摘要
加害给付问题在德国民法、日本民法及台湾民法中已经进行过比较深入的探讨,只是大陆学者对之不太热衷,所作研究甚少。本文力图对此问题作以较广泛的介绍,并试探性的对之予以分析研究。因此,从整体上而言,文章可以说是由两大部分分组成:一部分浓墨重彩地介绍了加害给付的历史演进;另一部分则顺着加害给付历史演进的脉络,深入剖析研究了加害给付理论与制度。就文字分配而言,两者几乎是平分秋色,作者此举的苦衷在于:其一,加害给付理论源起复杂。在德国,积极侵害债权是从判例导入法典,日本与台湾又分别将之予以 “本地化”移植,我国大陆加害给付理论又由上发展而来。其二,加害给付理论的产生,某种意义上讲,是对传统民法理论体系的一种“违反”(即契约法兼有固有利益的保护功能),对于这种“违反”的合理化寻求,更多的是从加害给付理论的源起与发展中发现。
前言部分,主要交代了选题的思路。
文章的第一章是德国民法上的积极侵害债权理论。该章由三大部分构成,前两大部分详细介绍了德国债法修正前后的积极侵害债权理论问题。后一部分是对德国法上的积极侵害债权理论与制度的归纳。第一部分,修正前债法中债务不履行形态体系下的积极侵害债权问题。于此部分,首先介绍了修正前德国债法中的债务不履行体系,以求为积极侵害债权理论的全面介绍作以铺垫,找出切入点;其次,系统地介绍了该理论的提出与发展经过、意义、理由、类型、要件以及法律效果等诸多内容。本章的第二部分介绍了德国债法的修正对积极侵害债权理论的影响。修正后的德国债法放弃了以债务不履行形态架构履行障碍法,而采以义务违反为连接点来架构履行障碍法,并将积极侵害债权理论正式纳入民法典。这样,积极侵害债权的要件构成与修正前相比,就完全不同了。
文章的第二章介绍了台湾民法中的不完全给付理论与制度。台湾法中的不完全给付理论发源于德国法上的积极侵害债权理论,但又不等同于它。从对二者比较来看,台湾民法中的不完全给付理论无太大的变化,台湾学者只是对是否应附随于德国债法的修正,从“义务违反”角度出发界定不完全给付问题存
有争议。
第三章主要介绍了我国大陆地区的加害给付理论。我国大陆学者对加害给付的存在没有太多的争议,争议只在于加害给付的界定、构成要件、范围以及加害给付的规范基础等问题。
文章的第四章中,作者在比较积极侵害债权、不完全给付与加害给付三者之后,进一步加以寻求了加害给付理论的目的与功能,并对之做出了合理化的解释与说明。
第五章简要分析介绍了债之关系的义务群,并从义务违反的角度,结合加害给付的目的与功能,明确了加害给付的确切含义,同时对加害给付的范围也做了了相应地界定。
第六章讲述了加害给付的法律效力,也即加害给付的法律救济问题。本章讨论了三种竞合理论在加害给付的债务不履行的救济中所具有的缺陷与不足,说明了适用加害给付理论的必要性与合理性。加害给付的法律救济的特殊性在于:对加害给付造成的损害的赔偿问题,即不仅要赔偿履行利益的损失,而且还要赔偿对固有利益造成的损失。文章经进一步讨论认为,加害给付所造成的精神损害也应于一定范围为内予以赔偿。
最后,本文对整篇文章的要旨部分做了归纳总结,算是文章的结论。
引文
著 作:
1. 邵建东等译《德国债法现代化法》,中国政法大学出版社2002年5月出版。
2. 陈锐雄:《民法总则新论》,三民版。
3. 罗伯特?霍恩、海因?科茨、汉斯?G?莱塞:《德国民商法导论》,楚建译,中国大百科全书出版社1996年版。
4. 王泽鉴:《民法学说与判例研究》,第1、3、4、7册,中国政法大学出版社1998年出版。
5. 史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000版。
6. 梁彗星:《民商法论丛》第4、10卷,法律出版社1996年版。
7. 杜景林、卢諶编著《德国债法改革》,法律出版社2003年2月第一版。
8. 朱岩:《德国新债法》,法律出版社2003年1月第1版。
9. 黄立:《民法债编总论》,中国政法大学出版社2002年4月第1版。
10. 陈瑾昆:《民法通义债编总论》,1930年8月1日版。
11. 姚志明:《总则·债编》,中国政法大学出版社2002年9月第1版。
12. 邱聪智:《民法债编通则》,1993年。
13. 黄茂荣:《债法总论》(第二册),中国政法大学出版社2003年1月第1版。
14. 王利明:《违约责任论》,中国政法大学出版社1996年版。
15. 张俊浩主编:《民法学原理》,第三版,中国政法大学出版社。
16. 李永军著:《合同法原理》,中国人民公安大学出版社,1999年7月第1版。
17. 王家福主编:《民法债权》,法律出版社1991年版。
18. 王利明:《民商法研究》,法律出版社1999年版。
19. 黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年10月版。
20. 渠涛主编《中日民商法研究》(第一卷),法律出版社2003年2月第1版。
21. 张卫平著《诉讼架构与程式》,清华大学出版社2000年6月第1版。
22. 全国人大法制工作委员会民法室编著《〖中华人民共和国合同法〗立法资料选》,法律出版社1999年版。
23. 曾世雄:《损害赔偿原理》,三民书局1986年再版。
24. 孙森焱:《民法债编总论》,1990年第9版。
25. 何宝玉:《英国合同法》,中国政法大学出版社1999年7月版。
26. 《合同法重述》第二版。
27. 王军:《美国合同法》,中国政法大学出版社1996年版。
期 刊
1. 《法学丛刊》第121、175、176期。
2. 《外国法评译》1993年第1期。
《法令月刊》,1980年,第31卷第10期。
1 姚志明:《积极侵害债权与不完全给付之研究》,《法学丛刊》第176期。
2 参见:邵建东等译《德国债法现代化法》,中国政法大学出版社2002年5月出版,第2页。
3 注:本文若无特别说明,给付障碍等同于债务不履行。
4 陈锐雄:《民法总则新论》,三民版,第7页。
5 罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·G·莱塞:《德国民商法导论》,楚建译,中国大百科全书出版社1996年版,第103页注3。
6 王泽鉴:《民法学说与判例研究》,第3册,中国政法大学出版社1998年出版,第69—70页。
7 王泽鉴:《民法学说与判例研究》,第3册,中国政法大学出版社1998年出版,第71—72页。
8 罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·G·莱塞:《德国民商法导论》,楚建译,中国大百科全书出版社1996年版,第114—115页。
9 刘孔中:《积极侵害债权之研究—总论部分(下)》,《法学丛刊》121期第70页。
10 罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·G·莱塞:《德国民商法导论》,楚建译,中国大百科全书出版社1996年版,第116页。
11 王泽鉴:《民法学说与判例研究》,第4册,中国政法大学出版社1998年版,第18页。
12 本部分主要参考刘孔中《积极侵害债权之研究—总论部分》一文中的相关论述
13 同上
14 史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000版,第412—413页。
15 姚志明,《积极侵害债权与不完全给付之研究》,《法学丛刊》第175期第29页。
16 刘孔中:《积极侵害债权之研究—总论部分(下)》,《法学丛刊》121期第79页。
17 史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000版,第412—413页。
18 参见刘孔中:《积极侵害债权之研究—总论部分(下)》一文中相关论述,《法学丛刊》121期。
19 史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第414页注1。
20 梁彗星:《民商法论丛》第4卷,法律出版社1996年版,第339页。
21 参见姚志明:《积极侵害债权与不完全给付之研究》,《法学丛刊》第176期第34页。
22 参见:杜景林、卢諶编著《德国债法改革》,法律出版社2003年2月第一版,33-37页。
23 梁彗星:《德国民法典债务法的修正》,《外国法评译》1993年第1期。
24 朱岩:《德国新债法》,法律出版社2003年1月第1版。
25 杜景林、卢諶编著《德国债法改革》,法律出版社2003年2月第一版,64页。
26 刘孔中:《积极侵害债权之研究—总论部分(下)》,《法学丛刊》121期第70页。
27 姚志明:《积极侵害债权与不完全给付之研究》,《法学丛刊》第176期第31页。
28 王泽鉴:《民法学说与判例研究》第3册,中国政法大学出版社1998年出版,第69页。
29 陈瑾昆:《民法通义债编总论》,1930年8月1日版,216页。
30 姚志明:《总则·债编》,中国政法大学出版社2002年9月第1版,3301页。
31 同上。
32 钱国成:《不完全给付与瑕疵担保》,法令月刊,1980年,第31卷第10期。
33 邱聪智:《民法债编通则》,1993年,262页。
34 王泽鉴:《民法学说与判例研究》(三),1996年10月。
35 刘孔中:《积极侵害债权之研究—总论部分(下)》,《法学丛刊》121期第70页。
36 黄立:《民法债编总论》,中国政法大学出版社2002年4月第1版,第453页。
37 黄茂荣:《债法总论》(第二册),中国政法大学出版社2003年1月第1版,第212页注19。
38 史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年1月第1版,第417页。
39 同上,第414页。
40 转引自姚志明等合著,《债编·总则》,中国政法大学出版社2002年9月第1版,第310页。
41 同注39,第416页,另黄茂荣也认为,有害给付,指损害债权人之固有利益的给付。见黄茂荣:《债法总论》(第二册),中国政法大学出版社2003年1月第1版,第217页。
42 史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年1月第1版,第417页。
43王泽鉴:《民法学说与判例研究》(三),1998年出版,83—86页。
44 黄立:《民法债编总论》,中国政法大学出版社2002年4月第1版,第453页。
45 刘孔中:《积极侵害债权之研究—总论部分(下)》,《法学丛刊》121期第76页。
46 姚志明等合著,《债编·总则》,中国政法大学出版社2002年9月第1版,第313页注55。
47 史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年1月第1版,第421页。
48 王泽鉴:《民法学说与判例研究》第3册,中国政法大学出版社1998年出版,第88页。
49 转引自姚志明等合著,《债编·总则》,中国政法大学出版社2002年9月第1版,第3322页。
50 黄茂荣:《债法总论》(第二册),中国政法大学出版社2003年1月第1版,第217页。
51 王利明:《违约责任论》,中国政法大学出版社1996年版,第257页。
52 张俊浩主编:《民法学原理》,第三版,中国政法大学出版社,第669页。
53 李永军著:《合同法原理》,中国人民公安大学出版社,1999年7月第1版,第582页。
54 王家福主编:《民法债权》,法律出版社1991年版,第151页、165—167页。
55 王利明:《民商法研究》,法律出版社1999年版,第530页。
56 梁慧星主编:《民商法论丛》,第4卷,法律出版社1996年版,第347—348页。
57 李永军:《合同法原理》,是中国人民公安大学出版社1999年版,第580页、581页。
58 详见黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年10月版,第3326页。
59 王利明:《违约责任论》,中国政法大学出版社1996年3月第1版,第283页。
60 史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第4414页。
61 王泽鉴:《民法学说与判例研究》第3册,中国政法大学出版社1998年版,第81页。
62 刘孔中:《积极侵害债权之研究—总论部分(下)》,《法学丛刊》121期第176页。
63 渠涛主编《中日民商法研究》(第一卷),法律出版社2003年2月第1版,第332页。
64 梁慧星主编:《民商法论丛》,第4卷,法律出版社1996年版,第390页。
65 渠涛主编《中日民商法研究》(第一卷),法律出版社2003年2月第1版,第331页。
66 王泽鉴:《民法学说与判例研究》第3册,中国政法大学出版社1998年版,第72页。
67 同上,第88页。
68 参见张卫平著《诉讼架构与程式》,清华大学出版社2000年6月第1版,第215页。
69 全国人大法制工作委员会民法室编著《〖中华人民共和国合同法〗立法资料选》,法律出版社1999年版第165-168页。缺陷有二:一是,因为只有一个请求权,所以债权人不能就请求权问题作出选择,并主张对自己有利的选择;二是,不利于对债权人的保护。因为如果债权人只有一个请求权,而请求权在行使过程中,一旦法院判决其败诉,则不得再以其他法律基础而提起新的诉讼。
70 曾世雄:《损害赔偿原理》,三民书局1986年再版,第57页。
71 王泽鉴:《时间浪费与非财产损害之金钱赔偿》,《民法学说与判例研究》卷7,第139页。
72 王泽鉴:《契约责任与侵权责任之竟合》,《民法学说与判例研究》(一),中国政法大学出版社1998年1月第一版,第379页以下;孙森焱:《民法债编总论》,1990年第9版,第316页;邱聪智:《民法债编通则》,(修订第6版)1993年,第214页。
73 [日]潮见佳男:《最近欧洲合同责任-履行障碍法的发展》,于敏译,《民商法论丛》第10卷, 第314页
74 何宝玉:《英国合同法》,中国政法大学出版社1999年7月版,第677-680页。
《合同法重述》第二版 第353条。
75 王军:《美国合同法》,中国政法大学出版社1996年版,第343页。
76 王利明:《违约责任论》,中国政法大学出版社1996年版,第400页。