑点难点问题判解研究》,北京：人民法院出版社,2006年版,第162页；何俊辉：《论赠与合同的撤销与履行拒绝》,载《湖南省政法管理干部学院学报》,2002年8月第4期,第46页。梅仲协：《民法要义》,北京：中国政法大学出版社,1998年版,第364页。
2撤销是指权利人依照法律之规定,使意思表示有“瑕疵”的法律行为的效力归于消灭;而撤回则是指因特种事实之发生,准予权利人收回其所作之无“瑕疵”的法律行为。
3参见梅仲协：《民法要义》,北京：中国政法大学出版社。1998年版,第364页;(日)四宫和夫：《日本民法总则》,唐晖、钱孟珊译,台湾地区五南图书出版社,1995年版,第]52页；邱聪智：《债法各论》(上),台湾地区1994年版,第224页。
4参见邓曾甲：《日本民法概论》,北京：法律出版社,1995年版,第324页。
5参见<德国民法典>,杜景林译,中国政法大学出版社,1999年版,第112页。其他也有译为撤销权的。
6参见林秀雄：《死因赠与之撤回》,载《月旦法学杂志》,第16期。
1参见宁红丽：《赠与人的“撤销权”的厘定与赠与制度的基本构造》,载《暨南学报》,2006年第4期,第100页。
2参见唐明：《试论赠与合同的立法及司法实践》,载《中国法学》1999年第5期,第20页。
3参见《俄罗斯联邦民法典》,黄道秀译,北京：北京大学出版社,2007年版,第219页。
4参见黄锡生,曾文革主编：《合同法理论与实务》,重庆：重庆大学出版社,2000年版,第219页。
5参见张新宝、龚赛红编著：《买卖合同·赠与合同》,北京：法律出版社,1999年版,第226页。
6参见谢哲胜：《赠与的生效要件》,载《法学从刊》,1998年第2期。
1参见屈茂辉：《中国合同法学》,长沙：湖南大学出版社,2003年版,第203页。
2参见刘兰英：《论赠与合同的任意撤销权》,武汉大学研究生论文,第20-21页。
3参见(德)卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(下),王晓晔、邵建东等译,北京：法律出版社,2003年版,第525页。
1参见史尚宽：《债法各论》,北京：中国政法大学出版社,2000年版,第124页。
2参见(德)康德：《法的形而上学原理》,沈叔平译,北京：商务印书馆,1991年版,第91页。
3参见邱聪智：《新订债法各论》(上),北京：中国人民大学出版社,2006年版,第197页。
1参见邱聪智：《新订债法各论》(上),北京：中国人民大学出版社,2006年版,第197页。
2参见钟刚、葛蔓：《对赠与合同任意撤销权的质疑》,载《前沿》,2006年第8期,第137页。
1《日本民法典》第550条规定：“不依书面所进行的赠与,各当事人可以撤销。但已履行的部分,不在此限。”
2《合同法》第186条第1款规定,“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。
1参见史尚宽：《债法各论》,北京：中国政法大学出版社,2000年版,第122页。
2另参见黄茂荣：《民法债编部分修正条文要论(债各部分)大纲》(上),载《法令月刊》第50卷第七期,第462页。我国有学者主张赠与人在赠与财产毁损、灭失前未行使其任意撤销权,于损害发生后方主张行使的,构成权利滥用,有悖于诚信原则,此时应不允许赠与人行使撤销权,即撤销权归于消灭。参见薛文成：《关于赠与合同的几个问题》,载《清华大学学报》,1999年第4期。
3参见邱聪智：《债法各论》(上册),台湾地区1994年版,第231页。
4参见谢哲胜：《赠与的生效要件》,载《法学从刊》,1998年第2期。
1参见胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》,法律出版社,1994年版,第280页；王柏、张桂龙等：《赠与合同·供用电、水、气、热力合同》,北京,人民法院出版社,2001年版,第51页。
1《合同法》第186条第2款规定：“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赔与合同或者经过公证的赠与合向、不适用前款规定。”
2胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》,法律出版社,1994年4月第1版,第281页。
3“社会公益、道德义务”包括救灾、扶贫、资助贫困学生,为教育、科学、文化卫生事业、环保等社会公共事业等义务。
4参见唐明：《试论赠与合同的立法及司法实践》,载《中国法学》,1999年第5期,第71页。
1参见(德)海因·克茨：《欧洲合同法》(上),周忠梅、李居迁等译,北京：法律出版社,2001年版,第87页。
2参见(美)富勒：《法律的道德性》,郑戈译,北京：商务印书馆,2005年版,第6-12页；崔永东,龙文懋：《从西方立法看道德的法律化》,载《政法论坛》,2003年第1期。
1 See Jane B. Baron, Gifts, Bargains, And Form,64 Ind. L.J.155 (1989)
2《公证法》第三十六条规定：经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书,应当作为认定事实的根据,但有相反证据足以推翻该项公证的除外。第三十七条规定：对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书,债务人不履行或者履行不适当的,债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。前款规定的债权文书确有错误的,人民法院裁定不予执行,并将裁定书送达双方当事人和公证机构。
3参见高晓春：《赠与合同若干问题探析》,载《甘肃政法学院学报》,2002年第6期,第53页
1参见林秀雄：《死因赠与之撤回》,载《月旦法学杂志》,第16期。
2参见邱聪智：《债法各论》(上册),台湾地区1994年版,第258页。
3《德国民法典》第534条也作相类似的规定,“符合道义上的义务或者从礼仪上考虑而为的赠与,不得要求返还和撤销。”
1参见张新宝、龚赛红编著：《买卖合同·赠与合同》,北京：法律出版社,1999年版,第210页。
1赠与人应赔偿受赠人消极的契约利益损失,而不应赔偿赠与物完全无瑕疵时受赠人所应得之损失。参见史尚宽：《债法各论》,北京：中国政法大学出版社,2000版,第128页。
2《合同法》第191条第1款规定,“赠与的财产有瑕疵的,赠与人不承担责任。附义务的赠与,赠与的财产有瑕疵的,赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。
1参见楼晓：《合同法教程》,北京：中国方正出版社,1999年版,第]80页。
2参见刘建荣：《论赠与合同任意撤销制度》,载《四川省政法管理干部学院学报》,2003年第4期,第9页；钟刚、葛蔓：《对赠与合同任意撤销权的质疑》,载《前沿》,2006年第8期,第137页；胡晓媛：《试论对赠与人的任意撤销权的限制》,载《山西财经大学学报》,2001年4月增刊,第150页。
3参见(德)迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》,杜景林、卢谌译,北京：法律出版社,2004年版,第119页。
1参见王洪亮主编：《合同法难点、热点、疑点理论研究》,北京：中国人民公安大学出版社,2000年版,第348页。
2参见(德)卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(上),王晓哗、邵建东等译,北京：法律出版社,2003年版,第58页。
3参见马俊驹、余延满：《民法原论》(第4版),北京：法律出版社,2010年第4版,第39页。
4参见(德)康德：《法的形而上学原理》,沈叔平译,北京：商务印书馆,1991年版,总导言,第25页。
5参见马俊驹、余延满：《民法原论》(第4版),北京：法律出版社,2010年第4版,第39页。
6参见(德)康德：《法的形而上学原理》,沈叔平译,北京：商务印书馆,1991年版,总导言,第25页。
7参见马俊驹、余延满：《民法原论》(第4版),北京：法律出版社,2010年第4版,第42页。
1参见李响：《美国合同法要义》,北京：中国政法大学出版社,2008年版,第34页。
2即在适当的案情下,使赠与之允诺或无偿之允诺产生拘束力,而得以强制执行的原则,因相信允诺人所为无偿赠与之允诺,使允诺相对人作为或不作为,导致允诺相对人因而受到损害,为避免此等不公正现象发生,在符合特定要件下,禁止允诺人为其先前的允诺提出相反之主张。参见杨祯：《英美契约法论》,北京：北京大学出版社,1997年版,第120页。
3另参见孙晓：《合同法各论》北京：中国法制出版社,2002年版,第64页。
1参见(德)海因·克茨：《欧洲合同法》(上),周忠梅、李居迁等译,北京：法律出版社,2001年版,第86页。
See Smith v. Harriman Utility Board,26 S.W.3d 879,886 (Tenn. Ct. App.2000)
3美国《第二次合同法重述》第90条规定,“(1)允诺人能合理地预见其允诺会引致受诺人或第三人的作为或不作为且其允诺也确实引致了该作为或不作为,如果只有履行其允诺才能避免不公平结果的产生,则该允诺有约束力。对违反允诺的救济,以达到公平为其限度。(2)对于慈善性捐助或婚姻上的财产和解所作的允诺,即使没有证据表明该允诺曾.引致他人的作为或不作为,该允诺仍然可以基于第(1)款的规定而具有约束力。
4参见马俊驹、余延满：《民法原论》(第4版),北京：法律出版社,2010年第4版,第499页。
5参见张俊浩主编：《民法学原理》(修订版),北京：中国政法大学出版社,1997年修订版,第20页。
1参见王毓莹：《论赠与人的任意撤销权》,参见江平、杨振山主编：《民商法律评论》,北京：中国方正出版社,2004年版,第258页。
2《法国民法典》第1135条规定,契约,不仅对合同所表述的事项具有约束力,而且对公平原则、习惯以及法律依据债的性质而赋予的全部结果具有的约束力。参见《法国民法典》(下),罗结珍译,北京：法律出版社,2005年版,第840页。
1参见李永军：《合同法原理》,北京：中国人民公安大学出版社,1999年版,第441页。
2参见谢哲胜：《财产法专题研究》(2),北京：中国人民大学出版社,2004年版,第97页。
3参见谢哲胜：《赠与的生效要件》,载《法学从刊》,1998年第2期。
4参见苏永钦：《私法自治中的国家强制一从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法方向》,载《中外法学》,2001年第1期。
1参见唐明：《试论赠与合同的立法及司法实践》,载《中国法学》,1999年第5期。
2参见(英)霍布斯：《利维坦》,黎思复、黎廷弼译,北京：商务印书馆,1985年版,第115页。
3同上注,第109页。
4See Kevin M. Teeven, A Legal History Of Binding Gratuitous Promises At Common Law: Justifiable Reliance And Moral Obligation,43 Duq. L. Rev.11(2004)
4参见(德)卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(上),王晓晔、邵建东等译,北京：法律出版社,2003年版,第55页。
6参见尹田：《法国现代合同法：契约自由与社会公正的冲突与平衡》(第2版),北京,法律出版社,2009年第2版,第26页。
1参见(德)迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译,北京：法律出版社,2000年版,第364页。
2参见(日)山本敬三：《民法讲义Ⅰ总则》,解亘译,北京：北京大学出版社,2004年版,第87页。
1参见谢哲胜：《财产法专题研究》(2),北京：中国人民大学出版社,2004年版,第108页。
2参见梅仲协：《民法要义》,北京：中国政法大学出版社,1998年版,第365页脚注。
3《合同法》第189条规定：“因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的,赠与人应当承担损害赔偿责任。”
1参见郭明瑞、王轶：《合同法新沦·分则》,北京：中国政法大学出版社,1997年版,策79页。
2参见史尚宽：《民法总论》,北京：中国政法大学出版社,2000年版,第25页；马俊驹、余延满：《民法原论》(第4版),北京：法律出版社,2010年第4版,第59-60页。
1参见马俊驹、余延满：《民法原论》(第4版),北京：法律出版社,2010年第4版,第60页;张俊浩主编：《民法学原理》(修订版),北京：中国政法大学出版社,1997年修订版,第78页。
2参见马俊驹、余延满：《民法原论》(第4版),北京：法律出版社,2010年第4版,第60页。
3相关权利区分。撤销权是为了保护未能正确表达自己意思的表意人的利益；抵销权是为了避免不必要的给付和对待给付,简化给付过程,节约交易成本；法定解除权是为了合同一方当事人提供一种在发生可归责于对方的给付障碍时的救济措施；合同终止权的目的是使当事人可以相对地接受那些无限期的或受到干扰的长期债务关系的约束。参见(德)迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译,北京：法律出版社,2000年版,第75页。
4参见梁慧星：《民法总论》(第2版),北京：法律出版社,2001年第2版,第198页。
1参见胡长清：《中国民法总论》,北京：中国政法大学出版社,1997年版,第330页。
2参见苏水钦：《私法自治中的国家强制—从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法方向》,载《中外法学》,2001年第1期。
3参见(德)迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》,邵建东译,北京：法律出版社,2000年版,第79页。
1参见蒋军洲：《对我国要物合同规定的反思》,载《吉首大学学报》(社会科学版),2011年第1期,第122页。
1参见郑玉波：《民法债编各论》(上),台北三民书局,1970年版,第151页。
2参见刘建荣：《论赠与合同任意撤销制度》,载《四川省政法管理干部学院学报》,2003年第4期,第8页。
1参见(德)卡尔·拉伦茨：《法学方法论》,陈爱娥译,台北：五南图书出版股份有限公司,1996年版,第392页。
1(德)卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(上),王晓晔、邵建东等译,北京：法律出版社,2003年1月第1版,第58页。
2正如富勒先生所言,信赖保护的政策并非仅仅在于防止或者填补信赖利益的损害,而且在于为了提升或促进在交易中信赖的产生,就如同有关交通红绿灯的法规,其目的不仅仅在于防止交通事故,重要的在于提高交通速度。因此对信赖提供保护是建立在两个目的之上,其一是救济和防止因信赖而产生的损害,其二是促进商业交易中的信赖。See L.L.Fuller, William R.Perdue.Jr., The Reliance Interest in Contract Damages, The Yale Law Journal,Vol.46,NO.1 (Nov.1936)52-96
1参见马俊驹、余延满：《民法原论》(第4版),北京：法律出版社,2010年第4版,第193页。
1参见马俊驹、余延满：《民法原论》(第4版),北京：法律出版社,2010年第4版,第191页。
1参见(英)休谟：《人性论》(下),关文运译,北京：商务印书馆,1980年版,第502页的脚注。
1参见赵俊劳：《论赠与合同中赠与人的法定撤销权》,载《商洛师范专科学校学报》,2000年9月第3期,第86页。
1参见马俊驹、余延满：《民法原论》(第4版),北京：法律出版社,2010年第4版,第662页。
2参见《法国民法典》(上),罗结珍译,北京：法律出版社,2005年版,第726页；《法国民法典》,马育民译,北京：北京大学出版社,1982年版,第196页；《拿破仑法典》,李浩培、吴传颐等译,北京：商务印书馆,1979年版,第127—128页。
3参见《德国民法典》,郑冲、贾红梅译,北京：法律出版社,1999年版,第103页；《德意志联邦共和国民法典》,上海社会科学院法学研究所译,北京：法律出版社,1984年版,第120页：参见《德国民法典》(第3版),陈卫佐译注,北京：法律出版社,2010年第3版,第184页；《德国民法典》,杜景林、卢谌译,北京：中国政法大学出版社,1999年版,第112页。
4《意大利民法典》第800条规定：“赠与可以因受赠人忘恩负义的行为或者赠与人子女的意外出现而撤销。”参见《意大利民法典》,费安玲等译,北京：中国政法大学出版社,1997年版,第223页；参见《意大利民法典》,陈国柱译,北京：中国人民大学出版社,2010年版,第153页。
1《合同法》第192条规定,“受赠人有下列情形之一的,赠与人可以撤销赠与：(1)严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；(2)对赠与人有抚养义务而不履行；(3)不履行赠与合同约定的义务。
1严重后果是指,第一,出现不利于受害人的各种议论、评论甚至攻击等；第二,使受害人在社会生活中受到孤立、冷落等；第三,使受害人在其职业、职务、营业等方面发生或可能发生困难；第四,受害人的精神痛苦。参见张新宝：《名誉权的法律保护》,北京：中国政法大学出版社,1997年版,第86页。
2参见《最新阿根廷共和国民法典》,徐涤宇译注,北京：法律出版社,2007年版,第408页。
3参见邱聪智：《债法各论》(上册),台湾地区1994年版,第245页。
3参见宁红丽：《赠与撤回权制度的置疑与辩正》,载《华东政法学院学报》,2003年第5期。
4参见崔建远：《新合同法原理与案例释评》(下),长春：吉林大学出版社,1999年版,第1017页。
1参见任大鹏、付丽杰主编：《中国合同法教程》,北京：中国农业大学出版社,2000年版,第194页。
2由于表述的需要,本文的扶养一词泛指扶养、抚养、赡养等。
3参见郑玉波：《民法债编各论》,三民书局,1970年版,第158页。
1参见王洪亮：《合同法难点热点疑点理论研究》,北京：中国人民公安大学出版社,1999年版,第354页。
2《合同法》第193条第1款规定,“因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的,赠与人的继承人或者法定代理人可以撤销赠与。”
3参见龙著华：《论赠与人的撤销权》,载《河北法学》,2000年第3期。
1参见邱聪智：《新订债法各论》(上),北京：中国人民大学出版社,2006年版,第208页。
1参见邱聪智：《债法各论》(上册),台湾地区1994年版,第249页。
2参见王洪亮：《合同法难点热点疑点理论研究》,中国人民公安大学出版社1999年版,第356页；郭明瑞、王轶： 《合同法新论·分则》,北京：中国政法大学出版社,1997年版,第87页。
1参见(荷)格老秀斯：《战争与和平法》,何勤华等译,上海：上海人民出版社,2005年版,第174页。
1有学者又称这为,“穷困之际的不履行权”。参见易军：《撤销权、抗辩权抑或解除权：探析《合同法》第195条所定权利的性质》,载《华东政法学院学报》,2003年第5期,第14页。
2另参见,江平主编：《民法学》,北京：中国政法大学出版社,2007年版,第682页。
3参见郑玉波：《民商法问题研究》(四),台湾三民书局,1991年版,第54页。
1参见江平主编：《民法学》,北京：中国政法大学出版社,2007年版,第38页。
2参见张海燕：《浅议我国合同法的拒绝履行权》,载《学术论坛》,2001年第4期,第139页。
1参见李毅：《买卖合同赠与合同实务操作南》,北京：中国人民公安大学出版,2000年版,第277页。
2参见郑玉波：《论穷困抗辩权》,载《法学丛刊》,1985年第119期,第97页。
3参见崔建远主编：《合同法》(第5版),北京：法律出版社,2010年第5版,第418页。
4参见马俊驹、余延满：《民法原论》(第4版),北京：法律出版社,2010年第4版,第664页。
5参见谢哲胜：《赠与的生效要件》,载《法学丛刊》,1998年第2期。
1情势变更是指合同订立后,发生了当事人不可预见的客观情况,致使合同的基础丧失或动摇时,如果要求当事人继续履行原合同,则会给当事人带来不曾预见的重大损失,造成显失公平的结果,依据情势变更原则,当事人可以变更或解除合同,以消除不公平的后果。
2参见梅仲协：《民法要义》,北京：中国政法大学出版社,1998年版,第365页。
3参见易军：《撤销权、抗辩权抑或解除权：探析《合同法》第195条所定权利的性质》,载《华东政法学院学报》,2003年第5期,第18页：彭万林主编：《民法学》,北京：中国政法大学出版社,2007年第6版,第555页;尹忠显主编：《新合同法审判实务研究》,北京：人民法院出版社,2006年版,第408页；王丽萍、李洪武主编：《债权法学》,济南：山东大学出版社,2008年版,第282页；何俊辉：《论赠与合同的撤销与履行拒绝》,载《湖南省政法管理干部学院学报》,2002年8月第4期,第48页。
1参见李毅主编：《买卖合同、赠与合同实务操作指南》,北京：中国人民公安大学出版社,2000年版,第276页。
2参见《德国民法典》,郑冲、贾红梅译,北京：法律出版社,1999年版,第101页。
3参见《德国民法典》(第3版),陈卫佐译注,北京：法律出版社,2010年第3版,第182页。
4参见《俄罗斯联邦民法典》,黄道秀译,北京：北京大学出版社,2007年版,第221页。
5参见王利明 姚欢庆等著：《合同法教程》,北京：首都经济贸易大学出版社,2002年版,第285页。
1参见隋彭生：《合同法要义》,北京：中国政法大学出版社,2003年版,第506页。
2参见王利明、杨立新等：《民法学》(第2版),北京：法律出版社,2008年第2版,第631页。
3参见王利明、房绍坤、王轶著：《合同法》,北京：中国人民大学出版社,2002年版,第356页；屈茂辉：《中国合同法学》,长沙：湖南大学出版社,2003年版,第204页。
4参见(德)罗伯特·霍恩、海因·科茨等：《德国民商法导论》,楚建译,北京：中国大百科全书出版社,1996年版,第121页。
5参见王传丽主编：《中国合同法教程》,北京：中国政法大学出版社,2001年版,第296页。
6参见金亮新、汪卫平：《试析赠与合同中的撤销权》,载《政法论丛》,1999年10月第5期,第19页。
7参见江平主编：《民法学》,北京：中国政法大学出版社,2007年版,第682页；吕伯涛主编：《适用合同法重大疑难问题研究》,北京：人民法院出版社,2001年版,第244页；佘国华主编：《新(合同法)通论》,长沙：中南工业大学出版社,1999年版,第178页。
1参见史尚宽：《债法各论》,北京：中国政法大学出版社,2000年版,第135页。
1德国民法典不以经济状况显著恶化发生于赠与合同订立之后为要件。有学者认为,这一时间要件是必要的,如果在赠与合同订立之前赠与人的经济状况已经显著恶化,赠与人就应当审时度势判断自己的履行能力。既然他仍然认为有能力履行赠与义务并订立赠与合同,就不应在订约之后以订约前的经济状况显著恶化为理由拒绝履行。参见张新宝、龚赛红编著：《买卖合同·赠与合同》,北京：法律出版社,1999年版,第229页。
2参见奚晓明：《新合同法原理与案例评析》,济南：暨南大学出版社,1999年版,第275页。
3参见史尚宽：《债法各论》,北京：中国政法大学出版社,2000年版,第127页。另外,也有学者认为,至于经济状况的恶化的原因,不能深究,一般情况下,无论赠与人的经济状况的恶化是由于他人所致,还是由于赠与人自己的过失所致,赠与人都不履行赠与义务。但是,如果赠与人是为了逃避赠与债务,故意恶化自己的经济状况、或者把财产移转给第三人,达到不向受赠人履行赠与义务的目的,这时赠与人就不享有《合同法》第195条所定的权利。参见邱聪智：《债法各论》(上册),台湾地区1994年版,第309页。
1参见史尚宽：《债法各论》,北京：中国政法大学出版社,2000年版,第135页。
2参见郑玉波：《民商法问题研究》(四),台湾三民书局,1991年版,第81页。
1参见邓曾甲：《日本民法概论》,北京：法律出版社,1995年版,第310-311页。
1参见(日)王晨：《日本契约法的现状与课题》,载《外国法译评》,1995年第2期,第48页。
2参见张桂龙、刘淑强主编：《合同法详解》,北京：人民法院出版社,1999年版,第340页。
3参见汪传才：《穷困抗辩权初探》,载《法学杂志》,2005年第2期,第32页。
4参见王丽萍、李洪武主编：《债权法学》,济南：山东大学出版社,2008年版,第282页。
1参见崔建远主编：《合同法》(第5版),北京：法律出版社,2010年第5版,第418页。
2该条的内容是：赠与人在履行赠与后不能维持与自己身份相当的生计,或者对其亲属、配偶或者前配偶不能履行法定抚养义务的,赠与人可以根据关于返还不当得利的规定,要求受赠人返还赠与物。受赠人可以支付抚养所必要的金额以免除返还。
3参见王丽萍、李洪武主编：《债权法学》,济南：山东大学出版社,2008年版,第282页。
4参见易军：《撤销权、抗辩权抑或解除权：探析(合同法)第195条所定权利的性质》,载《华东政法学院学报》,2003年第5期,第18页。
5参见唐明：《试论赠与合同的立法及司法实践》,载《中国法学》,1999年第5期,第70页。
6参见史尚宽：《债法各论》,北京：中国政法大学出版社,2000年版,第136页。
7参见黄立主编：《民法债编各论》(上),北京：中国政法大学出版社,2003年版,第185页；郑玉波：《民商法问题研究》(4),台湾三民书局,1991年版,第56页。
1参见汪传才：《穷困抗辩权初探》,载《法学杂志》,2005年第2期,第33页。
1参见(德)康德：《法的形而上学原理》,沈叔平译,北京：商务印书馆,1991年版,总导言,第28页。
2同上注,总导言,第29页。
3参见《意大利民法典》,陈国柱译,北京：中国人民大学出版社,2010年版,第149、152页。
1参见马俊驹、余延满：《民法原论》(第4版),北京：法律出版社,2010年第4版,第659页。
1参见史尚宽：《债法各论》,北京：中国政法大学出版社,2000年版,第128页。
1参见崔建远主编：《合同法》(第3版),北京：法津出版社,2003年版,第359页。
1参见张则理：《赠与合同瑕疵担保责任承担的不足与完善》,载《福建法学》,2006年第3期,第49页。
1另参见宋崧：《因赠与人过错致使赠与财产毁损、灭失的民事责任：析合同法第一百八十九条之不足及其完善》,载《司法论坛》,2010年第13期,第77页。
2参见王德山：《论赠与人的责任》,载《政法论坛》,2000年第5期,第93页。
3参见孔德周：《供用电、水、气、热力合同·赠与合同·借款合同》,北京：中国法制出版社,1999年版,第184页。
1参见王泽鉴： 《民法学说与判例研究》(8),北京：中国政法大学出版社,2003年版,第226-227页。
4参见(德)迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》,杜景林、卢谌译,北京：法律出版社,2004年版,第98页。
5参见(德)海因·克茨：《欧洲合同法》(上),周忠梅、李居迁等译,北京：法律出版社,2001年版,第12页。
6参见崔建远：《合同法》,北京：法律出版社,1998年版,第93页。
1参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》(5),北京：中国政法大学出版社,2003年版,第249页。
2缔约过错是指在赠与合同订立过程中,赠与人具有故意或过失的主观心理状态。
3民法上的因果关系,是指损害后果与损害行为间的相互关联性。具体到缔约过失责任,因果关系则是指造成合同不成立或无效的行为与对方信赖利益的损失之间一定要具有必然联系。
4信赖利益,首先由富勒在其《合同损害赔偿的信赖利益》一文提出：“基于对被告之允诺的信赖,原告改变了他的处境。例如,依据土地买卖合同,买方在调查卖方的所有权上支付了费用,或者错过了订立其他合同的机会。我们可以判给原告损害赔偿以消除他因信赖被告之允诺而遭受的损害。我们的目的是要使他恢复到与允诺作出前一样的处境。在这种场合受保护的利益可以叫做信赖利益(The Reliance Interest)。"See L. L. Fuller & William R. Perdue, Jr., The Reliance Interest in Contract Darnages: I,46 Yale L.J.52,53 (1936)
5参见(德)卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(上),王晓晔、邵建东等译,北京：法律出版社,2003年版,第64页脚注。
6参见(英)P.S.阿狄亚：《合同法导论(第5版)》,赵旭东、何帅领等译,北京：法律出版社,2002年版,第35页。
1参见王荣珍：《论赠与人的任意撤销权与赠与人的责任》,载《社会科学家》,2003年9月第9期,第34页。
2有学者认为,信赖损害赔偿的义务并不以撤销人的过错为条件,它是一种纯粹的信赖责任或表现责任。参见(德)卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(下),王晓晔、邵建东等译,北京：法律出版社,2003年版,第527页。
2参见金博：《赠与合同信赖利益保护探究》,载《政法学刊》,2008年8月第4期,第49页。
1参见(美)杰弗里·费里尔、迈克尔·纳文：《美国合同法精解》(第4版),陈彦明译,北京：北京大学出版社,2009年版,第6页。
2参见(德)迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》,杜景林、卢谌译,北京：法律出版社,2004年版,第104页。
1参见(美)杰弗里·费里尔、迈克尔·纳文：《美国合同法精解》(第4版),陈彦明译,北京：北京大学出版社,2009年版,第586页。
2参见(德)迪特尔·施瓦布：《民法导论》,郑冲译,北京：法律出版社,2006年版,第422页。
3See Melvin Aron Eisenberg, The World Of Contract And The World Of Gift,85 Cal. L. Rev.821 (1997)
4参见宋国锋：《赠与合同中的信赖赔偿责任》,载《中国律师》,1996年第9期,第47页。
1参见宁红丽：《赠与人“撤销权”的厘定与赠与制度的基本构造》,载《暨南学报》(哲学社会科学版),2006年第4期,第105页。
2参见吕伯涛主编：《适用合同法重大疑难问题研究》,北京：人民法院出版社,2001年版,第246页。
3参见李毅主编：《买卖合同、赠与合同实务操作指南》,北京：中国人民公安大学出版社,2000年版,第269页。
2参见史尚宽：《债法各论》,北京：中国政法大学出版社,2000年版,第127页。
3参见(荷)格老秀斯：《战争与和平法》,何勤华等译,上海：上海人民出版社,2005年版,第180页。
1参见史尚宽：《债法各论》,北京：中国政法大学出版社,2000年版,第127页。
2参见马俊驹、余延满：《民法原论》(第4版),北京：法律出版社,2010年第4版,第659页。
3另参见本文的法定撤销权和贫困抗辩权中的相关内容。
4参见史尚宽：《债法各论》,北京：中国政法大学出版社,2000年版,第132页。
1.江平主编：《中华人民共和国合同法精解》,北京：中国政法大学出版社,1999年版。
2.马俊驹、余延满：《民法原论》(第4版),北京：法律出版社,2010年第4版。
3.马俊驹：《人格与人格权理论讲稿》,北京：法律出版社,2009年版。
4.江平主编：《民法学》,北京：中国政法大学出版社,2007年版。
5.王利明：《合同法新问题研究》(修订版),北京：中国社会科学出版社,2011年版。
6.王利明、崔建远：《合同法新论·总则》,中国人民大学出版社,1996年版。
7.梁慧星：《民法总论》(第3版),北京：法律出版社,2007年第3版
8.史尚宽：《债法各论》,北京：中国政法大学出版社,2000年版。
9.史尚宽：《债法总论》,北京：中国政法大学出版社,2000年版。
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