刑法实行行为论
摘要
实行行为是现代刑法理论中的基本范畴。本文主要采用了历史的、比较的分析方法,结合语义分析、目的解释等方法对实行行为在犯罪理论体系中的地位、实行行为的概念、特征及与相关范畴的关系、实行行为的机能、定型、结构、阶段以及实行行为与共同犯罪及其归责等基础理论问题进行了分析和研究,力图为我国犯罪理论体系和刑事立法的完善,为刑事司法实践中准确地定罪、合理地量刑提供借鉴和参考。
基于不同的犯罪理论体系、立法背景和司法文化,实行行为的内涵、地位和功能各不相同。实行行为是行为人直接追求的刑法分则规定的具有法益侵害现实危险性的构成要件行为,具有分则规定性、构成要件必备性、定型性和相对性等特征。实行行为必须与危害行为、犯罪行为、构成行为、非实行行为、先行行为等行为类型区分开来。实行行为具有罪状建构、罪名识别、定罪准据、共犯区分和量刑基准等理论和实践机能。
实行行为的本质和具体形态构成了实行行为的定型。实行行为的本质在于现实、直接的法益侵害性与排除社会相当性的有机统一。实行行为的立法选择性也是分析实行行为的定型不可忽视的重要因素。实行行为的形态包括故意的作为的直接实行犯、不作为、间接实行行为、原因上的自由行为和过失实行行为等表现形式。不同行为类型的实行行为性的确定必须在实行行为本质规定性的指导下具体地进行。实行行为的结构应从内在构造和外在结构模式两方面来认识。实行行为的内在结构由体素和心素两大要素组成。实行行为的体素是特定行为独立为罪的基本依据,使得实行行为与客观的超过要素等非构成要素区分开来。实行行为的心素区别于主观的超过要素,实行行为的心素与体素具有一致性,是主观和客观的有机统一。实行行为的外在模式是对刑法规定具体分析的结果,包括单一实行行为、复合实行行为、集合行为和短缩的二行为犯等结构模式。不同的结构模式对于犯罪的成立、犯罪形态的认定及共同犯罪的成立等具有不同的意义。
实行行为的阶段始于实行着手,终于实行终了。实行阶段的确定应区分不同的实行行为形态进行具体认定。实行的着手可据以确定实行行为的内容、区分未遂犯与预备犯、阴谋犯、不能犯乃至划清罪与非罪的界限。实行行为的形态不同,实行着手的认定标准也不尽一致。实行的终了不仅关系到犯罪地的确定、犯罪既遂的认定、告诉期间和追诉时效的确定,而且,对于未遂犯和中止犯种类的划分及其责任的确定亦具有重要意义。实行终了的确定必须坚持主客观相统一的原则标准。
实行行为对于承继的共同正犯、共谋的共同正犯等共同正犯的成立具有重要意义。共同犯罪中实行过限的认定必须根据不同的共犯形态和表现形式确定具体的认定标准。实行行为与有关身份犯的共同犯罪性质及犯罪形态的确定具有密切的联系。实行犯作为共犯人的核心,在不同的共犯体系中具有不同的地位和功能。实行犯与主犯、从犯及胁从犯具有不同的关联性,其在共同犯罪的责任分配和量刑活动中具有基础性意义。我国共犯理论体系和共同犯罪司法认定中应注重发挥实行行为及实行犯的基础性地位和作用。
The executive act is one of basic concepts in modern criminal law theory. It is one type of actually harmful action stipulated in criminal law which is pursued by criminals. The executive act has some typical characters: stipulated by the certain provision of criminal law, the necessity of criminal structure, case-hardened quality, relativity and so on. The academic and practical functions of the executive act are as follows: the structuring of the charges in an indictment, the classification of different charges, the criterion of conviction, the identifying of joint crimes, the criterion of punishment and so forth.
The executive act lies in its nature and the special form. The essence of the executive action is a combination of actually direct harm to the legal interests and no permission from the society. The forms of the executive act have many species, such as the intentionally and directly executive action, the omission to perform an act, the indirectly executive action, liberal action in causal and the negligent executive action.
The structure of the executive act is composed of the objective action and the intention of offenders. The modes of the executive act are as follows: the single action, the compound action, the aggregative action, the short-double action and so on.
The phase of the executive act begins from the committing of the executive action and finishes in the end of the executive action. When ascertaining the phase of the executive act, we should be careful of the difference in their types.
The theory of the executive act plays an important role in ascertaining joint crimes and the excess of the executive act. There are close relations between the executive act and the ascertaining of the types of the joint crimes related to status crimes. The roles and functions of perpetrator are different in different joint crime systems. The executive act is one of basic elements in determining criminal responsibilities and punishment in joint crimes.
基于不同的犯罪理论体系、立法背景和司法文化,实行行为的内涵、地位和功能各不相同。实行行为是行为人直接追求的刑法分则规定的具有法益侵害现实危险性的构成要件行为,具有分则规定性、构成要件必备性、定型性和相对性等特征。实行行为必须与危害行为、犯罪行为、构成行为、非实行行为、先行行为等行为类型区分开来。实行行为具有罪状建构、罪名识别、定罪准据、共犯区分和量刑基准等理论和实践机能。
实行行为的本质和具体形态构成了实行行为的定型。实行行为的本质在于现实、直接的法益侵害性与排除社会相当性的有机统一。实行行为的立法选择性也是分析实行行为的定型不可忽视的重要因素。实行行为的形态包括故意的作为的直接实行犯、不作为、间接实行行为、原因上的自由行为和过失实行行为等表现形式。不同行为类型的实行行为性的确定必须在实行行为本质规定性的指导下具体地进行。实行行为的结构应从内在构造和外在结构模式两方面来认识。实行行为的内在结构由体素和心素两大要素组成。实行行为的体素是特定行为独立为罪的基本依据,使得实行行为与客观的超过要素等非构成要素区分开来。实行行为的心素区别于主观的超过要素,实行行为的心素与体素具有一致性,是主观和客观的有机统一。实行行为的外在模式是对刑法规定具体分析的结果,包括单一实行行为、复合实行行为、集合行为和短缩的二行为犯等结构模式。不同的结构模式对于犯罪的成立、犯罪形态的认定及共同犯罪的成立等具有不同的意义。
实行行为的阶段始于实行着手,终于实行终了。实行阶段的确定应区分不同的实行行为形态进行具体认定。实行的着手可据以确定实行行为的内容、区分未遂犯与预备犯、阴谋犯、不能犯乃至划清罪与非罪的界限。实行行为的形态不同,实行着手的认定标准也不尽一致。实行的终了不仅关系到犯罪地的确定、犯罪既遂的认定、告诉期间和追诉时效的确定,而且,对于未遂犯和中止犯种类的划分及其责任的确定亦具有重要意义。实行终了的确定必须坚持主客观相统一的原则标准。
实行行为对于承继的共同正犯、共谋的共同正犯等共同正犯的成立具有重要意义。共同犯罪中实行过限的认定必须根据不同的共犯形态和表现形式确定具体的认定标准。实行行为与有关身份犯的共同犯罪性质及犯罪形态的确定具有密切的联系。实行犯作为共犯人的核心,在不同的共犯体系中具有不同的地位和功能。实行犯与主犯、从犯及胁从犯具有不同的关联性,其在共同犯罪的责任分配和量刑活动中具有基础性意义。我国共犯理论体系和共同犯罪司法认定中应注重发挥实行行为及实行犯的基础性地位和作用。
The executive act is one of basic concepts in modern criminal law theory. It is one type of actually harmful action stipulated in criminal law which is pursued by criminals. The executive act has some typical characters: stipulated by the certain provision of criminal law, the necessity of criminal structure, case-hardened quality, relativity and so on. The academic and practical functions of the executive act are as follows: the structuring of the charges in an indictment, the classification of different charges, the criterion of conviction, the identifying of joint crimes, the criterion of punishment and so forth.
The executive act lies in its nature and the special form. The essence of the executive action is a combination of actually direct harm to the legal interests and no permission from the society. The forms of the executive act have many species, such as the intentionally and directly executive action, the omission to perform an act, the indirectly executive action, liberal action in causal and the negligent executive action.
The structure of the executive act is composed of the objective action and the intention of offenders. The modes of the executive act are as follows: the single action, the compound action, the aggregative action, the short-double action and so on.
The phase of the executive act begins from the committing of the executive action and finishes in the end of the executive action. When ascertaining the phase of the executive act, we should be careful of the difference in their types.
The theory of the executive act plays an important role in ascertaining joint crimes and the excess of the executive act. There are close relations between the executive act and the ascertaining of the types of the joint crimes related to status crimes. The roles and functions of perpetrator are different in different joint crime systems. The executive act is one of basic elements in determining criminal responsibilities and punishment in joint crimes.
引文
① [德] 考夫曼著:《法律哲学》,刘幸义译,法律出版社 2004 年版,第 156 页。
② 参见《马克思恩格斯全集》第 1 卷,第 16-17 页。
③ [美] 乔治·P·弗莱彻著:《刑法的基本概念》,王世洲等译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 53 页。
④ 引自孙笑侠编译:《西方法谚精选》,法律出版社 2005 年版,第 49 页。
⑤ 许玉秀著:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社 2005 年版,第 83 页。
⑥ 二阶层犯罪论体系是指不法-责任体系,四阶层犯罪论体系是指行为-构成要件符合性-违法-责任的犯罪论体系,五阶层犯罪论体系是指行为-行为构成-不法-责任-其他刑事可罚性条件的体系。
⑦ 许玉秀著:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社 2005 年版,第 83 页。
⑧ [美] 道格拉斯·N·胡萨克著,谢望原等译:《刑法哲学》,中国人民公安大学出版社 2004 年第 2 版,第124 页。
⑨ [美] 道格拉斯·N·胡萨克著,谢望原等译:《刑法哲学》,中国人民公安大学出版社 2004 年第 2 版,第 118 页。
① 黎宏著:《日本刑法精义》,中国检察出版社 2004 年版,第 81 页。
① [美] 约翰·亨利·梅利曼著:《大陆法系》,顾培东,禄正平译,知识出版社 1984 年版,第 17 页。
② [日] 西原春夫著:《犯罪实行行为论》,戴波,江溯译,北京大学出版社 2006 年版,第 182-183 页。
① 曲新久著:《刑事政策的权力分析》,中国政法大学出版社 2002 年版,第 4-5 页。
① 洪福增著:《刑法理论之基础》,台湾刑事法杂志社印行,1977 年版,第 34-35 页。
② 参见张明楷著:《刑法学》(上),法律出版社 1997 年版,第 129 页。
① [日] 野村稔著:《刑法总论》,全理其,何力译,法律出版社 2001 年版,第 117 页。
② [意] 杜里奥·帕多瓦尼著:《意大利刑法学原理》,陈忠林译,法律出版社 1998 年版,第 106 页。
③ [德] 罗克辛著:《德国刑法学总论》第 1 卷,王世洲译,法律出版社 2005 年版,第 147-148 页。
④ [日] 前田雅英:《刑法总论讲义》,东京大学出版会 1998 年第 3 版,第 125 页。
① 参见徐久生,庄敬华译:《德国刑法典》,中国法制出版社 2000 年版,第 49 页。
② 参见张明楷译:《日本刑法典》,法律出版社 1998 年版,第 21,25 页。
③ 参见罗结珍译:《法国新刑法典》,中国法制出版社 2003 年版,第 9 页。
④ 参见徐久生译:《奥地利联邦共和国刑法典》(2002 年修订),中国方正出版社 2004 年版,第 5 页。
⑤ 台湾地区刑法 2007 年 1 月 24 日修正后,此定义和表述仍得以保留。
⑥ 参见澳门政府法律翻译办公室译:《澳门刑法典 澳门刑事诉讼法典》,法律出版社 1997 年版,第 16 页。
⑦ 关于实行行为及实行着手理解的不同学说观点,参见本文第四章实行行为的阶段部分。
⑧ [日] 西原春夫著:《犯罪实行行为论》,戴波,江溯译,北京大学出版社 2006 年版,第 186-187 页。
⑨ [日] 大谷实著:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社 2003 年版,第 104 页。
① [德] 冈特·施特拉腾韦特,洛塔尔·库伦著:《刑法总论》,杨萌译,法律出版社 2006 年版,第 40 页。
② 参见澳门政府法律翻译办公室译:《澳门刑法典 澳门刑事诉讼法典》,法律出版社 1997 年版,第 16-17 页。
③ [德] 李斯特著:《德国刑法教科书》,徐久生译,法律出版社 2000 年版,第 362 页。
④ [日] 大谷实著:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社 2003 年版,第 117 页。
⑤ [日] 曾根威彦著:《刑法学基础》,黎宏译,法律出版社 2005 年版,第 135 页。
① [俄] 斯库拉托夫等主编:《俄罗斯联邦刑法典释义》(上册),黄道秀译,中国政法大学出版社 2000 年版,第 77-78 页。
② 参见黄道秀译:《俄罗斯刑法典》,中国法制出版社 1996 年版,第 15 页。
③ [德] 汉斯·海因里希·耶赛克,托马斯·魏根特著:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社 2001 年版,第 777-778 页。
④ [德] 弗兰茨·冯·李斯特著:《德国刑法教科书》,徐久生译,法律出版社 2000 年版,第 354 页。
⑤ 苏俊雄:《刑法总论》Ⅱ,台湾大学 1997 年版,第 401 页。
⑥ 值得注意的是,关于正犯与共犯的区分及共犯的处罚根据问题,尽管意大利 1930 年刑法典采取了统一的正犯概念,未区分正犯与共犯,并一直沿用至今。但在解释论上,原有立法的理论根据已发生了深刻的变化。意大利 1930 年刑法典关于处罚共同犯罪行为的立法被认为是采取“同等原因力说”的结果,即认为每个共犯人的行为都是造成结果的同等原因,从而都应对作为整体的共同犯罪和结果承担刑事责任。这种理论实质上是扩张的共犯理论,现已很少有人支持。后来,从德国刑法学中引进的“从属性说”曾一度占据统治地位,但现今已逐步衰落。当今意大利学界占统治地位的观点是“多主体说”。这种理论认为,有关共同犯罪的总则规定与刑法分则结合后,不是简单地扩张了刑法分则规定的范围,而是产生了一种新的与分则规定并立的犯罪规范,即一种构成要件不同于刑法分则规定的独立的共同犯罪规范。这种规范规定的犯罪构成,并不要求单独存在一个完全符合分则规定的实行行为,而是以多个共同犯罪人的行为相加必须符合单个主体的犯罪构成为核心,包容一切决定或有利于共同犯罪及其结果发生的行为。这样,一切参与共同犯罪的行为,不论是帮助行为,教唆行为,还是实行行为;不论实行行为是由一个人单独完成,还是由不同的共同犯罪人分别完成;也不论在要求特定身份的犯罪中,具体行为的实施者是否具有特定身份,只要他们的行为相加符合刑法为单个主体规定的犯罪构成,那每一个共同犯罪人的行为就都是符合共同犯罪构成要件的行为。(参见陈忠林著:《意大利刑法纲要》,中国人民大学出版社 1999 年版,第 222 页)笔者认为,“多主体说”对于解决教唆,帮助行为的构成要件符合性,对于确定实行分担行为的正犯性以及不具有身份者实施身份犯行为的实行性问题应当说是较为简捷的,但是,该学说在刑法分则之外确立所谓独立的共同犯罪构成,并将符合这一共同犯罪构成要件作为追究责任的根据,缺乏法律依据,有违反罪刑法定原则之嫌;而且,将在共同犯罪行为中可能出现的所有行为类型以所谓相加的方式组合在一起,认为所有行为均符合共同犯罪构成要件,似乎又回到了“同等原因力说”的立场。
① [德] 汉斯·海因里希·耶赛克,托马斯·魏根特著:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社 2001 年版,第 782 页。
② 苏俊雄:《刑法总论》Ⅱ,台湾大学 1997 年版,第 401 页。
③ [德] 汉斯·海因里希·耶赛克,托马斯·魏根特著:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社 2001 年版,第 779 页。
④ 蔡墩铭著:《现代刑法思想与刑事立法》,台湾汉林出版社 1977 年版,第 302 页。
① [德] 汉斯·海因里希·耶赛克,托马斯·魏根特著:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社 2001 年版,第 785 页。
② [日] 山中敬一:《刑法总论》,成文堂 1999 年版,第 860 页。
③ [德] 汉斯·海因里希·耶赛克,托马斯·魏根特著:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社 2001 年版,第 782-783 页。
① [韩] 李在祥著:《韩国刑法总论》,[韩] 韩相敦译,中国人民大学出版社2005年版,第377页。
② 马克昌著:《比较刑法原理》,武汉大学出版社 2002 年版,第 628 页。
① Michael Jefferson, Criminal Law, 5th Edition, P. 127. 朗文·培生法学基础系列·影印本,法律出版社 2003 年版。
② [英] J·C·史密斯,B·霍根著:《英国刑法》,李贵方等译,法律出版社 2000 年版,第 35-36 页。
③ Steven L. Emanuel, Criminal Law, Emanuel Law Outlines, P. 1 中信出版社 2003 年出版。
④ Thomas J. Gardner, Terry Anderson, Criminal Law, Principles and Cases, Sixth Edition, West Publishing Company, P.36. (1996)
⑤ 参见张旭等译:《澳大利亚联邦刑法典》,北京大学出版社 2006 年版,第 3 页。
⑥ [英] J·C·史密斯,B·霍根著:《英国刑法》,李贵方等译,法律出版社 2000 年版,第 37-38 页。
⑦ 参见刘仁文等译:《美国模范刑法典及其评注》,法律出版社 2005 年版,第 21 页。
⑧ [美] 道格拉斯·N·胡萨克著,谢望原等译:《刑法哲学》,中国人民公安大学出版社 2004 年第 2 版,第118 页。
① Oliver W. Holmes, Jr. The Common Law 54 (1881); Restatement (Second)of Torts 2. 对行为的这一表述的批判,参见 Herbert Morris,Book Review,13 Stan. L. Rev. 185(1960).
② Michael Moore, Act and Crime 28 (1993) .
③ 参见刘仁文等译:《美国模范刑法典及其评注》,法律出版社 2005 年版,第 21 页。
④ [英] J·C·史密斯,B·霍根著:《英国刑法》,李贵方等译,法律出版社 2000 年版,第 44 页。
⑤ 参见刘仁文等译:《美国模范刑法典及其评注》,法律出版社 2005 年版,第 21 页。
⑥ 参见张旭等译:《澳大利亚联邦刑法典》,北京大学出版社 2006 年版,第 3 页。
⑦ [美] 保罗·H·罗宾逊著:《刑法的结构与功能》,何秉松,王桂萍译,中国民主法制出版社 2005 年版,第29 页。
⑧ [美] 保罗·H·罗宾逊著:《刑法的结构与功能》,何秉松,王桂萍译,中国民主法制出版社 2005 年版,第30 页。
① 赵秉志主编:《英美刑法学》,中国人民大学出版社 2004 年版,第 27-28 页。
② [美] 道格拉斯·N·胡萨克著,谢望原等译:《刑法哲学》,中国人民公安大学出版社 2004 年第 2 版,第 5 页下注。
③ [英] J·C·史密斯,B·霍根著:《英国刑法》,李贵方等译,法律出版社 2000 年版,第 37 页。
④ 参见谢望原主译:《英国刑事制定法精要》(1351-1997),中国人民公安大学出版社 2003 年版,第 33-34 页。
⑤ 参见张旭等译:《澳大利亚联邦刑法典》,北京大学出版社 2006 年版,第 12 页。
① 赵秉志主编:《香港刑法》,北京大学出版社 1996 年 10 月版,第 68 页。
② 参见张旭等译:《澳大利亚联邦刑法典》,北京大学出版社 2006 年版,第 3 页。
③ 陈兴良著:《刑法哲学》,中国政法大学出版社 1997 年版,第 70 页。
④ [英] J·C·史密斯,B·霍根著:《英国刑法》,李贵方等译,法律出版社 2000 年版,第 53 页。
① [美] 迈克尔·D·贝勒斯著:《法律的原则——一个规范的分析》,张文显等译,中国大百科全书出版社 1996年版,第 345 页。
② Steven L. Emanuel, Criminal Law, Emanuel Law Outlines, P. 1 中信出版社 2003 年版。
③ [美] 道格拉斯·N·胡萨克著:《刑法哲学》,谢望原等译,中国人民公安大学出版社 2004 年第 2 版,第16 页。
④ 参见刘仁文等译:《美国模范刑法典及其评注》,法律出版社 2005 年版,第 22 页。
⑤ 赵秉志主编:《英美刑法学》,中国人民大学出版社 2004 年版,第 66 页。
⑥ 赵秉志主编:《香港刑法》,北京大学出版社 1996 年版,第 24 页。
① 赵秉志主编:《英美刑法学》,中国人民大学出版社 2004 年版,第 66 页。
② 赵秉志主编:《英美刑法学》,中国人民大学出版社 2004 年版,第 68 页。
③ 参见谢望原主译:《英国刑事制定法精要》(1351-1997),中国人民公安大学出版社 2003 年版,第 33 页。
④ 赵秉志主编:《香港刑法》,北京大学出版社 1996 年版,第 24 页。
⑤ 参见卞建林等译:《加拿大刑事法典》,中国政法大学出版社 1999 年版,第 24-25 页。
⑥ 参见张旭等译:《澳大利亚联邦刑法典》,北京大学出版社 2006 年版,第 3 页。
⑦ [美] 迈克尔·D·贝勒斯著:《法律的原则——一个规范的分析》,张文显等译,中国大百科全书出版社 1996年版,第 356 页。
① [美] 保罗·H·罗宾逊,马库斯·德克·达博为《美国模范刑法典及其评注》所作中译本序言,参见刘仁文等译:《美国模范刑法典及其评注》,法律出版社 2005 年版,第 19 页。
② 引自储怀植著:《美国刑法》,北京大学出版社 1996 年版,第 155-156 页。
③ Richard G. Singer, John Q. La Fond, Criminal Law, Examples and Explanations, Second Edition, P. 287. 本书中文注释本由美国 ASPEN 出版有限公司授权中国方正出版社出版,2003 年版。
④ Richard G. Singer, John Q. La Fond, Criminal Law, Examples and Explanations, Second Edition, P. 288- P.289. 本书中文注释本由美国 ASPEN 出版有限公司授权中国方正出版社出版,2003 年版。
⑤ 参见谢望原主译:《英国刑事制定法精要》(1351-1997),中国人民公安大学出版社 2003 年版,第 19 页。
⑥ 参见刘涛,柯良栋译:《新加坡刑法》,北京大学出版社 2006 年版,第 28 页。
① Richard G. Singer, John Q. La Fond, Criminal Law, Examples and Explanations, Second Edition, P.288. 本书中文注释本由美国 ASPEN 出版有限公司授权中国方正出版社出版,2003 年版。
② [美] 迈克尔·D·贝勒斯著:《法律的原则——一个规范的分析》,张文显等译,中国大百科全书出版社 1996年版,第 365 页。
③ 赵秉志主编:《英美刑法学》,中国人民大学出版社 2004 年版,第 66 页。
① 参见刘仁文等译:《美国模范刑法典及其评注》,法律出版社 2005 年版,第 32-33 页。
② 参见谢望原主译:《英国刑事制定法精要》(1351-1997),中国人民公安大学出版社 2003 年版,第 34 页。
③ 赵秉志主编:《英美刑法学》,中国人民大学出版社 2004 年版,第 66 页。
① 参见刘仁文等译:《美国模范刑法典及其评注》,法律出版社 2005 年版,第 32-33 页。
② 参见张旭等译:《澳大利亚联邦刑法典》,北京大学出版社 2006 年版,第 13 页。
③ 何秉松著:《犯罪构成系统论》,中国法制出版社 1995 年版,第 223-224 页。
④ 曲新久著:《刑法的精神与范畴》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 140 页。
⑤ 曲新久著:《刑法的精神与范畴》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 141 页。
① 曲新久等著:《刑法学》,中国政法大学出版社 2004 年版,第 32 页。
② 陈兴良著:《本体刑法学》,商务印书馆 2001 年版,第 235 页。
③ 张明楷著:《刑法学》(上),法律出版社 1997 年版,第 130 页。
④ 熊选国著:《刑法中行为论》,人民法院出版社 1992 年版,第 46-49 页。
⑤ 熊选国著:《刑法中行为论》,人民法院出版社 1992 年版,第 31 页。
⑥ 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社 1999 年第 3 版,第 156 页。
⑦ 张明楷著:《刑法学》(上),法律出版社 1997 年版,第 130 页。
⑧ 高铭暄主编:《刑法专论》,高等教育出版社 2002 年版,第 158 页;
⑨ 黎宏:《论刑法中的行为概念》,载《中国法学》,1994 年第 4 期。
① 大陆法系刑法理论中并没有单独设定危害行为的概念,但并不意味着他们就否认刑法中的行为具有危害性。我国也有学者在研究行为时单纯表述为行为,没有主张危害行为的概念,如何秉松主编:《刑法教科书》(中国法制出版社 1997 年版,第 286 页。),陈兴良著:《本体刑法学》(商务印书馆 2001 年版,第 228 页。),等等。
② 韩忠谟著:《刑法原理》,中国政法大学出版社 2002 年版,第 69 页。
③ 陈兴良著:《本体刑法学》,商务印书馆 2001 年版,第 245 页。
① 张明楷著:《刑法的基本立场》,中国法制出版社 2002 年版,第 208 页。
② 高铭暄主编:《刑法专论》,高等教育出版社 2002 年版,第 308-310 页。
③ 高铭暄主编:《刑法专论》,高等教育出版社 2002 年版,第 288 页。
④ 参见高铭暄主编:《刑法专论》(上编),高等教育出版社 2002 年版,第 287-288 页。
① 关于苏联刑法理论中共同犯罪理论的演变,参见[苏] 皮昂特科夫斯基等:《苏联刑法科学史》,曹子丹等译,法律出版社 1984 年版,第 83 页。
② 周密著:《中国刑法史纲》,北京大学出版社 1998 年版,第 250 页。
③ 《唐律疏义》,刘俊文点校,法律出版社 1999 年版,第 126 页。
① 曲新久等著:《刑法学》,中国政法大学出版社 2004 年版,第 81 页。
② 李洁:《中日共犯问题比较研究概说》,载《现代法学》,2005 年第 3 期,第 113 页。
③ 刑法第 26 条规定:“组织,领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的,是主犯。对组织,领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚。”这些组织者,领导者及其首要分子往往不是实行犯,但规定了比一般实行犯更重的处罚后果。同时,学者也认为:“组织犯是社会危害性最大,应当从重打击。”参见曲新久等著:《刑法学》,中国政法大学出版社 2004 年版,第 82 页。
① 我国学者高铭暄教授形象地把实行行为中的分工称为小分工,而把正犯与共犯之间的分工称为大分工,以示二者的区别。参见高铭暄:《刑法总则讲义》,天津人民出版社 1986 年版,第 175-176 页。
② 李洁:《中日共犯问题比较研究概说》,载《现代法学》2005 年第 3 期,第 108 页。
③ 王觐著:《中华刑法论》,中国方正出版社 2005 年版,第 245 页。
① 参见储怀植著:《美国刑法》,北京大学出版社 1996 年第 2 版,第 3-4 页。
① [日] 木村龟二主编:《刑法学词典》,上海翻译出版公司 1987 年版,第 138 页。
② [日] 曾根威彦著:《刑法学基础》,黎宏译,法律出版社 2005 年版,第 186 页。
① 李洁:《中日共犯问题比较研究概说》,载《现代法学》2005 年第 3 期,第 118 页。
② 储怀植著:《美国刑法》,北京大学出版社 1996 年第 1 版,第 3 页。
③ 参见本文第四章实行行为的阶段部分。
① [美] 迈克尔·D·贝勒斯著:《法律的原则——一个规范的分析》,张文显等译,中国大百科全书出版社 1996年版,第 363 页。
② 高铭暄,马克昌主编:《刑法学》(上编),中国法制出版社 1999 年版,第 269 页,第 273 页。
③ 曲新久等著:《刑法学》,中国政法大学出版社 2004 年版,第 64 页。
④ 张明楷著:《刑法的基本立场》,中国法制出版社 2002 年版,第 213 页。持类似观点的还有范德繁著:《犯罪实行行为论》,中国检察出版社 2005 年版,第 44 页。
① 高铭暄主编:《刑法专论》,高等教育出版社 2002 年版,第 310 页。
② 熊选国著:《刑法中行为论》,人民法院出版社 1992 年版,第 268 页。
③ 何秉松主编:《刑法教科书》,中国法制出版社 1997 年版,第 358 页。
① 参见曲新久等著:《刑法学》,中国政法大学出版社 2004 年版,第 79-80 页。
① 参见潘灯译:《西班牙刑法典》,中国政法大学出版社 2004 年版,第 12 页。
② 例如,1871 年德国刑法典第 54 条“紧急避险”的危险来源为“紧急状态”,1953 年在刑法典里又增加了危险来源为“不可抗拒的力量或威胁行为”这一“被迫行为”条款(第 52 条)。1975 年联邦德国新刑法典把这两种情况分为二条:第 34 条称“阻却违法的紧急避险”,第 35 条称“阻却责任的紧急避险”。在大陆法系刑法中,紧急避险情况下的危险来源,既包括人的行为,也包括自然力量。英美刑法则把这两种情况分开,前者称被迫行为,后者称紧急避险。但也有认为被迫行为是紧急避难的一种特殊形式的司法判例。参见储怀植著:《美国刑法》,北京大学出版社 1996 年版,第 111 页;赵秉志主编:《香港刑法》,北京大学出版社 1996年版,第 47 页。
③ 参见刘仁文等译:《美国模范刑法典及其评注》,法律出版社 2005 年版,第 39 页。
④ 储怀植著:《美国刑法》,北京大学出版社 1996 年第 2 版,第 122 页。
① 赵秉志主编:《香港刑法》,北京大学出版社 1996 年版,第 48 页。
② 参见刘涛,柯良栋译:《新加坡刑法》,北京大学出版社 2006 年版,第 18 页。
③ 引自张明楷著:《刑法格言的展开》,法律出版社 1999 年版,第 227 页。
④ 引自孙笑侠编译:《西方法谚精选》,法律出版社 2005 年版,第 50 页。
⑤ 尽管当今大陆法系犯罪构成理论体系中,“违法是客观的,责任是主观的”的传统理论特征有所弱化,违法性和犯罪构成符合性中也逐步加入了主观性判断,但作为一种理论体系,从总体上看,犯罪构成符合性判断的客观性特征仍然占有主导性地位。
⑥ 当然,也有少数国家刑法不区分正犯和共犯,如意大利刑法。
① 张明楷著:《刑法的基本立场》,中国法制出版社 2002 年版,第 293 页。
② [日] 西田典之:《共犯的分类》,见马克昌,莫洪宪主编:《中日共同犯罪比较研究》,武汉大学出版社 2003年版,第 10-11 页。
③ 陈家林:《正犯体系与正犯概念研究》,载《中国刑事法杂志》2005 年第 1 期,第 29 页。
④ [美] 乔治·P·弗莱彻著:《刑法的基本概念》,王世洲等译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 246 页。当然,“尽管在形式上对‘等同’理论的信奉,美国法仍然保留着普通法的这样一种制度,在一级主犯,教唆人和帮助并教唆人之间进行区分。”参见 [美] 乔治·P·弗莱彻著:《刑法的基本概念》,王世洲等译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 247 页。
① 参见徐久生,庄敬华译:《德国刑法典》,中国法制出版社 2000 年版,第 50 页。
② 参见张明楷译:《日本刑法典》,法律出版社 1998 年版,第 26 页。
① [日] 小野清一郎著:《犯罪构成要件理论》,王泰译,中国人民公安大学出版社 2004 年版,第 84 页。
② 参见[日] 大塚仁著:《刑法概说(总论)》,第三版,冯军译,中国人民大学出版社 2003 年版,第 134 页;另见大塚仁著:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社 1993 年版,第 68 页。
③ [日] 大谷实著:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社 2003 年版,第 104 页。
④ [日] 野村稔著:《刑法总论》,全理其,何力译,法律出版社 2001 年版,第 331 页。
⑤ [德] 冈特·施特拉腾韦特,洛塔尔·库伦著:《刑法总论Ⅰ——犯罪论》,杨萌译,法律出版社 2006 年版,第 261 页。
⑥ 高仰止著:《刑法总则之理论与实用》,台湾五南图书出版公司 1986 年版,第 180 页。
① [日] 大塚仁著:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社 1993 年版,第 77-78 页。
② [日] 大塚仁著:《刑法概说(总论)》,第三版,冯军译,中国人民大学出版社 2003 年版,第 134 页。
③ [日] 大谷实著:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社 2003 年版,第 104 页。
① 高铭暄主编:《中国刑法学》,中国人民大学出版社 1989 年版,第 173-174 页。
② 熊选国著:《刑法中行为论》,人民法院出版社 1992 年版,第 262 页。
③ 高铭暄,马克昌主编:《刑法学》,中国法制出版社 1998 年版,第 269 页。
④ 曲新久等著:《刑法学》,中国政法大学出版社 2004 年版,第 64 页。
⑤ [日] 西原春夫:《刑法总论》,成文堂 1977 年版,第 280 页。
① [日] 大谷实:《刑法讲义总论》,成文堂 1994 年第 4 版,第 374-375 页。
② [日] 平野龙一:《刑法总论Ⅱ》,有斐阁 1975 年版,第 313 页。
③ 张明楷著:《刑法的基本立场》,中国法制出版社 2002 年版,第 214 页。
④ 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社 1999 年版,第 180 页。
⑤ 张明楷著:《刑法学》(上),法律出版社 1997 年版,第 254 页。
① 何秉松主编:《刑法教科书》,中国法制出版社 1997 年版,第 358 页。
① 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999 年版,第181 页。
② 聂立泽,孙海龙:《论刑法中的实行行为》,载《法商研究》2004 年第 4 期,第 102 页。
① 聂立泽,孙海龙:《论刑法中的实行行为》,载《法商研究》2004 年第 4 期,第 105 页。
① [德] 卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,台湾五南图书出版公司 1996 年版,第 160 页。
② 张明楷著:《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社 2004 年版,第 216 页。
③ 熊选国著:《刑法中行为论》,人民法院出版社 1992 年版,第 76 页。
① 周铭川,黄丽勤:《论刑法中的实行行为》,载《许昌学院学报》2005 年第 6 期,第 138 页。
② 周铭川,黄丽勤:《论刑法中的实行行为》,载《许昌学院学报》2005 年第 6 期,第 138 页。
③ [日] 大塚仁著:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社 1993 年版,第 79 页。
① 参见刘生荣著:《犯罪构成原理》,法律出版社1997 年版,第134 - 135 页。
② 熊选国著:《刑法中行为论》,人民法院出版社1993 年版,第25 页。
③ 聂立泽,孙海龙:《论刑法中的实行行为》,载《法商研究》2004 年第 4 期,第 103 页。
① 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社 1999 年版,第 155 页。
② 吴振兴著:《罪数形态论》,中国检察出版社1996 年版,第22 页。
① 周铭川,黄丽勤:《论刑法中的实行行为》,载《许昌学院学报》2005 年第 6 期,第 139 页。
② 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第180 页。
① 王明辉:《复行为犯研究》,见陈兴良主编:《刑事法评论》第4 卷,中国政法大学出版社1999 年版,第317 页。
② 聂立泽,孙海龙:《论刑法中的实行行为》,载《法商研究》2004 年第 4 期,第 105 页。
③ [日] 小野清一郎著:《犯罪构成要件理论》,王泰译,中国人民公安大学出版社1991 年版,第89 页。
④ 王明辉:《复行为犯研究》,见陈兴良主编:《刑事法评论》第 4 卷,中国政法大学出版社 1999 年版,第 317 页。
① [苏] A·H·特拉伊宁著:《犯罪构成的一般学说》,中国人民大学出版社 1958 年版,第 252-253 页。
② [日] 木村龟二主编:《刑法学词典》,上海翻译出版公司 1991 年版,第 322 页。
① 陈兴良著:《本体刑法学》,商务印书馆2001 年版,第245 页。
② 王明辉:《复行为犯研究》,见陈兴良主编:《刑事法评论》第4 卷,中国政法大学出版社1999 年版,第317 页。
① [日] 曾根威彦著:《刑法学基础》,黎宏译,法律出版社 2005 年版,第 183 页。
② 范德繁著:《犯罪实行行为论》,中国检察出版社 2005 年版,第 82-85 页。
③ 曲新久等著:《刑法学》,中国政法大学出版社 2004 年版,第 162 页。
① 鲍遂献主编:《刑法学研究新视野》,中国人民公安大学出版社 1995 年版,第 314 页以下。
② 唯一的例外是巨额财产来源不明罪,该罪由于举证责任在被告人一方,实行行为难以准确界定,故以“巨额财产来源不明”这种状态作为罪名,体现了对职务犯罪从严打击的政策倾向。
① [美] 保罗·H·罗宾逊著:《刑法的结构与功能》,何秉松,王桂萍译,中国民主法制出版社 2005 年版,第36-37 页。
② [美] 道格拉斯·N·胡萨克著,谢望原等译:《刑法哲学》,中国人民公安大学出版社 2004 年第 2 版,第15 页。
① 高仰止著:《刑法总则之理论与实用》,台湾五南图书出版公司 1986 年版,第 177 页。
② [美] 道格拉斯·N·胡萨克著:《刑法哲学》,谢望原等译,中国人民公安大学出版社 2004 年第 2 版,第 17页。
③ [德] 冈特·施特拉腾韦特,洛塔尔·库伦著:《刑法总论Ⅰ——犯罪论》,杨萌译,法律出版社 2006 年版,第 249 页。
④ 高仰止著:《刑法总则之理论与实用》,台湾五南图书出版公司 1986 年版,第 177-178 页。现行台湾刑法(2007年 1 月 24 日修正)第 155 条规定:(煽惑軍人背叛罪)煽惑軍人不執行職務，或不守紀律,或逃叛者,處六月以上五年以下有期徒刑。第 305 条规定:(恐嚇危害安全罪)以加害生命,身體,自由,名譽,財產之事,恐嚇他人致生危害於安全者,處二年以下有期徒刑,拘役或三百元以下罰金。
① 蔡枢衡著:《中国刑法史》,中国法制出版社 2005 年版,第 100 页。
① [日] 小野清一郎著:《犯罪构成要件理论》,王泰译,中国人民公安大学出版社 2004 年版,第 152-153页。
② 前苏联刑法把组织犯从共犯者中独立出来,从而把共犯者分为实行犯,教唆犯,帮助犯和组织犯四种类型。
① 参见张明楷译:《日本刑法典》,法律出版社 1998 年版,第 25-26 页。
② 参见徐久生,庄敬华译:《德国刑法典》,中国法制出版社 2000 年版,第 50 页。
① 蔡墩铭著:《现代刑法思想与刑事立法》,台湾汉林出版社 1977 年版,第 276-277 页。
① 谢望原,吴光侠:《派生犯研究》,载《中国刑事法杂志》2003 年第 3 期,第 20 页。
① [日] 团滕重光著:《刑法纲要总论》,创文社 1990 年第 3 版,第 354 页以下。
② 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第180-181页。
③ 聂立泽,孙海龙:《论刑法中的实行行为》,载《法商研究》2004年第4期,第105页。
① 周铭川,黄丽勤:《论刑法中的实行行为》,载《许昌学院学报》2005 年第 6 期,第 138 页。
② [日] 大塚仁著:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社 1993 年版,第 4 页。
③ 林山田著:《刑法特论》,台湾三民书局 1978 年版,第 2 页。
④ [日] 小野清一郎著:《犯罪构成要件理论》,王泰译,中国人民公安大学出版社 2004 年版,第 133-134页。
① Jonathan Herring, Criminal Law, 3rd Edition, 2002,P.5. 麦克米伦法学精要丛书·影印本,英国 Palgrave MacMillan 出版公司授权法律出版社出版,2003 年版。
② Arnold H. Loewy, Criminal Law, 4th Edition, West Nutshell Series, P. 219-220. 美国法精要·影印本,法律出版社 2004 年版。
③ 日本学者木村龟二曾经指出:“给危险下定义,一定是个危险的定义。因为危险有多种多样的含义。”基于不同的学术立场,不同的学者对刑法中危险的含义有不尽一致的认识,但总的说来,关于危险概念,在刑法理论中有下述两种不同的理解:第一种理解是行为人危险性说,指的是性格的危险性,或者称犯罪的品质,犯罪人的危险性及其反社会性。第二种理解是行为危险性说,指的是行为对法益造成侵害的危险性。(参见[日] 野村稔:《刑法中的危险概念》,见[日] 西原春夫主编:《日本刑事法的形成与特色》,李海东等译,中国·法律出版社,日本·成文堂 1997 年版,第 270 页。)本文所指的危险是指行为的危险性,即行为的法益侵害性。
④ [日] 西原春夫著:《犯罪实行行为论》,戴波,江溯译,北京大学出版社 2006 年版,第 97 页以下。
① Jonathan Herring, Criminal Law, 3rd Edition, 2002,P.6. 麦克米伦法学精要丛书·影印本,英国 Palgrave MacMillan 出版公司授权法律出版社出版,2003 年版。
① [日] 小野清一郎著:《犯罪构成要件理论》,王泰译,中国人民公安大学出版社 2004 年版,第 130 页。
② [德] 冈特·施特拉腾韦特,洛塔尔·库伦著:《刑法总论Ⅰ——犯罪论》,杨萌译,法律出版社 2006 年版,第 259 页。
③ 黄道秀译:《俄罗斯联邦刑法典》,中国法制出版社 1996 年版,第 14 页。
① [日] 小野清一郎著:《犯罪构成要件理论》,王泰译,中国人民公安大学出版社 2004 年版,第 84 页。
② [德] 罗克辛著:《德国刑法学总论(第 1 卷)》,王世洲译,法律出版社 2005 年版,第 16 页。
③ 林山田著:《刑法特论》,台湾三民书局 1978 年版,第 5 页。
① 林山田著:《刑法特论》,台湾三民书局 1978 年版,第 3-4 页。
② 张明楷著:《法益初论》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 216 页。
③ [德] 格吕恩特·雅科布斯著:《行为·责任·刑法》,冯军译,中国政法大学出版社 1997 年版,第 100 页。
④ 转引自黄丁全:《社会相当性理论研究》,见陈兴良主编:《刑事法评论》第 5 卷,2000 年版,中国政法大学出版社 2000 年版,第 321 页。
⑤ 转引自黄丁全:《社会相当性理论研究》,见陈兴良主编:《刑事法评论》第 5 卷,2000 年版,中国政法大学出版社 2000 年版,第 321 页。
⑥ [德] 罗克辛著:《德国刑法学总论(第 1 卷)》,王世洲译,法律出版社 2005 年版,第 192 页。
① 转引自[日] 西原春夫著:《犯罪实行行为论》,戴波,江溯译,北京大学出版社 2006 年版,第 64 页。
② 转引自[日] 西原春夫著:《犯罪实行行为论》,戴波,江溯译,北京大学出版社 2006 年版,第 64 页。
③ 李海东著:《刑法原理入门(犯罪论基础)》,法律出版社 1998 年版,第 39 页。
① 李海东著:《刑法原理入门(犯罪论基础)》,法律出版社 1998 年版,第 40 页。
② [德] 格吕恩特·雅科布斯著:《行为·责任·刑法》,冯军译,中国政法大学出版社 1997 年版,第 98 页。
① 参见最高人民法院编:《刑事审判参考》第 3 卷(下),法律出版社 2002 年版,第 154 页。
① [德] 格吕恩特·雅科布斯著:《行为·责任·刑法》,冯军译,中国政法大学出版社 1997 年版,第 100 页。
② [日] 大谷实著:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社 2003 年版,第 104 页。
① 李海东著:《刑法原理入门(犯罪论基础)》,法律出版社 1998 年版,第 39 页。
② 黄丁全:《社会相当性理论研究》,见陈兴良主编:《刑事法评论》第 5 卷,中国政法大学出版社 2000 年版,第 325 页。
③ 黄丁全:《社会相当性理论研究》,见陈兴良主编:《刑事法评论》第 5 卷,2000 年版,中国政法大学出版社 2000 年版,第 321 页。
④ 李海东著:《刑法原理入门(犯罪论基础)》,法律出版社 1998 年版,第 40 页。
① 这是根据行为违反的规范类型进行的分类,论者认为,作为犯违反了禁止规范,不作为犯违反了命令规范,非真正不作为犯同时违反了命令规范和禁止规范。参见[日] 泷川幸辰著:《犯罪论序说》,王泰译,法律出版社 2005 年版,第 11 页。
② 参见储怀植著:《刑事一体化与关系刑法论》,北京大学出版社 1997 年版,第 386 页;另见宣炳昭著:《香港刑法导论》,中国法制出版社 1997 年版,第 95 页。关于持有行为的行为类型问题,有观点认为属于作为的一种形式,有观点认为属于不作为的一种形式,也有人主张持有是独立于作为和不作为的第三种行为类型。笔者认为,关于持有行为,英美法系部分国家也有单独规定持有的立法例,但这种规定可能是从举证责任的便利角度出发作出的特殊规定,而且,持有往往被当作行为之外的一种“事态”来把握的,很难认为持有是英美刑法中独立于作为和不作为之外的第三种行为类型。从表面上看,持有表现为一种状态或者事态,具有与作为这种积极的身体动作或不作为这种消极的身体静止不同的形式特征,但行为的分类不能仅仅从自然意义上观察,而应与规范联系起来考察,一般来说,持有行为如持有毒品,持有假币往往是法律规范所禁止的,就持有行为违反禁止性规范来说,显然属于作为的范畴。持有行为的不法性在于行为人无视法律规范的反规范的人格态度,即行为无价值。当然,在少数情况下,持有行为也可能仅仅违反命令性规范而属于不作为,例如,在某些矿区居民家中往往保存着大量炸药,雷管等爆炸物,这些爆炸物可能是通过合法途径购得,但由于某种原因没有使用或没有用完,由于频频发生事故,政府颁布法令要求限期交出爆炸物,否则以非法持有爆炸物罪处理。假设行为人在法令颁布后仍然保存爆炸物,拒不上缴,其行为如何认定?由于在法令颁布以前,居民家中保存适量的爆炸物并非法律所禁止,因此很难说行为人违反了禁止性规范,但其拒不上缴爆炸物的行为显然违反了命令性规范,即不履行上缴爆炸物的作为义务,因此其行为应属于不作为。可见,持有行为属于作为还是不作为应当具体分析行为与法律规范的关系,不可一概而论。正是由于持有行为可以通过作为或不作为来予以界定,而关于作为或不作为的理论研究已较为充分,因此没有必要将其作为与作为和不作为相并列的第三种行为形式。正是基于上述原因,本文没有将持有作为独立的行为形式提出来讨论,有关持有行为实行行为性的认定可以参照作为和不作为的有关内容。
③ 关于实行行为与作为和不作为的分类关系,法国学者指出:“通常情况下,(危害)结果一般都是由积极行为(实行行为)引起,但是,有时也可以因单纯的不作为而发生。”“所谓‘积极行为’是指,实行了受法律禁止的行为,在此情况下,违法行为便是一种‘作为的犯罪行为’或‘实行的犯罪行为’。”从这种表述看,作为被直接理解为实行行为,或实行行为就是作为。“只有在法律有明文规定的情形下,‘不作为’才具有‘实 行’的价值,从而使当事人受到对‘实行的犯罪行为’所规定的刑罚。”由此可见,实行行为原则上等同于作为,而不作为被认为是例外情形,因此,从广义上讲,实行行为仍然可以分为作为和不作为。参见 [法] 卡斯东·斯特法尼等著:《法国刑法总论精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社 1998 年版,第 215-217 页。
① [日] 大谷实著:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社 2003 年版,第 122 页。
② 转引自陈朴生著:《刑法专题研究》,台湾三民书局,1988 年版,第 432 页。
① 但也有持反对意见的,如俄罗斯学者认为,“要求行为人具有某种生理属性的场合(如要求强奸罪的实行者必须是男子),不发生‘间接造成损害’(指间接正犯,作者注)。此外,在脱逃,逃避兵役等所谓‘身体力行’的犯罪中也不存在‘间接造成损害’的问题。”(转引自薛瑞麟著:《俄罗斯刑法研究》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 215 页。)关于强奸罪是否构成亲手犯的问题,一般是就行为人是男子的情况进行讨论的,但是,在有些国家,存在妇女直接实行强奸罪的判例,如挪威地方法院 2005 年 11 月 9 日以强奸罪判处一名与熟睡男子发生性关系的妇女 8 个月监禁和 3 万挪威克朗罚款。(参见 2005 年 11 月 11 日新华网) 而且,当前许多国家和地区的刑法或司法实践已不再强调强奸中施害方和受害方的性别了。例如,德国 1975年刑法典的强奸罪还是指“强迫妇女”,但其 1998 年新刑法典就只规定“强迫他人”;法国 1994 年重订《刑法典》第 222 条,223 条将强奸罪的受害者明文规定为“他人”,意即包括男人和女人;意大利现行刑法也只是将强奸罪的受害者规定为 “他人”,不再突出其性别角色。我国台湾地区《妨害性自主罪章》也将强奸罪的对象由“妇女”扩充至“男女”。值得注意的是,在现实生活中,妇女“强奸”男子的事件也并非是绝无仅有。在这种情况下,强调强奸罪的行为人是男子的观念需要转变。由此,强奸罪是否亲手犯的问题不仅涉及到行为人是男子,也还存在女子是否构成亲手犯的问题。
② 陈兴良:《间接正犯:以中国的立法与司法为视角》,载《法制与社会发展》2002 年第 5 期,第 10 页。
③ [日] 大谷实著:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社 2003 年版,第 122 页。
④ [日] 大谷实著:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社 2003 年版,第 122-123 页。
① 转引自陈忠林著:《意大利刑法纲要》,中国人民大学出版社 1999 年版,第 93-94 页。
② [美] 道格拉斯·N·胡萨克著,谢望原等译:《刑法哲学》,中国人民公安大学出版社 2004 年第 2 版,第16 页。
③ 转引自陈忠林著:《意大利刑法纲要》,中国人民大学出版社 1999 年版,第 95 页。
④ 曲新久著:《刑法的精神与范畴》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 145 页。
⑤ [日] 泷川幸辰著:《犯罪论序说》,王泰译,法律出版社 2005 年版,第 20 页。
① 转引自[日] 川端博著:《刑法总论二十五讲》,余振华译,中国政法大学出版社 2003 年版,第 18 页。
② [日] 川端博著:《刑法总论二十五讲》,余振华译,中国政法大学出版社 2003 年版,第 19 页。
③ 曲新久等著:《刑法学》,中国政法大学出版社 2004 年版,第 33 页。
④ [日] 日高义博著:《不作为犯的理论》,王树平译,中国人民公安大学出版社 1992 年版,第 12 页以下。
⑤ 引自孙笑侠编译:《西方法谚精选》,法律出版社 2005 年版,第 180 页。
① 转引自黎宏著:《不作为犯研究》,武汉大学出版社 1997 年版,第 9-10 页,另参见《法学评论》1994 年第4 期,第 26 页。
② [日] 日高义博著:《不作为犯的理论》,王树平译,中国人民公安大学出版社 1992 年版,第 112 页。
③ 刘艳红:《论不真正不作为犯的构成要件类型及其适用》,载《法商研究》2002 年第 3 期,第 55 页。
① 参见张明楷译:《日本刑法典》,法律出版社 1998 年版,第 99-100 页。
② 参见徐久生,庄敬华译:《德国刑法典》,中国法制出版社 2000 年版,第 47 页。
③ 黎宏著:《不作为犯研究》,武汉大学出版社 1997 年版,第 9 页。
④ 何秉松主编:《刑法教科书》,中国法制出版社 1997 年版,第 294-295 页。
① 参见黎宏著:《日本刑法精义》,中国检察出版社 2004 年版,第 84-85 页。
② 参见陈忠林著:《意大利刑法纲要》,中国人民大学出版社 1999 年版,第 96 页。
① [美] 迈克尔·兹莫曼:《道义责任论》,转引自[美] 道格拉斯·N·胡萨克著,谢望原等译:《刑法哲学》,中国人民公安大学出版社 2004 年第 2 版,第 160 页。
② [美] 道格拉斯·N·胡萨克著:《刑法哲学》,谢望原等译,中国人民公安大学出版社 2004 年第 2 版,第160 页。
③ [日] 川端博著:《刑法总论二十五讲》,余振华译,中国政法大学出版社 2003 年版,第 24 页。
① [美] 道格拉斯·N·胡萨克著:《刑法哲学》,谢望原等译,中国人民公安大学出版社 2004 年第 2 版,第127,17 页。
② [法] 卡斯东·斯特法尼等著:《法国刑法总论精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社 1998 年版,第 217页。
③ 该案的案情是:被告人叶小明背着妻子长期与孔某同居。2006 年初,妻子曹蕾知道了叶小明与孔某的事,非常生气,为此两人经常吵架。5 月 18 日上午,叶小明和曹蕾又因为孔某的事发生争吵。叶小明上班后,独自在家的曹蕾萌生自杀念头,并于当天下午喝下大量安眠药。当天晚上 19 时许,已经昏迷的曹蕾被在家装修的工人发现后送到了在外吃饭的叶小明处,并告诉叶小明曹蕾喝安眠药了,得送医院。然而,叶小明并没有将曹蕾送到医院救治,而是用出租车将已处于高度昏迷状态的曹蕾拉到了矿山厂家属区的台阶处,并在他人的帮助下,将不省人事的曹蕾背回家中。当晚 21 时许,叶小明居然置已经深度昏迷的妻子于不顾,来到孔某女处,直至次日凌晨 2 时许才回到家中,但仍未采取任何补救措施。直到 19 日中午 11 时许,曹蕾的父亲到叶小明家,发现曹蕾躺在床上,全身一点反应都没有。随后,叶小明在岳父的催促下才拨打“120”急救电话,将曹蕾送到黄河医院进行救治。黄河医院立即进行洗胃,清洗肠道等治疗措施,曹蕾还是昏迷不醒,医院两次向曹蕾的家属下达了病危通知书。经过近 4 天的救治,5 月 22 日下午 4 点左右,曹蕾终于苏醒过来,但记忆还非常混乱。另查明,叶小明于 2004 年 4 月份至 2005 年底,在时任三门峡化工厂破产清算组成员期间,利用工作便利,多次收受,索取他人贿赂款共计 1.17 万元。日前,河南省三门峡市湖滨区人民法院以遗弃罪判处被告人叶小明有期徒刑三年六个月;以受贿罪判处其有期徒刑一年,决定执行有期徒刑四年。一审宣判后,叶小明不服,认为其不构成遗弃犯罪,现已上诉至三门峡中院。参见中国新闻网 2006 年 12 月 29 日报道。
① 该案的案情是:1994 年 6 月 30 日晚,被告人宋福祥同其妻李霞生气,李要上吊,宋喊来邻居叶苑生进行劝解,叶走后二人又吵骂撕打,后李寻找自缢工具时,宋意识到李要自缢却无动于衷,放任不管。直到宋听到凳子响声时,才起身过去,但仍未采取有效措施或呼喊近邻,而是离开现场到一里以外的父母家中去告知自己父母,待其家人赶到时李霞已无法挽救,宋实际上是放任的李霞的死亡。河南省南阳市人民检察院以宋福祥犯故意杀人罪(不作为)向法院提起公诉。南阳市人民法院和南阳市中级人民法院均以故意杀人罪(不作为)判处宋福祥有期徒刑四年。法院的判决理由是:“被告人宋福祥目睹其妻李霞寻找工具准备自缢,应当预见李霞会发生自缢的后果而放任这种后果的发生,在家中只有夫妻二人这样的特定环境中,宋福祥负有特定义务,其放任李霞自缢身亡的行为,已构成故意杀人罪(不作为),但情节较轻。”参见《中国审判案例要览(1996)·刑事审判卷》,中国人民大学出版社 1998 年版,第 34-37 页。
② [德] 汉斯·海因里希·耶赛克,托马斯·魏根特著:《德国刑法教科书(总论)》,徐久生译,中国法制出版社 2001 年版,第 801 页。
③ [日] 川端博著:《刑法总论二十五讲》,余振华译,中国政法大学出版社 2003 年版,第 375 页。
① 参见赵秉志主编:《英美刑法学》,中国人民大学出版社 2004 年版,第 66 页。
② [日] 川端博著:《刑法总论二十五讲》,余振华译,中国政法大学出版社 2003 年第 1 版,第 374 页。
③ [日] 西原春夫:《犯罪实行行为论》,戴波,江溯译,中国政法大学出版社 2006 年版,第 179 页。
① [德] 汉斯·海因里希·耶赛克,托马斯·魏根特:《德国刑法教科书(总论)》,徐久生译,中国法制出版社 2001 年版,第 801 页。
② [日] 大塚仁著:《刑法概说(总论)》,第三版,冯军译,中国人民大学出版社 2003 年版,第 143-144 页。
③ 转引自陈兴良:《间接正犯:以中国的立法与司法为视角》,载《法制与社会发展》2002 年第 5 期,第 10页。
④ 参见[日] 大塚仁著:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社 1993 年版,第 87 页。
① [日] 大塚仁著:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社 1993 年版,第 87 页。
② 马克昌著:《比较刑法原理》,武汉大学出版社 2002 年版,第 633-638 页。
③ Smith, Hogan, Criminal Law, Ninth Edition, Butterworths, 1999, p.124.
④ 转引自陈兴良:《间接正犯:以中国的立法与司法为视角》,载《法制与社会发展》2002 年第 5 期,第 5 页。
⑤ 参见徐久生,庄敬华译:《德国刑法典》,中国法制出版社 2000 年版,第 49 页。
① 参见张明楷译:《日本刑法典》,法律出版社 1998 年版,第 103 页。
② 参见刘仁文等译:《美国模范刑法典及其评注》,法律出版社 2005 年版,第 32 页。
③ 例如,关于利用不满 14 周岁的人投毒杀人的行为如何定性的问题,最高人民法院认为,“有刑事责任能力的人指使,利用未达到刑事责任年龄的人或者精神病人实施犯罪,在刑法理论上称之为‘间接正犯’或‘间接的实行犯’。‘间接正犯’不属于共同犯罪的范畴。因被指使,利用者不负刑事责任,其实施的犯罪行为应视为指使,利用者自己实施,故指使,利用者应对被指使,利用人所实施的犯罪承担全部在责任,也就是说,对指使,利用未达到刑事责任年龄的人或精神病人犯罪的人,应按照被指使,利用者实行的行为定罪处罚。”参见最高人民法院编:《刑事审判参考》,2001 年第 5 辑,法律出版社 2001 年版,第 75 页。
④ 谢望原主编:《台,港,澳刑法与大陆刑法比较研究》,中国人民公安大学出版社 1998 年版,第 230 页;另见吕继贵,宁青著:《刑法比较研究》,澳门基金会 1997 年出版,第 122 页。
① [德] 汉斯·海因里希·耶赛克,托马斯·魏根特著:《德国刑法教科书(总论)》,徐久生译,中国法制出版社 2001 年版,第 533 页。
② [日] 川端博著:《刑法总论二十五讲》,余振华译,中国政法大学出版社 2003 年版,第 232 页。
③ 褚剑鸿:《论原因之自由行为》,载《法令月刊》第 44 卷第 8 期,第 307 页。
④ 黄丁全著:《刑事责任能力研究》,中国方正出版社 2000 年版,第 251 页。
⑤ 陈兴良,曲新久著:《刑法案例教程》(上),中国政法大学出版社 1994 年版,第 194 页。
① [日] 团藤重光著:《刑法纲要总论》(改订版),创文社 1979 年版,第 145 页。
② [日] 山中敬一著:《刑法总论》,成文堂 1999 年版,第 585 页。
① [日] 大塚仁著:《刑法概说(总论)》,第三版,冯军译,中国人民大学出版社 2003 年版,第 149 页。
② [日] 西原春夫著:《犯罪实行行为论》,戴波,江溯译,北京大学出版社 2006 年版,第 131 页。
③ [日] 大塚仁著:《刑法概说(总论)》,第三版,冯军译,中国人民大学出版社 2003 年版,第 149 页。
④ [日] 西原春夫著:《犯罪实行行为论》,戴波,江溯译,北京大学出版社 2006 年版,第 133 页。
① [美] 道格拉斯·N·胡萨克著:《刑法哲学》,谢望原等译,中国人民公安大学出版社 2004 年第 2 版,第81 页。
② [美] 保尔·罗宾逊:《刑事辩护》第 2 卷,第 340 页,转引自[美]道格拉斯·N·胡萨克著:《刑法哲学》,谢望原等译,中国人民公安大学出版社 2004 年第 2 版,第 86 页。
③ [美] 迈克尔·D·贝勒斯著:《法律的原则——一个规范的分析》,张文显等译,中国大百科全书出版社 1996年版,第 385 页。
① [美] 道格拉斯·N·胡萨克著:《刑法哲学》,谢望原等译,中国人民公安大学出版社 2004 年第 2 版,第86 页。
② [美] 格兰韦尔·威廉姆斯:《刑法总论》,第 169 页,转引自[美] 道格拉斯·N·胡萨克著:《刑法哲学》,谢望原等译,中国人民公安大学出版社 2004 年第 2 版,第 84 页。
③ 参见刘仁文等译:《美国模范刑法典及其评注》,法律出版社 2005 年版,第 37 页。
④ 参见张旭等译:《澳大利亚联邦刑法典》,北京大学出版社 2006 年版,第 9 页。
⑤ 参见刘涛,柯良栋译:《新加坡刑法》,北京大学出版社 2006 年版,第 14-15 页。
⑥ 参见黄风译:《意大利刑法典》,中国政法大学出版社 1998 年版,第 33 页。
⑦ 参见陈琴译:《瑞典刑法典》,北京大学出版社 2005 年版,第 1 页。
① 参见徐久生,庄敬华译:《瑞士联邦刑法典》(2003 年修订),中国方正出版社 2004 年版,第 6 页。
② 参见张明楷译:《日本刑法典》,法律出版社 1998 年版,第 101 页。
③ 参见徐久生,庄敬华译:《德国刑法典》,中国法制出版社 2000 年版,第 218 页。
① [日] 大塚仁著:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社 1993 年版,第 79-80 页。
② 赵俊甫:《过失实行行为研究》,载《中国刑事法杂志》2004 年第 6 期,第 23 页。
① 黎宏著:《日本刑法精义》,中国检察出版社 2004 年版,第 88 页。
② [日] 大塚仁著:《刑法概说(总论)》,冯军译,中国人民大学出版社 2003 年版,第 151-152 页。
③ [日] 大塚仁著:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社 1993 年版,第 79-80 页。
④ 朱启昌,卢有学:《试论忘却犯的行为性》,载《西南政法大学学报》2002 年第 1 期,第 66 页。
① 曲新久著:《刑法的精神与范畴》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 153 页。
① 参见北京市宣武区人民法院(2003)宣刑初字第 51 号刑事判决书,北京市第一中级人民法院(2003)一中刑终字第 2481 号刑事裁定书。
② 参见最高人民法院编:《刑事审判参考》2002 年第 4 辑,法律出版社 2002 年版,第 227 页。
① 赵俊甫:《过失实行行为研究》,载《中国刑事法杂志》2004 年第 6 期,第 26 页。
① 参见刘仁文著:《过失危险犯研究》,中国政法大学出版社 1998 年版,第 29 页;另见储槐植,蒋建峰:《过失危险犯之存在性与可存在性思考》,载《政法论坛》2004 年第 1 期,第 123 页。
② [德] 李斯特著:《德国刑法教科书》,徐久生译,法律出版社 2000 年版,第 180 页。
① 鲜铁可著:《新刑法中的危险犯》,中国检察出版社 1998 年版,第 14-15 页。
② 在意大利刑法理论中,关于结果的理解,存在“自然结果说”和“法律结果说”的对立。“自然结果说”中所指的结果是指一种客观世界的自然性变化,“自然结果说”将行为与结果视为两种独立存在的事实,犯罪结果并非所有犯罪成立所必需的条件。根据刑法是否规定具体的“自然结果”,将犯罪分为“纯粹行为犯(或形式犯)和结果犯(或实害犯)。而“法律结果说”则认为,刑法中的结果是指“行为的危害结果”,即犯罪行为“对被保护法益的侵害”。按此理论,刑法中的结果不是一种客观的自然现象,而是一种对行为损害法益或使被保护法益处于危险之中的法律评价。现在,意大利刑法理论通说认为,这两种理论都有一定的立法依据,应在不同的法律条文中,赋予犯罪结果不同的含义。对于意大利刑法典第 43 条关于犯罪故意与过失中行为人认识或预见的犯罪结果,或者该刑法典第 49 条关于“不可能的犯罪”的规定中提到的“损害或危险结果”,都应当理解为法律结果。(参见陈忠林著:《意大利刑法纲要》,中国人民大学出版社 1999 年版,第 99 页。)据此,在讨论过失危险犯的成立时,根据“法律结果说”的观点,危险自然也是一种结果。
③ [苏] N·C·戈列利克等:《在科技革命条件下如何打击犯罪》,王长青等译,群众出版社 1984 年版,第 149页。
① 参见徐久生,庄敬华译:《德国刑法典》,中国法制出版社 2000 年版,第 207-224 页。
② 参见张明楷译:《日本刑法典》,法律出版社 1998 年版,第 151,157,161 页。
③ 参见黄风译:《意大利刑法典》,中国政法大学出版社 1998 年版,第 133-134 页。
④ 聂庆,杨丹:《论过失危险犯》,载《经济与法》2003 年第 2 期,第 17 页。
① 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社 2000 年版,第 149-150 页。
② [日] 西原春夫著:《刑法总论》,成文堂 1978 年版,第 75-76 页。
③ 董玉庭:《论实行行为》,载《环球法律评论》2004 年夏季号,第 192 页。
④ 柯耀程著:《变动中的刑法思想》,中国政法大学出版社 2003 年版,第 11 页。
① 林山田著:《刑法理论》,台湾三民书局 1986 年版,第 73 页。
② 马克昌,鲍遂献:《略论我国刑法上的行为概念》,载《法学研究》1991 年第 2 期,第 1-2 页。
③ 转引自[日] 大塚仁著:《刑法概说(总论)》,第三版,冯军译,中国人民大学出版社 2003 年版,第 98 页。
① [日] 大谷实著:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社 2003 年版,第 75 页。
② 转引自[日] 大塚仁著:《刑法概说(总论)》,第三版,冯军译,中国人民大学出版社 2003 年版,第 96 页。
③ [美] 迈克尔·D·贝勒斯著:《法律的原则——一个规范的分析》,张文显等译,中国大百科全书出版社 1996年版,第 345、349 页。
① 柯耀程著:《变动中的刑法思想》,中国政法大学出版社 2003 年版,第 12-13 页。
② 转引自柯耀程:《变动中的刑法思想》,中国政法大学出版社 2003 年版,第 14-15 页。
① [日] 团滕重光:《刑法纲要总论》,创文社 1990 年第 3 版,第 354 页以下。
② [日] 大塚仁著:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社 1993 年版,第 80 页。
③ 何秉松主编:《刑法教科书》,中国法制出版社 1997 年版,第 358 页。
④ 张明楷著:《外国刑法纲要》,清华大学出版社 1999 年版,第 131 页。
⑤ 陈兴良著:《刑法哲学》,中国政法大学出版社 1997 年版,第 68 页。
① [日] 大塚仁著:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社 1993 年版,第 80 页。
② [日] 野村稔著:《刑法总论》,全理其,何力译,法律出版社 2001 年版,第 107,109 页。
③ 董玉庭:《论实行行为》,载《环球法律评论》2004 年夏季号,第 193 页。
① 所谓短缩的二行为犯,也称间接目的犯,是刑法将并没有完成的二行为犯作为追求第二个行为的目的犯予以规定的,因而也可以称为以第二个行为(后行为)为目的的犯罪。参见张明楷:《论短缩的二行为犯》,载《中国法学》2003 年第 3 期,第 157 页。
② 张明楷:《论短缩的二行为犯》,载《中国法学》2003 年第 3 期,第 158 页。
③ [英] 威廉·布莱克斯通:《评论》第 4 卷,第 21 章,另见 [美] 道格拉斯·N·胡萨克著:《刑法哲学》,谢望原译,中国人民公安大学出版社 2004 年第 2 版,第 15 页。
① 引自张明楷著:《刑法格言的展开》,法律出版社 1999 年版,第 138 页。
② [英] 吉米·边沁著:《立法理论》,李贵方等译,中国人民公安大学出版社 2004 年版,第 291 页。
③ 何秉松主编:《刑法教科书》,中国法制出版社 1997 年版,第 290 页。
④ [意] 杜里奥·帕多瓦尼著:《意大利刑法学原理》,陈忠林译,法律出版社1998 年版,第110 页。
⑤ [苏] A·H·特拉伊宁著:《犯罪构成的一般学说》,中国人民大学出版社 1958 年版,第 112 页。
① [苏] A·H·特拉伊宁著:《犯罪构成的一般学说》,中国人民大学出版社 1958 年版,第 112 页。
② 参见 [意] 杜里奥·帕多瓦尼著:《意大利刑法学原理》,陈忠林译,法律出版社 1998 年版,第 111 页。
③ 参见 [意] 杜里奥·帕多瓦尼著:《意大利刑法学原理》,陈忠林译,法律出版社 1998 年版,第 112 页。
④ 曲新久著:《刑法的精神与范畴》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 146 页。
① 陈朴生编著:《刑法总论》,台湾正中书局 1969 年第 6 版,第 60 页。
② 陈兴良著:《刑法哲学》,中国政法大学出版社 1997 年版,第 69 页。
① 张明楷著:《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2004年版,第216页。
② 陈忠林著:《意大利刑法纲要》,中国人民大学出版社 1999 年版,第 97 页。
③ 林山田著:《刑法特论》,台湾三民书局 1978 年版,第 19 页。
① [日] 大塚仁著:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社1993 年版,第50 页。
② 赵秉志主编:《侵犯公民人身权利,民主权利罪》,法律出版社2001 年版,第153 页。
③ 高铭暄,马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社,高等教育出版社2000年版,第484 页。
① [意] 杜里奥·帕多瓦尼著:《意大利刑法学原理》,陈忠林译,法律出版社 1998 年版,第 109 页。
① 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999 年第3版,第189 页。
② 赵秉志著:《犯罪未遂的理论与实践》,中国人民大学出版社1987 年版,第76 页。
③ 王明辉:《复行为犯研究》,见陈兴良主编《刑事法评论》第4卷,中国政法大学出版社1999 年版,第321 页。
④ 刘士心:《论刑法中的复合危害行为》,载《中国刑事法杂志》2004 年第 4 期,第 19 页。
⑤ 刘士心:《论刑法中的复合危害行为》,载《中国刑事法杂志》2004 年第 4 期,第 19 页。
① 刘士心:《论刑法中的复合危害行为》,载《中国刑事法杂志》2004 年第 4 期,第 20 页。
① 林亚刚:《论共同犯罪的若干问题——以共犯为中心》,见马克昌,莫洪宪主编:《中日共同犯罪比较研究》,武汉大学出版社 2003 年版,第 20 页。
① 张明楷:《论短缩的二行为犯》,载《中国法学》2003 年第 3 期,第 157 页。
① 张明楷:《论短缩的二行为犯》,载《中国法学》2003 年第 3 期,第 149 页。
① 引自孙笑侠编译:《西方法谚精选》,法律出版社 2005 年版,第 49 页。
② Richard G. Singer, John Q. La Fond, Criminal Law, Examples and Explanations, Second Edition, P. 35. 本书中文注释本由美国 ASPEN 出版有限公司授权中国方正出版社出版,2003 年版。
③ 关于犯罪行为之阶段,我国台湾学者认为,“就一般情形而言,犯罪首有犯意,次有预备行为,再次着手,然后实行犯罪行为。”(参见翁国樑著：《中国刑法总论》，台湾正中书局 1970 年版,第 125 页。)还有学者将行为的阶段划分为犯意表示,阴谋,预备,着手,实行五个阶段,并特别指出:“着手为实行之开始,而实行则为着手之结果,两者间极为接近,且着手之后,继续其实行行为,有其连贯之作用,有时对于着手与实行几难以划分,惟此为事实问题,在理论上则应承认着手与实行之各个存在尔。”(参见高仰止著:《刑法总则之理论与实用》,台湾五南图书出版公司 1986 年版,第 177-180 页。)这种四阶段和五阶段划分方法将着手与实行并列作为两个发展阶段,可能是受到将“实施构成要件的行为直接有关的前阶段的行为时”视为着手的实质客观说的影响,笔者认为,实行着手就意味着实行已开始,尽管在极少数情况下也不排除可将与构成要件行为直接密接的行为认定为着手的事例,但从犯罪阶段的划分上看,实行着手不宜作为预备与实行之中间阶段,即不宜作为独立的行为阶段对待。
① 应当说明的是,以实行着手作为实行行为的开始及确定未遂犯的客观标志,是德国,日本等多数大陆法系国家采取的方式,也为我国刑法所认可,故本文坚持以实行着手作为未遂犯成立的客观条件,作为实行行为开始的标志。但是,并非所有的大陆法系国家均采纳了这一方式。20 世纪 30 年代,鉴于各种认定实行着手的理论均难以准确地区分预备行为与未遂行为,意大利 1930 年刑法典认定未遂犯的成立就放弃了实行着手作为未遂行为起点的传统模式,在刑法中创立了以“行为的相称性”和“行为指向的明确性”来作为确定未遂行为客观标准的立法模式,并一直沿用至今。意大利刑法第 56 条第 1 款规定,“以相称的行动,明确的方式指向实施重罪的人,如果行为未完成或者结果未发生,承担未遂的责任。”这里的“行为的相称性”,是指未遂行为能对刑法保护的法益造成现实损害的危险,或是“明显的发生危害的可能性”,是未遂行为本身显示出来的一种能够决定危害发生的“性质”。而“行为指向的明确性”尽管存在主观说和客观说不同的理解,但学者们均认为“指向的明确性”必须得到证明,必须能够清楚地说明行为的目的。(参见陈忠林著:《意大利刑法纲要》,中国人民大学出版社 1999 年版,第 203-210 页。)在这个意义上讲,笔者认为,意大利刑法中尽管抛弃了实行着手的提法,但其对“行为的相称性”和“行为指向的明确性”的理解类似于德国,日本刑法中对实行着手认定的实质客观说和主观说的结合,这与德国,日本刑法逐渐放弃实行着手认定的形式客观说,迈向实质客观说或折中说的潮流是一致的。
② 也有学者认为,法国最早使用“实行的着手”这一概念的立法例是比 1810 年法国刑法早十多年的 1796 年法国革命时期的法律。引自[日] 西原春夫著:《犯罪实行行为论》,戴波,江溯译,北京大学出版社 2006 年版,第 181-182 页。
① 参见罗结珍译:《法国新刑法典》,中国法制出版社 2003 年版,第 9 页。
② 参见徐久生,庄敬华译:《德国刑法典》,中国法制出版社 2000 年版,第 49 页。
① 参见 [日] 西原春夫著:《犯罪实行行为论》,戴波,江溯译,北京大学出版社 2006 年版,第 184-186 页。
② 参见 [日] 大塚仁著:《刑法概说》,第三版,冯军译,中国人民大学出版社 2003 年版,第 153 页;另见张明楷著:《刑法的基本立场》,中国法制出版社 2002 年版,第 211 页。
① 参见张明楷著:《刑法的基本立场》,中国法制出版社 2002 年版,第 211-212 页。
② 参见 [日] 大塚仁著:《刑法概说》,第三版,冯军译,中国人民大学出版社 2003 年版,第 153 页。
③ 参见 [法] 卡斯东·斯特法尼等著:《法国刑法总论精义》,中国政法大学出版社 1998 年版,第 235 页。
④ 参见黄道秀译:《俄罗斯联邦刑法典》,中国法制出版社 1996 年版,第 181 页。
⑤ 参见 [日] 西原春夫著:《犯罪实行行为论》,戴波,江溯译,北京大学出版社 2006 年版,第 193 页。
⑥ 参见 [德] 汉斯·海因里希·耶赛克,托马斯·魏根特著:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社 2001 年版,第 620 页。
⑦ 翁国樑著：《中国刑法总论》，台湾正中书局 1970 年版,第 126 页。
① 苏俊雄:《刑法总论》Ⅱ,台湾大学 1997 年版,第 352-353 页。
② 参见张明楷著:《刑法的基本立场》,中国法制出版社 2002 年版,第 213 页。
③ 宁汉林,魏克家著:《大陆法系刑法学说的形成与发展》,中国政法大学出版社 2001 年版,第 114-115 页。
④ 应当指出的是,实行着手认定中的主观说并非完全不考虑行为的客观性特征,日本学者牧野英一指出:“着手观念之如何,实为区别预备与实行之具。学说有二:一客观说,一主观说。客观说以构成犯罪行为之一部或近接密着之行为,为着手。主观说以犯意遂行明了时,为着手。一自行为之性质而论,一从犯意之方面而说。余辈采主观说者也,但犯意之单纯表白,与犯意遂行之表明,不可不为区别。仅以口头或书面表白犯意
① 参见 [日] 西原春夫著:《犯罪实行行为论》,戴波,江溯译,北京大学出版社 2006 年版,第 186-187 页。
② 高铭暄主编:《刑法学》,法律出版社 1985 年版,第 176 页。
③ 高铭暄主编:《中国刑法学》,中国人民大学出版社 1989 年版,第 173 页以下。
④ 高铭暄,马克昌主编:《刑法学》(上编),中国法制出版社 1999 年版,第 269 页,第 273 页。
⑤ 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社 1999 年第 3 版,第 439 页。
① 高铭暄主编:《刑法专论》,高等教育出版社 2002 年版,第 310 页。
② 熊选国著:《刑法中行为论》,人民法院出版社 1992 年版,第 268 页。
③ 吕继贵,宁青著:《刑法比较研究》,澳门基金会 1997 年出版,第 93 页。
① [德] 汉斯·海因里希·耶赛克,托马斯·魏根特著:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社 2001 年版,第 623 页。
② 何秉松著:《犯罪构成系统论》,中国法制出版社1995 年版,第337 页。
③ 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999 年版,第445 页。
① 刘士心:《论刑法中的复合危害行为》,载《中国刑事法杂志》2004 年第 4 期,第 25-26 页。
② 参见 [日] 西原春夫著:《犯罪实行行为论》,戴波,江溯译,北京大学出版社 2006 年版,第 197-205 页。
① [日] 西原春夫著:《犯罪实行行为论》,北京大学出版社 2006 年版,第 205,206 页。
② 陈兴良:《间接正犯:以中国的立法与司法为视角》,载《法制与社会发展》2002 年第 5 期,第 14 页。
① [日] 西原春夫著:《犯罪实行行为论》,戴波,江溯译,北京大学出版社 2006 年版,第 206 页。
② [德] 汉斯·海因里希·耶赛克,托马斯·魏根特著:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社 2001 年版,第 624 页。
① [日] 大塚仁著:《刑法概说》(总论),第三版,冯军译,中国人民大学出版社 2003 年版,第 157 页。
① 参见 [日] 大塚仁著:《刑法概说》(总论),第三版,冯军译,中国人民大学出版社 2003 年版,第 157 页。
① 参见马克昌著:《比较刑法原理》,武汉大学出版社 2002 年版,第 539-540 页; 另见熊选国著:《刑法中行为论》,人民法院出版社 1992 年版,第 279 页。
② [德] 汉斯·海因里希·耶赛克,托马斯·魏根特著:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社 2001 年版,第 624 页。
③ 值得说明的是,关于隔离犯,有学者将之定义为在实行行为与犯罪结果之间存在时间或者场所间隔的犯罪,认为其实行行为的开始时存在实行的着手。(参见[日] 大塚仁著:《刑法概说》,中国人民大学出版社 2003 年版,第 158 页;另见张明楷著:《刑法学》(上),法律出版社 1999 年版,第 90 页。)如果隔离犯是指实行行 为与犯罪结果之间存在时空间隔的情形,实行着手则没有讨论的必要,因为隔离犯的定义已经表明在时空间隔之前的行为即为实行行为。正因为如此,笔者将隔离犯定义为犯罪行为与犯罪结果在时空上发生分离的情形,从而展开实行着手的研究。国内也有这样定义隔离犯的观点,如有学者认为:“所谓隔离犯,又称隔地犯,是指行为人在甲地(行为地)实施犯罪,而在乙地(结果地)发生危害结果的犯罪。”(参见熊选国著:《刑法中行为论》,人民法院出版社 1992 年版,第 275-276 页。)
① 陈朴生编著:《刑法总论》,台湾正中书局 1969 年第 6 版,第 60 页。
② 转引自郭君勋:《案例刑法总论》,三民书局股份有限公司 1988 年版,第 371 页。
③ 转引自陈朴生编著:《刑法总论》,台湾正中书局 1969 年第 6 版,第 60 页。
④ 蔡墩铭:《刑法总则论文选辑》,五南图书出版公司 1984 年版,第 522 页。
⑤ 熊选国著:《刑法中行为论》,人民法院出版社 1992 年版,第 277 页。
① [德] 汉斯·海因里希·耶赛克,托马斯·魏根特著:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社 2001 年版,第 618-619 页。
① 薛瑞麟著:《俄罗斯刑法研究》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 194 页。
② [德] 汉斯·海因里希·耶赛克,托马斯·魏根特著:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社 2001 年版,第 618,865 页。
① [日] 山中敬一著:《刑法总论》Ⅱ,成文堂 1999 年版,第 670 页。
② [日] 牧野英一著:《日本刑法通义》,陈承泽译,中国政法大学出版社 2003 年版,第 65 页。
③ 参见黄风译:《意大利刑法典》,中国政法大学出版社 1998 年版,第 22 页。
④ [日] 西原春夫:《刑法总论》(改订版)(上卷),成文堂 1995 年版,第 330 页。
① [苏] H·A·别利亚耶夫等主编:《苏维埃刑法总论》,马改秀等译,群众出版社 1987 年版,第 209 页。
② 参见薛瑞麟著:《俄罗斯刑法研究》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 200 页。
③ 薛瑞麟著:《俄罗斯刑法研究》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 193 页。
④ 参见徐久生,庄敬华译:《瑞士联邦刑法典》(2003 年修订),中国方正出版社 2004 年版,第 7 页。
① 参见马克昌著:《比较刑法原理》,武汉大学出版社 2002 年版,第 593 页。
② 参见黄风译:《意大利刑法典》,中国政法大学出版社 1998 年版,第 22 页。
③ 参见徐久生,庄敬华译:《瑞士联邦刑法典》(2003 年修订),中国方正出版社 2004 年版,第 7 页。
④ 参见 [意] 杜里奥·帕多瓦尼著:《意大利刑法学原理》,陈忠林译,法律出版社 1998 年版,第 314 页。
① [日] 牧野英一著:《日本刑法》(第 64 版)(上卷),有斐阁 1939 年版,第 310 页。
① 韩忠谟著:《刑法原理》,中国政法大学出版社 2002 年版,第 176-177 页。
② [日] 植松正著:《刑法概论(总论)》(再订版),劲草书房 1974 年版,第 328 页。
③ 刘清波著:《刑法概论》,台湾开明书店,1970 年第 2 版,第 79 页。
④ 刘清波著:《刑法概论》,台湾开明书店,1970 年第 2 版,第 79 页。
⑤ [日] 大谷实著:《刑法讲义总论》,第四版,成文堂 1994 年版,第 399 页。
⑥ [日] 大塚仁著:《刑法概说》,第三版,冯军译,中国人民大学出版社 2003 年版,第 158 页。
① [意] 杜里奥·帕多瓦尼著:《意大利刑法学原理》,陈忠林译,法律出版社 1998 年版,第 313 页。
② [德] 汉斯·海因里希·耶赛克,托马斯·魏根特著:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社 2001 年版,第 624 页。
① [日] 大谷实:《共犯与身份》,载《法学评论》2005 年第 4 期,第 123 页。
② [俄] H·Φ·库兹涅佐娃,И·M·佳日科娃主编:《俄罗斯刑法教程(总论)》(上卷·犯罪论),黄道秀译,中国法制出版社 2002 年版,第 395 页。
③ 转引自薛瑞麟著:《俄罗斯刑法研究》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 215 页。
① 高仰止著:《刑法总则之理论与实用》,台湾五南图书出版公司 1986 年版,第 395 页。
② 宁汉林,魏克家著:《大陆法系刑法学说的形成与发展》,中国政法大学出版社 2001 年版,第 136 页。
③ 范德繁著:《犯罪实行行为论》,中国检察出版社 2005 年版,第 79-80 页。
④ 参见张明楷译:《日本刑法典》,法律出版社 1998 年版,第 25 页。
⑤ 参见徐久生,庄敬华译:《德国刑法典》,中国法制出版社 2000 年版,第 49 页。
⑥ 例如,日本学者小野清一郎认为,承认所谓的“共谋的共同正犯”,是没有认识到构成要件性“实行“的特殊意义,最终是团体责任论,是和现代刑法中的责任原则不相容的。参见李海东主编:《日本刑事法学者》(上),中国·法律出版社,日本国·成文堂联合出版,1995 年版,第 141 页。
⑦ 当然,大陆法系某些国家和地区刑法也有明确将间接正犯,共同正犯,共谋的共同正犯以及教唆犯规定在正犯的法条中的情形,如澳门刑法典第 25 条明确规定:“亲身或透过他人实行事实者,又或与某人或某些人透过协议直接参与或共同直接参与事实之实行者,均以正犯处罚之;故意使他人产生作出事实之决意者,只要该事实已实行或开始实行,亦以正犯处罚之。” (参见澳门政府法律翻译办公室译:《澳门刑法典 澳门刑事诉讼法典》,法律出版社 1997 年版,第 17-18 页。)在此情形下,正犯行为确已超出了实行行为的范畴。但是,这种立法方式在大陆法系刑事立法中目前尚不具有代表性,另一方面,即使在这种立法情形下,正犯行为的成立也要通过实行行为来解释,因此在理论上可以将正犯行为分为广义和狭义,实行行为等于狭义的正犯行为。
① 陈朴生编著:《刑法总论》,台湾正中书局 1969 年第 6 版,第 162 页。
② 参见徐久生,庄敬华译:《德国刑法典》,中国法制出版社 2000 年版,第 49 页。
③ 参见张明楷译:《日本刑法典》,法律出版社 1998 年版,第 25 页。
① 林亚刚,何荣功:《共同正犯客观行为的理论基础与规范分析》,载刘明祥主编:《武大刑事法论坛》第一卷,中国人民公安大学出版社 2005 年版,第 95-96 页。
② [俄] H·Φ·库兹涅佐娃,И·M·佳日科娃主编:《俄罗斯刑法教程(总论)》(上卷·犯罪论),黄道秀译,中国法制出版社 2002 年版,第 397 页。
① [日] 大塚仁著:《刑法概说(总论)》,第三版,冯军译,中国人民大学出版社2003 年版,第279 页。
② 张明楷:《试论强奸罪的主体》,载《法学评论》1988 年第 5 期;另见赵廷光主编:《中国刑法原理》(各论卷),武汉大学出版社 1992 年版,第 515 页。
③ 谢彤:《真正身份犯与实行犯关系的认定》,载《同济大学学报》(社会科学版)第 15 卷第 2 期,第 101 页。
④ [日] 小野清一郎著:《犯罪构成要件理论》,王泰译,中国人民公安大学出版社2004年版,第170页。
⑤ 高铭暄,马克昌主编:《刑法学》(上编),中国法制出版社1999年版,第315 页。
⑥ 陈兴良著:《刑法适用总论》(上卷),法律出版社 1999 年版,第 512-513 页。
① 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第582 - 583 页。
① [日] 大谷实著:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社 2003 年版,第 314 页。
① [日] 大塚仁著:《刑法概说》(总论)第三版,冯军译,中国人民大学出版社 2003 年版,第 278 页。
② 郭君勋著:《案例刑法总论》,台湾三民书局股份有限公司 1988 年版,第 504 页。
① 参见陈家林著:《共同正犯研究》,武汉大学出版社 2004 年版,236-238 页。
② [日] 大谷实著:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社 2003 年版,第 314 页。
① [日] 川端博著:《刑法总论二十五讲》,余振华译,中国政法大学出版社 2003 年版,第 344 页。
② 转引自马克昌等主编:《刑法学全书》,上海科学技术出版社 1993 年版,第 658 页。
③ [日] 川端博著:《刑法总论二十五讲》,余振华译,中国政法大学出版社 2003 年版,第 344 页。
④ [日] 西田典之:《共犯的分类》,见马克昌,莫洪宪主编:《中日共同犯罪比较研究》,武汉大学出版社 2003年版,第 11 页。
① 李邦友:《日本刑法共谋共同正犯的理论及其发展》, 载《法学评论》2001 年第 1 期,第 141 页。但是,肯定共谋共同正犯的思想其实早在我国民国时期即已存在,如民国时期著名刑法学家王觐指出:“数人同谋犯罪,一人担任实行,其余各共犯,对于犯罪实行行为,纵令不参与,仍是共同正犯。或曰,有同谋之事实,无实行行为之分担,亦令其任共同正犯之责,毋乃太酷?曰,共同正犯为物,本属各共犯于意思共通之范围内,互相利用他人之行为,以达犯罪之目的,因其互相利用以达犯罪之目的也,故应以共同正犯所为之行为为一体。易词而言之,有同意之计划,有行为之实行,即与自己以故意而为犯罪之实行行为无异,共同正犯,固不必人人参与于实行也。”参见王觐著:《中华刑法论》,中国方正出版社 2005 年版,第 248-249 页。
② 参见高仰止著:《刑法总则之理论与实用》,台湾五南图书出版公司 1986 年版,第 404 页。
① [美] 乔治·P·弗莱彻著:《刑法的基本概念》,王世洲等译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 250 页。
② 转引自 [美] 乔治·P·弗莱彻著:《刑法的基本概念》,王世洲等译,中国政法大学出版社 2004 年版,第246 页。
③ 转引自 [美] 乔治·P·弗莱彻著:《刑法的基本概念》,王世洲等译,中国政法大学出版社 2004 年版,第260-261 页。
① 参见《日大幅缩小共谋罪适用范围》,载法制日报 2007 年 2 月 16 日第 4 版,驻东京记者林忠报道。
① 黄道秀译:《俄罗斯联邦刑法典》,中国法制出版社 1996 年版,第 17 页。
② 夏强:《过限犯认定问题研究》,载《法制与社会发展》2002 年第 4 期,第 138 页。
① 高铭暄,马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社,高等教育出版社 2000 年版,第 99 页。
② 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社 1999 年第 3 版,第 580 页。
③ 有学者将刑法第 382 条第 3 款规定的非国家工作人员与国家工作人员“伙同贪污的,以共犯论处”中的“共犯”限定为非实行犯如教唆犯,帮助犯,而不包括实行犯在内。(参见陈兴良,张军,郎胜著:《刑法纵横谈》(总则部分),法律出版社 2003 年版,第 283-284 页。)即不承认无身份者与有身份者共同犯罪的可构成共同正犯关系。笔者认为,对非国家工作人员与国家工作人员“伙同贪污的,以共犯论”中的“共犯”人为地限定为教唆犯或帮助犯,在并非出于非国家工作人员教唆国家工作人员犯罪的情况下,就只能将非国家工作人员一律认定为贪污罪的帮助犯以从犯论处,似乎不符合客观实际情况,因为在非国家工作人员与国家工作人员共同贪污犯罪中,非国家工作人员并不总是具有次要的、从属的地位。
① 高铭暄主编:《刑法专论》,高等教育出版社 2002 年版,第 386-387 页。
① 陈家林著:《共同正犯研究》,武汉大学出版社 2004 年版,第 307 页。
② 陈兴良著:《本体刑法学》,商务印书馆 2001 年版,第 518 页。
③ 参见最高人民法院编:《刑事审判参考》第 4 辑,法律出版社 1999 年版,第 34 页。
④ 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社 1999 年第 3 版,第 584 页以下。
① 赵秉志:《共犯与身份问题研究——以职务犯罪为视角》,载《中国法学》2004 年第 1 期,第 139 页。
② 张明楷著:《刑法的基本立场》,中国法制出版社 2002 年版,第 281 页。
① 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社 1999 年版,第 593-594 页。
② 陈兴良著:《刑法适用总论》(上卷),法律出版社1999年版,第518,520 页;另见赵秉志著:《犯罪未遂的理论与实践》,中国人民大学出版社1987年版,第210 页。
③ 姜伟著:《犯罪形态通论》,法律出版社1994年版,第254 页。
① 引自孙笑侠编译:《西方法谚精选》,法律出版社 2005 年版,第 188,194 页。
② 参见 [日] 西田典之:《共犯的分类》,见马克昌,莫洪宪主编:《中日共同犯罪比较研究》,武汉大学出版社2003 年版,第 11 页。
① 宁汉林,魏克家著:《大陆法系刑法学说的形成与发展》,中国政法大学出版社 2001 年版,第 139 页。
② 李洁:《中日共犯问题比较研究概说》,载《现代法学》,2005 年第 3 期,第 120 页。
③ 参见黄道秀译:《俄罗斯联邦刑法典》,中国法制出版社 1996 年版,第 15 页,31 页。
① 张明楷著:《刑法的基本立场》,中国法制出版社 2002 年版,第 293 页。
② [日] 平野龙一:《刑法总论 》,有斐阁 1975 年版,第 398 页。
③ [日] 前田雅英:《刑法总论讲义》,东京大学出版社 1998 年版,第 439 页。
④ 陈家林:《正犯体系与正犯概念研究》,载《中国刑事法杂志》2005 年第 1 期,第 34 页。
① 有人认为,我国重视犯罪的社会危害性和犯罪惩治的立法思想来源于前苏联刑法,这种评价有一定道理,但在共犯分类问题上,即使是在前苏联,在共犯分类上也坚持了客观的标准,将共同犯罪人分为四类,即实行犯,组织犯,教唆犯和帮助犯。俄罗斯刑法则坚持了这一客观分类标准,将共同犯罪人仍然分为上述四种类型。《俄罗斯联邦刑法典》第 34 条提到了共犯分类的两个标准,即实际参与实施犯罪的性质和程度。参见黄道秀译:《俄罗斯联邦刑法典》,中国法制出版社 1996 年版,第 14 页;薛瑞麟著:《俄罗斯刑法研究》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 213-214 页。
① 参见刘涛,柯良栋译:《新加坡刑法》,北京大学出版社 2006 年版,第 7 页。
① [日] 大塚仁著:《刑法概说(总论)》,第三版,冯军译,中国人民大学出版社 2003 年版,第 243 页。
② 参见张明楷译:《日本刑法典》,法律出版社 1998 年版,第 25-26 页。
③ 参见徐久生,庄敬华译:《德国刑法典》,中国法制出版社 2000 年版,第 50 页。
④ [日] 大塚仁著:《刑法概说(总论)》,第三版,冯军译,中国人民大学出版社 2003 年版,第 243 页。
① [俄] H·Φ·库兹涅佐娃,И·M·佳日科娃主编:《俄罗斯刑法教程(总论)》(上卷·犯罪论),黄道秀译,中国法制出版社 2002 年版,第 399 页。
② 最早规定组织犯的是 1952 年《阿尔巴尼亚刑法典》,1958 年苏联刑法把组织犯从共犯者中独立出来,明确把共犯者分为实行犯,教唆犯,帮助犯和组织犯四类,才真正使组织犯成为具有重要影响的共犯类型。现行俄罗斯刑法继受了这一共犯分类。
③ 意大利刑法中也规定了组织行为,根据《意大利刑法典》第 112 条第 1 款第(2)项的规定,发起或者组织犯罪合作的,或者在共同犯罪中起领导作用的,对犯罪应科处的刑罚予以增加。(参见黄风译:《意大利刑法典》,中国政法大学出版社 1998 年版,第 37 页。)但由于意大利刑法没有区分正犯与共犯,组织犯并非独立的共犯类型,共同犯罪中的发起,组织或领导行为是量刑的加重情节。
① [俄] H·Φ·库兹涅佐娃,И·M·佳日科娃主编:《俄罗斯刑法教程(总论)》(上卷·犯罪论),黄道秀译,中国法制出版社 2002 年版,第 400-401 页。
② 该案的案情是:2005 年 5 月 3 日 20 时许,驾驶桑塔纳轿车的刘某某与驾驶丰田吉普车的李某某等人在太原市桃园北路与水西关街十字路口附近,因车辆被挡而发生争执。刘某某心存不满,欲报复,遂跟踪李某某所驾驶的车辆,同时打电话给张某,安某某,后张某,安某某纠集周某某等人先后来到桃园路新唐都大酒店。后经刘某某指认,周某某等人在桃园南路 2 号冶金厅招待所门洞内,将李某某拦截并进行殴打。期间,周某某用木板击打李某某头部,致木板断裂,后逃离现场。李某某经送医院救治无效死亡。经法医鉴定:李某某系急性重度开放性颅脑损伤死亡。4 月 26 日,太原市中级人民法院依法对刘某某等 9 人故意伤害案作出一审判决:太原警察刘某某因犯故意伤害罪 ,被判处死刑,缓期两年执行,剥夺政治权利终身;周某某犯故意伤害罪,被判处死刑,剥夺政治权利终身;其他 7 名被告人分别被判处有期徒刑 15 年至 9 年不等。在一审判决后,刘某某等 9 名被告人均提出上诉。2006 年 12 月 30 日,省高级人民法院驳回上诉,维持原判,并核准周某某死刑。
① 参见张明楷译:《日本刑法典》,法律出版社 1998 年版,第 104 页。
② 刘文:《雇佣犯罪问题研究》,载《政治与法律》2001 年第 6 期,第 27 页。
① 该案的案情是:2002 年 7 月 24 日,忻州师院数学系讲师宋某某,花 33 万元佣金雇凶杀害了丈夫的情妇, 因扮演《白毛女》中喜儿而出名的顾某某。当日上午 8 时多,牛某某,李某某伙同高某某驾车跟踪顾某某到忻州市北路梆子剧团宿舍门口,当顾开车载着其儿子从院内返出来时,三人将顾连人带车劫持,其间顾某某的儿子从后门逃脱。然后由牛某某开着自己的车带路,李某某驾顾的车跟着牛向静乐方向逃窜。两车行至忻(州)五(寨)线 58 公里处时停下,牛某某取出塑料绳进入顾的车内勒死顾某某。尔后,李某某与高某某将顾的尸体抛入附近公路涵洞内。参见 2003 年 11 月 12 日《山西晚报》。
② 该案案情是:谢某某因不满女友于某与其断绝恋爱关系,遂对于某及其家人怀恨在心并起意报复,为此,谢某某指使,雇佣张某对于某及其家人进行报复,并为张某准备作案工具,指认于某的住处。2006 年 2 月 20日凌晨 3 时许,张某,谢某某潜入北京市昌平区东小口镇天通苑小区二区 1 号楼于某家的单元楼道内,谢某某在外望风,张某钻窗进入于家卧室内,持尖刀朝于某之母马某某的颈部,胸部猛刺数刀,将马某某的颈静脉,肺脏,腹主动脉刺破致急性失血性休克死亡。参见北京市第一中级人民法院(2006)一中刑初字第 3092号刑事判决书。
① 参见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社 1999 年第 3 版,第 551-552 页。
② 这种观点主要是实务的立场。在台湾,多数判例认为,行为人以自己犯罪之意思,而参与犯罪的,无论行为人所实施的是构成要件行为或系构成要件以外的行为,皆为正犯;行为人虽以帮助他人犯罪之意思参与犯罪,但其所参与者,若为犯罪构成要件之行为,则亦为正犯,只有行为人以帮助他人犯罪之意思而参与犯罪,且其所参与者又属构成犯罪事实以外的行为,始为帮助犯。(参见蔡墩铭主编:《刑法争议问题研究》,台湾五南图书出版公司 1999 年版,第 260 页)1965 年“司法院”大法官会议第 109 号解释更是明确指出:以自己共同犯罪之意思,参与实施犯罪构成要件以外之行为,或以自己共同犯罪之意思,事先同谋,而由其中一部分人实施犯罪行为者,均为共同正犯。(参见高仰止著:《刑法总则之理论与实用》,台湾五南图书出版公司1986 年版,第 404 页)
③ 如俄罗斯学者认为,“直接参与实施犯罪可能不仅与每个共同犯罪人完成构成犯罪客观方面的同类行为有关,而且也表现在犯罪人在犯罪实施时通过实施其他性质的行为对共同犯罪人给予帮助。如果 A 撬门,B 放哨,C 潜入住宅行窃,则他们都是共同实行犯。”(参见 [俄] H·Φ·库兹涅佐娃,И·M·佳日科娃主编:《俄罗斯刑法教程(总论)》(上卷·犯罪论),黄道秀译,中国法制出版社 2002 年版,第 397-398 页。)苏联学者克里格尔对此曾经指出,“各个人行为在性质和量上的区别在这种情况下具有的是纯技术的意义,而不是法律意义”《苏俄最高法院通报》(1985 年第 7 期)亦认同这一观点。(转引自 [俄] H·Φ·库兹涅佐娃,И·M·佳日科娃主编:《俄罗斯刑法教程(总论)》(上卷·犯罪论),黄道秀译,中国法制出版社 2002 年版,第 398 页。)
④ 杨春洗主编:《刑法总论》,北京大学出版社 1981 年版,第 206 页。
⑤ 陈兴良著:《共同犯罪论》,中国社会科学出版社 1992 年版,第 104 页。
⑥ 姜伟著:《犯罪形态通论》,法律出版社 1994 年版,第 234 页。
⑦ 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社 1999 年第 3 版,第 552 页。
① 参见张明楷译:《日本刑法典》,法律出版社 1998 年版,第 26 页。
② 参见徐久生,庄敬华译:《德国刑法典》,中国法制出版社 2000 年版,第 50 页。
③ 参见黄道秀译:《俄罗斯刑法典》,中国法制出版社 1996 年版,第 31 页。
① 转引自黄丁全:《社会相当性理论研究》,见陈兴良主编:《刑事法评论》第 5 卷,中国政法大学出版社 2000年版,第 321 页。
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147.卞建林等译:《加拿大刑事法典》,中国政法大学出版社 1999 年版,第 24-25页。
148.[美] 保罗·H·罗宾逊,马库斯·德克·达博为《美国模范刑法典及其评注》所作中译本序言,见刘仁文等译:《美国模范刑法典及其评注》,法律出版社2005 年版,第 19 页。
149.刘涛,柯良栋译:《新加坡刑法》,北京大学出版社 2006 年版,第 28,18,14-15,7 页。
150.[苏] 皮昂特科夫斯基等:《苏联刑法科学史》,曹子丹等译,法律出版社 1984年版,第 83 页。
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178.Steven L. Emanuel, Criminal Law, Emanuel Law Outlines, P. 1 中信出版社 2003年出版。
179.Thomas J. Gardner, Terry Anderson, Criminal Law, Principles and Cases, Sixth Edition, West Publishing Company, P.36. (1996)
180.Oliver W. Holmes, Jr. The Common Law 54 (1881); Restatement (Second)of Torts 2.
181.Herbert Morris,Book Review,13 Stan. L. Rev. 185(1960)
182.Michael Moore, Act and Crime 28 (1993)
183.Richard G. Singer, John Q. La Fond, Criminal Law, Examples and Explanations, Second Edition, P. 287,P. 288- P.289,P. 35.本书中文注释本由美国 ASPEN 出版有限公司授权中国方正出版社出版,2003 年版。
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188.[美] 保尔·罗宾逊:《刑事辩护》第 2 卷。
189.[美] 格兰韦尔·威廉姆斯:《刑法总论》。
190.[美] 迈克尔·兹莫曼:《道义责任论》。
191.[英] 威廉·布莱克斯通:《评论》第 4 卷,第 21 章。
192.[日] 前田雅英:《刑法总论讲义》,东京大学出版会 1998 年第 3 版,第 125,439 页。
193.[日] 山中敬一:《刑法总论》,成文堂 1999 年版,第 860,585, 670 页。
194.[日] 团滕重光著:《刑法纲要总论》,创文社 1990 年第 3 版,第 354 页以下。
195.[日] 西原春夫著:《刑法总论》,成文堂 1977 年版,第 280,75-76 页。
196.[日] 西原春夫:《刑法总论》(改订版)(上卷),成文堂 1995 年版,第 330页。
197.[日] 大谷实:《刑法讲义总论》,成文堂 1994 年第 4 版,第 374-375,399页。
198.[日] 平野龙一:《刑法总论Ⅱ》,有斐阁 1975 年版,第 313,398 页。
199.[日] 牧野英一著:《日本刑法》(第 64 版)(上卷),有斐阁 1939 年版,第310 页。
200.[日] 植松正著:《刑法概论(总论)》(再订版),劲草书房 1974 年版,第 328页。
201.[日] 团藤重光:《刑法纲要总论》(改订版),创文社 1979 年版,第 145 页。
202.[日] 久礼田益喜:《日本刑法总论》,第 359-360 页。
② 参见《马克思恩格斯全集》第 1 卷,第 16-17 页。
③ [美] 乔治·P·弗莱彻著:《刑法的基本概念》,王世洲等译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 53 页。
④ 引自孙笑侠编译:《西方法谚精选》,法律出版社 2005 年版,第 49 页。
⑤ 许玉秀著:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社 2005 年版,第 83 页。
⑥ 二阶层犯罪论体系是指不法-责任体系,四阶层犯罪论体系是指行为-构成要件符合性-违法-责任的犯罪论体系,五阶层犯罪论体系是指行为-行为构成-不法-责任-其他刑事可罚性条件的体系。
⑦ 许玉秀著:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社 2005 年版,第 83 页。
⑧ [美] 道格拉斯·N·胡萨克著,谢望原等译:《刑法哲学》,中国人民公安大学出版社 2004 年第 2 版,第124 页。
⑨ [美] 道格拉斯·N·胡萨克著,谢望原等译:《刑法哲学》,中国人民公安大学出版社 2004 年第 2 版,第 118 页。
① 黎宏著:《日本刑法精义》,中国检察出版社 2004 年版,第 81 页。
① [美] 约翰·亨利·梅利曼著:《大陆法系》,顾培东,禄正平译,知识出版社 1984 年版,第 17 页。
② [日] 西原春夫著:《犯罪实行行为论》,戴波,江溯译,北京大学出版社 2006 年版,第 182-183 页。
① 曲新久著:《刑事政策的权力分析》,中国政法大学出版社 2002 年版,第 4-5 页。
① 洪福增著:《刑法理论之基础》,台湾刑事法杂志社印行,1977 年版,第 34-35 页。
② 参见张明楷著:《刑法学》(上),法律出版社 1997 年版,第 129 页。
① [日] 野村稔著:《刑法总论》,全理其,何力译,法律出版社 2001 年版,第 117 页。
② [意] 杜里奥·帕多瓦尼著:《意大利刑法学原理》,陈忠林译,法律出版社 1998 年版,第 106 页。
③ [德] 罗克辛著:《德国刑法学总论》第 1 卷,王世洲译,法律出版社 2005 年版,第 147-148 页。
④ [日] 前田雅英:《刑法总论讲义》,东京大学出版会 1998 年第 3 版,第 125 页。
① 参见徐久生,庄敬华译:《德国刑法典》,中国法制出版社 2000 年版,第 49 页。
② 参见张明楷译:《日本刑法典》,法律出版社 1998 年版,第 21,25 页。
③ 参见罗结珍译:《法国新刑法典》,中国法制出版社 2003 年版,第 9 页。
④ 参见徐久生译:《奥地利联邦共和国刑法典》(2002 年修订),中国方正出版社 2004 年版,第 5 页。
⑤ 台湾地区刑法 2007 年 1 月 24 日修正后,此定义和表述仍得以保留。
⑥ 参见澳门政府法律翻译办公室译:《澳门刑法典 澳门刑事诉讼法典》,法律出版社 1997 年版,第 16 页。
⑦ 关于实行行为及实行着手理解的不同学说观点,参见本文第四章实行行为的阶段部分。
⑧ [日] 西原春夫著:《犯罪实行行为论》,戴波,江溯译,北京大学出版社 2006 年版,第 186-187 页。
⑨ [日] 大谷实著:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社 2003 年版,第 104 页。
① [德] 冈特·施特拉腾韦特,洛塔尔·库伦著:《刑法总论》,杨萌译,法律出版社 2006 年版,第 40 页。
② 参见澳门政府法律翻译办公室译:《澳门刑法典 澳门刑事诉讼法典》,法律出版社 1997 年版,第 16-17 页。
③ [德] 李斯特著:《德国刑法教科书》,徐久生译,法律出版社 2000 年版,第 362 页。
④ [日] 大谷实著:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社 2003 年版,第 117 页。
⑤ [日] 曾根威彦著:《刑法学基础》,黎宏译,法律出版社 2005 年版,第 135 页。
① [俄] 斯库拉托夫等主编:《俄罗斯联邦刑法典释义》(上册),黄道秀译,中国政法大学出版社 2000 年版,第 77-78 页。
② 参见黄道秀译:《俄罗斯刑法典》,中国法制出版社 1996 年版,第 15 页。
③ [德] 汉斯·海因里希·耶赛克,托马斯·魏根特著:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社 2001 年版,第 777-778 页。
④ [德] 弗兰茨·冯·李斯特著:《德国刑法教科书》,徐久生译,法律出版社 2000 年版,第 354 页。
⑤ 苏俊雄:《刑法总论》Ⅱ,台湾大学 1997 年版,第 401 页。
⑥ 值得注意的是,关于正犯与共犯的区分及共犯的处罚根据问题,尽管意大利 1930 年刑法典采取了统一的正犯概念,未区分正犯与共犯,并一直沿用至今。但在解释论上,原有立法的理论根据已发生了深刻的变化。意大利 1930 年刑法典关于处罚共同犯罪行为的立法被认为是采取“同等原因力说”的结果,即认为每个共犯人的行为都是造成结果的同等原因,从而都应对作为整体的共同犯罪和结果承担刑事责任。这种理论实质上是扩张的共犯理论,现已很少有人支持。后来,从德国刑法学中引进的“从属性说”曾一度占据统治地位,但现今已逐步衰落。当今意大利学界占统治地位的观点是“多主体说”。这种理论认为,有关共同犯罪的总则规定与刑法分则结合后,不是简单地扩张了刑法分则规定的范围,而是产生了一种新的与分则规定并立的犯罪规范,即一种构成要件不同于刑法分则规定的独立的共同犯罪规范。这种规范规定的犯罪构成,并不要求单独存在一个完全符合分则规定的实行行为,而是以多个共同犯罪人的行为相加必须符合单个主体的犯罪构成为核心,包容一切决定或有利于共同犯罪及其结果发生的行为。这样,一切参与共同犯罪的行为,不论是帮助行为,教唆行为,还是实行行为;不论实行行为是由一个人单独完成,还是由不同的共同犯罪人分别完成;也不论在要求特定身份的犯罪中,具体行为的实施者是否具有特定身份,只要他们的行为相加符合刑法为单个主体规定的犯罪构成,那每一个共同犯罪人的行为就都是符合共同犯罪构成要件的行为。(参见陈忠林著:《意大利刑法纲要》,中国人民大学出版社 1999 年版,第 222 页)笔者认为,“多主体说”对于解决教唆,帮助行为的构成要件符合性,对于确定实行分担行为的正犯性以及不具有身份者实施身份犯行为的实行性问题应当说是较为简捷的,但是,该学说在刑法分则之外确立所谓独立的共同犯罪构成,并将符合这一共同犯罪构成要件作为追究责任的根据,缺乏法律依据,有违反罪刑法定原则之嫌;而且,将在共同犯罪行为中可能出现的所有行为类型以所谓相加的方式组合在一起,认为所有行为均符合共同犯罪构成要件,似乎又回到了“同等原因力说”的立场。
① [德] 汉斯·海因里希·耶赛克,托马斯·魏根特著:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社 2001 年版,第 782 页。
② 苏俊雄:《刑法总论》Ⅱ,台湾大学 1997 年版,第 401 页。
③ [德] 汉斯·海因里希·耶赛克,托马斯·魏根特著:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社 2001 年版,第 779 页。
④ 蔡墩铭著:《现代刑法思想与刑事立法》,台湾汉林出版社 1977 年版,第 302 页。
① [德] 汉斯·海因里希·耶赛克,托马斯·魏根特著:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社 2001 年版,第 785 页。
② [日] 山中敬一:《刑法总论》,成文堂 1999 年版,第 860 页。
③ [德] 汉斯·海因里希·耶赛克,托马斯·魏根特著:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社 2001 年版,第 782-783 页。
① [韩] 李在祥著:《韩国刑法总论》,[韩] 韩相敦译,中国人民大学出版社2005年版,第377页。
② 马克昌著:《比较刑法原理》,武汉大学出版社 2002 年版,第 628 页。
① Michael Jefferson, Criminal Law, 5th Edition, P. 127. 朗文·培生法学基础系列·影印本,法律出版社 2003 年版。
② [英] J·C·史密斯,B·霍根著:《英国刑法》,李贵方等译,法律出版社 2000 年版,第 35-36 页。
③ Steven L. Emanuel, Criminal Law, Emanuel Law Outlines, P. 1 中信出版社 2003 年出版。
④ Thomas J. Gardner, Terry Anderson, Criminal Law, Principles and Cases, Sixth Edition, West Publishing Company, P.36. (1996)
⑤ 参见张旭等译:《澳大利亚联邦刑法典》,北京大学出版社 2006 年版,第 3 页。
⑥ [英] J·C·史密斯,B·霍根著:《英国刑法》,李贵方等译,法律出版社 2000 年版,第 37-38 页。
⑦ 参见刘仁文等译:《美国模范刑法典及其评注》,法律出版社 2005 年版,第 21 页。
⑧ [美] 道格拉斯·N·胡萨克著,谢望原等译:《刑法哲学》,中国人民公安大学出版社 2004 年第 2 版,第118 页。
① Oliver W. Holmes, Jr. The Common Law 54 (1881); Restatement (Second)of Torts 2. 对行为的这一表述的批判,参见 Herbert Morris,Book Review,13 Stan. L. Rev. 185(1960).
② Michael Moore, Act and Crime 28 (1993) .
③ 参见刘仁文等译:《美国模范刑法典及其评注》,法律出版社 2005 年版,第 21 页。
④ [英] J·C·史密斯,B·霍根著:《英国刑法》,李贵方等译,法律出版社 2000 年版,第 44 页。
⑤ 参见刘仁文等译:《美国模范刑法典及其评注》,法律出版社 2005 年版,第 21 页。
⑥ 参见张旭等译:《澳大利亚联邦刑法典》,北京大学出版社 2006 年版,第 3 页。
⑦ [美] 保罗·H·罗宾逊著:《刑法的结构与功能》,何秉松,王桂萍译,中国民主法制出版社 2005 年版,第29 页。
⑧ [美] 保罗·H·罗宾逊著:《刑法的结构与功能》,何秉松,王桂萍译,中国民主法制出版社 2005 年版,第30 页。
① 赵秉志主编:《英美刑法学》,中国人民大学出版社 2004 年版,第 27-28 页。
② [美] 道格拉斯·N·胡萨克著,谢望原等译:《刑法哲学》,中国人民公安大学出版社 2004 年第 2 版,第 5 页下注。
③ [英] J·C·史密斯,B·霍根著:《英国刑法》,李贵方等译,法律出版社 2000 年版,第 37 页。
④ 参见谢望原主译:《英国刑事制定法精要》(1351-1997),中国人民公安大学出版社 2003 年版,第 33-34 页。
⑤ 参见张旭等译:《澳大利亚联邦刑法典》,北京大学出版社 2006 年版,第 12 页。
① 赵秉志主编:《香港刑法》,北京大学出版社 1996 年 10 月版,第 68 页。
② 参见张旭等译:《澳大利亚联邦刑法典》,北京大学出版社 2006 年版,第 3 页。
③ 陈兴良著:《刑法哲学》,中国政法大学出版社 1997 年版,第 70 页。
④ [英] J·C·史密斯,B·霍根著:《英国刑法》,李贵方等译,法律出版社 2000 年版,第 53 页。
① [美] 迈克尔·D·贝勒斯著:《法律的原则——一个规范的分析》,张文显等译,中国大百科全书出版社 1996年版,第 345 页。
② Steven L. Emanuel, Criminal Law, Emanuel Law Outlines, P. 1 中信出版社 2003 年版。
③ [美] 道格拉斯·N·胡萨克著:《刑法哲学》,谢望原等译,中国人民公安大学出版社 2004 年第 2 版,第16 页。
④ 参见刘仁文等译:《美国模范刑法典及其评注》,法律出版社 2005 年版,第 22 页。
⑤ 赵秉志主编:《英美刑法学》,中国人民大学出版社 2004 年版,第 66 页。
⑥ 赵秉志主编:《香港刑法》,北京大学出版社 1996 年版,第 24 页。
① 赵秉志主编:《英美刑法学》,中国人民大学出版社 2004 年版,第 66 页。
② 赵秉志主编:《英美刑法学》,中国人民大学出版社 2004 年版,第 68 页。
③ 参见谢望原主译:《英国刑事制定法精要》(1351-1997),中国人民公安大学出版社 2003 年版,第 33 页。
④ 赵秉志主编:《香港刑法》,北京大学出版社 1996 年版,第 24 页。
⑤ 参见卞建林等译:《加拿大刑事法典》,中国政法大学出版社 1999 年版,第 24-25 页。
⑥ 参见张旭等译:《澳大利亚联邦刑法典》,北京大学出版社 2006 年版,第 3 页。
⑦ [美] 迈克尔·D·贝勒斯著:《法律的原则——一个规范的分析》,张文显等译,中国大百科全书出版社 1996年版,第 356 页。
① [美] 保罗·H·罗宾逊,马库斯·德克·达博为《美国模范刑法典及其评注》所作中译本序言,参见刘仁文等译:《美国模范刑法典及其评注》,法律出版社 2005 年版,第 19 页。
② 引自储怀植著:《美国刑法》,北京大学出版社 1996 年版,第 155-156 页。
③ Richard G. Singer, John Q. La Fond, Criminal Law, Examples and Explanations, Second Edition, P. 287. 本书中文注释本由美国 ASPEN 出版有限公司授权中国方正出版社出版,2003 年版。
④ Richard G. Singer, John Q. La Fond, Criminal Law, Examples and Explanations, Second Edition, P. 288- P.289. 本书中文注释本由美国 ASPEN 出版有限公司授权中国方正出版社出版,2003 年版。
⑤ 参见谢望原主译:《英国刑事制定法精要》(1351-1997),中国人民公安大学出版社 2003 年版,第 19 页。
⑥ 参见刘涛,柯良栋译:《新加坡刑法》,北京大学出版社 2006 年版,第 28 页。
① Richard G. Singer, John Q. La Fond, Criminal Law, Examples and Explanations, Second Edition, P.288. 本书中文注释本由美国 ASPEN 出版有限公司授权中国方正出版社出版,2003 年版。
② [美] 迈克尔·D·贝勒斯著:《法律的原则——一个规范的分析》,张文显等译,中国大百科全书出版社 1996年版,第 365 页。
③ 赵秉志主编:《英美刑法学》,中国人民大学出版社 2004 年版,第 66 页。
① 参见刘仁文等译:《美国模范刑法典及其评注》,法律出版社 2005 年版,第 32-33 页。
② 参见谢望原主译:《英国刑事制定法精要》(1351-1997),中国人民公安大学出版社 2003 年版,第 34 页。
③ 赵秉志主编:《英美刑法学》,中国人民大学出版社 2004 年版,第 66 页。
① 参见刘仁文等译:《美国模范刑法典及其评注》,法律出版社 2005 年版,第 32-33 页。
② 参见张旭等译:《澳大利亚联邦刑法典》,北京大学出版社 2006 年版,第 13 页。
③ 何秉松著:《犯罪构成系统论》,中国法制出版社 1995 年版,第 223-224 页。
④ 曲新久著:《刑法的精神与范畴》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 140 页。
⑤ 曲新久著:《刑法的精神与范畴》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 141 页。
① 曲新久等著:《刑法学》,中国政法大学出版社 2004 年版,第 32 页。
② 陈兴良著:《本体刑法学》,商务印书馆 2001 年版,第 235 页。
③ 张明楷著:《刑法学》(上),法律出版社 1997 年版,第 130 页。
④ 熊选国著:《刑法中行为论》,人民法院出版社 1992 年版,第 46-49 页。
⑤ 熊选国著:《刑法中行为论》,人民法院出版社 1992 年版,第 31 页。
⑥ 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社 1999 年第 3 版,第 156 页。
⑦ 张明楷著:《刑法学》(上),法律出版社 1997 年版,第 130 页。
⑧ 高铭暄主编:《刑法专论》,高等教育出版社 2002 年版,第 158 页;
⑨ 黎宏:《论刑法中的行为概念》,载《中国法学》,1994 年第 4 期。
① 大陆法系刑法理论中并没有单独设定危害行为的概念,但并不意味着他们就否认刑法中的行为具有危害性。我国也有学者在研究行为时单纯表述为行为,没有主张危害行为的概念,如何秉松主编:《刑法教科书》(中国法制出版社 1997 年版,第 286 页。),陈兴良著:《本体刑法学》(商务印书馆 2001 年版,第 228 页。),等等。
② 韩忠谟著:《刑法原理》,中国政法大学出版社 2002 年版,第 69 页。
③ 陈兴良著:《本体刑法学》,商务印书馆 2001 年版,第 245 页。
① 张明楷著:《刑法的基本立场》,中国法制出版社 2002 年版,第 208 页。
② 高铭暄主编:《刑法专论》,高等教育出版社 2002 年版,第 308-310 页。
③ 高铭暄主编:《刑法专论》,高等教育出版社 2002 年版,第 288 页。
④ 参见高铭暄主编:《刑法专论》(上编),高等教育出版社 2002 年版,第 287-288 页。
① 关于苏联刑法理论中共同犯罪理论的演变,参见[苏] 皮昂特科夫斯基等:《苏联刑法科学史》,曹子丹等译,法律出版社 1984 年版,第 83 页。
② 周密著:《中国刑法史纲》,北京大学出版社 1998 年版,第 250 页。
③ 《唐律疏义》,刘俊文点校,法律出版社 1999 年版,第 126 页。
① 曲新久等著:《刑法学》,中国政法大学出版社 2004 年版,第 81 页。
② 李洁:《中日共犯问题比较研究概说》,载《现代法学》,2005 年第 3 期,第 113 页。
③ 刑法第 26 条规定:“组织,领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的,是主犯。对组织,领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚。”这些组织者,领导者及其首要分子往往不是实行犯,但规定了比一般实行犯更重的处罚后果。同时,学者也认为:“组织犯是社会危害性最大,应当从重打击。”参见曲新久等著:《刑法学》,中国政法大学出版社 2004 年版,第 82 页。
① 我国学者高铭暄教授形象地把实行行为中的分工称为小分工,而把正犯与共犯之间的分工称为大分工,以示二者的区别。参见高铭暄:《刑法总则讲义》,天津人民出版社 1986 年版,第 175-176 页。
② 李洁:《中日共犯问题比较研究概说》,载《现代法学》2005 年第 3 期,第 108 页。
③ 王觐著:《中华刑法论》,中国方正出版社 2005 年版,第 245 页。
① 参见储怀植著:《美国刑法》,北京大学出版社 1996 年第 2 版,第 3-4 页。
① [日] 木村龟二主编:《刑法学词典》,上海翻译出版公司 1987 年版,第 138 页。
② [日] 曾根威彦著:《刑法学基础》,黎宏译,法律出版社 2005 年版,第 186 页。
① 李洁:《中日共犯问题比较研究概说》,载《现代法学》2005 年第 3 期,第 118 页。
② 储怀植著:《美国刑法》,北京大学出版社 1996 年第 1 版,第 3 页。
③ 参见本文第四章实行行为的阶段部分。
① [美] 迈克尔·D·贝勒斯著:《法律的原则——一个规范的分析》,张文显等译,中国大百科全书出版社 1996年版,第 363 页。
② 高铭暄,马克昌主编:《刑法学》(上编),中国法制出版社 1999 年版,第 269 页,第 273 页。
③ 曲新久等著:《刑法学》,中国政法大学出版社 2004 年版,第 64 页。
④ 张明楷著:《刑法的基本立场》,中国法制出版社 2002 年版,第 213 页。持类似观点的还有范德繁著:《犯罪实行行为论》,中国检察出版社 2005 年版,第 44 页。
① 高铭暄主编:《刑法专论》,高等教育出版社 2002 年版,第 310 页。
② 熊选国著:《刑法中行为论》,人民法院出版社 1992 年版,第 268 页。
③ 何秉松主编:《刑法教科书》,中国法制出版社 1997 年版,第 358 页。
① 参见曲新久等著:《刑法学》,中国政法大学出版社 2004 年版,第 79-80 页。
① 参见潘灯译:《西班牙刑法典》,中国政法大学出版社 2004 年版,第 12 页。
② 例如,1871 年德国刑法典第 54 条“紧急避险”的危险来源为“紧急状态”,1953 年在刑法典里又增加了危险来源为“不可抗拒的力量或威胁行为”这一“被迫行为”条款(第 52 条)。1975 年联邦德国新刑法典把这两种情况分为二条:第 34 条称“阻却违法的紧急避险”,第 35 条称“阻却责任的紧急避险”。在大陆法系刑法中,紧急避险情况下的危险来源,既包括人的行为,也包括自然力量。英美刑法则把这两种情况分开,前者称被迫行为,后者称紧急避险。但也有认为被迫行为是紧急避难的一种特殊形式的司法判例。参见储怀植著:《美国刑法》,北京大学出版社 1996 年版,第 111 页;赵秉志主编:《香港刑法》,北京大学出版社 1996年版,第 47 页。
③ 参见刘仁文等译:《美国模范刑法典及其评注》,法律出版社 2005 年版,第 39 页。
④ 储怀植著:《美国刑法》,北京大学出版社 1996 年第 2 版,第 122 页。
① 赵秉志主编:《香港刑法》,北京大学出版社 1996 年版,第 48 页。
② 参见刘涛,柯良栋译:《新加坡刑法》,北京大学出版社 2006 年版,第 18 页。
③ 引自张明楷著:《刑法格言的展开》,法律出版社 1999 年版,第 227 页。
④ 引自孙笑侠编译:《西方法谚精选》,法律出版社 2005 年版,第 50 页。
⑤ 尽管当今大陆法系犯罪构成理论体系中,“违法是客观的,责任是主观的”的传统理论特征有所弱化,违法性和犯罪构成符合性中也逐步加入了主观性判断,但作为一种理论体系,从总体上看,犯罪构成符合性判断的客观性特征仍然占有主导性地位。
⑥ 当然,也有少数国家刑法不区分正犯和共犯,如意大利刑法。
① 张明楷著:《刑法的基本立场》,中国法制出版社 2002 年版,第 293 页。
② [日] 西田典之:《共犯的分类》,见马克昌,莫洪宪主编:《中日共同犯罪比较研究》,武汉大学出版社 2003年版,第 10-11 页。
③ 陈家林:《正犯体系与正犯概念研究》,载《中国刑事法杂志》2005 年第 1 期,第 29 页。
④ [美] 乔治·P·弗莱彻著:《刑法的基本概念》,王世洲等译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 246 页。当然,“尽管在形式上对‘等同’理论的信奉,美国法仍然保留着普通法的这样一种制度,在一级主犯,教唆人和帮助并教唆人之间进行区分。”参见 [美] 乔治·P·弗莱彻著:《刑法的基本概念》,王世洲等译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 247 页。
① 参见徐久生,庄敬华译:《德国刑法典》,中国法制出版社 2000 年版,第 50 页。
② 参见张明楷译:《日本刑法典》,法律出版社 1998 年版,第 26 页。
① [日] 小野清一郎著:《犯罪构成要件理论》,王泰译,中国人民公安大学出版社 2004 年版,第 84 页。
② 参见[日] 大塚仁著:《刑法概说(总论)》,第三版,冯军译,中国人民大学出版社 2003 年版,第 134 页;另见大塚仁著:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社 1993 年版,第 68 页。
③ [日] 大谷实著:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社 2003 年版,第 104 页。
④ [日] 野村稔著:《刑法总论》,全理其,何力译,法律出版社 2001 年版,第 331 页。
⑤ [德] 冈特·施特拉腾韦特,洛塔尔·库伦著:《刑法总论Ⅰ——犯罪论》,杨萌译,法律出版社 2006 年版,第 261 页。
⑥ 高仰止著:《刑法总则之理论与实用》,台湾五南图书出版公司 1986 年版,第 180 页。
① [日] 大塚仁著:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社 1993 年版,第 77-78 页。
② [日] 大塚仁著:《刑法概说(总论)》,第三版,冯军译,中国人民大学出版社 2003 年版,第 134 页。
③ [日] 大谷实著:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社 2003 年版,第 104 页。
① 高铭暄主编:《中国刑法学》,中国人民大学出版社 1989 年版,第 173-174 页。
② 熊选国著:《刑法中行为论》,人民法院出版社 1992 年版,第 262 页。
③ 高铭暄,马克昌主编:《刑法学》,中国法制出版社 1998 年版,第 269 页。
④ 曲新久等著:《刑法学》,中国政法大学出版社 2004 年版,第 64 页。
⑤ [日] 西原春夫:《刑法总论》,成文堂 1977 年版,第 280 页。
① [日] 大谷实:《刑法讲义总论》,成文堂 1994 年第 4 版,第 374-375 页。
② [日] 平野龙一:《刑法总论Ⅱ》,有斐阁 1975 年版,第 313 页。
③ 张明楷著:《刑法的基本立场》,中国法制出版社 2002 年版,第 214 页。
④ 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社 1999 年版,第 180 页。
⑤ 张明楷著:《刑法学》(上),法律出版社 1997 年版,第 254 页。
① 何秉松主编:《刑法教科书》,中国法制出版社 1997 年版,第 358 页。
① 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999 年版,第181 页。
② 聂立泽,孙海龙:《论刑法中的实行行为》,载《法商研究》2004 年第 4 期,第 102 页。
① 聂立泽,孙海龙:《论刑法中的实行行为》,载《法商研究》2004 年第 4 期,第 105 页。
① [德] 卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,台湾五南图书出版公司 1996 年版,第 160 页。
② 张明楷著:《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社 2004 年版,第 216 页。
③ 熊选国著:《刑法中行为论》,人民法院出版社 1992 年版,第 76 页。
① 周铭川,黄丽勤:《论刑法中的实行行为》,载《许昌学院学报》2005 年第 6 期,第 138 页。
② 周铭川,黄丽勤:《论刑法中的实行行为》,载《许昌学院学报》2005 年第 6 期,第 138 页。
③ [日] 大塚仁著:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社 1993 年版,第 79 页。
① 参见刘生荣著:《犯罪构成原理》,法律出版社1997 年版,第134 - 135 页。
② 熊选国著:《刑法中行为论》,人民法院出版社1993 年版,第25 页。
③ 聂立泽,孙海龙:《论刑法中的实行行为》,载《法商研究》2004 年第 4 期,第 103 页。
① 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社 1999 年版,第 155 页。
② 吴振兴著:《罪数形态论》,中国检察出版社1996 年版,第22 页。
① 周铭川,黄丽勤:《论刑法中的实行行为》,载《许昌学院学报》2005 年第 6 期,第 139 页。
② 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第180 页。
① 王明辉:《复行为犯研究》,见陈兴良主编:《刑事法评论》第4 卷,中国政法大学出版社1999 年版,第317 页。
② 聂立泽,孙海龙:《论刑法中的实行行为》,载《法商研究》2004 年第 4 期,第 105 页。
③ [日] 小野清一郎著:《犯罪构成要件理论》,王泰译,中国人民公安大学出版社1991 年版,第89 页。
④ 王明辉:《复行为犯研究》,见陈兴良主编:《刑事法评论》第 4 卷,中国政法大学出版社 1999 年版,第 317 页。
① [苏] A·H·特拉伊宁著:《犯罪构成的一般学说》,中国人民大学出版社 1958 年版,第 252-253 页。
② [日] 木村龟二主编:《刑法学词典》,上海翻译出版公司 1991 年版,第 322 页。
① 陈兴良著:《本体刑法学》,商务印书馆2001 年版,第245 页。
② 王明辉:《复行为犯研究》,见陈兴良主编:《刑事法评论》第4 卷,中国政法大学出版社1999 年版,第317 页。
① [日] 曾根威彦著:《刑法学基础》,黎宏译,法律出版社 2005 年版,第 183 页。
② 范德繁著:《犯罪实行行为论》,中国检察出版社 2005 年版,第 82-85 页。
③ 曲新久等著:《刑法学》,中国政法大学出版社 2004 年版,第 162 页。
① 鲍遂献主编:《刑法学研究新视野》,中国人民公安大学出版社 1995 年版,第 314 页以下。
② 唯一的例外是巨额财产来源不明罪,该罪由于举证责任在被告人一方,实行行为难以准确界定,故以“巨额财产来源不明”这种状态作为罪名,体现了对职务犯罪从严打击的政策倾向。
① [美] 保罗·H·罗宾逊著:《刑法的结构与功能》,何秉松,王桂萍译,中国民主法制出版社 2005 年版,第36-37 页。
② [美] 道格拉斯·N·胡萨克著,谢望原等译:《刑法哲学》,中国人民公安大学出版社 2004 年第 2 版,第15 页。
① 高仰止著:《刑法总则之理论与实用》,台湾五南图书出版公司 1986 年版,第 177 页。
② [美] 道格拉斯·N·胡萨克著:《刑法哲学》,谢望原等译,中国人民公安大学出版社 2004 年第 2 版,第 17页。
③ [德] 冈特·施特拉腾韦特,洛塔尔·库伦著:《刑法总论Ⅰ——犯罪论》,杨萌译,法律出版社 2006 年版,第 249 页。
④ 高仰止著:《刑法总则之理论与实用》,台湾五南图书出版公司 1986 年版,第 177-178 页。现行台湾刑法(2007年 1 月 24 日修正)第 155 条规定:(煽惑軍人背叛罪)煽惑軍人不執行職務，或不守紀律,或逃叛者,處六月以上五年以下有期徒刑。第 305 条规定:(恐嚇危害安全罪)以加害生命,身體,自由,名譽,財產之事,恐嚇他人致生危害於安全者,處二年以下有期徒刑,拘役或三百元以下罰金。
① 蔡枢衡著:《中国刑法史》,中国法制出版社 2005 年版,第 100 页。
① [日] 小野清一郎著:《犯罪构成要件理论》,王泰译,中国人民公安大学出版社 2004 年版,第 152-153页。
② 前苏联刑法把组织犯从共犯者中独立出来,从而把共犯者分为实行犯,教唆犯,帮助犯和组织犯四种类型。
① 参见张明楷译:《日本刑法典》,法律出版社 1998 年版,第 25-26 页。
② 参见徐久生,庄敬华译:《德国刑法典》,中国法制出版社 2000 年版,第 50 页。
① 蔡墩铭著:《现代刑法思想与刑事立法》,台湾汉林出版社 1977 年版,第 276-277 页。
① 谢望原,吴光侠:《派生犯研究》,载《中国刑事法杂志》2003 年第 3 期,第 20 页。
① [日] 团滕重光著:《刑法纲要总论》,创文社 1990 年第 3 版,第 354 页以下。
② 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第180-181页。
③ 聂立泽,孙海龙:《论刑法中的实行行为》,载《法商研究》2004年第4期,第105页。
① 周铭川,黄丽勤:《论刑法中的实行行为》,载《许昌学院学报》2005 年第 6 期,第 138 页。
② [日] 大塚仁著:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社 1993 年版,第 4 页。
③ 林山田著:《刑法特论》,台湾三民书局 1978 年版,第 2 页。
④ [日] 小野清一郎著:《犯罪构成要件理论》,王泰译,中国人民公安大学出版社 2004 年版,第 133-134页。
① Jonathan Herring, Criminal Law, 3rd Edition, 2002,P.5. 麦克米伦法学精要丛书·影印本,英国 Palgrave MacMillan 出版公司授权法律出版社出版,2003 年版。
② Arnold H. Loewy, Criminal Law, 4th Edition, West Nutshell Series, P. 219-220. 美国法精要·影印本,法律出版社 2004 年版。
③ 日本学者木村龟二曾经指出:“给危险下定义,一定是个危险的定义。因为危险有多种多样的含义。”基于不同的学术立场,不同的学者对刑法中危险的含义有不尽一致的认识,但总的说来,关于危险概念,在刑法理论中有下述两种不同的理解:第一种理解是行为人危险性说,指的是性格的危险性,或者称犯罪的品质,犯罪人的危险性及其反社会性。第二种理解是行为危险性说,指的是行为对法益造成侵害的危险性。(参见[日] 野村稔:《刑法中的危险概念》,见[日] 西原春夫主编:《日本刑事法的形成与特色》,李海东等译,中国·法律出版社,日本·成文堂 1997 年版,第 270 页。)本文所指的危险是指行为的危险性,即行为的法益侵害性。
④ [日] 西原春夫著:《犯罪实行行为论》,戴波,江溯译,北京大学出版社 2006 年版,第 97 页以下。
① Jonathan Herring, Criminal Law, 3rd Edition, 2002,P.6. 麦克米伦法学精要丛书·影印本,英国 Palgrave MacMillan 出版公司授权法律出版社出版,2003 年版。
① [日] 小野清一郎著:《犯罪构成要件理论》,王泰译,中国人民公安大学出版社 2004 年版,第 130 页。
② [德] 冈特·施特拉腾韦特,洛塔尔·库伦著:《刑法总论Ⅰ——犯罪论》,杨萌译,法律出版社 2006 年版,第 259 页。
③ 黄道秀译:《俄罗斯联邦刑法典》,中国法制出版社 1996 年版,第 14 页。
① [日] 小野清一郎著:《犯罪构成要件理论》,王泰译,中国人民公安大学出版社 2004 年版,第 84 页。
② [德] 罗克辛著:《德国刑法学总论(第 1 卷)》,王世洲译,法律出版社 2005 年版,第 16 页。
③ 林山田著:《刑法特论》,台湾三民书局 1978 年版,第 5 页。
① 林山田著:《刑法特论》,台湾三民书局 1978 年版,第 3-4 页。
② 张明楷著:《法益初论》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 216 页。
③ [德] 格吕恩特·雅科布斯著:《行为·责任·刑法》,冯军译,中国政法大学出版社 1997 年版,第 100 页。
④ 转引自黄丁全:《社会相当性理论研究》,见陈兴良主编:《刑事法评论》第 5 卷,2000 年版,中国政法大学出版社 2000 年版,第 321 页。
⑤ 转引自黄丁全:《社会相当性理论研究》,见陈兴良主编:《刑事法评论》第 5 卷,2000 年版,中国政法大学出版社 2000 年版,第 321 页。
⑥ [德] 罗克辛著:《德国刑法学总论(第 1 卷)》,王世洲译,法律出版社 2005 年版,第 192 页。
① 转引自[日] 西原春夫著:《犯罪实行行为论》,戴波,江溯译,北京大学出版社 2006 年版,第 64 页。
② 转引自[日] 西原春夫著:《犯罪实行行为论》,戴波,江溯译,北京大学出版社 2006 年版,第 64 页。
③ 李海东著:《刑法原理入门(犯罪论基础)》,法律出版社 1998 年版,第 39 页。
① 李海东著:《刑法原理入门(犯罪论基础)》,法律出版社 1998 年版,第 40 页。
② [德] 格吕恩特·雅科布斯著:《行为·责任·刑法》,冯军译,中国政法大学出版社 1997 年版,第 98 页。
① 参见最高人民法院编:《刑事审判参考》第 3 卷(下),法律出版社 2002 年版,第 154 页。
① [德] 格吕恩特·雅科布斯著:《行为·责任·刑法》,冯军译,中国政法大学出版社 1997 年版,第 100 页。
② [日] 大谷实著:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社 2003 年版,第 104 页。
① 李海东著:《刑法原理入门(犯罪论基础)》,法律出版社 1998 年版,第 39 页。
② 黄丁全:《社会相当性理论研究》,见陈兴良主编:《刑事法评论》第 5 卷,中国政法大学出版社 2000 年版,第 325 页。
③ 黄丁全:《社会相当性理论研究》,见陈兴良主编:《刑事法评论》第 5 卷,2000 年版,中国政法大学出版社 2000 年版,第 321 页。
④ 李海东著:《刑法原理入门(犯罪论基础)》,法律出版社 1998 年版,第 40 页。
① 这是根据行为违反的规范类型进行的分类,论者认为,作为犯违反了禁止规范,不作为犯违反了命令规范,非真正不作为犯同时违反了命令规范和禁止规范。参见[日] 泷川幸辰著:《犯罪论序说》,王泰译,法律出版社 2005 年版,第 11 页。
② 参见储怀植著:《刑事一体化与关系刑法论》,北京大学出版社 1997 年版,第 386 页;另见宣炳昭著:《香港刑法导论》,中国法制出版社 1997 年版,第 95 页。关于持有行为的行为类型问题,有观点认为属于作为的一种形式,有观点认为属于不作为的一种形式,也有人主张持有是独立于作为和不作为的第三种行为类型。笔者认为,关于持有行为,英美法系部分国家也有单独规定持有的立法例,但这种规定可能是从举证责任的便利角度出发作出的特殊规定,而且,持有往往被当作行为之外的一种“事态”来把握的,很难认为持有是英美刑法中独立于作为和不作为之外的第三种行为类型。从表面上看,持有表现为一种状态或者事态,具有与作为这种积极的身体动作或不作为这种消极的身体静止不同的形式特征,但行为的分类不能仅仅从自然意义上观察,而应与规范联系起来考察,一般来说,持有行为如持有毒品,持有假币往往是法律规范所禁止的,就持有行为违反禁止性规范来说,显然属于作为的范畴。持有行为的不法性在于行为人无视法律规范的反规范的人格态度,即行为无价值。当然,在少数情况下,持有行为也可能仅仅违反命令性规范而属于不作为,例如,在某些矿区居民家中往往保存着大量炸药,雷管等爆炸物,这些爆炸物可能是通过合法途径购得,但由于某种原因没有使用或没有用完,由于频频发生事故,政府颁布法令要求限期交出爆炸物,否则以非法持有爆炸物罪处理。假设行为人在法令颁布后仍然保存爆炸物,拒不上缴,其行为如何认定?由于在法令颁布以前,居民家中保存适量的爆炸物并非法律所禁止,因此很难说行为人违反了禁止性规范,但其拒不上缴爆炸物的行为显然违反了命令性规范,即不履行上缴爆炸物的作为义务,因此其行为应属于不作为。可见,持有行为属于作为还是不作为应当具体分析行为与法律规范的关系,不可一概而论。正是由于持有行为可以通过作为或不作为来予以界定,而关于作为或不作为的理论研究已较为充分,因此没有必要将其作为与作为和不作为相并列的第三种行为形式。正是基于上述原因,本文没有将持有作为独立的行为形式提出来讨论,有关持有行为实行行为性的认定可以参照作为和不作为的有关内容。
③ 关于实行行为与作为和不作为的分类关系,法国学者指出:“通常情况下,(危害)结果一般都是由积极行为(实行行为)引起,但是,有时也可以因单纯的不作为而发生。”“所谓‘积极行为’是指,实行了受法律禁止的行为,在此情况下,违法行为便是一种‘作为的犯罪行为’或‘实行的犯罪行为’。”从这种表述看,作为被直接理解为实行行为,或实行行为就是作为。“只有在法律有明文规定的情形下,‘不作为’才具有‘实 行’的价值,从而使当事人受到对‘实行的犯罪行为’所规定的刑罚。”由此可见,实行行为原则上等同于作为,而不作为被认为是例外情形,因此,从广义上讲,实行行为仍然可以分为作为和不作为。参见 [法] 卡斯东·斯特法尼等著:《法国刑法总论精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社 1998 年版,第 215-217 页。
① [日] 大谷实著:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社 2003 年版,第 122 页。
② 转引自陈朴生著:《刑法专题研究》,台湾三民书局,1988 年版,第 432 页。
① 但也有持反对意见的,如俄罗斯学者认为,“要求行为人具有某种生理属性的场合(如要求强奸罪的实行者必须是男子),不发生‘间接造成损害’(指间接正犯,作者注)。此外,在脱逃,逃避兵役等所谓‘身体力行’的犯罪中也不存在‘间接造成损害’的问题。”(转引自薛瑞麟著:《俄罗斯刑法研究》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 215 页。)关于强奸罪是否构成亲手犯的问题,一般是就行为人是男子的情况进行讨论的,但是,在有些国家,存在妇女直接实行强奸罪的判例,如挪威地方法院 2005 年 11 月 9 日以强奸罪判处一名与熟睡男子发生性关系的妇女 8 个月监禁和 3 万挪威克朗罚款。(参见 2005 年 11 月 11 日新华网) 而且,当前许多国家和地区的刑法或司法实践已不再强调强奸中施害方和受害方的性别了。例如,德国 1975年刑法典的强奸罪还是指“强迫妇女”,但其 1998 年新刑法典就只规定“强迫他人”;法国 1994 年重订《刑法典》第 222 条,223 条将强奸罪的受害者明文规定为“他人”,意即包括男人和女人;意大利现行刑法也只是将强奸罪的受害者规定为 “他人”,不再突出其性别角色。我国台湾地区《妨害性自主罪章》也将强奸罪的对象由“妇女”扩充至“男女”。值得注意的是,在现实生活中,妇女“强奸”男子的事件也并非是绝无仅有。在这种情况下,强调强奸罪的行为人是男子的观念需要转变。由此,强奸罪是否亲手犯的问题不仅涉及到行为人是男子,也还存在女子是否构成亲手犯的问题。
② 陈兴良:《间接正犯:以中国的立法与司法为视角》,载《法制与社会发展》2002 年第 5 期,第 10 页。
③ [日] 大谷实著:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社 2003 年版,第 122 页。
④ [日] 大谷实著:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社 2003 年版,第 122-123 页。
① 转引自陈忠林著:《意大利刑法纲要》,中国人民大学出版社 1999 年版,第 93-94 页。
② [美] 道格拉斯·N·胡萨克著,谢望原等译:《刑法哲学》,中国人民公安大学出版社 2004 年第 2 版,第16 页。
③ 转引自陈忠林著:《意大利刑法纲要》,中国人民大学出版社 1999 年版,第 95 页。
④ 曲新久著:《刑法的精神与范畴》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 145 页。
⑤ [日] 泷川幸辰著:《犯罪论序说》,王泰译,法律出版社 2005 年版,第 20 页。
① 转引自[日] 川端博著:《刑法总论二十五讲》,余振华译,中国政法大学出版社 2003 年版,第 18 页。
② [日] 川端博著:《刑法总论二十五讲》,余振华译,中国政法大学出版社 2003 年版,第 19 页。
③ 曲新久等著:《刑法学》,中国政法大学出版社 2004 年版,第 33 页。
④ [日] 日高义博著:《不作为犯的理论》,王树平译,中国人民公安大学出版社 1992 年版,第 12 页以下。
⑤ 引自孙笑侠编译:《西方法谚精选》,法律出版社 2005 年版,第 180 页。
① 转引自黎宏著:《不作为犯研究》,武汉大学出版社 1997 年版,第 9-10 页,另参见《法学评论》1994 年第4 期,第 26 页。
② [日] 日高义博著:《不作为犯的理论》,王树平译,中国人民公安大学出版社 1992 年版,第 112 页。
③ 刘艳红:《论不真正不作为犯的构成要件类型及其适用》,载《法商研究》2002 年第 3 期,第 55 页。
① 参见张明楷译:《日本刑法典》,法律出版社 1998 年版,第 99-100 页。
② 参见徐久生,庄敬华译:《德国刑法典》,中国法制出版社 2000 年版,第 47 页。
③ 黎宏著:《不作为犯研究》,武汉大学出版社 1997 年版,第 9 页。
④ 何秉松主编:《刑法教科书》,中国法制出版社 1997 年版,第 294-295 页。
① 参见黎宏著:《日本刑法精义》,中国检察出版社 2004 年版,第 84-85 页。
② 参见陈忠林著:《意大利刑法纲要》,中国人民大学出版社 1999 年版,第 96 页。
① [美] 迈克尔·兹莫曼:《道义责任论》,转引自[美] 道格拉斯·N·胡萨克著,谢望原等译:《刑法哲学》,中国人民公安大学出版社 2004 年第 2 版,第 160 页。
② [美] 道格拉斯·N·胡萨克著:《刑法哲学》,谢望原等译,中国人民公安大学出版社 2004 年第 2 版,第160 页。
③ [日] 川端博著:《刑法总论二十五讲》,余振华译,中国政法大学出版社 2003 年版,第 24 页。
① [美] 道格拉斯·N·胡萨克著:《刑法哲学》,谢望原等译,中国人民公安大学出版社 2004 年第 2 版,第127,17 页。
② [法] 卡斯东·斯特法尼等著:《法国刑法总论精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社 1998 年版,第 217页。
③ 该案的案情是:被告人叶小明背着妻子长期与孔某同居。2006 年初,妻子曹蕾知道了叶小明与孔某的事,非常生气,为此两人经常吵架。5 月 18 日上午,叶小明和曹蕾又因为孔某的事发生争吵。叶小明上班后,独自在家的曹蕾萌生自杀念头,并于当天下午喝下大量安眠药。当天晚上 19 时许,已经昏迷的曹蕾被在家装修的工人发现后送到了在外吃饭的叶小明处,并告诉叶小明曹蕾喝安眠药了,得送医院。然而,叶小明并没有将曹蕾送到医院救治,而是用出租车将已处于高度昏迷状态的曹蕾拉到了矿山厂家属区的台阶处,并在他人的帮助下,将不省人事的曹蕾背回家中。当晚 21 时许,叶小明居然置已经深度昏迷的妻子于不顾,来到孔某女处,直至次日凌晨 2 时许才回到家中,但仍未采取任何补救措施。直到 19 日中午 11 时许,曹蕾的父亲到叶小明家,发现曹蕾躺在床上,全身一点反应都没有。随后,叶小明在岳父的催促下才拨打“120”急救电话,将曹蕾送到黄河医院进行救治。黄河医院立即进行洗胃,清洗肠道等治疗措施,曹蕾还是昏迷不醒,医院两次向曹蕾的家属下达了病危通知书。经过近 4 天的救治,5 月 22 日下午 4 点左右,曹蕾终于苏醒过来,但记忆还非常混乱。另查明,叶小明于 2004 年 4 月份至 2005 年底,在时任三门峡化工厂破产清算组成员期间,利用工作便利,多次收受,索取他人贿赂款共计 1.17 万元。日前,河南省三门峡市湖滨区人民法院以遗弃罪判处被告人叶小明有期徒刑三年六个月;以受贿罪判处其有期徒刑一年,决定执行有期徒刑四年。一审宣判后,叶小明不服,认为其不构成遗弃犯罪,现已上诉至三门峡中院。参见中国新闻网 2006 年 12 月 29 日报道。
① 该案的案情是:1994 年 6 月 30 日晚,被告人宋福祥同其妻李霞生气,李要上吊,宋喊来邻居叶苑生进行劝解,叶走后二人又吵骂撕打,后李寻找自缢工具时,宋意识到李要自缢却无动于衷,放任不管。直到宋听到凳子响声时,才起身过去,但仍未采取有效措施或呼喊近邻,而是离开现场到一里以外的父母家中去告知自己父母,待其家人赶到时李霞已无法挽救,宋实际上是放任的李霞的死亡。河南省南阳市人民检察院以宋福祥犯故意杀人罪(不作为)向法院提起公诉。南阳市人民法院和南阳市中级人民法院均以故意杀人罪(不作为)判处宋福祥有期徒刑四年。法院的判决理由是:“被告人宋福祥目睹其妻李霞寻找工具准备自缢,应当预见李霞会发生自缢的后果而放任这种后果的发生,在家中只有夫妻二人这样的特定环境中,宋福祥负有特定义务,其放任李霞自缢身亡的行为,已构成故意杀人罪(不作为),但情节较轻。”参见《中国审判案例要览(1996)·刑事审判卷》,中国人民大学出版社 1998 年版,第 34-37 页。
② [德] 汉斯·海因里希·耶赛克,托马斯·魏根特著:《德国刑法教科书(总论)》,徐久生译,中国法制出版社 2001 年版,第 801 页。
③ [日] 川端博著:《刑法总论二十五讲》,余振华译,中国政法大学出版社 2003 年版,第 375 页。
① 参见赵秉志主编:《英美刑法学》,中国人民大学出版社 2004 年版,第 66 页。
② [日] 川端博著:《刑法总论二十五讲》,余振华译,中国政法大学出版社 2003 年第 1 版,第 374 页。
③ [日] 西原春夫:《犯罪实行行为论》,戴波,江溯译,中国政法大学出版社 2006 年版,第 179 页。
① [德] 汉斯·海因里希·耶赛克,托马斯·魏根特:《德国刑法教科书(总论)》,徐久生译,中国法制出版社 2001 年版,第 801 页。
② [日] 大塚仁著:《刑法概说(总论)》,第三版,冯军译,中国人民大学出版社 2003 年版,第 143-144 页。
③ 转引自陈兴良:《间接正犯:以中国的立法与司法为视角》,载《法制与社会发展》2002 年第 5 期,第 10页。
④ 参见[日] 大塚仁著:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社 1993 年版,第 87 页。
① [日] 大塚仁著:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社 1993 年版,第 87 页。
② 马克昌著:《比较刑法原理》,武汉大学出版社 2002 年版,第 633-638 页。
③ Smith, Hogan, Criminal Law, Ninth Edition, Butterworths, 1999, p.124.
④ 转引自陈兴良:《间接正犯:以中国的立法与司法为视角》,载《法制与社会发展》2002 年第 5 期,第 5 页。
⑤ 参见徐久生,庄敬华译:《德国刑法典》,中国法制出版社 2000 年版,第 49 页。
① 参见张明楷译:《日本刑法典》,法律出版社 1998 年版,第 103 页。
② 参见刘仁文等译:《美国模范刑法典及其评注》,法律出版社 2005 年版,第 32 页。
③ 例如,关于利用不满 14 周岁的人投毒杀人的行为如何定性的问题,最高人民法院认为,“有刑事责任能力的人指使,利用未达到刑事责任年龄的人或者精神病人实施犯罪,在刑法理论上称之为‘间接正犯’或‘间接的实行犯’。‘间接正犯’不属于共同犯罪的范畴。因被指使,利用者不负刑事责任,其实施的犯罪行为应视为指使,利用者自己实施,故指使,利用者应对被指使,利用人所实施的犯罪承担全部在责任,也就是说,对指使,利用未达到刑事责任年龄的人或精神病人犯罪的人,应按照被指使,利用者实行的行为定罪处罚。”参见最高人民法院编:《刑事审判参考》,2001 年第 5 辑,法律出版社 2001 年版,第 75 页。
④ 谢望原主编:《台,港,澳刑法与大陆刑法比较研究》,中国人民公安大学出版社 1998 年版,第 230 页;另见吕继贵,宁青著:《刑法比较研究》,澳门基金会 1997 年出版,第 122 页。
① [德] 汉斯·海因里希·耶赛克,托马斯·魏根特著:《德国刑法教科书(总论)》,徐久生译,中国法制出版社 2001 年版,第 533 页。
② [日] 川端博著:《刑法总论二十五讲》,余振华译,中国政法大学出版社 2003 年版,第 232 页。
③ 褚剑鸿:《论原因之自由行为》,载《法令月刊》第 44 卷第 8 期,第 307 页。
④ 黄丁全著:《刑事责任能力研究》,中国方正出版社 2000 年版,第 251 页。
⑤ 陈兴良,曲新久著:《刑法案例教程》(上),中国政法大学出版社 1994 年版,第 194 页。
① [日] 团藤重光著:《刑法纲要总论》(改订版),创文社 1979 年版,第 145 页。
② [日] 山中敬一著:《刑法总论》,成文堂 1999 年版,第 585 页。
① [日] 大塚仁著:《刑法概说(总论)》,第三版,冯军译,中国人民大学出版社 2003 年版,第 149 页。
② [日] 西原春夫著:《犯罪实行行为论》,戴波,江溯译,北京大学出版社 2006 年版,第 131 页。
③ [日] 大塚仁著:《刑法概说(总论)》,第三版,冯军译,中国人民大学出版社 2003 年版,第 149 页。
④ [日] 西原春夫著:《犯罪实行行为论》,戴波,江溯译,北京大学出版社 2006 年版,第 133 页。
① [美] 道格拉斯·N·胡萨克著:《刑法哲学》,谢望原等译,中国人民公安大学出版社 2004 年第 2 版,第81 页。
② [美] 保尔·罗宾逊:《刑事辩护》第 2 卷,第 340 页,转引自[美]道格拉斯·N·胡萨克著:《刑法哲学》,谢望原等译,中国人民公安大学出版社 2004 年第 2 版,第 86 页。
③ [美] 迈克尔·D·贝勒斯著:《法律的原则——一个规范的分析》,张文显等译,中国大百科全书出版社 1996年版,第 385 页。
① [美] 道格拉斯·N·胡萨克著:《刑法哲学》,谢望原等译,中国人民公安大学出版社 2004 年第 2 版,第86 页。
② [美] 格兰韦尔·威廉姆斯:《刑法总论》,第 169 页,转引自[美] 道格拉斯·N·胡萨克著:《刑法哲学》,谢望原等译,中国人民公安大学出版社 2004 年第 2 版,第 84 页。
③ 参见刘仁文等译:《美国模范刑法典及其评注》,法律出版社 2005 年版,第 37 页。
④ 参见张旭等译:《澳大利亚联邦刑法典》,北京大学出版社 2006 年版,第 9 页。
⑤ 参见刘涛,柯良栋译:《新加坡刑法》,北京大学出版社 2006 年版,第 14-15 页。
⑥ 参见黄风译:《意大利刑法典》,中国政法大学出版社 1998 年版,第 33 页。
⑦ 参见陈琴译:《瑞典刑法典》,北京大学出版社 2005 年版,第 1 页。
① 参见徐久生,庄敬华译:《瑞士联邦刑法典》(2003 年修订),中国方正出版社 2004 年版,第 6 页。
② 参见张明楷译:《日本刑法典》,法律出版社 1998 年版,第 101 页。
③ 参见徐久生,庄敬华译:《德国刑法典》,中国法制出版社 2000 年版,第 218 页。
① [日] 大塚仁著:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社 1993 年版,第 79-80 页。
② 赵俊甫:《过失实行行为研究》,载《中国刑事法杂志》2004 年第 6 期,第 23 页。
① 黎宏著:《日本刑法精义》,中国检察出版社 2004 年版,第 88 页。
② [日] 大塚仁著:《刑法概说(总论)》,冯军译,中国人民大学出版社 2003 年版,第 151-152 页。
③ [日] 大塚仁著:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社 1993 年版,第 79-80 页。
④ 朱启昌,卢有学:《试论忘却犯的行为性》,载《西南政法大学学报》2002 年第 1 期,第 66 页。
① 曲新久著:《刑法的精神与范畴》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 153 页。
① 参见北京市宣武区人民法院(2003)宣刑初字第 51 号刑事判决书,北京市第一中级人民法院(2003)一中刑终字第 2481 号刑事裁定书。
② 参见最高人民法院编:《刑事审判参考》2002 年第 4 辑,法律出版社 2002 年版,第 227 页。
① 赵俊甫:《过失实行行为研究》,载《中国刑事法杂志》2004 年第 6 期,第 26 页。
① 参见刘仁文著:《过失危险犯研究》,中国政法大学出版社 1998 年版,第 29 页;另见储槐植,蒋建峰:《过失危险犯之存在性与可存在性思考》,载《政法论坛》2004 年第 1 期,第 123 页。
② [德] 李斯特著:《德国刑法教科书》,徐久生译,法律出版社 2000 年版,第 180 页。
① 鲜铁可著:《新刑法中的危险犯》,中国检察出版社 1998 年版,第 14-15 页。
② 在意大利刑法理论中,关于结果的理解,存在“自然结果说”和“法律结果说”的对立。“自然结果说”中所指的结果是指一种客观世界的自然性变化,“自然结果说”将行为与结果视为两种独立存在的事实,犯罪结果并非所有犯罪成立所必需的条件。根据刑法是否规定具体的“自然结果”,将犯罪分为“纯粹行为犯(或形式犯)和结果犯(或实害犯)。而“法律结果说”则认为,刑法中的结果是指“行为的危害结果”,即犯罪行为“对被保护法益的侵害”。按此理论,刑法中的结果不是一种客观的自然现象,而是一种对行为损害法益或使被保护法益处于危险之中的法律评价。现在,意大利刑法理论通说认为,这两种理论都有一定的立法依据,应在不同的法律条文中,赋予犯罪结果不同的含义。对于意大利刑法典第 43 条关于犯罪故意与过失中行为人认识或预见的犯罪结果,或者该刑法典第 49 条关于“不可能的犯罪”的规定中提到的“损害或危险结果”,都应当理解为法律结果。(参见陈忠林著:《意大利刑法纲要》,中国人民大学出版社 1999 年版,第 99 页。)据此,在讨论过失危险犯的成立时,根据“法律结果说”的观点,危险自然也是一种结果。
③ [苏] N·C·戈列利克等:《在科技革命条件下如何打击犯罪》,王长青等译,群众出版社 1984 年版,第 149页。
① 参见徐久生,庄敬华译:《德国刑法典》,中国法制出版社 2000 年版,第 207-224 页。
② 参见张明楷译:《日本刑法典》,法律出版社 1998 年版,第 151,157,161 页。
③ 参见黄风译:《意大利刑法典》,中国政法大学出版社 1998 年版,第 133-134 页。
④ 聂庆,杨丹:《论过失危险犯》,载《经济与法》2003 年第 2 期,第 17 页。
① 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社 2000 年版,第 149-150 页。
② [日] 西原春夫著:《刑法总论》,成文堂 1978 年版,第 75-76 页。
③ 董玉庭:《论实行行为》,载《环球法律评论》2004 年夏季号,第 192 页。
④ 柯耀程著:《变动中的刑法思想》,中国政法大学出版社 2003 年版,第 11 页。
① 林山田著:《刑法理论》,台湾三民书局 1986 年版,第 73 页。
② 马克昌,鲍遂献:《略论我国刑法上的行为概念》,载《法学研究》1991 年第 2 期,第 1-2 页。
③ 转引自[日] 大塚仁著:《刑法概说(总论)》,第三版,冯军译,中国人民大学出版社 2003 年版,第 98 页。
① [日] 大谷实著:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社 2003 年版,第 75 页。
② 转引自[日] 大塚仁著:《刑法概说(总论)》,第三版,冯军译,中国人民大学出版社 2003 年版,第 96 页。
③ [美] 迈克尔·D·贝勒斯著:《法律的原则——一个规范的分析》,张文显等译,中国大百科全书出版社 1996年版,第 345、349 页。
① 柯耀程著:《变动中的刑法思想》,中国政法大学出版社 2003 年版,第 12-13 页。
② 转引自柯耀程:《变动中的刑法思想》,中国政法大学出版社 2003 年版,第 14-15 页。
① [日] 团滕重光:《刑法纲要总论》,创文社 1990 年第 3 版,第 354 页以下。
② [日] 大塚仁著:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社 1993 年版,第 80 页。
③ 何秉松主编:《刑法教科书》,中国法制出版社 1997 年版,第 358 页。
④ 张明楷著:《外国刑法纲要》,清华大学出版社 1999 年版,第 131 页。
⑤ 陈兴良著:《刑法哲学》,中国政法大学出版社 1997 年版,第 68 页。
① [日] 大塚仁著:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社 1993 年版,第 80 页。
② [日] 野村稔著:《刑法总论》,全理其,何力译,法律出版社 2001 年版,第 107,109 页。
③ 董玉庭:《论实行行为》,载《环球法律评论》2004 年夏季号,第 193 页。
① 所谓短缩的二行为犯,也称间接目的犯,是刑法将并没有完成的二行为犯作为追求第二个行为的目的犯予以规定的,因而也可以称为以第二个行为(后行为)为目的的犯罪。参见张明楷:《论短缩的二行为犯》,载《中国法学》2003 年第 3 期,第 157 页。
② 张明楷:《论短缩的二行为犯》,载《中国法学》2003 年第 3 期,第 158 页。
③ [英] 威廉·布莱克斯通:《评论》第 4 卷,第 21 章,另见 [美] 道格拉斯·N·胡萨克著:《刑法哲学》,谢望原译,中国人民公安大学出版社 2004 年第 2 版,第 15 页。
① 引自张明楷著:《刑法格言的展开》,法律出版社 1999 年版,第 138 页。
② [英] 吉米·边沁著:《立法理论》,李贵方等译,中国人民公安大学出版社 2004 年版,第 291 页。
③ 何秉松主编:《刑法教科书》,中国法制出版社 1997 年版,第 290 页。
④ [意] 杜里奥·帕多瓦尼著:《意大利刑法学原理》,陈忠林译,法律出版社1998 年版,第110 页。
⑤ [苏] A·H·特拉伊宁著:《犯罪构成的一般学说》,中国人民大学出版社 1958 年版,第 112 页。
① [苏] A·H·特拉伊宁著:《犯罪构成的一般学说》,中国人民大学出版社 1958 年版,第 112 页。
② 参见 [意] 杜里奥·帕多瓦尼著:《意大利刑法学原理》,陈忠林译,法律出版社 1998 年版,第 111 页。
③ 参见 [意] 杜里奥·帕多瓦尼著:《意大利刑法学原理》,陈忠林译,法律出版社 1998 年版,第 112 页。
④ 曲新久著:《刑法的精神与范畴》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 146 页。
① 陈朴生编著:《刑法总论》,台湾正中书局 1969 年第 6 版,第 60 页。
② 陈兴良著:《刑法哲学》,中国政法大学出版社 1997 年版,第 69 页。
① 张明楷著:《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2004年版,第216页。
② 陈忠林著:《意大利刑法纲要》,中国人民大学出版社 1999 年版,第 97 页。
③ 林山田著:《刑法特论》,台湾三民书局 1978 年版,第 19 页。
① [日] 大塚仁著:《犯罪论的基本问题》,冯军译,中国政法大学出版社1993 年版,第50 页。
② 赵秉志主编:《侵犯公民人身权利,民主权利罪》,法律出版社2001 年版,第153 页。
③ 高铭暄,马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社,高等教育出版社2000年版,第484 页。
① [意] 杜里奥·帕多瓦尼著:《意大利刑法学原理》,陈忠林译,法律出版社 1998 年版,第 109 页。
① 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999 年第3版,第189 页。
② 赵秉志著:《犯罪未遂的理论与实践》,中国人民大学出版社1987 年版,第76 页。
③ 王明辉:《复行为犯研究》,见陈兴良主编《刑事法评论》第4卷,中国政法大学出版社1999 年版,第321 页。
④ 刘士心:《论刑法中的复合危害行为》,载《中国刑事法杂志》2004 年第 4 期,第 19 页。
⑤ 刘士心:《论刑法中的复合危害行为》,载《中国刑事法杂志》2004 年第 4 期,第 19 页。
① 刘士心:《论刑法中的复合危害行为》,载《中国刑事法杂志》2004 年第 4 期,第 20 页。
① 林亚刚:《论共同犯罪的若干问题——以共犯为中心》,见马克昌,莫洪宪主编:《中日共同犯罪比较研究》,武汉大学出版社 2003 年版,第 20 页。
① 张明楷:《论短缩的二行为犯》,载《中国法学》2003 年第 3 期,第 157 页。
① 张明楷:《论短缩的二行为犯》,载《中国法学》2003 年第 3 期,第 149 页。
① 引自孙笑侠编译:《西方法谚精选》,法律出版社 2005 年版,第 49 页。
② Richard G. Singer, John Q. La Fond, Criminal Law, Examples and Explanations, Second Edition, P. 35. 本书中文注释本由美国 ASPEN 出版有限公司授权中国方正出版社出版,2003 年版。
③ 关于犯罪行为之阶段,我国台湾学者认为,“就一般情形而言,犯罪首有犯意,次有预备行为,再次着手,然后实行犯罪行为。”(参见翁国樑著：《中国刑法总论》，台湾正中书局 1970 年版,第 125 页。)还有学者将行为的阶段划分为犯意表示,阴谋,预备,着手,实行五个阶段,并特别指出:“着手为实行之开始,而实行则为着手之结果,两者间极为接近,且着手之后,继续其实行行为,有其连贯之作用,有时对于着手与实行几难以划分,惟此为事实问题,在理论上则应承认着手与实行之各个存在尔。”(参见高仰止著:《刑法总则之理论与实用》,台湾五南图书出版公司 1986 年版,第 177-180 页。)这种四阶段和五阶段划分方法将着手与实行并列作为两个发展阶段,可能是受到将“实施构成要件的行为直接有关的前阶段的行为时”视为着手的实质客观说的影响,笔者认为,实行着手就意味着实行已开始,尽管在极少数情况下也不排除可将与构成要件行为直接密接的行为认定为着手的事例,但从犯罪阶段的划分上看,实行着手不宜作为预备与实行之中间阶段,即不宜作为独立的行为阶段对待。
① 应当说明的是,以实行着手作为实行行为的开始及确定未遂犯的客观标志,是德国,日本等多数大陆法系国家采取的方式,也为我国刑法所认可,故本文坚持以实行着手作为未遂犯成立的客观条件,作为实行行为开始的标志。但是,并非所有的大陆法系国家均采纳了这一方式。20 世纪 30 年代,鉴于各种认定实行着手的理论均难以准确地区分预备行为与未遂行为,意大利 1930 年刑法典认定未遂犯的成立就放弃了实行着手作为未遂行为起点的传统模式,在刑法中创立了以“行为的相称性”和“行为指向的明确性”来作为确定未遂行为客观标准的立法模式,并一直沿用至今。意大利刑法第 56 条第 1 款规定,“以相称的行动,明确的方式指向实施重罪的人,如果行为未完成或者结果未发生,承担未遂的责任。”这里的“行为的相称性”,是指未遂行为能对刑法保护的法益造成现实损害的危险,或是“明显的发生危害的可能性”,是未遂行为本身显示出来的一种能够决定危害发生的“性质”。而“行为指向的明确性”尽管存在主观说和客观说不同的理解,但学者们均认为“指向的明确性”必须得到证明,必须能够清楚地说明行为的目的。(参见陈忠林著:《意大利刑法纲要》,中国人民大学出版社 1999 年版,第 203-210 页。)在这个意义上讲,笔者认为,意大利刑法中尽管抛弃了实行着手的提法,但其对“行为的相称性”和“行为指向的明确性”的理解类似于德国,日本刑法中对实行着手认定的实质客观说和主观说的结合,这与德国,日本刑法逐渐放弃实行着手认定的形式客观说,迈向实质客观说或折中说的潮流是一致的。
② 也有学者认为,法国最早使用“实行的着手”这一概念的立法例是比 1810 年法国刑法早十多年的 1796 年法国革命时期的法律。引自[日] 西原春夫著:《犯罪实行行为论》,戴波,江溯译,北京大学出版社 2006 年版,第 181-182 页。
① 参见罗结珍译:《法国新刑法典》,中国法制出版社 2003 年版,第 9 页。
② 参见徐久生,庄敬华译:《德国刑法典》,中国法制出版社 2000 年版,第 49 页。
① 参见 [日] 西原春夫著:《犯罪实行行为论》,戴波,江溯译,北京大学出版社 2006 年版,第 184-186 页。
② 参见 [日] 大塚仁著:《刑法概说》,第三版,冯军译,中国人民大学出版社 2003 年版,第 153 页;另见张明楷著:《刑法的基本立场》,中国法制出版社 2002 年版,第 211 页。
① 参见张明楷著:《刑法的基本立场》,中国法制出版社 2002 年版,第 211-212 页。
② 参见 [日] 大塚仁著:《刑法概说》,第三版,冯军译,中国人民大学出版社 2003 年版,第 153 页。
③ 参见 [法] 卡斯东·斯特法尼等著:《法国刑法总论精义》,中国政法大学出版社 1998 年版,第 235 页。
④ 参见黄道秀译:《俄罗斯联邦刑法典》,中国法制出版社 1996 年版,第 181 页。
⑤ 参见 [日] 西原春夫著:《犯罪实行行为论》,戴波,江溯译,北京大学出版社 2006 年版,第 193 页。
⑥ 参见 [德] 汉斯·海因里希·耶赛克,托马斯·魏根特著:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社 2001 年版,第 620 页。
⑦ 翁国樑著：《中国刑法总论》，台湾正中书局 1970 年版,第 126 页。
① 苏俊雄:《刑法总论》Ⅱ,台湾大学 1997 年版,第 352-353 页。
② 参见张明楷著:《刑法的基本立场》,中国法制出版社 2002 年版,第 213 页。
③ 宁汉林,魏克家著:《大陆法系刑法学说的形成与发展》,中国政法大学出版社 2001 年版,第 114-115 页。
④ 应当指出的是,实行着手认定中的主观说并非完全不考虑行为的客观性特征,日本学者牧野英一指出:“着手观念之如何,实为区别预备与实行之具。学说有二:一客观说,一主观说。客观说以构成犯罪行为之一部或近接密着之行为,为着手。主观说以犯意遂行明了时,为着手。一自行为之性质而论,一从犯意之方面而说。余辈采主观说者也,但犯意之单纯表白,与犯意遂行之表明,不可不为区别。仅以口头或书面表白犯意
① 参见 [日] 西原春夫著:《犯罪实行行为论》,戴波,江溯译,北京大学出版社 2006 年版,第 186-187 页。
② 高铭暄主编:《刑法学》,法律出版社 1985 年版,第 176 页。
③ 高铭暄主编:《中国刑法学》,中国人民大学出版社 1989 年版,第 173 页以下。
④ 高铭暄,马克昌主编:《刑法学》(上编),中国法制出版社 1999 年版,第 269 页,第 273 页。
⑤ 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社 1999 年第 3 版,第 439 页。
① 高铭暄主编:《刑法专论》,高等教育出版社 2002 年版,第 310 页。
② 熊选国著:《刑法中行为论》,人民法院出版社 1992 年版,第 268 页。
③ 吕继贵,宁青著:《刑法比较研究》,澳门基金会 1997 年出版,第 93 页。
① [德] 汉斯·海因里希·耶赛克,托马斯·魏根特著:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社 2001 年版,第 623 页。
② 何秉松著:《犯罪构成系统论》,中国法制出版社1995 年版,第337 页。
③ 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999 年版,第445 页。
① 刘士心:《论刑法中的复合危害行为》,载《中国刑事法杂志》2004 年第 4 期,第 25-26 页。
② 参见 [日] 西原春夫著:《犯罪实行行为论》,戴波,江溯译,北京大学出版社 2006 年版,第 197-205 页。
① [日] 西原春夫著:《犯罪实行行为论》,北京大学出版社 2006 年版,第 205,206 页。
② 陈兴良:《间接正犯:以中国的立法与司法为视角》,载《法制与社会发展》2002 年第 5 期,第 14 页。
① [日] 西原春夫著:《犯罪实行行为论》,戴波,江溯译,北京大学出版社 2006 年版,第 206 页。
② [德] 汉斯·海因里希·耶赛克,托马斯·魏根特著:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社 2001 年版,第 624 页。
① [日] 大塚仁著:《刑法概说》(总论),第三版,冯军译,中国人民大学出版社 2003 年版,第 157 页。
① 参见 [日] 大塚仁著:《刑法概说》(总论),第三版,冯军译,中国人民大学出版社 2003 年版,第 157 页。
① 参见马克昌著:《比较刑法原理》,武汉大学出版社 2002 年版,第 539-540 页; 另见熊选国著:《刑法中行为论》,人民法院出版社 1992 年版,第 279 页。
② [德] 汉斯·海因里希·耶赛克,托马斯·魏根特著:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社 2001 年版,第 624 页。
③ 值得说明的是,关于隔离犯,有学者将之定义为在实行行为与犯罪结果之间存在时间或者场所间隔的犯罪,认为其实行行为的开始时存在实行的着手。(参见[日] 大塚仁著:《刑法概说》,中国人民大学出版社 2003 年版,第 158 页;另见张明楷著:《刑法学》(上),法律出版社 1999 年版,第 90 页。)如果隔离犯是指实行行 为与犯罪结果之间存在时空间隔的情形,实行着手则没有讨论的必要,因为隔离犯的定义已经表明在时空间隔之前的行为即为实行行为。正因为如此,笔者将隔离犯定义为犯罪行为与犯罪结果在时空上发生分离的情形,从而展开实行着手的研究。国内也有这样定义隔离犯的观点,如有学者认为:“所谓隔离犯,又称隔地犯,是指行为人在甲地(行为地)实施犯罪,而在乙地(结果地)发生危害结果的犯罪。”(参见熊选国著:《刑法中行为论》,人民法院出版社 1992 年版,第 275-276 页。)
① 陈朴生编著:《刑法总论》,台湾正中书局 1969 年第 6 版,第 60 页。
② 转引自郭君勋:《案例刑法总论》,三民书局股份有限公司 1988 年版,第 371 页。
③ 转引自陈朴生编著:《刑法总论》,台湾正中书局 1969 年第 6 版,第 60 页。
④ 蔡墩铭:《刑法总则论文选辑》,五南图书出版公司 1984 年版,第 522 页。
⑤ 熊选国著:《刑法中行为论》,人民法院出版社 1992 年版,第 277 页。
① [德] 汉斯·海因里希·耶赛克,托马斯·魏根特著:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社 2001 年版,第 618-619 页。
① 薛瑞麟著:《俄罗斯刑法研究》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 194 页。
② [德] 汉斯·海因里希·耶赛克,托马斯·魏根特著:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社 2001 年版,第 618,865 页。
① [日] 山中敬一著:《刑法总论》Ⅱ,成文堂 1999 年版,第 670 页。
② [日] 牧野英一著:《日本刑法通义》,陈承泽译,中国政法大学出版社 2003 年版,第 65 页。
③ 参见黄风译:《意大利刑法典》,中国政法大学出版社 1998 年版,第 22 页。
④ [日] 西原春夫:《刑法总论》(改订版)(上卷),成文堂 1995 年版,第 330 页。
① [苏] H·A·别利亚耶夫等主编:《苏维埃刑法总论》,马改秀等译,群众出版社 1987 年版,第 209 页。
② 参见薛瑞麟著:《俄罗斯刑法研究》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 200 页。
③ 薛瑞麟著:《俄罗斯刑法研究》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 193 页。
④ 参见徐久生,庄敬华译:《瑞士联邦刑法典》(2003 年修订),中国方正出版社 2004 年版,第 7 页。
① 参见马克昌著:《比较刑法原理》,武汉大学出版社 2002 年版,第 593 页。
② 参见黄风译:《意大利刑法典》,中国政法大学出版社 1998 年版,第 22 页。
③ 参见徐久生,庄敬华译:《瑞士联邦刑法典》(2003 年修订),中国方正出版社 2004 年版,第 7 页。
④ 参见 [意] 杜里奥·帕多瓦尼著:《意大利刑法学原理》,陈忠林译,法律出版社 1998 年版,第 314 页。
① [日] 牧野英一著:《日本刑法》(第 64 版)(上卷),有斐阁 1939 年版,第 310 页。
① 韩忠谟著:《刑法原理》,中国政法大学出版社 2002 年版,第 176-177 页。
② [日] 植松正著:《刑法概论(总论)》(再订版),劲草书房 1974 年版,第 328 页。
③ 刘清波著:《刑法概论》,台湾开明书店,1970 年第 2 版,第 79 页。
④ 刘清波著:《刑法概论》,台湾开明书店,1970 年第 2 版,第 79 页。
⑤ [日] 大谷实著:《刑法讲义总论》,第四版,成文堂 1994 年版,第 399 页。
⑥ [日] 大塚仁著:《刑法概说》,第三版,冯军译,中国人民大学出版社 2003 年版,第 158 页。
① [意] 杜里奥·帕多瓦尼著:《意大利刑法学原理》,陈忠林译,法律出版社 1998 年版,第 313 页。
② [德] 汉斯·海因里希·耶赛克,托马斯·魏根特著:《德国刑法教科书》(总论),徐久生译,中国法制出版社 2001 年版,第 624 页。
① [日] 大谷实:《共犯与身份》,载《法学评论》2005 年第 4 期,第 123 页。
② [俄] H·Φ·库兹涅佐娃,И·M·佳日科娃主编:《俄罗斯刑法教程(总论)》(上卷·犯罪论),黄道秀译,中国法制出版社 2002 年版,第 395 页。
③ 转引自薛瑞麟著:《俄罗斯刑法研究》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 215 页。
① 高仰止著:《刑法总则之理论与实用》,台湾五南图书出版公司 1986 年版,第 395 页。
② 宁汉林,魏克家著:《大陆法系刑法学说的形成与发展》,中国政法大学出版社 2001 年版,第 136 页。
③ 范德繁著:《犯罪实行行为论》,中国检察出版社 2005 年版,第 79-80 页。
④ 参见张明楷译:《日本刑法典》,法律出版社 1998 年版,第 25 页。
⑤ 参见徐久生,庄敬华译:《德国刑法典》,中国法制出版社 2000 年版,第 49 页。
⑥ 例如,日本学者小野清一郎认为,承认所谓的“共谋的共同正犯”,是没有认识到构成要件性“实行“的特殊意义,最终是团体责任论,是和现代刑法中的责任原则不相容的。参见李海东主编:《日本刑事法学者》(上),中国·法律出版社,日本国·成文堂联合出版,1995 年版,第 141 页。
⑦ 当然,大陆法系某些国家和地区刑法也有明确将间接正犯,共同正犯,共谋的共同正犯以及教唆犯规定在正犯的法条中的情形,如澳门刑法典第 25 条明确规定:“亲身或透过他人实行事实者,又或与某人或某些人透过协议直接参与或共同直接参与事实之实行者,均以正犯处罚之;故意使他人产生作出事实之决意者,只要该事实已实行或开始实行,亦以正犯处罚之。” (参见澳门政府法律翻译办公室译:《澳门刑法典 澳门刑事诉讼法典》,法律出版社 1997 年版,第 17-18 页。)在此情形下,正犯行为确已超出了实行行为的范畴。但是,这种立法方式在大陆法系刑事立法中目前尚不具有代表性,另一方面,即使在这种立法情形下,正犯行为的成立也要通过实行行为来解释,因此在理论上可以将正犯行为分为广义和狭义,实行行为等于狭义的正犯行为。
① 陈朴生编著:《刑法总论》,台湾正中书局 1969 年第 6 版,第 162 页。
② 参见徐久生,庄敬华译:《德国刑法典》,中国法制出版社 2000 年版,第 49 页。
③ 参见张明楷译:《日本刑法典》,法律出版社 1998 年版,第 25 页。
① 林亚刚,何荣功:《共同正犯客观行为的理论基础与规范分析》,载刘明祥主编:《武大刑事法论坛》第一卷,中国人民公安大学出版社 2005 年版,第 95-96 页。
② [俄] H·Φ·库兹涅佐娃,И·M·佳日科娃主编:《俄罗斯刑法教程(总论)》(上卷·犯罪论),黄道秀译,中国法制出版社 2002 年版,第 397 页。
① [日] 大塚仁著:《刑法概说(总论)》,第三版,冯军译,中国人民大学出版社2003 年版,第279 页。
② 张明楷:《试论强奸罪的主体》,载《法学评论》1988 年第 5 期;另见赵廷光主编:《中国刑法原理》(各论卷),武汉大学出版社 1992 年版,第 515 页。
③ 谢彤:《真正身份犯与实行犯关系的认定》,载《同济大学学报》(社会科学版)第 15 卷第 2 期,第 101 页。
④ [日] 小野清一郎著:《犯罪构成要件理论》,王泰译,中国人民公安大学出版社2004年版,第170页。
⑤ 高铭暄,马克昌主编:《刑法学》(上编),中国法制出版社1999年版,第315 页。
⑥ 陈兴良著:《刑法适用总论》(上卷),法律出版社 1999 年版,第 512-513 页。
① 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版,第582 - 583 页。
① [日] 大谷实著:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社 2003 年版,第 314 页。
① [日] 大塚仁著:《刑法概说》(总论)第三版,冯军译,中国人民大学出版社 2003 年版,第 278 页。
② 郭君勋著:《案例刑法总论》,台湾三民书局股份有限公司 1988 年版,第 504 页。
① 参见陈家林著:《共同正犯研究》,武汉大学出版社 2004 年版,236-238 页。
② [日] 大谷实著:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社 2003 年版,第 314 页。
① [日] 川端博著:《刑法总论二十五讲》,余振华译,中国政法大学出版社 2003 年版,第 344 页。
② 转引自马克昌等主编:《刑法学全书》,上海科学技术出版社 1993 年版,第 658 页。
③ [日] 川端博著:《刑法总论二十五讲》,余振华译,中国政法大学出版社 2003 年版,第 344 页。
④ [日] 西田典之:《共犯的分类》,见马克昌,莫洪宪主编:《中日共同犯罪比较研究》,武汉大学出版社 2003年版,第 11 页。
① 李邦友:《日本刑法共谋共同正犯的理论及其发展》, 载《法学评论》2001 年第 1 期,第 141 页。但是,肯定共谋共同正犯的思想其实早在我国民国时期即已存在,如民国时期著名刑法学家王觐指出:“数人同谋犯罪,一人担任实行,其余各共犯,对于犯罪实行行为,纵令不参与,仍是共同正犯。或曰,有同谋之事实,无实行行为之分担,亦令其任共同正犯之责,毋乃太酷?曰,共同正犯为物,本属各共犯于意思共通之范围内,互相利用他人之行为,以达犯罪之目的,因其互相利用以达犯罪之目的也,故应以共同正犯所为之行为为一体。易词而言之,有同意之计划,有行为之实行,即与自己以故意而为犯罪之实行行为无异,共同正犯,固不必人人参与于实行也。”参见王觐著:《中华刑法论》,中国方正出版社 2005 年版,第 248-249 页。
② 参见高仰止著:《刑法总则之理论与实用》,台湾五南图书出版公司 1986 年版,第 404 页。
① [美] 乔治·P·弗莱彻著:《刑法的基本概念》,王世洲等译,中国政法大学出版社 2004 年版,第 250 页。
② 转引自 [美] 乔治·P·弗莱彻著:《刑法的基本概念》,王世洲等译,中国政法大学出版社 2004 年版,第246 页。
③ 转引自 [美] 乔治·P·弗莱彻著:《刑法的基本概念》,王世洲等译,中国政法大学出版社 2004 年版,第260-261 页。
① 参见《日大幅缩小共谋罪适用范围》,载法制日报 2007 年 2 月 16 日第 4 版,驻东京记者林忠报道。
① 黄道秀译:《俄罗斯联邦刑法典》,中国法制出版社 1996 年版,第 17 页。
② 夏强:《过限犯认定问题研究》,载《法制与社会发展》2002 年第 4 期,第 138 页。
① 高铭暄,马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社,高等教育出版社 2000 年版,第 99 页。
② 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社 1999 年第 3 版,第 580 页。
③ 有学者将刑法第 382 条第 3 款规定的非国家工作人员与国家工作人员“伙同贪污的,以共犯论处”中的“共犯”限定为非实行犯如教唆犯,帮助犯,而不包括实行犯在内。(参见陈兴良,张军,郎胜著:《刑法纵横谈》(总则部分),法律出版社 2003 年版,第 283-284 页。)即不承认无身份者与有身份者共同犯罪的可构成共同正犯关系。笔者认为,对非国家工作人员与国家工作人员“伙同贪污的,以共犯论”中的“共犯”人为地限定为教唆犯或帮助犯,在并非出于非国家工作人员教唆国家工作人员犯罪的情况下,就只能将非国家工作人员一律认定为贪污罪的帮助犯以从犯论处,似乎不符合客观实际情况,因为在非国家工作人员与国家工作人员共同贪污犯罪中,非国家工作人员并不总是具有次要的、从属的地位。
① 高铭暄主编:《刑法专论》,高等教育出版社 2002 年版,第 386-387 页。
① 陈家林著:《共同正犯研究》,武汉大学出版社 2004 年版,第 307 页。
② 陈兴良著:《本体刑法学》,商务印书馆 2001 年版,第 518 页。
③ 参见最高人民法院编:《刑事审判参考》第 4 辑,法律出版社 1999 年版,第 34 页。
④ 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社 1999 年第 3 版,第 584 页以下。
① 赵秉志:《共犯与身份问题研究——以职务犯罪为视角》,载《中国法学》2004 年第 1 期,第 139 页。
② 张明楷著:《刑法的基本立场》,中国法制出版社 2002 年版,第 281 页。
① 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社 1999 年版,第 593-594 页。
② 陈兴良著:《刑法适用总论》(上卷),法律出版社1999年版,第518,520 页;另见赵秉志著:《犯罪未遂的理论与实践》,中国人民大学出版社1987年版,第210 页。
③ 姜伟著:《犯罪形态通论》,法律出版社1994年版,第254 页。
① 引自孙笑侠编译:《西方法谚精选》,法律出版社 2005 年版,第 188,194 页。
② 参见 [日] 西田典之:《共犯的分类》,见马克昌,莫洪宪主编:《中日共同犯罪比较研究》,武汉大学出版社2003 年版,第 11 页。
① 宁汉林,魏克家著:《大陆法系刑法学说的形成与发展》,中国政法大学出版社 2001 年版,第 139 页。
② 李洁:《中日共犯问题比较研究概说》,载《现代法学》,2005 年第 3 期,第 120 页。
③ 参见黄道秀译:《俄罗斯联邦刑法典》,中国法制出版社 1996 年版,第 15 页,31 页。
① 张明楷著:《刑法的基本立场》,中国法制出版社 2002 年版,第 293 页。
② [日] 平野龙一:《刑法总论 》,有斐阁 1975 年版,第 398 页。
③ [日] 前田雅英:《刑法总论讲义》,东京大学出版社 1998 年版,第 439 页。
④ 陈家林:《正犯体系与正犯概念研究》,载《中国刑事法杂志》2005 年第 1 期,第 34 页。
① 有人认为,我国重视犯罪的社会危害性和犯罪惩治的立法思想来源于前苏联刑法,这种评价有一定道理,但在共犯分类问题上,即使是在前苏联,在共犯分类上也坚持了客观的标准,将共同犯罪人分为四类,即实行犯,组织犯,教唆犯和帮助犯。俄罗斯刑法则坚持了这一客观分类标准,将共同犯罪人仍然分为上述四种类型。《俄罗斯联邦刑法典》第 34 条提到了共犯分类的两个标准,即实际参与实施犯罪的性质和程度。参见黄道秀译:《俄罗斯联邦刑法典》,中国法制出版社 1996 年版,第 14 页;薛瑞麟著:《俄罗斯刑法研究》,中国政法大学出版社 2000 年版,第 213-214 页。
① 参见刘涛,柯良栋译:《新加坡刑法》,北京大学出版社 2006 年版,第 7 页。
① [日] 大塚仁著:《刑法概说(总论)》,第三版,冯军译,中国人民大学出版社 2003 年版,第 243 页。
② 参见张明楷译:《日本刑法典》,法律出版社 1998 年版,第 25-26 页。
③ 参见徐久生,庄敬华译:《德国刑法典》,中国法制出版社 2000 年版,第 50 页。
④ [日] 大塚仁著:《刑法概说(总论)》,第三版,冯军译,中国人民大学出版社 2003 年版,第 243 页。
① [俄] H·Φ·库兹涅佐娃,И·M·佳日科娃主编:《俄罗斯刑法教程(总论)》(上卷·犯罪论),黄道秀译,中国法制出版社 2002 年版,第 399 页。
② 最早规定组织犯的是 1952 年《阿尔巴尼亚刑法典》,1958 年苏联刑法把组织犯从共犯者中独立出来,明确把共犯者分为实行犯,教唆犯,帮助犯和组织犯四类,才真正使组织犯成为具有重要影响的共犯类型。现行俄罗斯刑法继受了这一共犯分类。
③ 意大利刑法中也规定了组织行为,根据《意大利刑法典》第 112 条第 1 款第(2)项的规定,发起或者组织犯罪合作的,或者在共同犯罪中起领导作用的,对犯罪应科处的刑罚予以增加。(参见黄风译:《意大利刑法典》,中国政法大学出版社 1998 年版,第 37 页。)但由于意大利刑法没有区分正犯与共犯,组织犯并非独立的共犯类型,共同犯罪中的发起,组织或领导行为是量刑的加重情节。
① [俄] H·Φ·库兹涅佐娃,И·M·佳日科娃主编:《俄罗斯刑法教程(总论)》(上卷·犯罪论),黄道秀译,中国法制出版社 2002 年版,第 400-401 页。
② 该案的案情是:2005 年 5 月 3 日 20 时许,驾驶桑塔纳轿车的刘某某与驾驶丰田吉普车的李某某等人在太原市桃园北路与水西关街十字路口附近,因车辆被挡而发生争执。刘某某心存不满,欲报复,遂跟踪李某某所驾驶的车辆,同时打电话给张某,安某某,后张某,安某某纠集周某某等人先后来到桃园路新唐都大酒店。后经刘某某指认,周某某等人在桃园南路 2 号冶金厅招待所门洞内,将李某某拦截并进行殴打。期间,周某某用木板击打李某某头部,致木板断裂,后逃离现场。李某某经送医院救治无效死亡。经法医鉴定:李某某系急性重度开放性颅脑损伤死亡。4 月 26 日,太原市中级人民法院依法对刘某某等 9 人故意伤害案作出一审判决:太原警察刘某某因犯故意伤害罪 ,被判处死刑,缓期两年执行,剥夺政治权利终身;周某某犯故意伤害罪,被判处死刑,剥夺政治权利终身;其他 7 名被告人分别被判处有期徒刑 15 年至 9 年不等。在一审判决后,刘某某等 9 名被告人均提出上诉。2006 年 12 月 30 日,省高级人民法院驳回上诉,维持原判,并核准周某某死刑。
① 参见张明楷译:《日本刑法典》,法律出版社 1998 年版,第 104 页。
② 刘文:《雇佣犯罪问题研究》,载《政治与法律》2001 年第 6 期,第 27 页。
① 该案的案情是:2002 年 7 月 24 日,忻州师院数学系讲师宋某某,花 33 万元佣金雇凶杀害了丈夫的情妇, 因扮演《白毛女》中喜儿而出名的顾某某。当日上午 8 时多,牛某某,李某某伙同高某某驾车跟踪顾某某到忻州市北路梆子剧团宿舍门口,当顾开车载着其儿子从院内返出来时,三人将顾连人带车劫持,其间顾某某的儿子从后门逃脱。然后由牛某某开着自己的车带路,李某某驾顾的车跟着牛向静乐方向逃窜。两车行至忻(州)五(寨)线 58 公里处时停下,牛某某取出塑料绳进入顾的车内勒死顾某某。尔后,李某某与高某某将顾的尸体抛入附近公路涵洞内。参见 2003 年 11 月 12 日《山西晚报》。
② 该案案情是:谢某某因不满女友于某与其断绝恋爱关系,遂对于某及其家人怀恨在心并起意报复,为此,谢某某指使,雇佣张某对于某及其家人进行报复,并为张某准备作案工具,指认于某的住处。2006 年 2 月 20日凌晨 3 时许,张某,谢某某潜入北京市昌平区东小口镇天通苑小区二区 1 号楼于某家的单元楼道内,谢某某在外望风,张某钻窗进入于家卧室内,持尖刀朝于某之母马某某的颈部,胸部猛刺数刀,将马某某的颈静脉,肺脏,腹主动脉刺破致急性失血性休克死亡。参见北京市第一中级人民法院(2006)一中刑初字第 3092号刑事判决书。
① 参见马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社 1999 年第 3 版,第 551-552 页。
② 这种观点主要是实务的立场。在台湾,多数判例认为,行为人以自己犯罪之意思,而参与犯罪的,无论行为人所实施的是构成要件行为或系构成要件以外的行为,皆为正犯;行为人虽以帮助他人犯罪之意思参与犯罪,但其所参与者,若为犯罪构成要件之行为,则亦为正犯,只有行为人以帮助他人犯罪之意思而参与犯罪,且其所参与者又属构成犯罪事实以外的行为,始为帮助犯。(参见蔡墩铭主编:《刑法争议问题研究》,台湾五南图书出版公司 1999 年版,第 260 页)1965 年“司法院”大法官会议第 109 号解释更是明确指出:以自己共同犯罪之意思,参与实施犯罪构成要件以外之行为,或以自己共同犯罪之意思,事先同谋,而由其中一部分人实施犯罪行为者,均为共同正犯。(参见高仰止著:《刑法总则之理论与实用》,台湾五南图书出版公司1986 年版,第 404 页)
③ 如俄罗斯学者认为,“直接参与实施犯罪可能不仅与每个共同犯罪人完成构成犯罪客观方面的同类行为有关,而且也表现在犯罪人在犯罪实施时通过实施其他性质的行为对共同犯罪人给予帮助。如果 A 撬门,B 放哨,C 潜入住宅行窃,则他们都是共同实行犯。”(参见 [俄] H·Φ·库兹涅佐娃,И·M·佳日科娃主编:《俄罗斯刑法教程(总论)》(上卷·犯罪论),黄道秀译,中国法制出版社 2002 年版,第 397-398 页。)苏联学者克里格尔对此曾经指出,“各个人行为在性质和量上的区别在这种情况下具有的是纯技术的意义,而不是法律意义”《苏俄最高法院通报》(1985 年第 7 期)亦认同这一观点。(转引自 [俄] H·Φ·库兹涅佐娃,И·M·佳日科娃主编:《俄罗斯刑法教程(总论)》(上卷·犯罪论),黄道秀译,中国法制出版社 2002 年版,第 398 页。)
④ 杨春洗主编:《刑法总论》,北京大学出版社 1981 年版,第 206 页。
⑤ 陈兴良著:《共同犯罪论》,中国社会科学出版社 1992 年版,第 104 页。
⑥ 姜伟著:《犯罪形态通论》,法律出版社 1994 年版,第 234 页。
⑦ 马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社 1999 年第 3 版,第 552 页。
① 参见张明楷译:《日本刑法典》,法律出版社 1998 年版,第 26 页。
② 参见徐久生,庄敬华译:《德国刑法典》,中国法制出版社 2000 年版,第 50 页。
③ 参见黄道秀译:《俄罗斯刑法典》,中国法制出版社 1996 年版,第 31 页。
① 转引自黄丁全:《社会相当性理论研究》,见陈兴良主编:《刑事法评论》第 5 卷,中国政法大学出版社 2000年版,第 321 页。
1.孙笑侠编译:《西方法谚精选》,法律出版社 2005 年版,第 49,180,188,194,50 页。
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22.马克昌主编:《犯罪通论》,武汉大学出版社 1999 年第 3 版,第 156,180,181,155,149-150,189,439,445,582-583,580,584,593-594,551-552 页。
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76.赵廷光主编:《中国刑法原理》(各论卷),武汉大学出版社 1992 年版,第 515页。
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111.林亚刚,何荣功:《共同正犯客观行为的理论基础与规范分析》,载刘明祥主编:《武大刑事法论坛》第一卷,中国人民公安大学出版社 2005 年版,第 95-96页。
112.张明楷:《试论强奸罪的主体》,载《法学评论》1988 年第 5 期。
113.赵秉志:《共犯与身份问题研究——以职务犯罪为视角》,载《中国法学》2004年第 1 期,第 139 页。
114.谢彤:《真正身份犯与实行犯关系的认定》,载《同济大学学报》(社会科学版)第 15 卷第 2 期,第 101 页。
115.《日大幅缩小共谋罪适用范围》,载法制日报 2007 年 2 月 16 日第 4 版,驻东京记者林忠报道。
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125.[日] 野村稔著:《刑法总论》,全理其,何力译,法律出版社 2001 年版,第117,331,107,109 页。
126.[意] 杜里奥·帕多瓦尼著:《意大利刑法学原理》,陈忠林译,法律出版社1998 年版,第 106,110,111,112,109,314,313 页。
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128.徐久生,庄敬华译:《德国刑法典》,中国法制出版社 2000 年版,第 49,50,47,218,207-224 页。
129.张明楷译:《日本刑法典》,法律出版社 1998 年版,第 21,25,26,99-100,103,101,151,157,161,104 页。
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