传统中国侵权行为的法律对待
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摘要
本文的研究意旨在于,通过对中国古代侵权行为法律制度史的勾画,分析中国古代侵权行为法之制度成因,探究该制度在传统中国社会中之运作,从而认识传统中国社会与“人”的生活秩序。本文主要运用了文本研究、比较研究、案例分析以及社会学研究等方法。本文的主要内容如下:
第一章“中国古代法中相关概念之辩析”,主要辨析了与本文主题以及中国古代法相关的一些基本概念,例如,“义”与“利”、“公”与“私”、“罪”与“罚”等,并且试图在中国古代语境中界定“侵权行为”的内涵与范围。
第二章“古代侵权行为法之历史演进”,在该章中,按照中国古代历史的发展时序,梳理了中国古代侵权行为法的起源和历史演革过程,并简要分析了不同历史时期古代侵权行为法律制度的特点。
第三章“古代侵权损害赔偿制度之成因”,主要从传统中国的普遍社会心理、刑罚的替代适用、“埋葬银”制度等不同层面,详细分析中国古代侵权损害赔偿制度的历史成因,并且,以清代法律为制度之形成背景,简要描述了中国古代侵权损害赔偿制度体系。
第四章“清代侵权行为的法律渊源及相互关系”,在该章中,主要以清代法律为背景,分析了传统中国社会中规制侵权行为的多元化法律渊源以及它们彼此之间的相互关系,并且,还通过简要叙述清代州县衙门对讼案的审断,进一步分析诸法律渊源如何能够在帝国对传统中国社会的控制中相互融合并发挥作用。
第五章“清代侵权行为之类型及法律责任”,主要是在清代的法律语境中分析了中国古代侵权行为所呈现出来的形态与类型,并且,还详细分析了清代侵权责任的种类以及具体适用。
最后,在结论部分,本文认为,古代侵权行为法是中国古代法的一个重要组成部分,并且经历了漫长而复杂的演进过程。中国古代侵权行为法的成因是非常复杂的,包括传统社会心理、刑罚的替代适用以及人命损害赔偿等诸多因素。在清代,最终构建起了一套完整而成熟的、独具特色的古代侵权损害赔偿制度体系。在传统中国社会中,中华帝国通过包括侵权行为法在内的古代法系统,规范着古代人际关系,控制着传统中国社会,维系着帝国社会秩序,从而实现了人间秩序与自然秩序的和谐。
The aim of this paper is to analyze and explore the causes of formation of ancient Chinese law of torts and its operation, by describing the history of ancient Chinese law of torts, in order to realize the society of traditional China and the living order of“human”. This paper applied such text research, comparison, case analysis and sociological research as methods. The main content of this paper is as follows:
The first chapter, Distinguishing and Analyzing Related Concepts of the Ancient Law in China, distinguished and analyzed some essential concepts in the ancient Chinese law related to the subject of this paper, such as“justice”and“benefit”,“public”and“private”,“crime”and“punishment”, and was to confirm the meaning and range of“torts”in the context of ancient China.
The second chapter, the Historical Evolution of Ancient Tort Law, described the origin and historical evolution of the ancient tort law in China, according to the time sequence of the ancient Chinese history, and summarized characteristics of ancient tort laws in different historical periods.
The third chapter, the Causes of Formation of Tort Damages System in Ancient China, analyzed the historical causes of formation of tort damages system in ancient China in detail, in different dimensions such as the universal social mind in traditional China, the substitute application of punishment and the Burial Silver institution, and in the background of Qing law, described briefly the ancient tort damages system in China.
The fourth chapter, Legal Sources of Torts in Qing Dynasty and Their Relations, in the background of Qing law, analyzed some legal sources regulating torts in traditional Chinese society and their relations, and after reciting briefly the trial of case in Qing local courts, thus analyzed how those sources could inosculate each other and work in the imperial control of traditional Chinese society.
The fifth chapter, the Types and Legal Liabilities of Torts in Qing Dynasty, analyzed mainly the forms and types of ancient torts in context of Qing law, and the categories of tort liability and its application in Qing Dynasty.
Finally, in the last section, it concluded that the ancient tort law is one significant part of the Chinese ancient law, and underwent a long and intricate evolution; its causes of formation are very complicated, including the traditional social mind, the substitute application of punishment, the life damages institution and other factors. Until Qing Dynasty, it constructed one set of integrated, mature and characteristic ancient tort damages system. In the traditional society of China, the Chinese empire resorted to the ancient legal system, including the ancient tort law, and regulated ancient human relations, controlled the traditional society of China, maintained the imperial social order, thus achieved the harmony of temporal and natural orders.
第一章“中国古代法中相关概念之辩析”,主要辨析了与本文主题以及中国古代法相关的一些基本概念,例如,“义”与“利”、“公”与“私”、“罪”与“罚”等,并且试图在中国古代语境中界定“侵权行为”的内涵与范围。
第二章“古代侵权行为法之历史演进”,在该章中,按照中国古代历史的发展时序,梳理了中国古代侵权行为法的起源和历史演革过程,并简要分析了不同历史时期古代侵权行为法律制度的特点。
第三章“古代侵权损害赔偿制度之成因”,主要从传统中国的普遍社会心理、刑罚的替代适用、“埋葬银”制度等不同层面,详细分析中国古代侵权损害赔偿制度的历史成因,并且,以清代法律为制度之形成背景,简要描述了中国古代侵权损害赔偿制度体系。
第四章“清代侵权行为的法律渊源及相互关系”,在该章中,主要以清代法律为背景,分析了传统中国社会中规制侵权行为的多元化法律渊源以及它们彼此之间的相互关系,并且,还通过简要叙述清代州县衙门对讼案的审断,进一步分析诸法律渊源如何能够在帝国对传统中国社会的控制中相互融合并发挥作用。
第五章“清代侵权行为之类型及法律责任”,主要是在清代的法律语境中分析了中国古代侵权行为所呈现出来的形态与类型,并且,还详细分析了清代侵权责任的种类以及具体适用。
最后,在结论部分,本文认为,古代侵权行为法是中国古代法的一个重要组成部分,并且经历了漫长而复杂的演进过程。中国古代侵权行为法的成因是非常复杂的,包括传统社会心理、刑罚的替代适用以及人命损害赔偿等诸多因素。在清代,最终构建起了一套完整而成熟的、独具特色的古代侵权损害赔偿制度体系。在传统中国社会中,中华帝国通过包括侵权行为法在内的古代法系统,规范着古代人际关系,控制着传统中国社会,维系着帝国社会秩序,从而实现了人间秩序与自然秩序的和谐。
The aim of this paper is to analyze and explore the causes of formation of ancient Chinese law of torts and its operation, by describing the history of ancient Chinese law of torts, in order to realize the society of traditional China and the living order of“human”. This paper applied such text research, comparison, case analysis and sociological research as methods. The main content of this paper is as follows:
The first chapter, Distinguishing and Analyzing Related Concepts of the Ancient Law in China, distinguished and analyzed some essential concepts in the ancient Chinese law related to the subject of this paper, such as“justice”and“benefit”,“public”and“private”,“crime”and“punishment”, and was to confirm the meaning and range of“torts”in the context of ancient China.
The second chapter, the Historical Evolution of Ancient Tort Law, described the origin and historical evolution of the ancient tort law in China, according to the time sequence of the ancient Chinese history, and summarized characteristics of ancient tort laws in different historical periods.
The third chapter, the Causes of Formation of Tort Damages System in Ancient China, analyzed the historical causes of formation of tort damages system in ancient China in detail, in different dimensions such as the universal social mind in traditional China, the substitute application of punishment and the Burial Silver institution, and in the background of Qing law, described briefly the ancient tort damages system in China.
The fourth chapter, Legal Sources of Torts in Qing Dynasty and Their Relations, in the background of Qing law, analyzed some legal sources regulating torts in traditional Chinese society and their relations, and after reciting briefly the trial of case in Qing local courts, thus analyzed how those sources could inosculate each other and work in the imperial control of traditional Chinese society.
The fifth chapter, the Types and Legal Liabilities of Torts in Qing Dynasty, analyzed mainly the forms and types of ancient torts in context of Qing law, and the categories of tort liability and its application in Qing Dynasty.
Finally, in the last section, it concluded that the ancient tort law is one significant part of the Chinese ancient law, and underwent a long and intricate evolution; its causes of formation are very complicated, including the traditional social mind, the substitute application of punishment, the life damages institution and other factors. Until Qing Dynasty, it constructed one set of integrated, mature and characteristic ancient tort damages system. In the traditional society of China, the Chinese empire resorted to the ancient legal system, including the ancient tort law, and regulated ancient human relations, controlled the traditional society of China, maintained the imperial social order, thus achieved the harmony of temporal and natural orders.
引文
1 费孝通:《江村经济——中国农民的生活》,商务印书馆 2001 年版,第 16 页。
2 同上书,第 326 页。
1 费孝通:《江村经济——中国农民的生活》,商务印书馆 2001 年版,第 326 页。
1 主要包括:陈涛、高在敏:“中国古代侵权行为法例论要”,载《法学研究》,1995 年,第 2 期;刘砚冰:“古代中国与罗马的侵权行为法价值取向之比较”,载《辽宁师专学报》(社会科学版)2002 年第 5 期;梁利、骆元卡:“中美侵权行为法历史发展比较和评析”,载《南宁师范高等专科学校学报》2000 年第 3 期。
2 张晋藩、叶孝信、王利明、杨立新、张新宝等学者之著述及主编学术著作,可以参见本文附录中的“参考文献”。
3 笔者在“美国法律期刊网”上进行相关检索(最晚检索时间为 2007 年 2 月 30 日),未能发现任何与上述主题相关的文章。
4 相关著述与讨论,可以参见本文附录中的“参考文献”。
5 有关“古代中国有无民法”问题的总结与归纳,也可参见俞江:“关于‘古代中国有无民法’问题的再思考”,载《现代法学》2001 年第 6 期。
1 张晋藩:“中华法系特点探源”,载《中国政法大学学报》1984 年第 2 期。
2 张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社 2005 年版,第 210 页。
3 梅仲协:《民法要义》,中国政法大学出版社 1998 年版,第 15-16 页。
4 胡长清:《中国民法总论》,中国政法大学出版社 1997 年版,第 16 页。
5 陈嘉梁:“‘民法’一词探源”,载《法学研究》1986 年第 1 期。
6 詹学农:“中国古代民法法源的鉴别问题”,载《比较法研究》1987 年第 2 期。
7 [美]黄宗智:《民事审判与民间调解:清代的表达与实践》,中国社会科学出版社 1998 年版,第 12 页。
8 [美]黄宗智:《清代的法律、社会与文化:民法的表达与实践》,上海书店出版社 2001 年版,第 104、106页。
9 李力:“清代法律制度中的民事习惯法”,载《法商研究》2004 年第 2 期。
10 梁启超:“论中国成文法编制之沿革得失”,载范忠信选编:《梁启超法学文集》,中国政法大学出版社 2000年版,第 174-175 页。
11 王伯琦:《民法总则》,台湾国立编译馆 1963 年版,第 15 页。
1 [日]滋贺秀三:“清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法”,范愉译,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社 1998 年版,第 26 页。
2 [日]滋贺秀三:“清代诉讼制度之民事法源的考察——作为法源的习惯”,范愉译,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社 1998 年版,第 82 页。
3 [日]寺田浩明:“权利与冤抑——清代听讼和民众的民事法秩序”,王亚新译,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社 1998 年版,第 194 页。
4 杨鸿烈:《中国法律思想史》(下),上海商务印书馆 1936 年版,第 254-255 页。
5 潘维和:《中国近代民法史》,台湾汉林出版社 1982 年版,第 54 页。
1 刘馨珺:《明镜高悬——南宋县衙的狱讼》,台湾五南图书出版公司 2005 年版,第 19 页。
1 [英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆 1959 年版,第 208-209 页。
1 [宋]陆九渊:《陆九渊集·语录下》卷三十五。
1 [汉]许慎:《说文解字》。
2 《中庸》。
3 《释名·释言语》。
4 《礼记·礼运》。
5 [汉]许慎:《说文解字》。
1 梁治平:《寻求自然秩序中的和谐》,中国政法大学出版社 2002 年修订版,第 181 页。
2 参见郑杭生、龚长宇:“义利互动模式与社会良性运行——对义利关系的一种理论和实证的社会学分析”,载《学术界》2001 年第 4 期。
3 参见范忠信、秦惠民、赵晓耕:“论中国古代法中‘重农抑商’传统的成因”,载《中国人民大学学报》1996年第 5 期。
4 《论语·子罕》。
5 《论语·里仁》载:“放于利而行,多怨。”由此可见,孔子所谓的“利”系指个人的私利,并强调“以义取利”。
6 《论语·里仁》。
7 《论语·尧曰》。
8 《论语·宪问》。
1 《论语·述而》。
2 参见张岱年:《中国伦理思想研究》,江苏教育出版社 2005 年版,第 91 页。
3 《孟子·尽心上》。
4 《孟子·尽心下》。
5 《孟子·梁惠王上》。
6 《孟子·告子上》。
1 《荀子·王霸》。
2 《荀子·性恶》。
3 《荀子·相非》。
4 《荀子·荣辱》。
5 《荀子·大略》。
6 《荀子·正论》。
7 《荀子·劝学》。
8 参见郑琼现:“儒家义利观的法文化解读”,载《湖南师范大学社会科学学报》2001 年第 6 期。
9 《墨子·兼爱》。
10 《墨子·贵义》。
11 《墨子·耕柱》。
12 《墨子·非命下》。
13 《墨子·兼爱》。
1 《墨子·大取》。
2 《墨子·非攻上》。
3 《墨子·非乐上》。
4 《墨子·经上》。
5 《墨子·大取》。
6 《庄子·内篇·齐物论》。
7 参见张岱年:《中国伦理思想研究》,江苏教育出版社 2005 年版,第 93 页。
8 《管子·禁藏》。
9 《管子·五辅》。
10 《管子·牧民》。
11 《管子·治国》。
12 《商君书·赏刑》。
13 《商君书·算也》。
14 《商君书·说民》。
15 《韩非子·二难》。
16 《韩非子·外储说右下》。
1 [汉]董仲舒:《春秋繁露·对胶西王越大夫不得为仁》卷九。此外,据《汉书》载,董仲舒曾述及:“夫仁者,正其谊不谋其利,明其道不计其功。”参见《汉书·董仲舒传》。
2 [汉]董仲舒:《春秋繁露·仁义法》卷八。
3 [汉]董仲舒:《春秋繁露·身之养莫重于义》卷九。
4 《史记·货殖列传》。
1 《史记·五帝本纪》。
2 [汉]桓宽:《盐铁论·本议》。
3 [汉]桓宽:《盐铁论·错币》。
4 [汉]桓宽:《盐铁论·通有》。
5 [汉]桓宽:《盐铁论·力耕》。
6 [汉]王充:《论衡·治期》。
7 [汉]王充:《论衡·问孔》载,“失信存依,虽不欲信,信自生矣;去食存信,虽欲为信,信不立矣。”
8 [汉]王充:《论衡·韩非》载,“贵耕战而贱儒生,是弃礼义求饮食也。使礼义废,纲纪败,上下乱而阴阳缪矣。”
9 [唐]陆贽:《陆宣公集·论裴延龄奸蠹书》卷四。
10 [唐]白居易:《白居易集·策林·息游堕》卷六十三。
11 [唐]白居易:《白居易集·策林·不夺人利》卷六十三。
12 [唐]白居易:《白居易集·策林·平百货之价》卷六十三。
13 [宋]李觏:《李直讲集》卷二十九。
14 [宋]李觏:《李直讲集》卷二十二。
1 [宋]欧阳修:《欧阳修全集·居士集》卷四十五。
2 [宋]苏轼:《苏东坡全集·后集》卷十。
3 [宋]王安石:《临川先生文集》卷七十。
4 [宋]陈均编:《皇朝编年纲目备要》卷十八。
5 [宋]王安石《临川先生文集》卷七十三。
6 [宋]司马光:《温国文正司马公文集》卷三十九。
7 [宋]苏洵:《嘉佑集·利者义之和论》卷八。
8 《河南程氏遗书》卷十一。
9 《河南程氏遗书》卷十八。
10 《河南程氏遗书》卷十九。
11 [宋]朱熹:《朱文公文集·与延平先生书》卷二十四。
12 [宋]朱熹:《朱子语类》卷三十六。
13 [宋]朱熹:《朱子语类》卷三十七。
14 [宋]陈亮:《陈亮集·义士传序》。
15 [宋]陈亮:《陈亮集·四弊》卷二十八。
16 [宋]朱熹:《答陈甫同书》。
17 [宋]陈亮:《陈亮集·问答下》。
18 [宋]叶适:《习学记言》卷二十三。
1 [宋]叶适:《习学记言序目》。
2 [明]丘濬:《大学衍义补·制国用》卷二十四。
3 [明]海瑞:《海瑞集·四书讲义》。
4 [明]张居正:《江陵张文忠公全集》卷三十一。
5 [明]黄宗羲:《明夷待访录·原君》。
6 [明]王夫之:《四书训义》卷八。
7 [清]颜元:《颜习斋先生言行录》卷下。
8 参见费孝通:《乡土中国·生育制度》,北京大学出版社 1998 年版。
9 在传统中国社会中,人际关系之“网络性”强调的是,每个个体均处于整个社会人际关系网络中的一个节点之上,或者换句话说,只有通过这种人际关系网络,才能界定个体的身份及法律地位,例如,作为父之子的人、作为长之幼的人、作为君之臣的人,等等;而人际关系之“连带性”则强调的是,处于每个节点上的个体的行为必须遵循整个社会人际关系的行为规则,并且每个个体的行为均会影响到与其相连系着的其他个体的利益。 例如,张岱年先生曾指出,儒家忽视个人自由是一个缺陷,但儒家特别强调人与人的和谐关系,并且认为,儒家注重人伦关系,但无损于独立人格,而且实行人伦准则是完成独立人格的条件。参见陈来:“张岱年先生的儒学观”,载《中国哲学史》2004 年第 3 期。
1 关于此一问题的类似讨论,也可参见梁漱溟:《中国文化要义》,上海人民出版社 2005 年版,第 70-84 页。
2 参见卜长莉:“‘差序格局’的理论诠释及现代内涵”,载《社会学研究》2003 第 1 期。
3 《韩非子·五蠹》卷一九。
4 《韩非子·五蠹》卷一九。
1 《韩非子·饰邪》卷五。
2 《韩非子·五蠹》卷一九。
3 《韩非子·诡使》卷一七。
4 《韩非子·有度》卷二。
5 《吕氏春秋·贵公》卷一。
6 《吕氏春秋·去私》卷一。
2 [宋]朱熹:《论语集注·里仁》卷二。
3 [宋]朱熹:《论语集注·雍也》卷三。
4 [宋]朱熹:《论语集注·颜渊》卷六。
1 参见[日]沟口雄三:“中国公私概念的发展”,汪婉译,载《国外社会科学》1998 年第 1 期。
4 《商君书·靳令》。
5 《商君书·赏刑》。
6 《商君书·靳令》。
1 《商君书·禁使》。
2 《韩非子·难一》。
3 《韩非子·说疑》。
4 《韩非子·八经》。
5 《韩非子·饬令》。
6 《韩非子·内储说上》。
7 《荀子·君子》。
1 《荀子·王制》。
2 《荀子·强国》。
3 《荀子·正论》。
4 《荀子·正论》。
5 《荀子·正论》。
6 《春秋繁露·精华》卷三。
7 《春秋繁露·正贯》卷五。
8 《春秋繁露·考功名》卷七。
2 参见戴炎辉:《中国法制史》,台湾三民书局 1979 年版,第 18 页。
4 参见[美]D.布迪、C.莫里斯:《中华帝国的法律》,朱勇译,江苏人民出版社 2003 年版,第 343 页。
1 对该问题的具体分析,可参见本文第五章第二节中的相关内容。
2 清宣统三年(1911),修订法律大臣俞廉三和刘若曾奉旨提交了《大清民律草案》,在第二编第八章中,专门列举了有关侵权行为的规定,其中有三个条文涉及了侵权行为的一般性规定,即第 945、946、947 条。参见张新宝:“侵权行为法的一般条款”,载《法学研究》2001 年第 4 期。
3 例如,汉人桓宽在其《盐铁论》中便曾述及“或尚仁义,或务权利”,从而将“权利”与“仁义”对立起来。参见[汉]桓宽:《盐铁论·杂论》。
4 参见杨立新:“论侵权行为一般化和类型化及其我国侵权行为法立法模式选择”,载《河南政法管理干部学院学报》2003 年第 1 期。
1 中国第一历史档案馆藏档案:《顺天府全宗》,参见曹培:“清代州县民事诉讼初探”,载《中国法学》1984年第 2 期。
2 王泽鉴:《侵权行为法》(第一册),中国政法大学出版社 2001 年版,第 38 页。
3 周枏:《罗马法原论》(下册),商务印书馆 1994 年版,第 781 页。
1 英国的尼古拉斯教授认为,在历史上,无论是罗马法还是普通法,私法在很大程度上是在职业法学家手中形成的,而制定法在私法发展方面所起的作用是比较小的。参见[英]巴里·尼古拉斯:《罗马法概论》,黄风译,法律出版社 2004 年版,第 16-17 页。
2 在初民社会中,复仇作为解决纠纷冲突方式的存在,具有一定的合理性,原因在于:一方面,复仇有助于满足受害人及其家族的心理感情;另一方面,复仇在客观上有助于预防将来损害行为的发生。
3 王泽鉴:《侵权行为法》(第一册),中国政法大学出版社 2001 年版,第 38 页。 ? 古罗马时期的一种铜币。
4 参见由嵘等编:《外国法制史参考资料汇编》,北京大学出版社 2004 年版,第 131-133 页。
5 有关“侵害行为”的规定,可以参见[古罗马]优士丁尼:《法学阶梯》,徐国栋译,中国政法大学出版社 2005年版,第 435-445 页。
6 参见王泽鉴:《侵权行为法》(第一册),中国政法大学出版社 2001 年版,第 39 页。
2 参见陈朝璧:《罗马法原理》,法律出版社 2006 年版,第 137 页。
4 关于“准私犯”的具体表现形式,可以参见[古罗马]优士丁尼:《法学阶梯》,徐国栋译,中国政法大学出版社 2005 年版,第 453,455 页;周枏:《罗马法原论》(下册),商务印书馆 1994 年版,第 803-806 页;[英]巴里·尼古拉斯:《罗马法概论》,黄风译,法律出版社 2004 年版,第 240 页。
1 参见[美]黄宗智:《清代的法律、社会与文化:民法的表达与实践》,上海书店 2001 年版,第 16 页。
2 同上书,第 105 页。
1 参见杨立新:“中国侵权行为法理论体系的重新构造”,载《法律适用》2004 年第 7 期。
2 参见张新宝:“侵权行为法的一般条款”,载《法学研究》2001 年第 4 期。
3 [美]文森特·R.约翰逊:《美国侵权法》,赵秀文译,中国人民大学出版社 2004 年版,第 2 页。
4 参见张新宝:“侵权行为法的一般条款”,载《法学研究》2001 年第 4 期。
1 《大清律例·名例》“共犯罪分首从”条;《唐律疏议·名例》疏议。
1 《周礼·地官·调人》。
2 戴炎辉:《中国法制史》,台湾三民书局 1986 年版,第 344 页。
3 又称《散氏盘》,据考,此系西周末年厉王时期的铜器。参见胡留元、冯卓慧:《长安文物与古代法制》,法律出版社 1989 年版,第 10、74-79 页。
4 参见[美]孟罗·斯密:《欧陆法律发达史》,姚梅镇译,中国政法大学出版社 1999 年版,第 34-39 页。
5 参见[古罗马]塔西陀:《阿古利可拉传·日耳曼尼亚志》,马雍、傅正元译,商务印书馆 1997 年版。
1 参见[英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆 1959 年版,第 208、209、213 页。
2 在初民社会中,复仇作为解决纠纷冲突方式的存在,具有一定的合理性,原因在于:一方面,复仇有助于满足受害人及其家族的心理感情;另一方面,复仇在客观上有助于预防将来损害行为的发生。
3 王泽鉴:《侵权行为法》(第一册),中国政法大学出版社 2001 年版,第 38 页。
4 [汉]许慎:《说文解字》。
5 《周易·讼卦疏》。
6 《周易·杂卦》。
7 《周易·序卦》。
2 《周礼·地官·司徒》。
3 [明]张自烈:《正字通·言部》。
4 《逸周书·月令解》卷六。
5 《周礼·秋官·司寇》。
1 《汉书·地理志》。
2 参见胡留元、冯卓慧:《长安文物与古代法制》,法律出版社 1989 年版,第 10、74-79 页。关于该案具体情况的分析,也可参见胡留元、冯卓慧:《夏商西周法制史》,商务印书馆 2006 年版,第 445-448 页。
1 “曶鼎”系清乾隆年间在陕西长安地区出土之文物，据考，该鼎属西周孝王时期的青铜器。
2 杨一凡、徐立志主编:《历代判例判牍》(第一册),中国社会科学出版社 2005 年版,第 3 页。
3 杨一凡、徐立志主编:《历代判例判牍》(第一册),中国社会科学出版社 2005 年版,第 3 页。
4 关于此案的分析,也可参见胡留元、冯卓慧:《夏商西周法制史》,商务印书馆 2006 年版,第 445、447 页。
1 据《尚书·费誓》载:“无敢寇攘。”
2 参见胡留元、冯卓慧:《长安文物与古代法制》,法律出版社 1989 年版,第 14、46-49 页。
3 《荀子·礼论》。
4 《逸周书·月令解》卷六。
2 睡虎地秦墓竹简整理小组:《睡虎地秦墓竹简》,文物出版社 1978 年版,第 190 页。
3 同上书,第 218 页。
1 中国文物研究所等:《龙岗秦简》,中华书局 2001 年版,第 106 页。
2 参见叶孝信主编:《中国民法史》,上海人民出版社 1993 年版,第 144 页。
3 《后汉书·逸民传·梁鸿》卷一百一十三。也可参见[晋]皇甫谧:《高士传》卷下。
4 参见张晋藩主编:《中国民法通史》,福建人民出版社 2003 年版,第 206 页;叶孝信主编:《中国民法史》,上海人民出版社 1993 年版,第 144-145 页。
5 张家山二四七号汉墓竹简整理小组编著:《张家山汉墓竹简[二四七号墓]》,文物出版社 2006 年版,第 8页。
1 同上书,第 8-9 页。
2 参见徐世虹:“张家山二年律令简中的损害赔偿之规定”,载《华学》第 6 辑,紫禁城出版社 2003 年版,第 135-137 页。
3 参见孔庆明等:《中国民法史》,吉林人民出版社 1996 年版,第 211 页。
1 参见吐鲁番出土文书整理小组:《吐鲁番出土文书》,文物出版社 1999 年版,转引自张晋藩主编:《中国民法通史》,福建人民出版社 2003 年版,第 272-273 页。
2 [清]薛允升:《唐明律合编》(卷四),怀效锋、李鸣点校,法律出版社 1999 年版,第 57 页。
3 参见吐鲁番出土文书整理小组:《吐鲁番出土文书》,文物出版社 1999 年版,转引自张晋藩主编:《中国民法通史》,福建人民出版社 2003 年版,第 275-276 页。
1 据《晋书》载:“[王育]少孤贫,为人佣牧羊……时有暇,即折蒲学书,忘而失羊,为羊主所责,育将鬻己以偿之。”参见《晋书·王育传》卷八九。
2 《旧唐书·刑法志》。
3 《唐律疏议·名例律》“共犯罪造意为首”条疏。
4 《唐律疏议·杂律》“无故于城内街巷走车马”条及疏。
5 《唐律疏议·杂律》“在市人众中惊动扰乱”条及疏。
1 《唐律疏议·厩库律》“故杀官私马牛”条及疏。
2 《唐律疏议·厩库律》“故杀官私马牛”条及疏。
1 《唐律疏议·杂律》。
2 《唐律疏议·杂律》。
3 参见张晋藩主编:《中国民法通史》,福建人民出版社 2003 年版,第 367-370 页。
4 《宋史·刑法志》。
5 参见《续资治通鉴长编》卷二四九,中华书局 1979 年版。
6 《庆元条法事类》卷八 O,中华书局 1980 年版。
1 参见《庆元条法事类》卷七九,中华书局 1980 年版。
2 《庆元条法事类》卷七三,中华书局 1980 年版。
1 《辽史·列传第四十五》卷一一五。
2 《金史·本纪第一》卷一。
3 《金史·刑志》卷四十五。
4 《金史·刑志》卷四十五。
5 《金史·本纪第六》卷六。
6 《金史·本纪第六》卷六。
1 《金史·本纪第十四》卷十四。
2 《元史·刑法志四》卷一百四。
1 《元史·刑法志四》卷一百四。
2 《元史·刑法志四》卷一百五。
3 《元史·刑法志四》卷一百五。
1 《元史·刑法志三》卷一百零四。
1 《大明律·刑律二·人命》“戏杀误杀过失杀伤人”条。
2 《大明律·刑律二·人命》“保辜限期”条。
1 参见《大明律·刑律·人命》中相关诸条规定。
2 《问刑条例·刑律》“杀人遇赦及收赎”条例。
3 《大明律·刑律二·人命》“杀一家三人”条。
4 《大明律·刑律二·人命》“采生拆割人”条。
5 《大明律·刑律五·诉讼》“诬告”条。
6 《大明律·刑律二·人命》“屏去人服食”条。
1 《大明律·刑律三·斗殴》“斗殴”条。
2 《大明律·刑律三·斗殴》“殴祖父母父母”条。
3 参见《大明律·刑律五·诉讼》“诬告”条。
4 参见《大清律例·刑律·人命》“戏杀误杀过失杀伤人”条附例。
1 《皇明条法事类纂·户部类》卷一三,载《中国珍稀法律典籍集成》,科学出版社 1994 年版。
2 《大明律·刑律·杂犯》“放火故烧人房屋”条。
3 《大明律·兵律·厩牧》“畜产咬踢人”条。
4 《大明律·兵律·厩牧》“宰杀马牛”条。
5 《大明律·户律·仓库》“转解官物”条。
1 《大明律·户律·田宅》“盗耕种官民田”条。
2 《大明律·名例律》“给没赃物”条。
3 《大明律·户律·田宅》“弃毁器物稼穑等”条。
4 《皇明条法事类纂·户部类》卷一三,载《中国珍稀法律典籍集成》,科学出版社 1994 年版。
5 《大明律·工律·河防》“侵占街道”条。
1 参见[明]祁彪佳:《莆阳谳牍》,国家图书馆馆藏善本。
1 [美]庞德:《通过法律的社会控制·法律的任务》,沈宗灵、董世忠译,商务印书馆 1984 年版,第 114 页。
2 [英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆 1959 年版,第 2 页。
3 参见瞿同祖:“中国法律与中国社会”,载《瞿同祖法学论著集》,中国政法大学出版社 1998 年版,第 74 页。
1 《礼记·檀弓上》。
2 《礼记·曲礼》。
1 [苏]柯斯文:《原始文化》,张锡彤译,生活·读书·新知三联书店出版社 1955 年版,第 231 页。
2 《春秋公羊传·隐公十一年》。
3 《春秋公羊传·定公四年》。
4 据《白虎通义》载:“子得为父报仇者,臣子于君父,其义一也。忠臣孝子所以不能已,以恩义不可夺也。……故《春秋》曰:子不复仇,非子也。”参见《白虎通义·诛伐》。
5 参见[美]富勒:《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆 2005 年版,第 6-12 页。
6 尽管在有些情况下,除了侵害人本人之外,复仇的对象还可及于侵害人的血亲或者姻亲,但也仅仅是复仇范围略有扩大,复仇的对象仍然是特定的。
7 参见古代典籍的相关记载。例如, 《礼记·曲礼》载:“父之仇,弗与共天;兄弟之仇,不反兵;交游之仇,不同国。” 《礼记·檀弓上》载:“子夏问于孔子曰:居父母之仇,如之何?夫子曰:寝苫枕干,不仕,弗与共天下也,遇诸市朝,不反兵而斗。曰:请问居昆弟之仇,如之何?曰:仕弗与共国,衔君命而使,虽遇不斗。曰:请问居从父兄弟之仇,如之何?曰:不为魁,主人能则执兵而陪其后。” 《周礼·地官·司徒》载:“凡难父之仇,辟诸海外;兄弟之仇,辟诸千里之外;从父兄弟之仇,不同国。”
1 《周礼·地官·调人》。这段记载也许可被视为对现代司法活动中之“调解”的古典形态的描述。
2 《周礼·秋官·朝士》。针对该条,郑玄注:“谓同国不相避者,将报之,必先言之于士。”疏曰:“凡仇人皆王法所当讨,得有报仇者,谓会赦后使已离乡,其人反来,还于乡里,欲报之时,先书于士,士即朝士,然后杀之无罪。”
3 参见瞿同祖:“中国法律与中国社会”,载《瞿同祖法学论著集》,中国政法大学出版社 1998 年版,第 79 页。
4 胡旭晟:“中国传统‘伦理法’之检讨”,载《百年》1999 年 5 月号。
1 瞿同祖:“中国法律与中国社会”,载《瞿同祖法学论著集》,中国政法大学出版社 1998 年版,第 77 页。
2 尤其是在战国时期,游侠的许多犯禁之举(包括代人复仇)及其能够得到社会的认同与推崇,一方面是出于“血亲复仇”传统习惯延续的缘故;另一方面也是出于游侠的活动在某种程度上起到维护正义、惩凶除恶作用的缘故。参见江淳:“试论战国游侠”,载《史学》1989 年第 4 期(总第 193 期)。
3 孟子曾经对“五伦”的内涵作出明确的界定与解释。《孟子·滕文公上》载:“人之有道也,饱食暖衣,逸居而无教,则近于禽兽。圣人有忧之,使契为司徒,教以人伦:父子有亲,君臣有义,夫妇有别,长幼有序,朋友有信。”此外,“五伦”即指五项社会关系。
4 参见瞿同祖:“中国法律与中国社会”,载《瞿同祖法学论著集》,中国政法大学出版社 1998 年版,第 78 页。
5 《礼记·曲礼》。
6 《礼记·檀弓上》。此外,《周礼·地官·司徒》载:“凡难父之仇,辟诸海外;兄弟之仇,辟诸千里之外;从父兄弟之仇,不同国。”《白虎通义·诛伐》载:“子得为父报仇者,臣子于君父,其义一也。忠臣孝子所以不能已,以恩义不可夺也。故曰:父之仇不与共天下,兄之仇不与共国,朋友之仇不与同朝,族人之仇不与共邻。故《春秋》曰:子不复仇非子也。”
1 《后汉书·桓谭冯衍列传》。
2 [清]胡文炳:《折狱龟鉴补·犯义》卷一。
3 [清]胡文炳:《折狱龟鉴补·犯义》卷一。
1 参见《三国志·魏武帝纪》载:“建安十年春正月,魏公……令民不得复私仇。”《三国志·魏文帝纪》载:“丧乱以来,兵革未戢,天下之人,互相残杀。今海内初定,敢有私复仇者,皆族之。”
2 魏明帝制订的《新律》则规定:“贼斗杀人,以劾而亡,许依古义,听子弟得追杀之。会赦及过误相杀,不得报仇,所以止杀害也。”参见《晋书·刑法志》。
3 [清]胡文炳:《折狱龟鉴补·犯义》卷一,也可以参见《南齐书·孝义传》。
4 《梁书·武帝纪》。
5 参见《隋书·刑法志》载:“又初除复仇之法,犯者以杀论。”
6 《隋书·刑法志》。
3 《唐律疏议·贼盗》卷十七。
4 《宋史·刑法志》。
5 《宋刑统·斗讼》。
6 参见《宋史·刑法志》。
7 [清]胡文炳:《折狱龟鉴补·犯义》卷一,也可以参见《新唐书·孝友传》。
1 [清]胡文炳:《折狱龟鉴补·犯义》卷一,也可以参见《柳河东集》卷四。
1 《旧唐书·刑法志》,也可以参见《全唐文》卷五四九、《韩昌黎文集》卷八。
1 《王文公文集·复仇解》卷三十二。
1 《明史·刑法志二》。
1 《大清律例·刑律·人命》“尊长为人杀私和”条。
3 《明史·刑法志二》。
1 《大清律·刑律·斗殴》“父祖被殴”条。
2 清乾隆四年,在江苏宝山发生了一起因“为母报仇,戳死服弟”的案件,经督抚初拟、刑部议覆后,奉旨将陈方(复仇者)“依祖父母父母为人所杀而子孙不告官司擅杀行凶人律拟杖,援赦免罪”。参见[清]丁人可编:《刑部驳案汇钞》(卷七),载杨一凡、徐立志主编:《历代判例判牍》,中国社会科学出版社 2005 年版,第 226-227 页。
3 [清]沈之奇:《大清律辑注》(下),怀效锋、李俊点校,法律出版社 2000 年版,第 784-785 页。
4 同上。
5 《大清律例·刑律·斗殴》“父祖被殴”条所附条例规定:
1 参见 Michael Dalby, Revenge and the Law in Traditional China, 25 American Journal of Legal History 267 (1981).
1 瞿同祖:“中国法律与中国社会”,载《瞿同祖法学论著集》,中国政法大学出版社 1998 年版,第 74 页。
2 苏力:《法律与文学——以中国传统戏剧为材料》,生活·读书·新知三联书店 2006 年版,第 63 页。
1 近三十年来,论及中国古代“赎刑”的著述主要有陈顾远:《中国法制史概要》,台湾三民书局 1977 年版;戴炎辉:《中国法制史》,台湾三民书局 1979 年版;张铭新:“《秦律》中的经济制裁——兼谈秦的赎刑”,载《武汉大学学报》(社会科学版)1982 年第 4 期;栗劲:《秦律通论》,山东人民出版社 1985 年版,第 292-294页;刘广安:“古代‘赎刑’考略”,载《政法论坛》1985 年第 6 期;程维荣:“两汉赎刑考”,载《西北政法学院学报》1988 年第 1 期;郭淑华:“试论我国古代之赎刑”,载《政法论坛》1989 年第 6 期;李衡梅:“中国历史上的赎刑”,载《文史知识》1989 年第 8 期;彭宝罗:“论赎刑”,载《深圳大学学报》(人文社会科学版)1990 年第 2 期;戴建国:“宋代赎刑制度述略”,载《法学研究》1994 年第 1 期;童光政、龚维玲:“论赎刑制度”,载《社会科学家》1996 年第 3 期;[日]角谷常子:“秦汉时期的赎刑”,载《前近代中国的刑罚》,京都大学人文科学研究所,1996 年;[日]富谷至:《秦汉刑罚制度研究》,柴生芳、朱恒晔译,广西师范大学出版社 2006 年版(1998 年日文版);张建国:“论西汉初期的赎”,载《政法论坛》2002 年第
5 期;李均明:“张家山汉简所见刑罚等序及相关问题”,载《华学》第 6 辑,紫禁城出版社 2003 年版;张光辉:“明代赎刑的运作”,载《四川大学学报》(哲学社会科学版)2005 年第 3 期。
2 参见[日]富谷至:《秦汉刑罚制度研究》,柴生芳、朱恒晔译,广西师范大学出版社 2006 年版,第 42 页;[日]角谷常子:“秦汉时期的赎刑”,载《前近代中国的刑罚》,京都大学人文科学研究所,1996 年;李均明:“张家山汉简所见刑罚等序及相关问题”,载《华学》第 6 辑,紫禁城出版社 2003 年版,第 130 页。
3 参见[日]富谷至:《秦汉刑罚制度研究》,柴生芳、朱恒晔译,广西师范大学出版社 2006 年版,第 38-43、125-134 页。
4 在对中国古代刑罚进行分类时,戴炎辉先生首先即区分了“主刑”与“从刑”。他认为,“主刑是得独立科
1 例如,秦代刑罚中的“夺爵”,仅适用于有爵位之人,故不应属于正刑之范畴。
2 由于秦律自战国时商鞅“改法为律”至秦统一六国基本保持一致,而汉初又基本沿袭秦制,故此处的“秦及汉初”系指自战国时秦商鞅变法之后及至西汉文帝改革刑制之前的整个历史阶段。
3 记录有秦代刑罚的史料有很多,大致可分为两类:其一是典籍材料,如《史记》、《汉书》、《商君书》、《韩非子》等;其二是出土文献,如《睡虎地秦墓竹简》、《里耶秦简》等。基于本文并非专门阐释秦代的刑罚问题,故仅从两类史料中分取较具代表性的《汉书》与《睡虎地秦墓竹简》作为分析的文本材料。下文有关汉代刑罚之史料的选取标准,亦同。
4 《汉书·刑法志》卷二十三。
5 参见睡虎地秦墓竹简整理小组:《睡虎地秦墓竹简》,文物出版社 1978 年版。
6 参见杨鸿烈:《中国法律发达史》(上),上海书店 1990 年影印版,第 77-79 页。
7 蔡枢衡:《中国刑法史》,中国法制出版社 2005 年版,第 75 页。
8 参见戴炎辉:《中国法制史》,台湾三民书局 1979 年版,第 91 页。
9 许多学者将“笞”归于肉刑之列,其理由在于,笞刑系及于人之身体的刑罚。对此,笔者持有不同看法。
1 由于秦律中尚未对劳役刑的执行期限作出明确规定,故可视之为“不定期刑”。
2 此处“汉代”系指西汉文帝改革刑制之后及至东汉结束的历史阶段。
3 参见《汉书·刑法志》卷二十三。
4 参见张家山汉简二四七号汉墓竹简整理小组:《张家山汉墓竹简[二四七号墓]》,文物出版社 2006 年版。
5 参见程树德:《九朝律考》,中华书局 2003 年版,第 37-53 页。
6 其中,杨先生又将徒刑归纳为:一岁刑(罚作、复作)、二岁刑(司寇作/耐罪)、三岁刑(鬼薪、白粲)、四岁刑(完、城旦舂)、五岁刑(髡钳城旦舂)。参见杨鸿烈:《中国法律发达史》(上),上海书店 1990 年影印版,第 106-107 页。
7 参见杨鸿烈:《中国法律发达史》(上),上海书店 1990 年影印版,第 106-110 页。
8 同上书,第 111-112 页。
9 参见蔡枢衡:《中国刑法史》,中国法制出版社 2005 年版,第 84 页。
4 沈家本:《历代刑法考》,中华书局 1985 年版,第 330 页。
5 参见戴炎辉:《中国法制史》,台湾三民书局 1979 年版,第 101 页。
1 张铭新:“《秦律》中的经济制裁——兼谈秦的赎刑”,载《武汉大学学报》(社会科学版)1982 年第 4 期。
2 《尚书·舜典》。
3 《尚书·吕刑》。
4 [元]马端临:《文献通考·刑考一》卷一百六十二。
5 [明]邱濬:《大学衍义补》卷一 0 五。
1 《汉书·萧望之传》卷七八。
2 [明]邱濬:《大学衍义补》卷一 0 五。
3 《论语·里仁》卷二。
4 《后汉书·王符传》卷四九。
5 《礼记·典礼》。
6 [明]邱濬:《大学衍义补》卷一 0 五。
7 [元]马端临:《文献通考·刑考一》卷一百六十二。
1 《老子》七十四章。
2 [元]马端临:《文献通考·刑考一》卷一百六十二。
3 [元]马端临:《文献通考·刑考一》卷一百六十二。
4 [元]脱脱等:《宋史·志第一百五十四·刑法三》卷二百 0 一。
5 《孟子·离娄上》。
1 《明史·刑法志一》卷九十三。
2 《明史·刑法志一》卷九十三。
1 《大清律》“在外纳赎诸例图”图后注。
2 《大清律例·刑律·人命》“戏杀误杀过失杀伤人”条。
3 《金史·刑志》卷四十五。
4 叶潜昭:《金律之研究》,台湾商务印书馆 1972 年版,第 30 页。
1 [唐]杜佑:《通典·刑法二》卷一百六十四。另据《文献通考》载:“后魏昭帝始制法令。反逆者,族。其余当死者,听入金马赎罪。杀人者,听与死家马牛、葬具以平之。”参见[元]马端临:《文献通考·刑考四》卷一百六十五。
2 《隋书·列传第四十八》卷八十三。
3 《旧唐书·列传第一百四十八》卷一百九十七。
4 《旧唐书·列传第一百四十七》卷一百九十六下。
5 女真族人均擅骑射,平时以农渔狩猎为生,战时各部落可皆为兵。此时,女真人之社会系由各个“部落”构成的。
6 叶潜昭:《金律之研究》,台湾商务印书馆 1972 年版,第 1 页。
7 《金史·本纪第一》卷一。
1 《金史·刑志》卷四十五。
2 《元典章》卷四三。
1 《元史·刑法志四》卷一百五。
2 《元史·刑法志四》卷一百五。
1 《大明令·刑令》。
2 《大明律·刑律·人命》“窝弓杀伤人”条。
3 《大明律·刑律·人命》“威逼人致死”条。
1 《大明律·刑律·人命》“戏杀误杀过失杀伤人”条附例。
2 [明]颜俊彦:《盟水斋存牍》,中国政法大学出版社 2002 年版。
3 [明]颜俊彦:《盟水斋存牍》。
1 参见《大清律例》各律目中相关条文之规定。
1 杨一凡、徐立志主编:《历代判例判牍》(第 6 册),中国社会科学出版社 2005 年版,第 584-585 页。
1 杨一凡、徐立志主编:《历代判例判牍》(第 6 册),中国社会科学出版社 2005 年版,第 573-575 页。
2 转引自陈郁如:“埋葬银性质之研究——以乾隆时期刑科题本中‘调奸本妇致本妇羞忿自尽类型案件’为研究”,http://www.legal-history.net/05/go.asp?id=1487, 访问时间:2006 年 10 月 28 日。
1 参见陈郁如:“埋葬银性质之研究——以乾隆时期刑科题本中‘调奸本妇致本妇羞忿自尽类型案件’为研究”,http://www.legal-history.net/05/go.asp?id=1487, 访问时间:2006 年 10 月 28 日。同上。
2 [清]任启运:《清芬楼遗稿·经筐讲义》卷一。
3 [清]洪亮吉:《意言·生计篇》第七。
4 [清]强汝询:《求益斋文集·农家类序》卷四。
5 [清]包世臣:《齐民四术》卷二。
6 参见冯尔康:“清代的货币地租与农民的身份地位初探”,载《南开史学》1980 年第 1 期。
7 参见李浩:“清代华北农民生活消费的考察”,载《中国社会经济史研究》1999 年第 1 期。
1 [清]曹雪芹:《脂砚斋全评石头记》(上),霍国玲、紫军校勘,东方出版社 2005 年版,第 479 页。
1 参见《唐律疏议》中诸相关篇目律条。
1 《元史·刑法志三》卷一百四。
2 《元史·刑法志四》卷一百五。
1 [法]孟德斯鸠:《论法的精神》,张雁深译,商务印书馆 1982 年版,第 7 页。
2 [美]理查德·A.波斯纳:《正义/司法的经济学》,苏力译,中国政法大学出版社 2002 年版,第 144 页。
3 张晋藩主编:《中国民法通史》,福建人民出版社 2003 年版,第 918 页。
1 关于中国古代法律制度传统之考察,可以参见陈寅恪:《隋唐制度渊源略论稿·唐代政治史述论稿》,生活·读书·新知三联书店 2001 年版,第 111-127 页;梁启超:“论中国成文法编制之沿革得失”,载范忠信选编:《梁启超法学文集》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 120-182 页。
2 参见张晋藩:《清代民法综论》,中国政法大学出版社 1998 年版,第 18、22 页。
3 对于清代律例的考证,可以参见郑秦:《清代法律制度研究》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 1-72 页。
4 张晋藩:《清代民法综论》,中国政法大学出版社 1998 年版,第 19 页。
1 参见[美]钟威廉:“大清律例研究”,载高道蕴、高鸿钧、贺卫方编:《美国学者论中国法律传统》(增订版),清华大学出版社 2004 年版,第 393 页。
2 《大清律例·刑律·人命》“杀一家三人”条。
3 《大清律例·刑律·人命》“采生折割人”条。
4 《大清律例·刑律·人命》“戏杀误杀过失杀伤人”条。
5 《大清律例·刑律·人命》“庸医杀伤人”条。
1 在《大清律例》(卷二)正文之前,专门附有“过失杀伤收赎图”,以作为收取具体赎金的标准。
2 《大清律例·刑律·人命》“弓箭伤人”条。
3 《大清律例·刑律·人命》“车马杀伤人”条。
4 《大清律例·刑律·人命》“窝弓杀伤人”条。
5 《大清律例·户律·田宅》“盗卖田宅”条。
1 《大清律例·户律·田宅》“弃毁器物稼穑等”条。
2 《大清律例·刑律·杂犯》“放火故烧人房屋”条。
3 [美]钟威廉:“大清律例研究”,载高道蕴、高鸿钧、贺卫方编:《美国学者论中国法律传统》(增订版),清华大学出版社 2004 年版,第 399 页。
1 [清]承启、英杰等纂:《钦定户部则例》,清同治四年校刊本影印,成文出版社印行。
2 张晋蕃:《清代民法综论》,中国政法大学出版社 1998 年版,第 20 页。
3 《钦定户部则例·田赋四》卷一 0。
4 《钦定户部则例·田赋四》卷一 0。
5 参见张晋藩、林乾:“《户部则例》与清代民事法律探源”,载《比较法研究》2001 年第 1 期。
1 参见张晋藩:《清代民法综论》,中国政法大学出版社 1998 年版,第 22-23 页。
2 同上书,第 293、294 页。
3 张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社 2005 年版,第 3 页。
1 转引自李安宅:《<仪礼>与<礼记>之社会学的研究》,上海人民出版社 2005 年版,第 3 页。
2 《礼记·问丧》卷三十三。
3 《礼记·礼运》卷七。
4 《礼记·礼运》卷七。
5 马小红:“从《诗经》、《仪礼》、《礼记》看三代的法制”,载《中外法律史新探》,科学出版社 1994 年版,第 47、48 页。
6 《礼记·礼器》卷八。
7 《礼记·礼运》卷七。
1 《礼记·曲礼》卷一。
2 关于“礼”之功用,也可以参见张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社 2005 年版,第 8-16页;李安宅:《<仪礼>与<礼记>之社会学的研究》,上海人民出版社 2005 年版。
3 《礼记·曲礼》卷一。
4 《礼记·解经》卷二十四。
5 《礼记·礼运》卷七。
6 《礼记·曲礼》卷一。
1 《礼记·乐记》卷十七。
2 李安宅:《<仪礼>与<礼记>之社会学的研究》,上海人民出版社 2005 年版,第 11 页。
3 参见张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社 2005 年版,第 21 页。
4 参见黄静嘉:《中国法制史论述丛稿》,清华大学出版社 2006 年版,第 63 页。
5 [宋]李昉等编:《太平御览·刑法部六·决狱》卷六百四十。
6 《后汉书·应邵传》。
1 《后汉书·何敞传》。
2 黄静嘉:《中国法制史论述丛稿》,清华大学出版社 2006 年,第 64、66 页。
3 同上书,第 65-66 页。
4 参见张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社 2005 年版,第 21 页。
5 陈寅恪:《隋唐制度渊源略论稿·唐代政治史述论稿》,生活·读书·新知三联书店 2001 年版,第 111-112页。
6 同上书,第 115 页。
7 《唐律疏议·户婚》卷十二。
1 《唐律疏议·贼盗》卷十九。
2 《唐律疏议·杂律》卷二十六。
3 《唐律疏议·斗讼》卷二十三。
1 高其才:《中国习惯法论》,湖南出版社 1995 年,第 3 页。关于习惯法及其与国家制定法的区别,也可参见该书第 4-6 页。
2 例如,梁治平:“中国法律史上的民间法——兼论中国古代法律的多元格局”,载《中国文化》第 15、16期;李力:“清代法律制度中的民事习惯法”,载《法商研究》2004 年 2 期。
3 张晋藩主编:《中国民法通史》,福建人民出版社 2003 年版,第 920 页。
4 梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社 1996 年版,第 36-37 页。
5 高其才:《中国习惯法论》,湖南出版社 1995 年版,第 12-17 页。
2 参见梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社 1996 年版,第 1、166-179 页。
1 转引自戴炎辉:《清代台湾之乡治》,台湾联经出版事业公司 1979 年版,第 149 页。
2 同上书,第 147-148 页。
3 [明]熊寅畿编:《尺牍双鱼》。
1 参见罗昶、瑞溪:“中国村落习惯法内容初探”,载《法商研究》1997 年第 1 期。
2 《皇明制书·教民榜文》卷九。
1 《钦定户部则例·户口三·保甲》卷三。
2 [清]吴宏:《纸上经纶·词讼条约》卷五,转引自郭成伟、田涛点校整理:《明清公牍秘本五种》,中国政法大学出版社 1999 年版,第 219-220 页。
1 《上虞雁埠章氏家训》,载费成康主编:《中国的家法族规》(附录),上海社会科学院出版社 1998 年版,第 247 页。
2 《临安钱氏谱例》,同上书,第 253 页。
3 《武陵郭氏公定规约》,同上书,第 420 页。
4 《司马氏居家杂仪》,同上书,第 255 页。
1 《江州陈氏义门家法》,载费成康主编:《中国的家法族规》(附录),上海社会科学院出版社 1998 年版,第 239、242 页。
2 《临安钱氏谱例》,同上书,第 253 页。
3 参见李力:“清代法律制度中的民事习惯法”,载《法商研究》2004 年第 2 期。
1 《潭邑周氏五修族谱》(1938 年本)卷首《家规》,参见费成康主编:《中国的家法族规》,上海社会科学院出版社 1998 年版,第 96-97 页。
2 《虞东蒋山夏氏宗谱》(宣统元年本)卷一《公立禁单》,同上书,第 100 页。
3 选自费成康主编:《中国的家法族规》(附录),上海社会科学院出版社 1998 年版,第 237-431 页。
1 《钦定户部则例·户口三·保甲》卷三。
1 《宁乡熊氏续修族谱》(光绪十年本)卷八,参见费成康主编:《中国的家法族规》,上海社会科学院出版社 1998 年版,第 326 页。
2 《盘谷高氏贵六公房谱》(1935 年本),同上书,第 265 页。
3 参见《宁乡熊氏续修族谱》(光绪十年本)卷八,参见费成康主编:《中国的家法族规》,上海社会科学院出版社 1998 年版,第 329 页。
1 参见张维华主编:《曲阜孔府档案史料选编》第 3 编《清代档案史料》第 18 册“刑讼”,齐鲁书社 1985 年版,第 16-28 页。
2 参见上书,第 208-209 页。
1 参见张维华主编:《曲阜孔府档案史料选编》第 3 编《清代档案史料》第 18 册“刑讼”,齐鲁书社 1985 年版,第 157-158 页。
2 同上书,第 158 页。
2 《大戴礼记·礼察》。
3 《晋书·刑法志》。
4 对于“礼”在立法领域中对“律”之影响的相关分析,可以参见张晋藩:“论礼”,载《社会科学战线》1998年第 3 期。
1 参见何敏:“从清代私家注律看传统注释律学的实用价值”,载《法学》1997 年第 5 期。
2 梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社 1996 年版,第 1 页。
3 参见上书,第 27 页。
4 参见李力:“清代法律制度中的民事习惯法”,载《法商研究》2004 年第 2 期。
1 参见张维华主编:《曲阜孔府档案史料选编》第三编《清代档案史料》第十八册“刑讼”,齐鲁书社 1985年版,第 248-249 页。
2 同上书,第 248 页。
1 《大清律例·名例·亲属相为容隐》卷一。
2 《山阴州山吴氏族谱》(1924 年本)卷一,参见费成康主编:《中国的家法族规》,上海社会科学院出版社1998 年版,第 186 页。
3 《金口刘氏宗谱》卷一,参见朱勇:《清代宗族法研究》,湖南教育出版社 1987 年版,第 145 页。
4 《西林岑氏族谱》(光绪二十年本)卷一,参见费成康主编:《中国的家法族规》,上海社会科学院出版社1998 年版,第 186 页。
5 《礼记·曲礼》。
1 《大清律例·名例·应议者犯罪》卷一。
2 参见郑秦:《清代法律制度研究》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 90-94 页。
3 参见瞿同祖:《清代地方政府》,范忠信、晏锋译,何鹏校,法律出版社 2003 年版,第 154-191 页。瞿同祖先生指出:“一般说来,涉及财产、借贷、商业交易等纠纷的民事诉讼,不管是否发生斗殴,都被委托给钱谷师爷处理;涉及斗殴、诈欺、婚姻、墓地争议、立嗣等案件及其他涉及亲属间的案件,不管是否牵涉借贷或财产权问题,一般都委由刑名师爷处理。杀人和盗窃案则只能由刑名师爷专理。”同上书,第 161 页。
1 《大清律例·刑律·诉讼》“告状不受理”条附例。所谓“自理”,就是“户婚、田土及笞杖轻罪由州县完结,例称自理”。参见《清史稿·刑法志》。
2 《清史稿·职官志》。
3 参见郑秦:《清代法律制度研究》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 91-94 页。
4 参见张维华主编:《曲阜孔府档案史料选编》第三编《清代档案史料》第十八册“刑讼”,齐鲁书社 1985年版,第 60-61 页。
1 张维华主编:《曲阜孔府档案史料选编》第三编《清代档案史料》第十八册“刑讼”,齐鲁书社 1985 年版,第 60-61 页。
2 同上书,第 61 页。
3 同上书,第 117-118,124-127 页。
1 参见《大清律例·刑律·贼盗》“窃盗”、“盗马牛畜产”、“盗田野谷麦”诸条。
2 《盘谷高氏贵六公房谱》(1935 年本),参见费成康主编:《中国的家法族规》,上海社会科学院出版社 1998年版,第 266 页。
3 《长沟朱氏宗谱》(光绪三十三年本)卷二,同上书,第 296 页。
4 《宁乡熊氏续修族谱》(光绪十年本)卷八,同上书,第 329 页。
5 同上书,第 310 页。
1 费成康主编:《中国的家法族规》,上海社会科学院出版社 1998 年版,第 314 页。
2 同上书,第 370 页。
3 同上书,第 420 页。
4 参见张晋藩主编:《中国民法通史》,福建人民出版社 2003 年版,第 920 页。
5 中国第一历史档案馆藏档案:《顺天府全宗》,转引自郑秦:《清代司法审判制度研究》,湖南教育出版社 1987年版,第 113 页。
1 《淡新档案选录行政编初集》,转引自那思陆:《清代州县衙门审判制度》,台湾文史哲出版社 1983 年版,第 38 页。
2 参见四川省档案馆编:《清代巴县档案汇编》(乾隆卷),档案出版社 1991 年版,第 286-288 页。
3 [清]薛允升:《读例存疑》卷十九《礼律·仪制》“服舍违式”条附例。
4 转引自李交发:“论古代中国家族司法”,载《法商研究》2002 年第 4 期。
1 《钦定大清会典事例·刑律·斗殴》卷八一一。
2 《大清律例·刑律·诉讼》“告状不受理”条附例。
3 [清]褚瑛:《州县初仕小补·劝民息讼》。
4 [清]汪辉祖:《佐治药言·息讼》。
1 参见张晋藩:《清代民法综论》,中国政法大学出版社 1998 年版,第 21 页。
1 《大清律例·刑律·人命》“谋杀人”条。
2 《大清律例·刑律·人命》“斗殴及故杀人”条。
3 [清]沈之奇:《大清律辑注》(下),怀效锋、李俊点校,法律出版社 2000 年版,第 651 页。
1 参见《大清律例·刑律·人命》“斗殴及故杀人”条注。
2 [清]沈之奇:《大清律辑注》(下),怀效锋、李俊点校,法律出版社 2000 年版,第 654 页。
3 [清]清年辑:《说帖摘要抄存》卷三。
4 《大清律例·刑律·人命》“戏杀误杀过失杀伤人”条。
1 [清]佚名辑:《刑事判例》(卷下),载杨一凡、徐立志主编:《历代判例判牍》(第六册),中国社会科学出版社 2005 年版,第 571-572 页。
2 《大清律例·刑律·人命》“弓箭伤人”条。
3 《大清律例·刑律·人命》“弓箭伤人”条。
4 《大清律例·刑律·人命》“戏杀误杀过失杀伤人”条。
1 《大清律例·刑律·斗殴上》“斗殴”条。
1 [清]薛允升:《读例存疑》卷二六《刑律三·贼盗》,光绪三十一年京师刊本。
2 《大清律例·刑律·贼盗中》“白昼抢夺”条附例。
3 《大清律例·刑律·贼盗上》“强盗”条。
4 [清]沈之奇:《大清律辑注》(下),怀效锋、李俊点校,法律出版社 2000 年版,第 574 页。
1 《大清律例·刑律·贼盗中》“白昼抢夺”条注。
2 参见《大清律例·刑律·贼盗中》“白昼抢夺”条及附例。
3 参见《大清律例》中《户律·田宅》“盗卖田宅”、“典买田宅”、“盗耕种官民田”条,《户律·钱债》“费用受寄财产”条,《工律·营造》“冒破物料”、“有司官吏不住公廨”条,《工律·河防》“侵占街道”条等。
4 参见[清]沈之奇:《大清律辑注》(上),怀效锋、李俊点校,法律出版社 2000 年版,第 238-239 页。
5 [清]沈之奇:《大清律辑注》(下),怀效锋、李俊点校,法律出版社 2000 年版,第 594 页。
6 参见《大清律例》中《刑律·贼盗中》“窃盗”、“盗马牛畜产”、“盗田野谷麦”条等。
1 参见《大清律例》中《户律·田宅》“弃毁器物稼穑等”、“擅食田园瓜果”条,《刑律·诉讼》“放火故烧人房屋”条,《工律·营造》“修理仓库”条等。
1 戴炎辉:《中国法制史》,台湾三民书局 1979 年版,第 18 页。
2 相关分析与论述,可以参见 Oliver. W. Holmes, Jr. The Common Law, Little, Brown and Company, Boston, 1948, Lecture I;瞿同祖:《中国法律与中国社会》,载《瞿同祖法学论著集》,中国政法大学出版社 1998 年版,第79 页;戴炎辉:《中国法制史》,台湾三民书局 1979 年版,第 18、63-64、138-139 页。
1 [美]D.布迪、C.莫里斯:《中华帝国的法律》,朱勇译,江苏人民出版社 2003 年版,第 343 页。
2 《大清律例·刑律·断狱下》“断罪引律令”条。
3 《大清律例·刑律·断狱下》“断罪引律令”条附例。
1 《大清律例·刑律·断狱下》“官司出入人罪”条。
2 《大清律例·刑律·断狱下》“断罪不当”条。
3 《大清律例·刑律·断狱下》“决罚不如法”条。
1 [清]丁人可编:《刑部驳案汇钞》(卷一)“刑律·以药迷人图财”条,载杨一凡、徐立志主编:《历代判例判牍》(第六册),中国社会科学院出版社 2005 年版,第 17-18 页。
2 《大清律例·刑律·贼盗上》“强盗”条。
3 [清]清年辑:《说帖摘要抄存》卷三。
1 顾颉刚、刘起釪:《尚书校释译论》(第四册),中华书局 2005 年版,第 2092 页。
2 参见上书,第 2092-2097 页。
3 [清]沈之奇:《大清律辑注》(上),怀效锋、李俊点校,法律出版社 2000 年版,第 47 页。
1 参见《大清律例·名例律上》“五刑”条附例;[清]薛允升:《读例存疑·名律例上》“五刑”条附例。
2 参见《清史稿·刑法志二》。
3 参见《大清律例·名例律上》“五刑”条附例。
4 参见《大清律例》中《名例律上》“五刑”条附例、“犯罪存留养亲”、“天文生有犯”、“工乐户及妇人犯罪”条,《名例律下》“老小废疾收赎”条。
1 [美]D.布迪、C.莫里斯:《中华帝国的法律》,朱勇译,江苏人民出版社 2003 年版,第 59 页。
2 [清]丁人可编:《刑部驳案汇钞》(卷六)“人命·同姓服尽相殴致死改过失杀”条,载杨一凡、徐立志主编:《历代判例判牍》(第六册),中国社会科学院出版社 2005 年版,第 169 页。
3 《大清律例·刑律·人命》“戏杀误杀过失杀伤人”条。
1 [清]沈之奇:《大清律辑注》(下),怀效锋、李俊点校,法律出版社 2000 年版,第 692 页。
2 《大清律例·刑律·人命》“戏杀误杀过失杀伤人”条注。
4 参见[清]佚名辑:《刑事判例》(卷下),载杨一凡、徐立志主编:《历代判例判牍》(第六册),中国社会科学出版社 2005 年版,第 640-641 页。
1 参见《大清律例》中《名例律上》“犯罪存留养亲”条附例,《刑律·斗殴下》“殴祖父母父母”条。
2 《大清律例·名例律下》“给没赃物”条附例。
3 《大清律例·名例律下》“给没赃物”条。
4 《大清律例·户律·田宅》“盗卖田宅”条。
5 《大清律例·户律·田宅》“盗耕种官民田”条。
1 《大清律例·户律·田宅》“弃毁器物稼穑等”条。
2 《大清律例·兵律·厩牧》“宰杀马牛”条。
1 《大清律例·户律·田宅》“弃毁器物稼穑等”条。
2 《大清律例·刑律·杂犯》“折毁申明亭”条。
3 《大清律例·工律·河防》“侵占街道”条。
1 参见《大清律例·名例律上》“犯罪存留养亲”、“给没赃物”条及附例。据“条例”规定,“凡斗殴杀人之犯,以伤至数处及金刃致死者,为重伤。以伤非金刃,又止一二处,并戏杀、误杀,为轻伤。”
1 《春秋公羊传·襄公七年》。
2 《大清律例·刑律·斗殴上》“保辜限期”条。
3 参见蔡枢衡:《中国刑法史》,中国法制出版社 2005 年版,第 196 页。
4 《汉书·功臣表》。
5 甘肃省文物考古研究所等编:《居延新简》,文物出版社 1990 年版,第 561 页。
1 [宋]李昉等编:《太平御览》卷六四四。
2 《唐律疏议·斗讼》“保辜”条。
3 [宋]宋慈:《洗冤集录》卷四。
4 [宋]楼钥:《攻女鬼集》卷二七“缴泉州吴净党罪案”。
5 [宋]郑克:《折狱龟鉴》卷四。
6 《元典章·刑部卷之六·辜限》卷四四。
1 《元史·刑法志四》卷一百五。
2 《大明律·刑律·斗殴》“保辜期限”条。
1 吐鲁番出土文书整理小组:《吐鲁番出土文书》(第 9 册),文物出版社 1999 年版,第 128-134 页。
1 关于本案的介绍与分析,也可以参见张艳云、宋冰:“论唐代保辜制度的实际运用”,载《陕西师范大学学报》(哲学社会科学版)2003 年第 32 卷第 6 期;郑显文:《唐代律令制研究》,北京大学出版社 2004 年版,第 33-37 页。
1 《大清律例·刑律·斗殴上》“保辜限期”条注。
2 《大清律例·刑律·斗殴上》“保辜限期”条。
3 《六部成语·刑部》。
1 在清人编辑的《刑部驳案汇钞》中,记载了三个涉及保辜制度的案例,均系受害人保辜限外身死,经地方督抚初拟、刑部议覆后,请旨定夺,处理结果均为对致害人“从宽免死,照例减等发落”。参见[清]丁人可编:《刑部驳案汇钞》(卷六),载杨一凡、徐立志主编:《历代判例判牍》(第六册),中国社会科学出版社2005 年版,第 182-184 页。
2 [清]佚名辑:《各省刑部案》,载杨一凡、徐立志主编:《历代判例判牍》(第六册),中国社会科学出版社2005 年版,第 744 页。
3 参见[清]佚名辑:《各省刑部案》,载杨一凡、徐立志主编:《历代判例判牍》(第六册),中国社会科学出版社 2005 年版,第 745 页。
1 参见《大清律例》诸律目下之相关律文、例文及注文。
1.《中庸》。
2.《国语》。
3.《礼记》。
4.《论语》。
5.《孟子》。
6.《荀子》。
7.《墨子》。
8.《庄子》。
9.《管子》。
10.《商君书》。
11.《韩非子》。
12.[汉]董仲舒:《春秋繁露》。
13.《汉书》,中华书局 1962 年版。
14.[汉]司马廷:《史记》。
15.[汉]桓 宽:《盐铁论》。
16.[汉]王 充:《论衡》。
17.[唐]陆 贽:《陆宣公集》。
18.[唐]白居易:《白居易集》。
19.[宋]李 觏:《李直讲集》。
20.[宋]欧阳修:《欧阳修全集》。
21.[宋]王安石:《临川先生文集》。
22.[宋]司马光:《温国文正司马公文集》。
23.[宋]苏 洵:《嘉佑集》。
24.《河南程氏遗书》。
25.[宋]朱 熹:《朱文公文集》、《朱子语类》、《论语集注》。
26.[宋]陈 亮:《陈亮集》。
27.[宋]陆九渊:《陆九渊集》。
28.[宋]叶 适:《习学记言》。
29.[明]丘 濬:《大学衍义补》。
30.[明]海 瑞:《海瑞集》。
31.[明]张居正:《江陵张文忠公全集》。
32.[明]黄宗羲:《明夷待访录》。
33.[明]王夫之:《四书训义》。
34.[清]颜 元:《颜习斋先生言行录》。
35.《吕氏春秋》。
36.《唐律疏议》,刘俊文点校,法律出版社 1999 年版。
37.《周礼》。
38.《周易》。
39.《逸周书》。
40.《诗经》。
41.《历代判例判牍》,杨一凡、徐立志主编,中国社会科学出版社 2005 年版。
42.《尚书》。
43.《睡虎地秦墓竹简》,睡虎地秦墓竹简整理小组,文物出版社 1978 年版。
44.《龙岗秦简》,中国文物研究所等,中华书局 2001 年版。
45.《后汉书》,中华书局 1965 年版。
46.[晋]皇甫谧:《高士传》。
47.《张家山汉墓竹简[二四七号墓]》,张家山二四七号汉墓竹简整理小组编著,文物出版社 2006 年版。
48.《吐鲁番出土文书》,吐鲁番出土文书整理小组,文物出版社 1999 年版。
49.[清]薛允升:《唐明律合编》,怀效锋、李鸣点校,法律出版社 1999 年版。
50.[唐]房玄龄、褚遂良等:《晋书》,中华书局 1974 年版。
51.《续资治通鉴长编》,中华书局 1979 年版。
52.《庆元条法事例》,中华书局 1980 年版。
53.《辽史》,中华书局 1974 年版。
54.[元]脱脱等:《金史》,中华书局 1975 年版。
55.[明]宋濂等:《元史》,中华书局 1976 年版。
56.《大明律》,怀效锋点校,法律出版社 2000 年版。
57.《问刑条例》。
58.《皇明条法事类纂》。
59.《中国珍稀法律典籍集成》,科学出版社 1994 年版。
60.[明]祁彪佳:《莆阳谳牍》。
61.[清]薛允升:《读例存疑》,光绪三十一年京师刊本。
62.《春秋公羊传》。
63.[汉]班 固:《白虎通义》。
64.[清]胡文炳:《折狱龟鉴补》。
65.[晋]陈 寿:《三国志》。
66.[唐]姚思廉等:《梁书》,中华书局 1973 年版。
67.[唐]令狐德棻、长孙无忌、魏征等：《隋书》，中华书局 1973 年版。
68.[元]脱脱等:《宋史》。
69.《宋刑统》,薛梅卿点校,法律出版社 2000 年版。
70.[宋]欧阳修等:《新唐书》,中华书局 1975 年版。
71.[后晋]刘 昫:《旧唐书》,中华书局 1975 年版。
72.《全唐文》。
73.[唐]韩 愈:《韩昌黎文集》。
74.[清]张廷玉等:《明史》,中华书局 1974 年版。
75.《大清律例》,田涛、郑秦点校,法律出版社 1999 年版。
76.[清]沈之奇:《大清律辑注》,怀效锋、李俊点校,法律出版社 2000 年版。
77.《居延新简》,甘肃省文物考古研究所等编,文物出版社 1990 年版。
78.[元]马端临:《文献通考》。
79.《老子》。
80.[唐]杜 佑:《通典》。
81.《元典章》。
82.[明]颜俊彦:《盟水斋存牍》,中国政法大学出版社 2002 年版。
83.[清]任启运:《清芬楼遗稿》。
84.[清]洪亮吉:《意言》。
85.[清]强汝询:《求益斋文集》。
86.[清]包世臣:《齐民四术》。
87.《钦定户部则例》,[清]承启、英杰等纂,清同治四年校刊本影印,成文出版社印行。
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90.《皇明制书》。
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105.《钦定大清会典事例》。
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108.[宋]宋 慈:《洗冤集录》。
109.[宋]楼 钥:《攻女鬼集》。
110.[宋]郑 克:《折狱龟鉴》。
111.[清]清 年辑:《说帖摘要抄存》(板存开封府署)。
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57. 刘 华:“论家法族规的法律整合作用”,载《社会科学》1994 年第 6 期。
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62. 张中秋:“家礼与国法的关系、原理、意义”,载《法学》2005 年第 5 期。
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2. [清]曹雪芹:《脂砚斋全评石头记》,霍国玲、紫军校勘,东方出版社 2005年版。
2 同上书,第 326 页。
1 费孝通:《江村经济——中国农民的生活》,商务印书馆 2001 年版,第 326 页。
1 主要包括:陈涛、高在敏:“中国古代侵权行为法例论要”,载《法学研究》,1995 年,第 2 期;刘砚冰:“古代中国与罗马的侵权行为法价值取向之比较”,载《辽宁师专学报》(社会科学版)2002 年第 5 期;梁利、骆元卡:“中美侵权行为法历史发展比较和评析”,载《南宁师范高等专科学校学报》2000 年第 3 期。
2 张晋藩、叶孝信、王利明、杨立新、张新宝等学者之著述及主编学术著作,可以参见本文附录中的“参考文献”。
3 笔者在“美国法律期刊网”上进行相关检索(最晚检索时间为 2007 年 2 月 30 日),未能发现任何与上述主题相关的文章。
4 相关著述与讨论,可以参见本文附录中的“参考文献”。
5 有关“古代中国有无民法”问题的总结与归纳,也可参见俞江:“关于‘古代中国有无民法’问题的再思考”,载《现代法学》2001 年第 6 期。
1 张晋藩:“中华法系特点探源”,载《中国政法大学学报》1984 年第 2 期。
2 张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社 2005 年版,第 210 页。
3 梅仲协:《民法要义》,中国政法大学出版社 1998 年版,第 15-16 页。
4 胡长清:《中国民法总论》,中国政法大学出版社 1997 年版,第 16 页。
5 陈嘉梁:“‘民法’一词探源”,载《法学研究》1986 年第 1 期。
6 詹学农:“中国古代民法法源的鉴别问题”,载《比较法研究》1987 年第 2 期。
7 [美]黄宗智:《民事审判与民间调解:清代的表达与实践》,中国社会科学出版社 1998 年版,第 12 页。
8 [美]黄宗智:《清代的法律、社会与文化:民法的表达与实践》,上海书店出版社 2001 年版,第 104、106页。
9 李力:“清代法律制度中的民事习惯法”,载《法商研究》2004 年第 2 期。
10 梁启超:“论中国成文法编制之沿革得失”,载范忠信选编:《梁启超法学文集》,中国政法大学出版社 2000年版,第 174-175 页。
11 王伯琦:《民法总则》,台湾国立编译馆 1963 年版,第 15 页。
1 [日]滋贺秀三:“清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法”,范愉译,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社 1998 年版,第 26 页。
2 [日]滋贺秀三:“清代诉讼制度之民事法源的考察——作为法源的习惯”,范愉译,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社 1998 年版,第 82 页。
3 [日]寺田浩明:“权利与冤抑——清代听讼和民众的民事法秩序”,王亚新译,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社 1998 年版,第 194 页。
4 杨鸿烈:《中国法律思想史》(下),上海商务印书馆 1936 年版,第 254-255 页。
5 潘维和:《中国近代民法史》,台湾汉林出版社 1982 年版,第 54 页。
1 刘馨珺:《明镜高悬——南宋县衙的狱讼》,台湾五南图书出版公司 2005 年版,第 19 页。
1 [英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆 1959 年版,第 208-209 页。
1 [宋]陆九渊:《陆九渊集·语录下》卷三十五。
1 [汉]许慎:《说文解字》。
2 《中庸》。
3 《释名·释言语》。
4 《礼记·礼运》。
5 [汉]许慎:《说文解字》。
1 梁治平:《寻求自然秩序中的和谐》,中国政法大学出版社 2002 年修订版,第 181 页。
2 参见郑杭生、龚长宇:“义利互动模式与社会良性运行——对义利关系的一种理论和实证的社会学分析”,载《学术界》2001 年第 4 期。
3 参见范忠信、秦惠民、赵晓耕:“论中国古代法中‘重农抑商’传统的成因”,载《中国人民大学学报》1996年第 5 期。
4 《论语·子罕》。
5 《论语·里仁》载:“放于利而行,多怨。”由此可见,孔子所谓的“利”系指个人的私利,并强调“以义取利”。
6 《论语·里仁》。
7 《论语·尧曰》。
8 《论语·宪问》。
1 《论语·述而》。
2 参见张岱年:《中国伦理思想研究》,江苏教育出版社 2005 年版,第 91 页。
3 《孟子·尽心上》。
4 《孟子·尽心下》。
5 《孟子·梁惠王上》。
6 《孟子·告子上》。
1 《荀子·王霸》。
2 《荀子·性恶》。
3 《荀子·相非》。
4 《荀子·荣辱》。
5 《荀子·大略》。
6 《荀子·正论》。
7 《荀子·劝学》。
8 参见郑琼现:“儒家义利观的法文化解读”,载《湖南师范大学社会科学学报》2001 年第 6 期。
9 《墨子·兼爱》。
10 《墨子·贵义》。
11 《墨子·耕柱》。
12 《墨子·非命下》。
13 《墨子·兼爱》。
1 《墨子·大取》。
2 《墨子·非攻上》。
3 《墨子·非乐上》。
4 《墨子·经上》。
5 《墨子·大取》。
6 《庄子·内篇·齐物论》。
7 参见张岱年:《中国伦理思想研究》,江苏教育出版社 2005 年版,第 93 页。
8 《管子·禁藏》。
9 《管子·五辅》。
10 《管子·牧民》。
11 《管子·治国》。
12 《商君书·赏刑》。
13 《商君书·算也》。
14 《商君书·说民》。
15 《韩非子·二难》。
16 《韩非子·外储说右下》。
1 [汉]董仲舒:《春秋繁露·对胶西王越大夫不得为仁》卷九。此外,据《汉书》载,董仲舒曾述及:“夫仁者,正其谊不谋其利,明其道不计其功。”参见《汉书·董仲舒传》。
2 [汉]董仲舒:《春秋繁露·仁义法》卷八。
3 [汉]董仲舒:《春秋繁露·身之养莫重于义》卷九。
4 《史记·货殖列传》。
1 《史记·五帝本纪》。
2 [汉]桓宽:《盐铁论·本议》。
3 [汉]桓宽:《盐铁论·错币》。
4 [汉]桓宽:《盐铁论·通有》。
5 [汉]桓宽:《盐铁论·力耕》。
6 [汉]王充:《论衡·治期》。
7 [汉]王充:《论衡·问孔》载,“失信存依,虽不欲信,信自生矣;去食存信,虽欲为信,信不立矣。”
8 [汉]王充:《论衡·韩非》载,“贵耕战而贱儒生,是弃礼义求饮食也。使礼义废,纲纪败,上下乱而阴阳缪矣。”
9 [唐]陆贽:《陆宣公集·论裴延龄奸蠹书》卷四。
10 [唐]白居易:《白居易集·策林·息游堕》卷六十三。
11 [唐]白居易:《白居易集·策林·不夺人利》卷六十三。
12 [唐]白居易:《白居易集·策林·平百货之价》卷六十三。
13 [宋]李觏:《李直讲集》卷二十九。
14 [宋]李觏:《李直讲集》卷二十二。
1 [宋]欧阳修:《欧阳修全集·居士集》卷四十五。
2 [宋]苏轼:《苏东坡全集·后集》卷十。
3 [宋]王安石:《临川先生文集》卷七十。
4 [宋]陈均编:《皇朝编年纲目备要》卷十八。
5 [宋]王安石《临川先生文集》卷七十三。
6 [宋]司马光:《温国文正司马公文集》卷三十九。
7 [宋]苏洵:《嘉佑集·利者义之和论》卷八。
8 《河南程氏遗书》卷十一。
9 《河南程氏遗书》卷十八。
10 《河南程氏遗书》卷十九。
11 [宋]朱熹:《朱文公文集·与延平先生书》卷二十四。
12 [宋]朱熹:《朱子语类》卷三十六。
13 [宋]朱熹:《朱子语类》卷三十七。
14 [宋]陈亮:《陈亮集·义士传序》。
15 [宋]陈亮:《陈亮集·四弊》卷二十八。
16 [宋]朱熹:《答陈甫同书》。
17 [宋]陈亮:《陈亮集·问答下》。
18 [宋]叶适:《习学记言》卷二十三。
1 [宋]叶适:《习学记言序目》。
2 [明]丘濬:《大学衍义补·制国用》卷二十四。
3 [明]海瑞:《海瑞集·四书讲义》。
4 [明]张居正:《江陵张文忠公全集》卷三十一。
5 [明]黄宗羲:《明夷待访录·原君》。
6 [明]王夫之:《四书训义》卷八。
7 [清]颜元:《颜习斋先生言行录》卷下。
8 参见费孝通:《乡土中国·生育制度》,北京大学出版社 1998 年版。
9 在传统中国社会中,人际关系之“网络性”强调的是,每个个体均处于整个社会人际关系网络中的一个节点之上,或者换句话说,只有通过这种人际关系网络,才能界定个体的身份及法律地位,例如,作为父之子的人、作为长之幼的人、作为君之臣的人,等等;而人际关系之“连带性”则强调的是,处于每个节点上的个体的行为必须遵循整个社会人际关系的行为规则,并且每个个体的行为均会影响到与其相连系着的其他个体的利益。 例如,张岱年先生曾指出,儒家忽视个人自由是一个缺陷,但儒家特别强调人与人的和谐关系,并且认为,儒家注重人伦关系,但无损于独立人格,而且实行人伦准则是完成独立人格的条件。参见陈来:“张岱年先生的儒学观”,载《中国哲学史》2004 年第 3 期。
1 关于此一问题的类似讨论,也可参见梁漱溟:《中国文化要义》,上海人民出版社 2005 年版,第 70-84 页。
2 参见卜长莉:“‘差序格局’的理论诠释及现代内涵”,载《社会学研究》2003 第 1 期。
3 《韩非子·五蠹》卷一九。
4 《韩非子·五蠹》卷一九。
1 《韩非子·饰邪》卷五。
2 《韩非子·五蠹》卷一九。
3 《韩非子·诡使》卷一七。
4 《韩非子·有度》卷二。
5 《吕氏春秋·贵公》卷一。
6 《吕氏春秋·去私》卷一。
2 [宋]朱熹:《论语集注·里仁》卷二。
3 [宋]朱熹:《论语集注·雍也》卷三。
4 [宋]朱熹:《论语集注·颜渊》卷六。
1 参见[日]沟口雄三:“中国公私概念的发展”,汪婉译,载《国外社会科学》1998 年第 1 期。
4 《商君书·靳令》。
5 《商君书·赏刑》。
6 《商君书·靳令》。
1 《商君书·禁使》。
2 《韩非子·难一》。
3 《韩非子·说疑》。
4 《韩非子·八经》。
5 《韩非子·饬令》。
6 《韩非子·内储说上》。
7 《荀子·君子》。
1 《荀子·王制》。
2 《荀子·强国》。
3 《荀子·正论》。
4 《荀子·正论》。
5 《荀子·正论》。
6 《春秋繁露·精华》卷三。
7 《春秋繁露·正贯》卷五。
8 《春秋繁露·考功名》卷七。
2 参见戴炎辉:《中国法制史》,台湾三民书局 1979 年版,第 18 页。
4 参见[美]D.布迪、C.莫里斯:《中华帝国的法律》,朱勇译,江苏人民出版社 2003 年版,第 343 页。
1 对该问题的具体分析,可参见本文第五章第二节中的相关内容。
2 清宣统三年(1911),修订法律大臣俞廉三和刘若曾奉旨提交了《大清民律草案》,在第二编第八章中,专门列举了有关侵权行为的规定,其中有三个条文涉及了侵权行为的一般性规定,即第 945、946、947 条。参见张新宝:“侵权行为法的一般条款”,载《法学研究》2001 年第 4 期。
3 例如,汉人桓宽在其《盐铁论》中便曾述及“或尚仁义,或务权利”,从而将“权利”与“仁义”对立起来。参见[汉]桓宽:《盐铁论·杂论》。
4 参见杨立新:“论侵权行为一般化和类型化及其我国侵权行为法立法模式选择”,载《河南政法管理干部学院学报》2003 年第 1 期。
1 中国第一历史档案馆藏档案:《顺天府全宗》,参见曹培:“清代州县民事诉讼初探”,载《中国法学》1984年第 2 期。
2 王泽鉴:《侵权行为法》(第一册),中国政法大学出版社 2001 年版,第 38 页。
3 周枏:《罗马法原论》(下册),商务印书馆 1994 年版,第 781 页。
1 英国的尼古拉斯教授认为,在历史上,无论是罗马法还是普通法,私法在很大程度上是在职业法学家手中形成的,而制定法在私法发展方面所起的作用是比较小的。参见[英]巴里·尼古拉斯:《罗马法概论》,黄风译,法律出版社 2004 年版,第 16-17 页。
2 在初民社会中,复仇作为解决纠纷冲突方式的存在,具有一定的合理性,原因在于:一方面,复仇有助于满足受害人及其家族的心理感情;另一方面,复仇在客观上有助于预防将来损害行为的发生。
3 王泽鉴:《侵权行为法》(第一册),中国政法大学出版社 2001 年版,第 38 页。 ? 古罗马时期的一种铜币。
4 参见由嵘等编:《外国法制史参考资料汇编》,北京大学出版社 2004 年版,第 131-133 页。
5 有关“侵害行为”的规定,可以参见[古罗马]优士丁尼:《法学阶梯》,徐国栋译,中国政法大学出版社 2005年版,第 435-445 页。
6 参见王泽鉴:《侵权行为法》(第一册),中国政法大学出版社 2001 年版,第 39 页。
2 参见陈朝璧:《罗马法原理》,法律出版社 2006 年版,第 137 页。
4 关于“准私犯”的具体表现形式,可以参见[古罗马]优士丁尼:《法学阶梯》,徐国栋译,中国政法大学出版社 2005 年版,第 453,455 页;周枏:《罗马法原论》(下册),商务印书馆 1994 年版,第 803-806 页;[英]巴里·尼古拉斯:《罗马法概论》,黄风译,法律出版社 2004 年版,第 240 页。
1 参见[美]黄宗智:《清代的法律、社会与文化:民法的表达与实践》,上海书店 2001 年版,第 16 页。
2 同上书,第 105 页。
1 参见杨立新:“中国侵权行为法理论体系的重新构造”,载《法律适用》2004 年第 7 期。
2 参见张新宝:“侵权行为法的一般条款”,载《法学研究》2001 年第 4 期。
3 [美]文森特·R.约翰逊:《美国侵权法》,赵秀文译,中国人民大学出版社 2004 年版,第 2 页。
4 参见张新宝:“侵权行为法的一般条款”,载《法学研究》2001 年第 4 期。
1 《大清律例·名例》“共犯罪分首从”条;《唐律疏议·名例》疏议。
1 《周礼·地官·调人》。
2 戴炎辉:《中国法制史》,台湾三民书局 1986 年版,第 344 页。
3 又称《散氏盘》,据考,此系西周末年厉王时期的铜器。参见胡留元、冯卓慧:《长安文物与古代法制》,法律出版社 1989 年版,第 10、74-79 页。
4 参见[美]孟罗·斯密:《欧陆法律发达史》,姚梅镇译,中国政法大学出版社 1999 年版,第 34-39 页。
5 参见[古罗马]塔西陀:《阿古利可拉传·日耳曼尼亚志》,马雍、傅正元译,商务印书馆 1997 年版。
1 参见[英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆 1959 年版,第 208、209、213 页。
2 在初民社会中,复仇作为解决纠纷冲突方式的存在,具有一定的合理性,原因在于:一方面,复仇有助于满足受害人及其家族的心理感情;另一方面,复仇在客观上有助于预防将来损害行为的发生。
3 王泽鉴:《侵权行为法》(第一册),中国政法大学出版社 2001 年版,第 38 页。
4 [汉]许慎:《说文解字》。
5 《周易·讼卦疏》。
6 《周易·杂卦》。
7 《周易·序卦》。
2 《周礼·地官·司徒》。
3 [明]张自烈:《正字通·言部》。
4 《逸周书·月令解》卷六。
5 《周礼·秋官·司寇》。
1 《汉书·地理志》。
2 参见胡留元、冯卓慧:《长安文物与古代法制》,法律出版社 1989 年版,第 10、74-79 页。关于该案具体情况的分析,也可参见胡留元、冯卓慧:《夏商西周法制史》,商务印书馆 2006 年版,第 445-448 页。
1 “曶鼎”系清乾隆年间在陕西长安地区出土之文物，据考，该鼎属西周孝王时期的青铜器。
2 杨一凡、徐立志主编:《历代判例判牍》(第一册),中国社会科学出版社 2005 年版,第 3 页。
3 杨一凡、徐立志主编:《历代判例判牍》(第一册),中国社会科学出版社 2005 年版,第 3 页。
4 关于此案的分析,也可参见胡留元、冯卓慧:《夏商西周法制史》,商务印书馆 2006 年版,第 445、447 页。
1 据《尚书·费誓》载:“无敢寇攘。”
2 参见胡留元、冯卓慧:《长安文物与古代法制》,法律出版社 1989 年版,第 14、46-49 页。
3 《荀子·礼论》。
4 《逸周书·月令解》卷六。
2 睡虎地秦墓竹简整理小组:《睡虎地秦墓竹简》,文物出版社 1978 年版,第 190 页。
3 同上书,第 218 页。
1 中国文物研究所等:《龙岗秦简》,中华书局 2001 年版,第 106 页。
2 参见叶孝信主编:《中国民法史》,上海人民出版社 1993 年版,第 144 页。
3 《后汉书·逸民传·梁鸿》卷一百一十三。也可参见[晋]皇甫谧:《高士传》卷下。
4 参见张晋藩主编:《中国民法通史》,福建人民出版社 2003 年版,第 206 页;叶孝信主编:《中国民法史》,上海人民出版社 1993 年版,第 144-145 页。
5 张家山二四七号汉墓竹简整理小组编著:《张家山汉墓竹简[二四七号墓]》,文物出版社 2006 年版,第 8页。
1 同上书,第 8-9 页。
2 参见徐世虹:“张家山二年律令简中的损害赔偿之规定”,载《华学》第 6 辑,紫禁城出版社 2003 年版,第 135-137 页。
3 参见孔庆明等:《中国民法史》,吉林人民出版社 1996 年版,第 211 页。
1 参见吐鲁番出土文书整理小组:《吐鲁番出土文书》,文物出版社 1999 年版,转引自张晋藩主编:《中国民法通史》,福建人民出版社 2003 年版,第 272-273 页。
2 [清]薛允升:《唐明律合编》(卷四),怀效锋、李鸣点校,法律出版社 1999 年版,第 57 页。
3 参见吐鲁番出土文书整理小组:《吐鲁番出土文书》,文物出版社 1999 年版,转引自张晋藩主编:《中国民法通史》,福建人民出版社 2003 年版,第 275-276 页。
1 据《晋书》载:“[王育]少孤贫,为人佣牧羊……时有暇,即折蒲学书,忘而失羊,为羊主所责,育将鬻己以偿之。”参见《晋书·王育传》卷八九。
2 《旧唐书·刑法志》。
3 《唐律疏议·名例律》“共犯罪造意为首”条疏。
4 《唐律疏议·杂律》“无故于城内街巷走车马”条及疏。
5 《唐律疏议·杂律》“在市人众中惊动扰乱”条及疏。
1 《唐律疏议·厩库律》“故杀官私马牛”条及疏。
2 《唐律疏议·厩库律》“故杀官私马牛”条及疏。
1 《唐律疏议·杂律》。
2 《唐律疏议·杂律》。
3 参见张晋藩主编:《中国民法通史》,福建人民出版社 2003 年版,第 367-370 页。
4 《宋史·刑法志》。
5 参见《续资治通鉴长编》卷二四九,中华书局 1979 年版。
6 《庆元条法事类》卷八 O,中华书局 1980 年版。
1 参见《庆元条法事类》卷七九,中华书局 1980 年版。
2 《庆元条法事类》卷七三,中华书局 1980 年版。
1 《辽史·列传第四十五》卷一一五。
2 《金史·本纪第一》卷一。
3 《金史·刑志》卷四十五。
4 《金史·刑志》卷四十五。
5 《金史·本纪第六》卷六。
6 《金史·本纪第六》卷六。
1 《金史·本纪第十四》卷十四。
2 《元史·刑法志四》卷一百四。
1 《元史·刑法志四》卷一百四。
2 《元史·刑法志四》卷一百五。
3 《元史·刑法志四》卷一百五。
1 《元史·刑法志三》卷一百零四。
1 《大明律·刑律二·人命》“戏杀误杀过失杀伤人”条。
2 《大明律·刑律二·人命》“保辜限期”条。
1 参见《大明律·刑律·人命》中相关诸条规定。
2 《问刑条例·刑律》“杀人遇赦及收赎”条例。
3 《大明律·刑律二·人命》“杀一家三人”条。
4 《大明律·刑律二·人命》“采生拆割人”条。
5 《大明律·刑律五·诉讼》“诬告”条。
6 《大明律·刑律二·人命》“屏去人服食”条。
1 《大明律·刑律三·斗殴》“斗殴”条。
2 《大明律·刑律三·斗殴》“殴祖父母父母”条。
3 参见《大明律·刑律五·诉讼》“诬告”条。
4 参见《大清律例·刑律·人命》“戏杀误杀过失杀伤人”条附例。
1 《皇明条法事类纂·户部类》卷一三,载《中国珍稀法律典籍集成》,科学出版社 1994 年版。
2 《大明律·刑律·杂犯》“放火故烧人房屋”条。
3 《大明律·兵律·厩牧》“畜产咬踢人”条。
4 《大明律·兵律·厩牧》“宰杀马牛”条。
5 《大明律·户律·仓库》“转解官物”条。
1 《大明律·户律·田宅》“盗耕种官民田”条。
2 《大明律·名例律》“给没赃物”条。
3 《大明律·户律·田宅》“弃毁器物稼穑等”条。
4 《皇明条法事类纂·户部类》卷一三,载《中国珍稀法律典籍集成》,科学出版社 1994 年版。
5 《大明律·工律·河防》“侵占街道”条。
1 参见[明]祁彪佳:《莆阳谳牍》,国家图书馆馆藏善本。
1 [美]庞德:《通过法律的社会控制·法律的任务》,沈宗灵、董世忠译,商务印书馆 1984 年版,第 114 页。
2 [英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆 1959 年版,第 2 页。
3 参见瞿同祖:“中国法律与中国社会”,载《瞿同祖法学论著集》,中国政法大学出版社 1998 年版,第 74 页。
1 《礼记·檀弓上》。
2 《礼记·曲礼》。
1 [苏]柯斯文:《原始文化》,张锡彤译,生活·读书·新知三联书店出版社 1955 年版,第 231 页。
2 《春秋公羊传·隐公十一年》。
3 《春秋公羊传·定公四年》。
4 据《白虎通义》载:“子得为父报仇者,臣子于君父,其义一也。忠臣孝子所以不能已,以恩义不可夺也。……故《春秋》曰:子不复仇,非子也。”参见《白虎通义·诛伐》。
5 参见[美]富勒:《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆 2005 年版,第 6-12 页。
6 尽管在有些情况下,除了侵害人本人之外,复仇的对象还可及于侵害人的血亲或者姻亲,但也仅仅是复仇范围略有扩大,复仇的对象仍然是特定的。
7 参见古代典籍的相关记载。例如, 《礼记·曲礼》载:“父之仇,弗与共天;兄弟之仇,不反兵;交游之仇,不同国。” 《礼记·檀弓上》载:“子夏问于孔子曰:居父母之仇,如之何?夫子曰:寝苫枕干,不仕,弗与共天下也,遇诸市朝,不反兵而斗。曰:请问居昆弟之仇,如之何?曰:仕弗与共国,衔君命而使,虽遇不斗。曰:请问居从父兄弟之仇,如之何?曰:不为魁,主人能则执兵而陪其后。” 《周礼·地官·司徒》载:“凡难父之仇,辟诸海外;兄弟之仇,辟诸千里之外;从父兄弟之仇,不同国。”
1 《周礼·地官·调人》。这段记载也许可被视为对现代司法活动中之“调解”的古典形态的描述。
2 《周礼·秋官·朝士》。针对该条,郑玄注:“谓同国不相避者,将报之,必先言之于士。”疏曰:“凡仇人皆王法所当讨,得有报仇者,谓会赦后使已离乡,其人反来,还于乡里,欲报之时,先书于士,士即朝士,然后杀之无罪。”
3 参见瞿同祖:“中国法律与中国社会”,载《瞿同祖法学论著集》,中国政法大学出版社 1998 年版,第 79 页。
4 胡旭晟:“中国传统‘伦理法’之检讨”,载《百年》1999 年 5 月号。
1 瞿同祖:“中国法律与中国社会”,载《瞿同祖法学论著集》,中国政法大学出版社 1998 年版,第 77 页。
2 尤其是在战国时期,游侠的许多犯禁之举(包括代人复仇)及其能够得到社会的认同与推崇,一方面是出于“血亲复仇”传统习惯延续的缘故;另一方面也是出于游侠的活动在某种程度上起到维护正义、惩凶除恶作用的缘故。参见江淳:“试论战国游侠”,载《史学》1989 年第 4 期(总第 193 期)。
3 孟子曾经对“五伦”的内涵作出明确的界定与解释。《孟子·滕文公上》载:“人之有道也,饱食暖衣,逸居而无教,则近于禽兽。圣人有忧之,使契为司徒,教以人伦:父子有亲,君臣有义,夫妇有别,长幼有序,朋友有信。”此外,“五伦”即指五项社会关系。
4 参见瞿同祖:“中国法律与中国社会”,载《瞿同祖法学论著集》,中国政法大学出版社 1998 年版,第 78 页。
5 《礼记·曲礼》。
6 《礼记·檀弓上》。此外,《周礼·地官·司徒》载:“凡难父之仇,辟诸海外;兄弟之仇,辟诸千里之外;从父兄弟之仇,不同国。”《白虎通义·诛伐》载:“子得为父报仇者,臣子于君父,其义一也。忠臣孝子所以不能已,以恩义不可夺也。故曰:父之仇不与共天下,兄之仇不与共国,朋友之仇不与同朝,族人之仇不与共邻。故《春秋》曰:子不复仇非子也。”
1 《后汉书·桓谭冯衍列传》。
2 [清]胡文炳:《折狱龟鉴补·犯义》卷一。
3 [清]胡文炳:《折狱龟鉴补·犯义》卷一。
1 参见《三国志·魏武帝纪》载:“建安十年春正月,魏公……令民不得复私仇。”《三国志·魏文帝纪》载:“丧乱以来,兵革未戢,天下之人,互相残杀。今海内初定,敢有私复仇者,皆族之。”
2 魏明帝制订的《新律》则规定:“贼斗杀人,以劾而亡,许依古义,听子弟得追杀之。会赦及过误相杀,不得报仇,所以止杀害也。”参见《晋书·刑法志》。
3 [清]胡文炳:《折狱龟鉴补·犯义》卷一,也可以参见《南齐书·孝义传》。
4 《梁书·武帝纪》。
5 参见《隋书·刑法志》载:“又初除复仇之法,犯者以杀论。”
6 《隋书·刑法志》。
3 《唐律疏议·贼盗》卷十七。
4 《宋史·刑法志》。
5 《宋刑统·斗讼》。
6 参见《宋史·刑法志》。
7 [清]胡文炳:《折狱龟鉴补·犯义》卷一,也可以参见《新唐书·孝友传》。
1 [清]胡文炳:《折狱龟鉴补·犯义》卷一,也可以参见《柳河东集》卷四。
1 《旧唐书·刑法志》,也可以参见《全唐文》卷五四九、《韩昌黎文集》卷八。
1 《王文公文集·复仇解》卷三十二。
1 《明史·刑法志二》。
1 《大清律例·刑律·人命》“尊长为人杀私和”条。
3 《明史·刑法志二》。
1 《大清律·刑律·斗殴》“父祖被殴”条。
2 清乾隆四年,在江苏宝山发生了一起因“为母报仇,戳死服弟”的案件,经督抚初拟、刑部议覆后,奉旨将陈方(复仇者)“依祖父母父母为人所杀而子孙不告官司擅杀行凶人律拟杖,援赦免罪”。参见[清]丁人可编:《刑部驳案汇钞》(卷七),载杨一凡、徐立志主编:《历代判例判牍》,中国社会科学出版社 2005 年版,第 226-227 页。
3 [清]沈之奇:《大清律辑注》(下),怀效锋、李俊点校,法律出版社 2000 年版,第 784-785 页。
4 同上。
5 《大清律例·刑律·斗殴》“父祖被殴”条所附条例规定:
1 参见 Michael Dalby, Revenge and the Law in Traditional China, 25 American Journal of Legal History 267 (1981).
1 瞿同祖:“中国法律与中国社会”,载《瞿同祖法学论著集》,中国政法大学出版社 1998 年版,第 74 页。
2 苏力:《法律与文学——以中国传统戏剧为材料》,生活·读书·新知三联书店 2006 年版,第 63 页。
1 近三十年来,论及中国古代“赎刑”的著述主要有陈顾远:《中国法制史概要》,台湾三民书局 1977 年版;戴炎辉:《中国法制史》,台湾三民书局 1979 年版;张铭新:“《秦律》中的经济制裁——兼谈秦的赎刑”,载《武汉大学学报》(社会科学版)1982 年第 4 期;栗劲:《秦律通论》,山东人民出版社 1985 年版,第 292-294页;刘广安:“古代‘赎刑’考略”,载《政法论坛》1985 年第 6 期;程维荣:“两汉赎刑考”,载《西北政法学院学报》1988 年第 1 期;郭淑华:“试论我国古代之赎刑”,载《政法论坛》1989 年第 6 期;李衡梅:“中国历史上的赎刑”,载《文史知识》1989 年第 8 期;彭宝罗:“论赎刑”,载《深圳大学学报》(人文社会科学版)1990 年第 2 期;戴建国:“宋代赎刑制度述略”,载《法学研究》1994 年第 1 期;童光政、龚维玲:“论赎刑制度”,载《社会科学家》1996 年第 3 期;[日]角谷常子:“秦汉时期的赎刑”,载《前近代中国的刑罚》,京都大学人文科学研究所,1996 年;[日]富谷至:《秦汉刑罚制度研究》,柴生芳、朱恒晔译,广西师范大学出版社 2006 年版(1998 年日文版);张建国:“论西汉初期的赎”,载《政法论坛》2002 年第
5 期;李均明:“张家山汉简所见刑罚等序及相关问题”,载《华学》第 6 辑,紫禁城出版社 2003 年版;张光辉:“明代赎刑的运作”,载《四川大学学报》(哲学社会科学版)2005 年第 3 期。
2 参见[日]富谷至:《秦汉刑罚制度研究》,柴生芳、朱恒晔译,广西师范大学出版社 2006 年版,第 42 页;[日]角谷常子:“秦汉时期的赎刑”,载《前近代中国的刑罚》,京都大学人文科学研究所,1996 年;李均明:“张家山汉简所见刑罚等序及相关问题”,载《华学》第 6 辑,紫禁城出版社 2003 年版,第 130 页。
3 参见[日]富谷至:《秦汉刑罚制度研究》,柴生芳、朱恒晔译,广西师范大学出版社 2006 年版,第 38-43、125-134 页。
4 在对中国古代刑罚进行分类时,戴炎辉先生首先即区分了“主刑”与“从刑”。他认为,“主刑是得独立科
1 例如,秦代刑罚中的“夺爵”,仅适用于有爵位之人,故不应属于正刑之范畴。
2 由于秦律自战国时商鞅“改法为律”至秦统一六国基本保持一致,而汉初又基本沿袭秦制,故此处的“秦及汉初”系指自战国时秦商鞅变法之后及至西汉文帝改革刑制之前的整个历史阶段。
3 记录有秦代刑罚的史料有很多,大致可分为两类:其一是典籍材料,如《史记》、《汉书》、《商君书》、《韩非子》等;其二是出土文献,如《睡虎地秦墓竹简》、《里耶秦简》等。基于本文并非专门阐释秦代的刑罚问题,故仅从两类史料中分取较具代表性的《汉书》与《睡虎地秦墓竹简》作为分析的文本材料。下文有关汉代刑罚之史料的选取标准,亦同。
4 《汉书·刑法志》卷二十三。
5 参见睡虎地秦墓竹简整理小组:《睡虎地秦墓竹简》,文物出版社 1978 年版。
6 参见杨鸿烈:《中国法律发达史》(上),上海书店 1990 年影印版,第 77-79 页。
7 蔡枢衡:《中国刑法史》,中国法制出版社 2005 年版,第 75 页。
8 参见戴炎辉:《中国法制史》,台湾三民书局 1979 年版,第 91 页。
9 许多学者将“笞”归于肉刑之列,其理由在于,笞刑系及于人之身体的刑罚。对此,笔者持有不同看法。
1 由于秦律中尚未对劳役刑的执行期限作出明确规定,故可视之为“不定期刑”。
2 此处“汉代”系指西汉文帝改革刑制之后及至东汉结束的历史阶段。
3 参见《汉书·刑法志》卷二十三。
4 参见张家山汉简二四七号汉墓竹简整理小组:《张家山汉墓竹简[二四七号墓]》,文物出版社 2006 年版。
5 参见程树德:《九朝律考》,中华书局 2003 年版,第 37-53 页。
6 其中,杨先生又将徒刑归纳为:一岁刑(罚作、复作)、二岁刑(司寇作/耐罪)、三岁刑(鬼薪、白粲)、四岁刑(完、城旦舂)、五岁刑(髡钳城旦舂)。参见杨鸿烈:《中国法律发达史》(上),上海书店 1990 年影印版,第 106-107 页。
7 参见杨鸿烈:《中国法律发达史》(上),上海书店 1990 年影印版,第 106-110 页。
8 同上书,第 111-112 页。
9 参见蔡枢衡:《中国刑法史》,中国法制出版社 2005 年版,第 84 页。
4 沈家本:《历代刑法考》,中华书局 1985 年版,第 330 页。
5 参见戴炎辉:《中国法制史》,台湾三民书局 1979 年版,第 101 页。
1 张铭新:“《秦律》中的经济制裁——兼谈秦的赎刑”,载《武汉大学学报》(社会科学版)1982 年第 4 期。
2 《尚书·舜典》。
3 《尚书·吕刑》。
4 [元]马端临:《文献通考·刑考一》卷一百六十二。
5 [明]邱濬:《大学衍义补》卷一 0 五。
1 《汉书·萧望之传》卷七八。
2 [明]邱濬:《大学衍义补》卷一 0 五。
3 《论语·里仁》卷二。
4 《后汉书·王符传》卷四九。
5 《礼记·典礼》。
6 [明]邱濬:《大学衍义补》卷一 0 五。
7 [元]马端临:《文献通考·刑考一》卷一百六十二。
1 《老子》七十四章。
2 [元]马端临:《文献通考·刑考一》卷一百六十二。
3 [元]马端临:《文献通考·刑考一》卷一百六十二。
4 [元]脱脱等:《宋史·志第一百五十四·刑法三》卷二百 0 一。
5 《孟子·离娄上》。
1 《明史·刑法志一》卷九十三。
2 《明史·刑法志一》卷九十三。
1 《大清律》“在外纳赎诸例图”图后注。
2 《大清律例·刑律·人命》“戏杀误杀过失杀伤人”条。
3 《金史·刑志》卷四十五。
4 叶潜昭:《金律之研究》,台湾商务印书馆 1972 年版,第 30 页。
1 [唐]杜佑:《通典·刑法二》卷一百六十四。另据《文献通考》载:“后魏昭帝始制法令。反逆者,族。其余当死者,听入金马赎罪。杀人者,听与死家马牛、葬具以平之。”参见[元]马端临:《文献通考·刑考四》卷一百六十五。
2 《隋书·列传第四十八》卷八十三。
3 《旧唐书·列传第一百四十八》卷一百九十七。
4 《旧唐书·列传第一百四十七》卷一百九十六下。
5 女真族人均擅骑射,平时以农渔狩猎为生,战时各部落可皆为兵。此时,女真人之社会系由各个“部落”构成的。
6 叶潜昭:《金律之研究》,台湾商务印书馆 1972 年版,第 1 页。
7 《金史·本纪第一》卷一。
1 《金史·刑志》卷四十五。
2 《元典章》卷四三。
1 《元史·刑法志四》卷一百五。
2 《元史·刑法志四》卷一百五。
1 《大明令·刑令》。
2 《大明律·刑律·人命》“窝弓杀伤人”条。
3 《大明律·刑律·人命》“威逼人致死”条。
1 《大明律·刑律·人命》“戏杀误杀过失杀伤人”条附例。
2 [明]颜俊彦:《盟水斋存牍》,中国政法大学出版社 2002 年版。
3 [明]颜俊彦:《盟水斋存牍》。
1 参见《大清律例》各律目中相关条文之规定。
1 杨一凡、徐立志主编:《历代判例判牍》(第 6 册),中国社会科学出版社 2005 年版,第 584-585 页。
1 杨一凡、徐立志主编:《历代判例判牍》(第 6 册),中国社会科学出版社 2005 年版,第 573-575 页。
2 转引自陈郁如:“埋葬银性质之研究——以乾隆时期刑科题本中‘调奸本妇致本妇羞忿自尽类型案件’为研究”,http://www.legal-history.net/05/go.asp?id=1487, 访问时间:2006 年 10 月 28 日。
1 参见陈郁如:“埋葬银性质之研究——以乾隆时期刑科题本中‘调奸本妇致本妇羞忿自尽类型案件’为研究”,http://www.legal-history.net/05/go.asp?id=1487, 访问时间:2006 年 10 月 28 日。同上。
2 [清]任启运:《清芬楼遗稿·经筐讲义》卷一。
3 [清]洪亮吉:《意言·生计篇》第七。
4 [清]强汝询:《求益斋文集·农家类序》卷四。
5 [清]包世臣:《齐民四术》卷二。
6 参见冯尔康:“清代的货币地租与农民的身份地位初探”,载《南开史学》1980 年第 1 期。
7 参见李浩:“清代华北农民生活消费的考察”,载《中国社会经济史研究》1999 年第 1 期。
1 [清]曹雪芹:《脂砚斋全评石头记》(上),霍国玲、紫军校勘,东方出版社 2005 年版,第 479 页。
1 参见《唐律疏议》中诸相关篇目律条。
1 《元史·刑法志三》卷一百四。
2 《元史·刑法志四》卷一百五。
1 [法]孟德斯鸠:《论法的精神》,张雁深译,商务印书馆 1982 年版,第 7 页。
2 [美]理查德·A.波斯纳:《正义/司法的经济学》,苏力译,中国政法大学出版社 2002 年版,第 144 页。
3 张晋藩主编:《中国民法通史》,福建人民出版社 2003 年版,第 918 页。
1 关于中国古代法律制度传统之考察,可以参见陈寅恪:《隋唐制度渊源略论稿·唐代政治史述论稿》,生活·读书·新知三联书店 2001 年版,第 111-127 页;梁启超:“论中国成文法编制之沿革得失”,载范忠信选编:《梁启超法学文集》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 120-182 页。
2 参见张晋藩:《清代民法综论》,中国政法大学出版社 1998 年版,第 18、22 页。
3 对于清代律例的考证,可以参见郑秦:《清代法律制度研究》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 1-72 页。
4 张晋藩:《清代民法综论》,中国政法大学出版社 1998 年版,第 19 页。
1 参见[美]钟威廉:“大清律例研究”,载高道蕴、高鸿钧、贺卫方编:《美国学者论中国法律传统》(增订版),清华大学出版社 2004 年版,第 393 页。
2 《大清律例·刑律·人命》“杀一家三人”条。
3 《大清律例·刑律·人命》“采生折割人”条。
4 《大清律例·刑律·人命》“戏杀误杀过失杀伤人”条。
5 《大清律例·刑律·人命》“庸医杀伤人”条。
1 在《大清律例》(卷二)正文之前,专门附有“过失杀伤收赎图”,以作为收取具体赎金的标准。
2 《大清律例·刑律·人命》“弓箭伤人”条。
3 《大清律例·刑律·人命》“车马杀伤人”条。
4 《大清律例·刑律·人命》“窝弓杀伤人”条。
5 《大清律例·户律·田宅》“盗卖田宅”条。
1 《大清律例·户律·田宅》“弃毁器物稼穑等”条。
2 《大清律例·刑律·杂犯》“放火故烧人房屋”条。
3 [美]钟威廉:“大清律例研究”,载高道蕴、高鸿钧、贺卫方编:《美国学者论中国法律传统》(增订版),清华大学出版社 2004 年版,第 399 页。
1 [清]承启、英杰等纂:《钦定户部则例》,清同治四年校刊本影印,成文出版社印行。
2 张晋蕃:《清代民法综论》,中国政法大学出版社 1998 年版,第 20 页。
3 《钦定户部则例·田赋四》卷一 0。
4 《钦定户部则例·田赋四》卷一 0。
5 参见张晋藩、林乾:“《户部则例》与清代民事法律探源”,载《比较法研究》2001 年第 1 期。
1 参见张晋藩:《清代民法综论》,中国政法大学出版社 1998 年版,第 22-23 页。
2 同上书,第 293、294 页。
3 张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社 2005 年版,第 3 页。
1 转引自李安宅:《<仪礼>与<礼记>之社会学的研究》,上海人民出版社 2005 年版,第 3 页。
2 《礼记·问丧》卷三十三。
3 《礼记·礼运》卷七。
4 《礼记·礼运》卷七。
5 马小红:“从《诗经》、《仪礼》、《礼记》看三代的法制”,载《中外法律史新探》,科学出版社 1994 年版,第 47、48 页。
6 《礼记·礼器》卷八。
7 《礼记·礼运》卷七。
1 《礼记·曲礼》卷一。
2 关于“礼”之功用,也可以参见张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社 2005 年版,第 8-16页;李安宅:《<仪礼>与<礼记>之社会学的研究》,上海人民出版社 2005 年版。
3 《礼记·曲礼》卷一。
4 《礼记·解经》卷二十四。
5 《礼记·礼运》卷七。
6 《礼记·曲礼》卷一。
1 《礼记·乐记》卷十七。
2 李安宅:《<仪礼>与<礼记>之社会学的研究》,上海人民出版社 2005 年版,第 11 页。
3 参见张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社 2005 年版,第 21 页。
4 参见黄静嘉:《中国法制史论述丛稿》,清华大学出版社 2006 年版,第 63 页。
5 [宋]李昉等编:《太平御览·刑法部六·决狱》卷六百四十。
6 《后汉书·应邵传》。
1 《后汉书·何敞传》。
2 黄静嘉:《中国法制史论述丛稿》,清华大学出版社 2006 年,第 64、66 页。
3 同上书,第 65-66 页。
4 参见张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社 2005 年版,第 21 页。
5 陈寅恪:《隋唐制度渊源略论稿·唐代政治史述论稿》,生活·读书·新知三联书店 2001 年版,第 111-112页。
6 同上书,第 115 页。
7 《唐律疏议·户婚》卷十二。
1 《唐律疏议·贼盗》卷十九。
2 《唐律疏议·杂律》卷二十六。
3 《唐律疏议·斗讼》卷二十三。
1 高其才:《中国习惯法论》,湖南出版社 1995 年,第 3 页。关于习惯法及其与国家制定法的区别,也可参见该书第 4-6 页。
2 例如,梁治平:“中国法律史上的民间法——兼论中国古代法律的多元格局”,载《中国文化》第 15、16期;李力:“清代法律制度中的民事习惯法”,载《法商研究》2004 年 2 期。
3 张晋藩主编:《中国民法通史》,福建人民出版社 2003 年版,第 920 页。
4 梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社 1996 年版,第 36-37 页。
5 高其才:《中国习惯法论》,湖南出版社 1995 年版,第 12-17 页。
2 参见梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社 1996 年版,第 1、166-179 页。
1 转引自戴炎辉:《清代台湾之乡治》,台湾联经出版事业公司 1979 年版,第 149 页。
2 同上书,第 147-148 页。
3 [明]熊寅畿编:《尺牍双鱼》。
1 参见罗昶、瑞溪:“中国村落习惯法内容初探”,载《法商研究》1997 年第 1 期。
2 《皇明制书·教民榜文》卷九。
1 《钦定户部则例·户口三·保甲》卷三。
2 [清]吴宏:《纸上经纶·词讼条约》卷五,转引自郭成伟、田涛点校整理:《明清公牍秘本五种》,中国政法大学出版社 1999 年版,第 219-220 页。
1 《上虞雁埠章氏家训》,载费成康主编:《中国的家法族规》(附录),上海社会科学院出版社 1998 年版,第 247 页。
2 《临安钱氏谱例》,同上书,第 253 页。
3 《武陵郭氏公定规约》,同上书,第 420 页。
4 《司马氏居家杂仪》,同上书,第 255 页。
1 《江州陈氏义门家法》,载费成康主编:《中国的家法族规》(附录),上海社会科学院出版社 1998 年版,第 239、242 页。
2 《临安钱氏谱例》,同上书,第 253 页。
3 参见李力:“清代法律制度中的民事习惯法”,载《法商研究》2004 年第 2 期。
1 《潭邑周氏五修族谱》(1938 年本)卷首《家规》,参见费成康主编:《中国的家法族规》,上海社会科学院出版社 1998 年版,第 96-97 页。
2 《虞东蒋山夏氏宗谱》(宣统元年本)卷一《公立禁单》,同上书,第 100 页。
3 选自费成康主编:《中国的家法族规》(附录),上海社会科学院出版社 1998 年版,第 237-431 页。
1 《钦定户部则例·户口三·保甲》卷三。
1 《宁乡熊氏续修族谱》(光绪十年本)卷八,参见费成康主编:《中国的家法族规》,上海社会科学院出版社 1998 年版,第 326 页。
2 《盘谷高氏贵六公房谱》(1935 年本),同上书,第 265 页。
3 参见《宁乡熊氏续修族谱》(光绪十年本)卷八,参见费成康主编:《中国的家法族规》,上海社会科学院出版社 1998 年版,第 329 页。
1 参见张维华主编:《曲阜孔府档案史料选编》第 3 编《清代档案史料》第 18 册“刑讼”,齐鲁书社 1985 年版,第 16-28 页。
2 参见上书,第 208-209 页。
1 参见张维华主编:《曲阜孔府档案史料选编》第 3 编《清代档案史料》第 18 册“刑讼”,齐鲁书社 1985 年版,第 157-158 页。
2 同上书,第 158 页。
2 《大戴礼记·礼察》。
3 《晋书·刑法志》。
4 对于“礼”在立法领域中对“律”之影响的相关分析,可以参见张晋藩:“论礼”,载《社会科学战线》1998年第 3 期。
1 参见何敏:“从清代私家注律看传统注释律学的实用价值”,载《法学》1997 年第 5 期。
2 梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社 1996 年版,第 1 页。
3 参见上书,第 27 页。
4 参见李力:“清代法律制度中的民事习惯法”,载《法商研究》2004 年第 2 期。
1 参见张维华主编:《曲阜孔府档案史料选编》第三编《清代档案史料》第十八册“刑讼”,齐鲁书社 1985年版,第 248-249 页。
2 同上书,第 248 页。
1 《大清律例·名例·亲属相为容隐》卷一。
2 《山阴州山吴氏族谱》(1924 年本)卷一,参见费成康主编:《中国的家法族规》,上海社会科学院出版社1998 年版,第 186 页。
3 《金口刘氏宗谱》卷一,参见朱勇:《清代宗族法研究》,湖南教育出版社 1987 年版,第 145 页。
4 《西林岑氏族谱》(光绪二十年本)卷一,参见费成康主编:《中国的家法族规》,上海社会科学院出版社1998 年版,第 186 页。
5 《礼记·曲礼》。
1 《大清律例·名例·应议者犯罪》卷一。
2 参见郑秦:《清代法律制度研究》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 90-94 页。
3 参见瞿同祖:《清代地方政府》,范忠信、晏锋译,何鹏校,法律出版社 2003 年版,第 154-191 页。瞿同祖先生指出:“一般说来,涉及财产、借贷、商业交易等纠纷的民事诉讼,不管是否发生斗殴,都被委托给钱谷师爷处理;涉及斗殴、诈欺、婚姻、墓地争议、立嗣等案件及其他涉及亲属间的案件,不管是否牵涉借贷或财产权问题,一般都委由刑名师爷处理。杀人和盗窃案则只能由刑名师爷专理。”同上书,第 161 页。
1 《大清律例·刑律·诉讼》“告状不受理”条附例。所谓“自理”,就是“户婚、田土及笞杖轻罪由州县完结,例称自理”。参见《清史稿·刑法志》。
2 《清史稿·职官志》。
3 参见郑秦:《清代法律制度研究》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 91-94 页。
4 参见张维华主编:《曲阜孔府档案史料选编》第三编《清代档案史料》第十八册“刑讼”,齐鲁书社 1985年版,第 60-61 页。
1 张维华主编:《曲阜孔府档案史料选编》第三编《清代档案史料》第十八册“刑讼”,齐鲁书社 1985 年版,第 60-61 页。
2 同上书,第 61 页。
3 同上书,第 117-118,124-127 页。
1 参见《大清律例·刑律·贼盗》“窃盗”、“盗马牛畜产”、“盗田野谷麦”诸条。
2 《盘谷高氏贵六公房谱》(1935 年本),参见费成康主编:《中国的家法族规》,上海社会科学院出版社 1998年版,第 266 页。
3 《长沟朱氏宗谱》(光绪三十三年本)卷二,同上书,第 296 页。
4 《宁乡熊氏续修族谱》(光绪十年本)卷八,同上书,第 329 页。
5 同上书,第 310 页。
1 费成康主编:《中国的家法族规》,上海社会科学院出版社 1998 年版,第 314 页。
2 同上书,第 370 页。
3 同上书,第 420 页。
4 参见张晋藩主编:《中国民法通史》,福建人民出版社 2003 年版,第 920 页。
5 中国第一历史档案馆藏档案:《顺天府全宗》,转引自郑秦:《清代司法审判制度研究》,湖南教育出版社 1987年版,第 113 页。
1 《淡新档案选录行政编初集》,转引自那思陆:《清代州县衙门审判制度》,台湾文史哲出版社 1983 年版,第 38 页。
2 参见四川省档案馆编:《清代巴县档案汇编》(乾隆卷),档案出版社 1991 年版,第 286-288 页。
3 [清]薛允升:《读例存疑》卷十九《礼律·仪制》“服舍违式”条附例。
4 转引自李交发:“论古代中国家族司法”,载《法商研究》2002 年第 4 期。
1 《钦定大清会典事例·刑律·斗殴》卷八一一。
2 《大清律例·刑律·诉讼》“告状不受理”条附例。
3 [清]褚瑛:《州县初仕小补·劝民息讼》。
4 [清]汪辉祖:《佐治药言·息讼》。
1 参见张晋藩:《清代民法综论》,中国政法大学出版社 1998 年版,第 21 页。
1 《大清律例·刑律·人命》“谋杀人”条。
2 《大清律例·刑律·人命》“斗殴及故杀人”条。
3 [清]沈之奇:《大清律辑注》(下),怀效锋、李俊点校,法律出版社 2000 年版,第 651 页。
1 参见《大清律例·刑律·人命》“斗殴及故杀人”条注。
2 [清]沈之奇:《大清律辑注》(下),怀效锋、李俊点校,法律出版社 2000 年版,第 654 页。
3 [清]清年辑:《说帖摘要抄存》卷三。
4 《大清律例·刑律·人命》“戏杀误杀过失杀伤人”条。
1 [清]佚名辑:《刑事判例》(卷下),载杨一凡、徐立志主编:《历代判例判牍》(第六册),中国社会科学出版社 2005 年版,第 571-572 页。
2 《大清律例·刑律·人命》“弓箭伤人”条。
3 《大清律例·刑律·人命》“弓箭伤人”条。
4 《大清律例·刑律·人命》“戏杀误杀过失杀伤人”条。
1 《大清律例·刑律·斗殴上》“斗殴”条。
1 [清]薛允升:《读例存疑》卷二六《刑律三·贼盗》,光绪三十一年京师刊本。
2 《大清律例·刑律·贼盗中》“白昼抢夺”条附例。
3 《大清律例·刑律·贼盗上》“强盗”条。
4 [清]沈之奇:《大清律辑注》(下),怀效锋、李俊点校,法律出版社 2000 年版,第 574 页。
1 《大清律例·刑律·贼盗中》“白昼抢夺”条注。
2 参见《大清律例·刑律·贼盗中》“白昼抢夺”条及附例。
3 参见《大清律例》中《户律·田宅》“盗卖田宅”、“典买田宅”、“盗耕种官民田”条,《户律·钱债》“费用受寄财产”条,《工律·营造》“冒破物料”、“有司官吏不住公廨”条,《工律·河防》“侵占街道”条等。
4 参见[清]沈之奇:《大清律辑注》(上),怀效锋、李俊点校,法律出版社 2000 年版,第 238-239 页。
5 [清]沈之奇:《大清律辑注》(下),怀效锋、李俊点校,法律出版社 2000 年版,第 594 页。
6 参见《大清律例》中《刑律·贼盗中》“窃盗”、“盗马牛畜产”、“盗田野谷麦”条等。
1 参见《大清律例》中《户律·田宅》“弃毁器物稼穑等”、“擅食田园瓜果”条,《刑律·诉讼》“放火故烧人房屋”条,《工律·营造》“修理仓库”条等。
1 戴炎辉:《中国法制史》,台湾三民书局 1979 年版,第 18 页。
2 相关分析与论述,可以参见 Oliver. W. Holmes, Jr. The Common Law, Little, Brown and Company, Boston, 1948, Lecture I;瞿同祖:《中国法律与中国社会》,载《瞿同祖法学论著集》,中国政法大学出版社 1998 年版,第79 页;戴炎辉:《中国法制史》,台湾三民书局 1979 年版,第 18、63-64、138-139 页。
1 [美]D.布迪、C.莫里斯:《中华帝国的法律》,朱勇译,江苏人民出版社 2003 年版,第 343 页。
2 《大清律例·刑律·断狱下》“断罪引律令”条。
3 《大清律例·刑律·断狱下》“断罪引律令”条附例。
1 《大清律例·刑律·断狱下》“官司出入人罪”条。
2 《大清律例·刑律·断狱下》“断罪不当”条。
3 《大清律例·刑律·断狱下》“决罚不如法”条。
1 [清]丁人可编:《刑部驳案汇钞》(卷一)“刑律·以药迷人图财”条,载杨一凡、徐立志主编:《历代判例判牍》(第六册),中国社会科学院出版社 2005 年版,第 17-18 页。
2 《大清律例·刑律·贼盗上》“强盗”条。
3 [清]清年辑:《说帖摘要抄存》卷三。
1 顾颉刚、刘起釪:《尚书校释译论》(第四册),中华书局 2005 年版,第 2092 页。
2 参见上书,第 2092-2097 页。
3 [清]沈之奇:《大清律辑注》(上),怀效锋、李俊点校,法律出版社 2000 年版,第 47 页。
1 参见《大清律例·名例律上》“五刑”条附例;[清]薛允升:《读例存疑·名律例上》“五刑”条附例。
2 参见《清史稿·刑法志二》。
3 参见《大清律例·名例律上》“五刑”条附例。
4 参见《大清律例》中《名例律上》“五刑”条附例、“犯罪存留养亲”、“天文生有犯”、“工乐户及妇人犯罪”条,《名例律下》“老小废疾收赎”条。
1 [美]D.布迪、C.莫里斯:《中华帝国的法律》,朱勇译,江苏人民出版社 2003 年版,第 59 页。
2 [清]丁人可编:《刑部驳案汇钞》(卷六)“人命·同姓服尽相殴致死改过失杀”条,载杨一凡、徐立志主编:《历代判例判牍》(第六册),中国社会科学院出版社 2005 年版,第 169 页。
3 《大清律例·刑律·人命》“戏杀误杀过失杀伤人”条。
1 [清]沈之奇:《大清律辑注》(下),怀效锋、李俊点校,法律出版社 2000 年版,第 692 页。
2 《大清律例·刑律·人命》“戏杀误杀过失杀伤人”条注。
4 参见[清]佚名辑:《刑事判例》(卷下),载杨一凡、徐立志主编:《历代判例判牍》(第六册),中国社会科学出版社 2005 年版,第 640-641 页。
1 参见《大清律例》中《名例律上》“犯罪存留养亲”条附例,《刑律·斗殴下》“殴祖父母父母”条。
2 《大清律例·名例律下》“给没赃物”条附例。
3 《大清律例·名例律下》“给没赃物”条。
4 《大清律例·户律·田宅》“盗卖田宅”条。
5 《大清律例·户律·田宅》“盗耕种官民田”条。
1 《大清律例·户律·田宅》“弃毁器物稼穑等”条。
2 《大清律例·兵律·厩牧》“宰杀马牛”条。
1 《大清律例·户律·田宅》“弃毁器物稼穑等”条。
2 《大清律例·刑律·杂犯》“折毁申明亭”条。
3 《大清律例·工律·河防》“侵占街道”条。
1 参见《大清律例·名例律上》“犯罪存留养亲”、“给没赃物”条及附例。据“条例”规定,“凡斗殴杀人之犯,以伤至数处及金刃致死者,为重伤。以伤非金刃,又止一二处,并戏杀、误杀,为轻伤。”
1 《春秋公羊传·襄公七年》。
2 《大清律例·刑律·斗殴上》“保辜限期”条。
3 参见蔡枢衡:《中国刑法史》,中国法制出版社 2005 年版,第 196 页。
4 《汉书·功臣表》。
5 甘肃省文物考古研究所等编:《居延新简》,文物出版社 1990 年版,第 561 页。
1 [宋]李昉等编:《太平御览》卷六四四。
2 《唐律疏议·斗讼》“保辜”条。
3 [宋]宋慈:《洗冤集录》卷四。
4 [宋]楼钥:《攻女鬼集》卷二七“缴泉州吴净党罪案”。
5 [宋]郑克:《折狱龟鉴》卷四。
6 《元典章·刑部卷之六·辜限》卷四四。
1 《元史·刑法志四》卷一百五。
2 《大明律·刑律·斗殴》“保辜期限”条。
1 吐鲁番出土文书整理小组:《吐鲁番出土文书》(第 9 册),文物出版社 1999 年版,第 128-134 页。
1 关于本案的介绍与分析,也可以参见张艳云、宋冰:“论唐代保辜制度的实际运用”,载《陕西师范大学学报》(哲学社会科学版)2003 年第 32 卷第 6 期;郑显文:《唐代律令制研究》,北京大学出版社 2004 年版,第 33-37 页。
1 《大清律例·刑律·斗殴上》“保辜限期”条注。
2 《大清律例·刑律·斗殴上》“保辜限期”条。
3 《六部成语·刑部》。
1 在清人编辑的《刑部驳案汇钞》中,记载了三个涉及保辜制度的案例,均系受害人保辜限外身死,经地方督抚初拟、刑部议覆后,请旨定夺,处理结果均为对致害人“从宽免死,照例减等发落”。参见[清]丁人可编:《刑部驳案汇钞》(卷六),载杨一凡、徐立志主编:《历代判例判牍》(第六册),中国社会科学出版社2005 年版,第 182-184 页。
2 [清]佚名辑:《各省刑部案》,载杨一凡、徐立志主编:《历代判例判牍》(第六册),中国社会科学出版社2005 年版,第 744 页。
3 参见[清]佚名辑:《各省刑部案》,载杨一凡、徐立志主编:《历代判例判牍》(第六册),中国社会科学出版社 2005 年版,第 745 页。
1 参见《大清律例》诸律目下之相关律文、例文及注文。
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5.《孟子》。
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18.[唐]白居易:《白居易集》。
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21.[宋]王安石:《临川先生文集》。
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23.[宋]苏 洵:《嘉佑集》。
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25.[宋]朱 熹:《朱文公文集》、《朱子语类》、《论语集注》。
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27.[宋]陆九渊:《陆九渊集》。
28.[宋]叶 适:《习学记言》。
29.[明]丘 濬:《大学衍义补》。
30.[明]海 瑞:《海瑞集》。
31.[明]张居正:《江陵张文忠公全集》。
32.[明]黄宗羲:《明夷待访录》。
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1. 由 嵘等编:《外国法制史参考资料汇编》,北京大学出版社 2004 年版。
2. [清]曹雪芹:《脂砚斋全评石头记》,霍国玲、紫军校勘,东方出版社 2005年版。