民俗习惯的司法适用研究
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摘要
民俗习惯是特定社会群体在长期共同生产生活和相互交往中自发形成，用以规范人们之间权利义务关系，解决相互之间利益冲突与利益归属，为人们内心所确信、得到普遍公认并实际支配人们行为的习俗、习惯或者惯例的总称。民俗习惯与国家制定法，同为人类社会的基本规范。民俗习惯是国家制定法的根基和渊源，制定法通常源于对民俗习惯的概括和抽象。二者关系密切，功能互补，不可偏废。即使在现代法治国家，制定法也不可能完全替代民俗习惯。然而自改革开放以来，我国片面强调以制定法为中心的法治建设，完全忽视民俗习惯在法治建设中的功能和作用。这种简单的规则主义法治观并没有带来良法善治的理想结果，反而导致“规则失效”、“法治不适”等诸多问题，影响和制约了法治的顺利推进。实践证明，法治并非简单的法条之治，民俗习惯也是法治建设的重要因素，必须高度重视、认真对待。
司法是法治实现的最后屏障。审判机关通过对具体案件的审理，集中表现制定法的实施过程，并将法治的实践形态具体化。通常而言，在司法实践中，制定法都是纠纷解决规则的首要选择。然而，对于具体判决而言，制定法从来不是唯一正确的裁判来源，民俗习惯等其他规范也是重要的渊源选择。那么，在涉及民俗习惯的案件中，法官应怎样看待民俗习惯？能否运用民俗习惯来处理纠纷？如何处理制定法与民俗习惯的关系？通过何种形式、运用何种方法来加以适用？等等问题，无疑时刻影响并拷问着法官的“神经”。在这一过程中，民俗习惯与制定法间对立与交错，矛盾与冲突，对抗与合作等错综复杂的关系和具体情态，也能得到最直观生动和最充分具体的呈现和展示。因此，以司法过程为视角和“窗口”，将民俗习惯纳入法治视野中加以考察，深研其意义，辨析其良莠，释放其功能，规范其行止，对顺利推进法治建设无疑具有重要的理论和实践价值。
本文选择民俗习惯司法适用这个角度，拟立足于中国的现实国情和司法实践，深入探讨民俗习惯司法适用的理论依据和现实渴求，深入分析民俗习惯在当前司法实践中的运行状况和基本特征，深入查找民俗习惯司法适用不足的机制障碍和深层原因，并从适用的规范化、程序化、系统化三个方面，研究提出加强民俗习惯司法适用的系统方案。希冀通过对这种官方与民间，正式制度与非正式制度间的研究探讨，为我国转型期诸多社会矛盾和问题的解决扩充视野、开拓思路。除导论和结语外，全文共分五章加以论述：
第一章为民俗习惯司法适用的机理。主要探讨在司法领域适用民俗习惯的理论基础和现实可能，从民俗习惯的内在特质及其适用的历史根源、实践价值等三个方面，来论述民俗习惯是“法”的有机组成，是建设法治的积极因素。首先，从内在特质分析，民俗习惯是法律的前身和来源，任何国家和民族法律的产生和发展，都离不开民俗习惯的内在支撑；是习惯法权的载体和反映，具有“先在”的法律意义；具有特定的规范属性，具有规范、约束、评价、制裁等特征；得到民众的信奉和遵从，将其作为自身的生活方式和行为模式。其次，从历史根源看，我国历来重视民俗习惯，在立法上以其为本，法出于礼，礼源于俗；司法中以其为源，可作为裁判的依据；倡导调处息讼，广泛运用民俗习惯；体风问俗，力求情理兼顾。最后，在实践价值上，适用民俗习惯，是补充民事法源的需要，增强司法效果的需要，维护民事秩序的需要，克服“法治不适”的需要。
第二章为民俗习惯司法适用的现状。结合实证调查，笔者对民俗习惯司法适用的基本特点、存在问题和原因进行了梳理和分析。首先，在民俗习惯司法适用的特点上，呈现出纠纷形态的集中性，主要运用于传统民事纠纷领域；适用范围的有限性，总体上适用不多；适用层级的基层性，基层法院适用率更高；适用区域的差别性，农村和民族地区较城市更为广泛；适用方法的灵活性，调解多而判决少。第二，在民俗习惯司法适用的问题方面，存在适用范围狭窄、适用过程隐晦、适用方法混乱、适用结果差异等问题。第三，分析民俗习惯适用难的原因，主要在于重视不够、定位模糊、规则缺乏、机制缺位以及自身的不足。
第三章为民俗习惯司法适用的规范化。从原则、重点、方式、方法、路径及边际等六个方面对民俗习惯的司法适用加以规范。指出民俗习惯适用应遵循补充、审查和效果等三原则。层级上，要突出基层法院；地域上，要突出民族地区；纠纷类型上，要突出民间纠纷。在适用形式方面，从认定案件事实、判断行为效力、丰富责任形式、形成裁判理由、作为裁判依据等五个方面加以论述。从适用的法律方法来说，则主要包括法律发现、合宪性解释、社会学解释、利益衡量、价值衡量等五个方面。适用的路径，则尽量采用调解这一主渠道；在裁判中的适用，分别不同情形，采取直接适用、参照适用和转换适用等三种形式。
第四章为民俗习惯司法适用的程序化。本章主要研究民俗习惯适用于具体个案的一般程序和规则。作为前提，首先对当事人依民俗习惯取得诉权进行研究论证，并指出司法应依法保护当事人诉权的行使。进而探讨民俗习惯司法适用的举证程序、审查程序、排除程序和监督程序。其中，举证程序研究了证明对象，指出民俗习惯首先应作为待证事实来对待；在明确当事人举证责任的同时，应强化法院的查证义务。适用民俗习惯必须经过质证程序，组织当事人双方就民俗习惯的的真实性、合法性、关联性以及证明力的有无及大小予以说明和质辨，也可邀请专家证人出庭作证。认证方式则包括当事人自认、司法认知、经验法则和法律推定等方面。审查程序主要从事实审查和价值审查方面加以论证，强调所适用的民俗习惯必须具有稳定性与确定性、拘束性及现时性，同时须兼具合法性和合理性的要求。排除程序提出，民俗习惯会因违反法律原则、损害公共利益、违反政策规定及自身冲突而排除适用。监督程序从程序公开、司法论证、裁判说理和审级监督加以论述。
第五章为民俗习惯司法适用的系统化。笔者主要从三方面探讨了民俗习惯司法适用的机制完善与优化问题。首先，立法上，要端正对待民俗习惯的态度；确立民俗习惯的法源地位，从“总则”上明确民俗习惯的可适用性；预设民俗习惯的适用空间，少设“强制条款”，多设“任意条款”，“归还”民俗习惯的应有调整领域；强化与民俗习惯的立法链接，加强对民俗习惯的调查研究，提升中央立法的科学与理性，突出地方立法的地域和民族特色。第二，司法上，要整合纠纷解决资源，拓宽民俗习惯适用的渠道，发挥人民调解、民间权威和少数民族纠纷解决习惯的积极作用；适当调整证据规则，通过证据规则的灵活运用，尽可能地追求和接近案件的客观真实，增强民俗习惯适用的实效；强化案例指导，发挥案例指导制度的灵活性、具体化、及时性优势，促进民俗习惯适用的统一；妥善安排审判形式，实行审判组织的陪审化，审判程序的人性化，审判场所的简易化和审判用语的乡土化，营造民俗习惯适用的氛围。第三，裁判上，要创新建立合法性兼顾合理性的裁判路径，在完善合法性论证的同时，要以民俗习惯的合理性增强裁判的可接受度；超越简单三段论的裁判模式，实现从单纯的“法律思维”到“复合思维”的转变；同时，要提高法官的司法能力，增强认识和把握社会矛盾、认识和把握社情民意、认识和把握法律精神等三种能力，实现从法律型向综合型的能力转变。
Folk customs are generated in a particular society in which people have been livingtogether and communicating for a long time. They refer to a set of norms universally receivedin such society to regulate the relationship of rights and obligations, to settle conflicts andattribution of interest, and to dominate the behaviors of people. Being behavioral norms ofhuman society, folk customs and statutes are in close relations. Folk customs are therudiments and sources of statutes, while statutes are conceptualization of folk customs. Asincreasingly powerful statutes are, folk custom will not be replaced completely by the former.Since the reform and opening up of China, the mere emphasis has been put on statutes ratherthan folk custom in the development of rule of law, with the function and significance of folkcustoms ignored. The experiential lesson is that the simple-rule doctrine fails to producedesirable results in rule of law. Furthermore, it impedes the smooth progress of rule of lawwhich is not only the rule of articles but also the rule of folk customs. Therefore, folk customsplay an important and indispensable role and should be given enough attention in thedevelopment of rule of law.
As the last safeguard of rule of law, hearing of cases by the judicial department is aprocess of application of law. A judge’s job is to apply specific articles to different cases andsettle disputes. Generally speaking, statutes are the first choice for judges in resolvingdisputes. However, statutes are not enough as alternatives also include folk customs and otherrules. In cases involving folk customs, how should a judge approach folk custom? How toapply folk customs to resolve disputes? How to deal with the relationship between folkcustoms and statutes? In which manner should folk customs be applied? Judges are alwaysoccupied with these questions. The complicated relations and situations between folk customsand statutes come out in the wash in the course of hearing. Thus, it is of vital significance tothe development of rule of law by applying folk custom in hearing to explore its meaning,probe into its advantages and disadvantages, give full play to it, and standardize itsapplication.
From the perspective of adjudication and based on China's actual situation and judicialpractice, the present study is intended to examine the theoretical possibility and practicalimplications of applying folk customs, to analyze the situation and effect of folk customs in the current adjudicative practice, to investigate into the institutional obstacles and inherentreasons of insufficient application of folk custom, and to propose solutions to the fullapplication of folk custom by courts by promoting standardization, proceduralizaition, andsystematization. Therefore, the present study is dedicated to providing judges with a newperspective in resolving various types of disputes in the current transitional period of Chinaby addressing the official and folk as well as formal and informal norms. Besides anintroduction in the beginning and conclusion in the end, the main body of the present studyconsists of five chapters.
Chapter One is devoted to the mechanisms of adjudicative application of folk customs incivil trials, discussing its theoretical foundation and possibility, expounding folk customs asan organic component of law and a positive factor in legal construction, addressing itsfeatures, historical origin and practical value. Firstly, folk customs are the origin of statues innature. There would not have been any development of statues without the support of folkcustoms. As rules, they regulate people’s behaviors and are faithfully observed by people.Secondly, statues are rooted in rituals (li in Chinese) which originate from customs. Folkcustoms can be the legal ground of judgment since they involve human relations and tend tosettle disputes. Last but not least, folk customs are a supplementary source of law. They canalso strengthen the effect of judgment, maintain civil order, and overcome the illness of ruleof law. Therefore, folk customs should be considered as a basis of legislation and source ofjudgment. Every effort should thus be made to coordinate legal logos and legal sense indispute settlement.
Chapter Two depicts the current situation of application of folk customs in civil trials.With empirical investigation, we analyze the basic features, existing problems and reasons ofapplication of folk customs. It is believed that firstly there are only a few types of disputeswhich folk customs can be applied to, and the scope of application should be confined totraditional civil disputes. Folk customs are applied mainly in rural and ethnic minority areasby primary courts. Because of the flexibility of application, meditation is more likely thanjudgment when they are applied. Secondly, the application of folk customs carries a variety ofproblems, such as limited scope of application, vagueness of application process, inconsistentmethods of application, and different outcomes. Thirdly the reasons of application problemslie in insufficient emphasis, ambiguous positioning, absence of regulations and relevantsystems, and its inherent defects.
Chapter Three probes into the standardization of application of folk customs. To regulateits application, it is suggested that effective measures should be taken in aspects of principles,emphases, means, methods, paths and boundaries. The principles of supplementary role,review, and effect should be followed in the application of folk customs. In the discussion ofthe scope of adjudicative application of folk customs, we suggest that folk customs be appliedto cases concerning private disputes heard by lower courts, as well as cases in ethnic minorityareas. The ways of applying folk customs include finding the facts of the case, determiningthe validity of adjudication, diversifying the forms of liability assumption, and providingjuridical reasons and grounds. Search for applicable laws, constitutional interpretation,sociological account, interest measurement, and benefit balance can be methods. As for path,mediation is strongly recommended. When applied, folk customs can be directly applied, usedas a reference, or applied after transformation.
Chapter Four is dedicated to the proceduralization of adjudicative application of folkcustoms. This part studies the general rule and procedure of application in individual cases.As a premise, one’s rights as a litigant based on folk customs should be protected by law. Thischapter also covers the procedures of proof-providing, review, exclusion, andsupervision in the application of folk customs. Proof-providing procedure is about the objectof proof. Our view is that folk customs are factum probandum. After burden of proof beingdefined, it is the court’s duty to examine the folk customs in proof-providing procedure.Procedure of examination is an indispensable due process, in which authenticity, validity,relevancy and credibility of folk customs are examined by litigants and experts who may becalled to testify as witnesses. The methods of confirmation include admission, judicial notice,and rule of experience, and presumption of law. The procedure of review is illustrated fromsuch aspects as fact findings and value determination. The stability and certainty of folkcustoms are examined, and they should also be legitimate, rational, binding, and up to date.Procedure of exclusion means that folk customs should be excluded if they are abhorrent fromthe principles of law, harmful to the public interest, against the public policy, orself-contradictory. The exposition on the procedure of supervision covers openness ofprocedure, judicial justification, reasoning in decision and trial grades.
Chapter Five elaborates on the systematization of adjudicative application of folkcustoms. We discuss the optimization and perfection of adjudicative application of folkcustoms in three aspects. Firstly, correcting our attitude towards folk customs means that they should be regarded as source of law, leaving enough room for application and taken intoconsideration in legislation. The applicability of folk customs needs to be regulated in generalprovisions. Secondly, it is necessary to integrate dispute solutions, expand the applicationchannels, amend the rule of evidence properly, intensify the effect of folk customs application,perfect the case guidance system, reach an agreement of folk customs application, adoptreasonable trial styles, and create a supporting environment for folk customs application.Thirdly, legality co-exists with rationality in adjudication. Adjudication may be more readilyaccepted when the rationality of folk customs is seldom challenged. Accordingly, a judge’sreasoning style needs to be changed from “purely legal” to “compressive” by enhancing theability in understanding social disputes, ideology of the public, and spirit of law.
司法是法治实现的最后屏障。审判机关通过对具体案件的审理，集中表现制定法的实施过程，并将法治的实践形态具体化。通常而言，在司法实践中，制定法都是纠纷解决规则的首要选择。然而，对于具体判决而言，制定法从来不是唯一正确的裁判来源，民俗习惯等其他规范也是重要的渊源选择。那么，在涉及民俗习惯的案件中，法官应怎样看待民俗习惯？能否运用民俗习惯来处理纠纷？如何处理制定法与民俗习惯的关系？通过何种形式、运用何种方法来加以适用？等等问题，无疑时刻影响并拷问着法官的“神经”。在这一过程中，民俗习惯与制定法间对立与交错，矛盾与冲突，对抗与合作等错综复杂的关系和具体情态，也能得到最直观生动和最充分具体的呈现和展示。因此，以司法过程为视角和“窗口”，将民俗习惯纳入法治视野中加以考察，深研其意义，辨析其良莠，释放其功能，规范其行止，对顺利推进法治建设无疑具有重要的理论和实践价值。
本文选择民俗习惯司法适用这个角度，拟立足于中国的现实国情和司法实践，深入探讨民俗习惯司法适用的理论依据和现实渴求，深入分析民俗习惯在当前司法实践中的运行状况和基本特征，深入查找民俗习惯司法适用不足的机制障碍和深层原因，并从适用的规范化、程序化、系统化三个方面，研究提出加强民俗习惯司法适用的系统方案。希冀通过对这种官方与民间，正式制度与非正式制度间的研究探讨，为我国转型期诸多社会矛盾和问题的解决扩充视野、开拓思路。除导论和结语外，全文共分五章加以论述：
第一章为民俗习惯司法适用的机理。主要探讨在司法领域适用民俗习惯的理论基础和现实可能，从民俗习惯的内在特质及其适用的历史根源、实践价值等三个方面，来论述民俗习惯是“法”的有机组成，是建设法治的积极因素。首先，从内在特质分析，民俗习惯是法律的前身和来源，任何国家和民族法律的产生和发展，都离不开民俗习惯的内在支撑；是习惯法权的载体和反映，具有“先在”的法律意义；具有特定的规范属性，具有规范、约束、评价、制裁等特征；得到民众的信奉和遵从，将其作为自身的生活方式和行为模式。其次，从历史根源看，我国历来重视民俗习惯，在立法上以其为本，法出于礼，礼源于俗；司法中以其为源，可作为裁判的依据；倡导调处息讼，广泛运用民俗习惯；体风问俗，力求情理兼顾。最后，在实践价值上，适用民俗习惯，是补充民事法源的需要，增强司法效果的需要，维护民事秩序的需要，克服“法治不适”的需要。
第二章为民俗习惯司法适用的现状。结合实证调查，笔者对民俗习惯司法适用的基本特点、存在问题和原因进行了梳理和分析。首先，在民俗习惯司法适用的特点上，呈现出纠纷形态的集中性，主要运用于传统民事纠纷领域；适用范围的有限性，总体上适用不多；适用层级的基层性，基层法院适用率更高；适用区域的差别性，农村和民族地区较城市更为广泛；适用方法的灵活性，调解多而判决少。第二，在民俗习惯司法适用的问题方面，存在适用范围狭窄、适用过程隐晦、适用方法混乱、适用结果差异等问题。第三，分析民俗习惯适用难的原因，主要在于重视不够、定位模糊、规则缺乏、机制缺位以及自身的不足。
第三章为民俗习惯司法适用的规范化。从原则、重点、方式、方法、路径及边际等六个方面对民俗习惯的司法适用加以规范。指出民俗习惯适用应遵循补充、审查和效果等三原则。层级上，要突出基层法院；地域上，要突出民族地区；纠纷类型上，要突出民间纠纷。在适用形式方面，从认定案件事实、判断行为效力、丰富责任形式、形成裁判理由、作为裁判依据等五个方面加以论述。从适用的法律方法来说，则主要包括法律发现、合宪性解释、社会学解释、利益衡量、价值衡量等五个方面。适用的路径，则尽量采用调解这一主渠道；在裁判中的适用，分别不同情形，采取直接适用、参照适用和转换适用等三种形式。
第四章为民俗习惯司法适用的程序化。本章主要研究民俗习惯适用于具体个案的一般程序和规则。作为前提，首先对当事人依民俗习惯取得诉权进行研究论证，并指出司法应依法保护当事人诉权的行使。进而探讨民俗习惯司法适用的举证程序、审查程序、排除程序和监督程序。其中，举证程序研究了证明对象，指出民俗习惯首先应作为待证事实来对待；在明确当事人举证责任的同时，应强化法院的查证义务。适用民俗习惯必须经过质证程序，组织当事人双方就民俗习惯的的真实性、合法性、关联性以及证明力的有无及大小予以说明和质辨，也可邀请专家证人出庭作证。认证方式则包括当事人自认、司法认知、经验法则和法律推定等方面。审查程序主要从事实审查和价值审查方面加以论证，强调所适用的民俗习惯必须具有稳定性与确定性、拘束性及现时性，同时须兼具合法性和合理性的要求。排除程序提出，民俗习惯会因违反法律原则、损害公共利益、违反政策规定及自身冲突而排除适用。监督程序从程序公开、司法论证、裁判说理和审级监督加以论述。
第五章为民俗习惯司法适用的系统化。笔者主要从三方面探讨了民俗习惯司法适用的机制完善与优化问题。首先，立法上，要端正对待民俗习惯的态度；确立民俗习惯的法源地位，从“总则”上明确民俗习惯的可适用性；预设民俗习惯的适用空间，少设“强制条款”，多设“任意条款”，“归还”民俗习惯的应有调整领域；强化与民俗习惯的立法链接，加强对民俗习惯的调查研究，提升中央立法的科学与理性，突出地方立法的地域和民族特色。第二，司法上，要整合纠纷解决资源，拓宽民俗习惯适用的渠道，发挥人民调解、民间权威和少数民族纠纷解决习惯的积极作用；适当调整证据规则，通过证据规则的灵活运用，尽可能地追求和接近案件的客观真实，增强民俗习惯适用的实效；强化案例指导，发挥案例指导制度的灵活性、具体化、及时性优势，促进民俗习惯适用的统一；妥善安排审判形式，实行审判组织的陪审化，审判程序的人性化，审判场所的简易化和审判用语的乡土化，营造民俗习惯适用的氛围。第三，裁判上，要创新建立合法性兼顾合理性的裁判路径，在完善合法性论证的同时，要以民俗习惯的合理性增强裁判的可接受度；超越简单三段论的裁判模式，实现从单纯的“法律思维”到“复合思维”的转变；同时，要提高法官的司法能力，增强认识和把握社会矛盾、认识和把握社情民意、认识和把握法律精神等三种能力，实现从法律型向综合型的能力转变。
Folk customs are generated in a particular society in which people have been livingtogether and communicating for a long time. They refer to a set of norms universally receivedin such society to regulate the relationship of rights and obligations, to settle conflicts andattribution of interest, and to dominate the behaviors of people. Being behavioral norms ofhuman society, folk customs and statutes are in close relations. Folk customs are therudiments and sources of statutes, while statutes are conceptualization of folk customs. Asincreasingly powerful statutes are, folk custom will not be replaced completely by the former.Since the reform and opening up of China, the mere emphasis has been put on statutes ratherthan folk custom in the development of rule of law, with the function and significance of folkcustoms ignored. The experiential lesson is that the simple-rule doctrine fails to producedesirable results in rule of law. Furthermore, it impedes the smooth progress of rule of lawwhich is not only the rule of articles but also the rule of folk customs. Therefore, folk customsplay an important and indispensable role and should be given enough attention in thedevelopment of rule of law.
As the last safeguard of rule of law, hearing of cases by the judicial department is aprocess of application of law. A judge’s job is to apply specific articles to different cases andsettle disputes. Generally speaking, statutes are the first choice for judges in resolvingdisputes. However, statutes are not enough as alternatives also include folk customs and otherrules. In cases involving folk customs, how should a judge approach folk custom? How toapply folk customs to resolve disputes? How to deal with the relationship between folkcustoms and statutes? In which manner should folk customs be applied? Judges are alwaysoccupied with these questions. The complicated relations and situations between folk customsand statutes come out in the wash in the course of hearing. Thus, it is of vital significance tothe development of rule of law by applying folk custom in hearing to explore its meaning,probe into its advantages and disadvantages, give full play to it, and standardize itsapplication.
From the perspective of adjudication and based on China's actual situation and judicialpractice, the present study is intended to examine the theoretical possibility and practicalimplications of applying folk customs, to analyze the situation and effect of folk customs in the current adjudicative practice, to investigate into the institutional obstacles and inherentreasons of insufficient application of folk custom, and to propose solutions to the fullapplication of folk custom by courts by promoting standardization, proceduralizaition, andsystematization. Therefore, the present study is dedicated to providing judges with a newperspective in resolving various types of disputes in the current transitional period of Chinaby addressing the official and folk as well as formal and informal norms. Besides anintroduction in the beginning and conclusion in the end, the main body of the present studyconsists of five chapters.
Chapter One is devoted to the mechanisms of adjudicative application of folk customs incivil trials, discussing its theoretical foundation and possibility, expounding folk customs asan organic component of law and a positive factor in legal construction, addressing itsfeatures, historical origin and practical value. Firstly, folk customs are the origin of statues innature. There would not have been any development of statues without the support of folkcustoms. As rules, they regulate people’s behaviors and are faithfully observed by people.Secondly, statues are rooted in rituals (li in Chinese) which originate from customs. Folkcustoms can be the legal ground of judgment since they involve human relations and tend tosettle disputes. Last but not least, folk customs are a supplementary source of law. They canalso strengthen the effect of judgment, maintain civil order, and overcome the illness of ruleof law. Therefore, folk customs should be considered as a basis of legislation and source ofjudgment. Every effort should thus be made to coordinate legal logos and legal sense indispute settlement.
Chapter Two depicts the current situation of application of folk customs in civil trials.With empirical investigation, we analyze the basic features, existing problems and reasons ofapplication of folk customs. It is believed that firstly there are only a few types of disputeswhich folk customs can be applied to, and the scope of application should be confined totraditional civil disputes. Folk customs are applied mainly in rural and ethnic minority areasby primary courts. Because of the flexibility of application, meditation is more likely thanjudgment when they are applied. Secondly, the application of folk customs carries a variety ofproblems, such as limited scope of application, vagueness of application process, inconsistentmethods of application, and different outcomes. Thirdly the reasons of application problemslie in insufficient emphasis, ambiguous positioning, absence of regulations and relevantsystems, and its inherent defects.
Chapter Three probes into the standardization of application of folk customs. To regulateits application, it is suggested that effective measures should be taken in aspects of principles,emphases, means, methods, paths and boundaries. The principles of supplementary role,review, and effect should be followed in the application of folk customs. In the discussion ofthe scope of adjudicative application of folk customs, we suggest that folk customs be appliedto cases concerning private disputes heard by lower courts, as well as cases in ethnic minorityareas. The ways of applying folk customs include finding the facts of the case, determiningthe validity of adjudication, diversifying the forms of liability assumption, and providingjuridical reasons and grounds. Search for applicable laws, constitutional interpretation,sociological account, interest measurement, and benefit balance can be methods. As for path,mediation is strongly recommended. When applied, folk customs can be directly applied, usedas a reference, or applied after transformation.
Chapter Four is dedicated to the proceduralization of adjudicative application of folkcustoms. This part studies the general rule and procedure of application in individual cases.As a premise, one’s rights as a litigant based on folk customs should be protected by law. Thischapter also covers the procedures of proof-providing, review, exclusion, andsupervision in the application of folk customs. Proof-providing procedure is about the objectof proof. Our view is that folk customs are factum probandum. After burden of proof beingdefined, it is the court’s duty to examine the folk customs in proof-providing procedure.Procedure of examination is an indispensable due process, in which authenticity, validity,relevancy and credibility of folk customs are examined by litigants and experts who may becalled to testify as witnesses. The methods of confirmation include admission, judicial notice,and rule of experience, and presumption of law. The procedure of review is illustrated fromsuch aspects as fact findings and value determination. The stability and certainty of folkcustoms are examined, and they should also be legitimate, rational, binding, and up to date.Procedure of exclusion means that folk customs should be excluded if they are abhorrent fromthe principles of law, harmful to the public interest, against the public policy, orself-contradictory. The exposition on the procedure of supervision covers openness ofprocedure, judicial justification, reasoning in decision and trial grades.
Chapter Five elaborates on the systematization of adjudicative application of folkcustoms. We discuss the optimization and perfection of adjudicative application of folkcustoms in three aspects. Firstly, correcting our attitude towards folk customs means that they should be regarded as source of law, leaving enough room for application and taken intoconsideration in legislation. The applicability of folk customs needs to be regulated in generalprovisions. Secondly, it is necessary to integrate dispute solutions, expand the applicationchannels, amend the rule of evidence properly, intensify the effect of folk customs application,perfect the case guidance system, reach an agreement of folk customs application, adoptreasonable trial styles, and create a supporting environment for folk customs application.Thirdly, legality co-exists with rationality in adjudication. Adjudication may be more readilyaccepted when the rationality of folk customs is seldom challenged. Accordingly, a judge’sreasoning style needs to be changed from “purely legal” to “compressive” by enhancing theability in understanding social disputes, ideology of the public, and spirit of law.
引文
1张培成为江苏省泰州市中级人民法院院长。原载《人民日报》，2007年10月30日，第10版。
2我国的法概念，是典型的马克思主义法的定义。根据马克思主义法的定义，法的本质主要分三个层次，一是法是上升为国家意志的执政阶级意志的体现。二是法的内容由特定的社会物质生活条件所决定。三是法是为一定的目的即以确认、保护和发展执政阶级所期望的社会关系和价值目标而服务的。陈军：“法的概念比较分析”，载《湖北广播电视大学学报》，2003年第3期，第101页。
3黄文艺认为，从思想特征看，中国特色社会主义法律体系理论内涵着几种核心观念：第一，国家中心主义观念，即把法律体系仅仅理解为国家法的体系；第二，建构理性主义观念，即相信经过立法者和各方面的立法努力就达致自足圆满的法律体系的目标；第三，整体主义观念，即认为法律体系是一个门类齐全、结构严谨、内部协调的有机整体。“中国特色社会主义法律体系理论的总结与反思”，载《河南社会科学》，2010年第5期，第35-36页。
4在2011年十一届人大四次会议上，全国人大常委会吴邦国委员长庄严宣布：中国特色社会主义法律体系已经形成。据统计，到目前，包括宪法在内，全国人大及其常委会制定现行有效法律239件，国务院制定行政法规690多件，地方人大及其常委会制定地方性法规8600多件。《经济日报》，2011年3月10日，第1版。
5杨建军认为，这种“唯规则知识观”遮蔽了法学知识的多元性和复杂性，割裂了法律知识与其他社会知识之间的有机联系，割裂了司法与社会发展之间的关联。杨建军：《裁判的经验与方法》，济南：山东人民出版社，2010年版，第68-70页。
6如从语源上稍作分析，在欧洲的主要语种中，除英文Law外，如拉丁文Jus和lex，德文的recht和gesetz，法文的droit和loi，意文的diritto和legge，西文的derecho和ley等，均可译为“法”和“法律”。但jus,droit,recht等词，既表示广义的法，又均含有公平、权利、正义等道德意味的抽象含义，指永恒的、普遍有效的正义原则和道德公理。loi,gesetz等词，通常指具体规则；指由国家机关制定和颁布的具体的法律规则，是法的真实或虚假的表现形式。张文显：《法理学》，北京：高等教育出版社，北京大学出版社，1999年版，第43-45页。
7[英]哈特：《法律的概念》，张文显、郑成良译，北京：中国大百科全书出版社，1996年版，第1页。
8[美]埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钧译，北京：清华大学出版社，2002年版，第56页。
9张伟仁：“中国传统的司法与法学”，载《现代法学》，2006年第5期，第64页。
11苏力：《道路通向城市——转型中国的法治》，北京：法律出版社，2004年版，第26页。
13容邵武：“文化、调解与策略：乡镇调解过程研究”，载《台湾社会学刊》，2007年第10期，第58页。
15林端：“法律社会学的定位问题：Max Weber与Hans Kelsen的比较”，载《现代法学》，2007年第7期，第5页。
16杨建军：《裁判的经验与方法》，济南：山东人民出版社，2010年版，第72页。
17张文显：“西方法社会学的发展、基调、范围和方法”，载李楯编：《法律社会学》，北京：中国政法大学出版社，1998年版，第49页。
18转引自田成有：《乡土社会中的民间法》，北京：法律出版社，2005年版，第8页。
19[美]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，南京：译林出版社，1994年版，第43页。
20郑永流称之为“法律失效”，并列举了大量的人民法院、公安机关、各级政府表明受理案件及查处违法行为的报告，以确证国家法的“失效”。郑永流：“法的有效性与有效的法—分析框架的建构和经验实证的描述”，载《法制与社会发展》，2002年第2期，第23-25页。
21徐昕：《论私力救济》第一章的相关描述。北京：中国政法大学出版社，2005年版。
22胡旭晟：“20世纪中国之民商事习惯调查及其意义”，载前南京国民政府司法行政部编《民事习惯调查报告录》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，序言第13页。
24谢晖：“论司法现代化：含义·原则·作用”，载《山东社会科学》，2000年第4期，第51页。
25曹建明：“和谐司法视野下民俗习惯的运用”，下载自http://www.chinacourt.org/html/article/2007/08/30/262451.shtml。访问日期：2010-10-4。
26为华东一带的习俗。“子孙桶”一旦被离异的女方拎了回去，据说男家就要“断子绝孙”。“摔碗”是人死后的送终行为，意思是逝者已经不再食人间烟火，已经用不着碗了。下载自http://xmwb.news365.com.cn/xqtygb/t20060305_850457.htm，访问日期：2010-10-6。
27据《人民日报》载：2004年，姜堰市法院在执行一起离婚析产案件时，遭到当地近百名村民的阻扰，执行人员被围困两个小时之久。经过调查，起因就是“子孙桶”的归属问题。该报2007年10月30日，第10版。
28《现代汉语词典》，北京：商务印书馆2005年版，第951、409、1458页。
30高丙中：《民俗文化与民俗生活》，北京：中国社会科学出版社，1994年版，引论第6页。
31叶涛：《中国民俗》，北京：中国社会科学出版社，2006年版，第6页。
33陈勤建：《中国民俗学》，上海：华东师范大学出版社，2007年版，第50-51页。
34《现代汉语词典》，北京：商务印书馆2005年版，第951、409、1458页。
35《辞海》，上海：上海辞书出版社，1999年版，第2296页。
36百度百科“习惯”词条，下载自http://baike.baidu.com/view/55094.htm，访问日期：2010-9-14。
37周长龄：《法律的起源》，北京：中国人民公安大学出版社，1997年版，第126页。
38黄美贞：“圣多玛斯论习惯”，载《哲学论集》（台湾），第105，110页。
39[英]戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，北京：光明日报出版社，1988年版，第235页。
40百度百科“习惯法”词条，下载自http://baike.baidu.com/view/55094.htm，访问日期：2010-9-14。
41[日]我妻荣编，董番舆译校：《新法律学辞典》，北京：中国政法大学出版社，1991年出版，第128页。
42中国大百科全书编委会：《中国大百科全书：法学》，北京：中国大百科全书出版社，1984年版，第87页。
43李可：《习惯法——一个正在发生的制度性事实》，北京：中南大学出版社，2005年出版，第80－81页。
44田成有：“习惯法是法吗？”，载《云南法学》，2000年第3期，第9页。
45梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，北京：中国政法大学出版社，1996年版，第166页。
46谢晖、陈金钊主编：《民间法》（第三卷），北京：山东人民出版社，2004年版，第85页。
47德国法学家考夫曼认为，什么使得一风俗或习惯能成为习惯法，非是原始上的可强制性以及非是长时间规律的行使，而是相关规定的社会伦理内容，其是针对共同福祉的。仅是习惯则可以是道德上无差异的。[德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，北京：法律出版社，2004年版，第314页。此言从某种角度说明了法学上研究的习惯应当具有社会伦理内容。因此，一般意义上个人的行为习惯不属本论题的研究对象。
48《中国大百科全书·法学卷》，北京：中国大百科全书出版社，1984年版，第87页。
49从20世纪初至今，学界对中国传统有无民法的问题一直争论不休。有学者将80年代以前的意见分成四类，即：肯定说、否定说、民刑合一说和民法与礼合一说。潘维和：《中国近代民法史》，台北：汉林出版社，1982年版，第46-55页。
50[日]织田万：《清代行政法》第44页。转引自马作武主编：《中国传统法律文化研究》，广州：广东人民出版社，2004年版，第186页。
51胡旭晟：“试论中国传统诉讼文化的特质”，载《南京大学法律评论》，1999年。
52李卫东：“民初民法中的民事习惯与习惯法——观念、文本和实践”，华中师范大学2003年博士论文。我国台湾地区至今仍坚持对习惯法成立判断的这四个要件，1913年台上字第3号判决重申了这四个要件。张镭：《论习惯与法律——两种规则体系及其关系研究》，南京：南京师范大学出版社，2008年版，第56页。
53李启成：《晚清各级审判厅研究》，北京：北京大学出版社，2004年版，第163-170页。
54张晋藩主编：《中国司法制度史》，北京：人民法院出版社，2004年版，第607页。
55如1950年最高人民法院《关于陈小辰婚姻案件所提处理办法及商榷意见的答复》（法督字第12419号），涉及到“拜天地”的习俗，认为虽然没有登记，但陈、刘“拜了天地”，应认为是有效婚姻，而不是“通奸私逃”。1955年最高人民法院办公厅《关于五代以内旁系血亲可否结婚问题的复函》（法行字第10607号）指出，“第四代旁系血亲的从堂兄妹能否结婚的问题。我们意见，根据婚姻法第五条第一款第二次的规定精神，原则上应从习惯。”1957年《关于表叔与表侄女结婚问题的复函》（法研字第560号）提到，“表叔与表侄女是五代以内辈分不相同的旁系血亲，习惯上是不结婚的。我们同意来函所提不宜结婚的意见。”1952年最高人民法院《关于高春荣虐待其妻致死高妻的财产应由何人继承的问题的解答》指出，“高妻所遗财产，如有子女、由其子女继承，无子女则由其父母继承，如果父母也没有，应查明当地有无兄弟姊妹互相继承的习惯；如有此习惯可由其兄弟姊妹继承”。最高人民法院《关于贯彻执行民事政策几个问题的意见（修正稿）》，1963年8月28日，载《中华人民共和国最高人民法院司法解释全集》，北京：人民法院出版社，2009年版。
56《合同法》在合同承诺、合同履行、合同终止、合同解释等问题上都明确了“交易习惯”的司法适用问题。例如，《合同法》第22条规定：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”《合同法》第26条规定：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”《合同法》第60条规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”《合同法》第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能协议补充的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”《合同法》第92条规定：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”《合同法》第125条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”需要强调的是，《合同法》关于交易习惯司法运用最为重要的一个条文应该是第61条，因为在《合同法》后续的条文中，还有许多条款间接与此有关，包括第62、111、139、141、154、156、159、160、161、170、205、206、217、226、232、250、261、263、310、312、338、341、354、366、379、418、426条等条款。
57如《物权法》第85条规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯”。《物权法》第116条又规定：“天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得”。
58例如，《民法通则》第151条规定，“民族自治地方的人民代表大会可以根据本法规定的原则，结合当地民族特点，制定变通的或者补充的单行条例或者规定”。《婚姻法》第50条规定，“民族自治地方的人民代表大会有权结合当地民族婚姻家庭的具体情况，制定变通规定”。《继承法》第35条规定，“民族自治地方的人民代表大会可以根据本法的原则，结合当地民族财产继承的具体情况，制定变通的或者补充的规定”。
59前者如高其才著《中国习惯法论》(1995)和《中国少数民族习惯法研究》(2003)、海乃拉莫著《凉山彝族习惯法案例集成》(1998)、俞荣根著《羌族习惯法》(2000)、王俊著《民族习惯:法的雏形》（2002)、张济民主编藏族习惯法系列(通论、专论及案例辑录，2002)、冉春桃著《土家族习惯法研究》(2003)、徐晓光著《苗族习惯法的遗留、传承及其现代转型研究》(2005)和《法律多元视角下的苗族习惯法与国家法:来自黔东南苗族》(2006)、杨经德著《回族伊斯兰习惯法研究》(2006)、周相卿《黔东南雷山县三村苗族习惯法研究》(2006)、邵泽春著《贵州少数民族习惯法研究》（2007）、吕志祥著《藏族习惯法：传统与转型》；后者如梁治平著《清代习惯法：社会与国家》（1996）、李卫东著《民初民法中的民事习惯与习惯法：观念、文本和实践》（2005）、孙丽娟著《清代商业社会的规则与秩序:从碑刻资料解读清代中国商事习惯法》、睦鸿明著《清末民初民商事习惯调查之研究》（2005）、李德英著《国家法令与民间习惯：民国时期成都平原租佃制度新探》（2006）。王新生：“习惯性规范研究”，山东大学博士论文。
60资料整理如前南京国民政府司法行政部编：《民事习惯调查报告录》（中国政法大学出版社，2000年版）、施沛生编《中国民事习惯大全》（上海书店出版社，2002版），等等；翻译介绍如克利福德·吉尔兹《地方性知识：事实与法律的比较透视》（载梁治平编《法律的文化解释》，三联书店1994年版）、千叶正士的《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》（强世功等译，中国政法大学出版社，1997年版）、埃德蒙斯·霍贝尔的《初民的法——法的动态比较研究》（周勇译，中国社会科学出版社，1993年版），等等；文献分析如高其才的《中国少数民族习惯法研究》
（清华大学出版社，2003年版）、魏文享的《近代行规法律效力的演变——以1930年行规讨论案及“重整行规运动”为中心》（载《二十一世纪》，2004年第8期），等等；在田野调查的基础上，杨怀英等出版了《滇西南边疆少数民族婚姻家庭制度与法的研究》（法律出版社，1988年版）和《凉山彝族奴隶社会法律制度研究》（四川民族出版社，1994年版），等等。
61高其才：“习惯法研究的路径与反思”，载《广西政法管理干部学院学报》，2007年第6期；以及强世功在《法治与治理：国家转型中的法律》，林端在《儒家伦理与法律文化：社会学观点的探索》的相关论述及观点。
62高其才：“习惯法研究的路径与反思”，载《广西政法管理干部学院学报》，2007年第6期，第23-24页。
63胡旭晟，前注[22]，序言第13页。
64王伯琦：“习惯在法律上地位的演变”，载王伯琦：《近代法律思潮与中国固有文化》，北京：清华大学出版社，2005年版，第283页。
65《马克思恩格斯选集》第2卷，北京：人民出版社，1972年版，第538-539页。
67[英]梅因：《古代法》，沈景一译，北京：商务印书馆，1959年版，第5-11页。又参见王伯琦氏书。
68王伯琦，前注[64]，第287页。。
70洪永红：“非洲习惯法初探”，载《比较法研究》，2001年第4期，第72页。
71朱景文、谷春德主编：《西方法律思想史》，北京：北京大学出版社，1999年版，第278页。
72王伯琦，前注[64]，第293-303页。
73郭建等主编：《中国法制史》，上海：上海人民出版社，2000年版，第6-7页。
74《牛津法律大辞典》，北京：光明日报出版社，1988年版，第631页“自然权利”条。
75郭道晖：《法的时代精神》，长沙：湖南出版社，1997年版，第166页。
76《马克思恩格斯全集（第1卷）》，北京：人民出版社，1956年版，第439，143，146-147，378页。
77公丕祥：“再论法与法律的区别”，载《江苏社会科学》，1989年第1期，第19页。
78《马克思恩格斯全集》第1卷，第439，143，146-147，378页。
79公丕祥：《法哲学与法制现代化》，南京：南京师范大学出版社，1998年版，第152，177页。
80《马克思恩格斯全集》第1卷，第144页。
81《马克思恩格斯全集》第4卷上册，第493页。
82[英]米尔恩：《人的权利与人的多样性——人权哲学》，夏勇等译，北京：中国大百科全书出版社，1995年版，第151页。
83谢晖：“民间规范与习惯权利”，载《现代法学》，2005年第2期，第6页。
84眭鸿明：《清末民初民商事习惯调查之研究》，北京：法律出版社，2005年版，第277，279-280页。
85《辞海》，上海：上海辞书出版社，1999年版，第740页。
86凌文辁、郑晓明、方俐洛：“社会规范的跨文化比较”，载《心理学报》，2003年第2期。
87[英]哈特：《法律的概念》，张文显、郑成良等译，北京：中国大百科全书出版社，1996年版，第11页。
88[英]约瑟夫·拉兹：《法律体系的概念》，吴玉章译，北京：中国法制出版社，2002年版，第17页。
89谢晖，前注[83]，第8页。
90范愉：“试论民间社会规范与国家法的统一适用”，载谢晖主编《民间法》第1卷，第79页。
91王新生：“习惯法规范研究”，山东大学2008年博士学位论文，第13-14页。
92内容为：“交换的形式主要有两种：一种是以羊或羊毛交换粮食的以物易物；另一种则是以货币进行买卖。以物易物的比价是：一只母羊或两岁羊的羊毛（约2市斤），交换青稞12碗（两碗约1市斤）；一只4岁至6岁的羯羊毛（约3市斤），交换青稞18碗（约9市斤），约平均1斤羊毛换3斤青稞。1只羯羊换1皮带面粉（约100市斤）或1—3升青稞（约120市斤）；一只母羊换约72斤青稞；1只两岁羊换约23斤青稞。1头犏犍牛，最好的价格可卖白洋30元（约合青稞2石5斗），50年代初改为人民币支付。”谢晖，前注[83]，第9页。93谢晖，前注[83]，第10页。
94王新生：“习惯性规范研究”，山东大学2008年博士学位论文，第19-24页。
95[德]马克斯·韦伯：《经济、诸社会领域及权力》，李强译，北京：生活·读书·新知三联出版社，1998年版，第15页。
96张云：“从大理地区白族群众的法意识看民族地区的法制建设”，载《云南师范大学学报》（哲学社会科学版），2000年第3期，第22页。
97田成有：《乡土社会中的民间法》，北京：法律出版社，2005年版，第138页。
98田成有：《乡土社会中的民间法》，北京：法律出版社，2005年版，第29页。
99王一鹤、孙成刚、夏好编著：《农村地区的舅舅与法官：案例评析与法律适用》，北京：中国社会出版社，2008年版，第3-5页。
100[德]马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根等译，北京：中国大百科全书出版社，1998年版，第21页。
101王一鹤、孙成刚、夏好编著，前注[99]，第12页。
102[美]E·博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》（修订版），邓正来译，北京：中国政法大学出版社，2004年版，第399页。
103田成有：《乡土社会中的民间法》，北京：法律出版社，2005年版，第30页。
104《慎子·逸文》。
105黄遵宪“《日本国志·礼俗志》。转引自叶涛：《中国民俗》，北京：中国社会出版社，2006年版第163页。
106梁启超：《先秦政治思想史》，北京：中华书局出版社，1936年版，第81页。
107钱穆：《晚学盲言》上册，台北：东大图书股份有限公司1987年版，第400页。
108王伯琦，前注[64]，第293页。
109尤以宋明理学时期，对《唐律》中的伦理化精神进行改造和发挥，法律的礼教化程度发挥到了极致，有关家庭、婚姻等领域的礼教化、伦理化达到了十分极端的程度。马作武主编：《中国传统法律文化研究》，广州：广东人民出版社，2004年版，第227-228页。
110程美宝：《地域文化与国家认同：晚清以来“广东文化”观的形成》，北京：生活·读书·新知三联书店2006年版，第20页。
111钱穆：《钱穆与七房桥世界》，邓尔麟、蓝桦译，北京：社会科学文献出版社，1995年版，第117页。
112《社会主义法制理论读本》，北京：人民出版社，2002年第1版，第4页。
113郭建主编：《传统法官面面观》，上海：上海古籍出版社，1993年版，第163页。
115郭建主编：《传统法官面面观》，上海：上海古籍出版社，1993年版，第167页。
116何勤华：“清代法律渊源考”，载《中国社会科学》，2001年第2期，第115页。
117梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，北京：中国政法大学出版社，1996年版，第37页。
118张镭：“传统中国基层民事纠纷解决中的习惯与法律”，载《学习与探索》，2009年第1期，第110页。
119张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，北京：法律出版社，1997年版，第283页。
120[明]张囱编：《皇明制书》卷八《教民榜文》。
121郑秦：《清代司法制度研究》，长沙：湖南教育出版社，1988年版，第230页。
122[美]罗伯特·F·尤特：“中国法律纠纷的解决”，周红译，载《中外法学》，1990年第2期，第81页。
123罗昶：《伦理司法——中国传统司法的观念与制度》，北京：法律出版社，2008年版，第398页。
124梁漱溟：《中国文化要义》，上海：学林出版社，1987年版，第277页。
125郑秦：《清代司法制度研究》，长沙：湖南教育出版社，1988年版，第231-232页。
126周勇：“习惯法在中国法律体系中的历史地位”，载《上海社会科学院学术季刊》，1991年第4期，第162页。
128[日]滋秀贺三：“清代民事诉讼制度之民事法源的概括性考察——情理法”，载王亚新等译，《明清时期的民事审判与民间契约》，北京：法律出版社，1998年版，第24页。
130《大学衍义补·祥听判之法》，转引自罗昶：《伦理司法——中国传统司法的观念与制度》，北京：法律出版社，2008年版，第124页。
131《海瑞集·淳安知事》，北京：中华书局1962年版。
132转引自马作武主编：《中国传统法律文化研究》，广州：广东人民出版社，2004年版，第279页。
133[日]滋秀贺三等著，前注[128]，第72-73页。
134那思陆：《清代州县衙门审判制度》，北京：中国政法大学出版社，2006年版，第221页。
135Maria Teresa Sierra：“Indian Rights and Customary Law in Mexico: A Study of the Nahuas in the Sierra de Puebla”，Law§Society Review, Vol.29.No.2(1995)，PP.227-254，下载自：http://jstor.org/stable/3054011，访问日期：2009-11-08。
136王志强：“南宋司法裁判中的价值取向——南宋书判初探”，载《中国社会科学》，1998年第6期，第129页。
137黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第1页。
138陈金钊：“法律渊源：司法视角的定位”，载《甘肃政法学院学报》，2005年第6期，第2页。
139付子堂主编：《法理学初阶》，北京：法律出版社，2005年版，第119-120页。
140苏永钦：“民事立法者的角色”，载苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京：北京大学出版社，2005年版，第20页。
142陈金钊，前注[138]，第4页。
143[美]E·博登海默，前注[102]，第503-504页。
144贾焕银：《民间规范的司法适用——基于漏洞补充与民间规范关联性的分析》，北京：中国政法大学出版社，2010年版，第99页。
145杨建军：《裁判的经验与方法》，济南：山东人民出版社，2010年版，第64页。
146王泽鉴：《民法总则》，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第63-64页。
147周汉华：“论建立独立、开放与能动的司法制度”，载《法学研究》，1999年第5期，第9页。
148[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，北京：商务印书馆2003年版，第35页。
149梁慧星：《裁判的方法》，北京：法律出版社，2003年版，第153页。
150王纳新：《法官的思维——司法认知的基本规律》，北京：法律出版社，2005年12月版，第190页。
151孔凡文：“善良习俗在民事审判中运用的效果”，载汤建国、高其才主编：《习惯在民事审判中的运用——江苏省姜堰市人民法院的实践》，北京：人民法院出版社，2008年版，第109页。
152苏永钦：“民法第一条的规范意义”，载苏永钦：《私法自治中的经济理性》，北京：中国人民大学出版社，2004年版，第13页。
153苏力：“变法：法制建设及其本土资源”，载《中外法学》，1995年第3期，第6页。
154贺卫方：“中国传统司法判决的风格和精神”，载《中国社会科学》，1990年第6期。第68页。
155傅文楷：“法律之渊源”，载何勤华主编：《民国法学论文精粹》（第一卷），北京：法律出版社，2003年版，第13页。
156孔凡文，前注[151]，第108页。
158黄松有：“论法律适用中的情理”，载《人民法院报》2002年2月26日。
159徐生炉：“略论善良习俗的司法运用——以江苏省泰州法院的具体实践为例”，载汤建国、高其才主编：《习惯在民事审判中的运用——江苏省姜堰市人民法院的实践》，北京：人民法院出版社，2008年版，第83页。
160江西省高级人民法院课题组：“民俗习惯司法运用的实证观察和理性思考——以江西省法院民事审判事件为主要分析背景”。
161江西省高级人民法院课题组：“民俗习惯司法运用的实证观察和理性思考——以江西省法院民事审判事件为主要分析背景”。
162汤建国、唐登国：《民俗习惯司法适用的转化机理》，载《民俗习惯司法适用研讨会论文集》，江苏泰州2007年8月。
163[德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学：社会秩序与公共政策》，韩朝华译，北京：商务印书馆2001年版，第171页。
164田平安主编：《民事诉讼法原理》，厦门：厦门大学出版社，2005年版，第4-5页。
165王欢、钱大军：“自治与法治的契合——对行政纠纷解决机制效能最大化基础之探讨”，载《甘肃政法学院学报》，2008年第6期，第98页。
166衣家奇：“法治不适与民间自治”，载《山东大学学报》，2009年第3期，第68页。
167[美]罗伯特·C·埃里克森：《无需法律的秩序“邻人如何解决纠纷》，苏力译，北京：中国政法大学出版社，2003年版，第354页。
168黄鸣鹤：“在冲突中寻找和谐：当国家法VS民间法――以郑坂村系列案件为分析样本”，下载自：http://www.dffy.com/faxuejieti/zh/200808/20080805200822.htm.29/10/2010访问。
169刘荣军：《程序保障的理论视角》，北京：法律出版社，1999年版，第28页。
170[法]涂尔干：《社会分工论》，三联出版社，1998年版，转引自渠敬东：《缺席与断裂——有关失范的社会学研究》，上海：上海人民出版社，1999年版，第17-18页；功能主义理论学派的创立者帕森斯亦倾向于认为冲突主要具破坏性的、分裂性的和反功能的后果，基本上是一种“病态”。[法]L·科塞：《社会冲突的功能》，孙立平等译，北京：华夏出版社，1989年版，第7页。另外，也有人认为纠纷有其正面作用，是一种清醒剂。还有人认为纠纷是一种中性的东西。田平安主编：《民事诉讼法原理》，厦门：厦门大学出版社，2005年版，第4页。
171苏力：《法治及其本土资源》，北京：中国政法大学出版社，1996年版，第28页。
172[德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义译，北京：法律出版社，2004年版，第317-318页。
173转引自范愉：“试论民间社会规范与国家法的统一适用”，载谢晖、陈金钊主编：《民间法》第一卷，济南：山东人民出版社，2002年版，第108页。
174转引自林端：《儒家伦理与法律文化：社会学观点的探索》，北京：中国政法大学出版社，2002年版，第302页注2。
175尹伊君：《社会变迁的法律解释》，北京：商务印书馆2003年版，第10页。
176转引自季卫东：“面向二十一世纪的法与社会”，《中国社会科学》，1995年第3期，第107-108页。
177陈同：“中国法律习惯在香港长期存在的历史考察”，载《史林》，2002年第4期，第23页。
178[美]莫里斯：《法律发达史》，王学文译，姚秀兰点校，北京：中国政法大学出版社，2003年版，第94页。
179Carol G.S. Tan：“The Twilight of Chinese Customary Law Relating to Marriage in Malaysia”，下载自http://www.jstor.org/stable/761171，访问时间：2009-11-08。
180邹碧华：“我们应当怎样对待证据规则”，载《法律适用》2006年合刊，第1-2期，第64页。
181蔡维力、张爱军：“走出移植西法困境回归人民司法传统—对我国司法改革的实证评析”，载《法学评论》，2009年第4期，第21页。
182衣家奇，前注[166]，第69页。
183据调查，1996年江西上饶地区12个基层法院受理的1388件离婚和解除同居案件中，属于早婚、重婚、转婚、近亲婚、包办婚等违法婚姻的案件有842件。（《人民法院报》1996年9月26日，第三版）此外，一些旧俗如纳妾、租妻、孝堂成亲等也时有所闻。
184梁治平：“乡土社会中的法律与秩序（上）”，下载自http://www.zwmscp.com/list.asp?Unid=9246，访问时间：2009-11-20。
185[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健译，北京：中国大百科全书出版社，1997年版，第2页。
186[美]本杰明·卡多佐，前注[148]，第76页。
187苏力：《送法下乡》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第253页。
189江苏省高级人民法院课题组：“民俗习惯的司法运用——来自江苏地区的报告（统稿二）”，2008年3月。
190康宝奇：“民俗习惯入诉讼：架起和谐司法的桥梁—西安市两级法院在司法中适用民俗习惯情况的调研报告”，载《西安审判》，2009年第1期，第21页。
191潮州中院课题组：“关于潮州民俗习惯在民事审判实践中运用的调查报告”，载郑鄂主编：《南粤司法热点问题研究》，广州：广东人民出版社，2008年版，第448页。
192梁治平：《清代习惯法:社会与国家》，北京：中国政法大学出版社，1996年版，第1页。
193广东省高级人民法院、中山大学法学院：“民俗习惯在我国审判中运用的调查报告”，载郑鄂主编：《南粤司法热点问题研究》（上册），广州：广东省出版集团、广东人民出版社，2008年版，第224页。
194江西省高级人民法院课题组：“民俗习惯司法运用的实证观察和理性思考——以江西省法院民事审判事件为主要分析背景”。
195江西省高级人民法院课题组：“民俗习惯司法运用的实证观察和理性思考——以江西省法院民事审判事件为主要分析背景”。
196江西省高级人民法院课题组：“民俗习惯司法运用的实证观察和理性思考——以江西省法院民事审判事件为主要分析背景”。
197广东省高级人民法院、中山大学法学院，前注[193]，第227页。
198广东省高级人民法院、中山大学法学院，前注[193]，第225页。
200广东省高级人民法院、中山大学法学院，前注[193]，第228页。
202杨仁寿：《法学方法论》，台北：三民书局1987年版，第176页。转引自罗筱琦：《民事判决研究——根据与对策》，北京：人民法院出版社，2006年版，第221页
203王利明：《民事判决书应该详写判决理由》，下载自http://www.zwmscp.com/list.asp?Unid=9246，访问时间：2009年11月20日。
204张彧：《从习惯到习惯法——从两起判例看我国民法习惯的法律适用》，载《云南大学学报》（法学版），2001年第4期，第89页。
205最高人民法院中国应用法学研究所主编：《人民法院案例选》（2005年第1辑），人民法院出版社，2005年版，第255-260页。
206原告张学英诉被告蒋伦芳案。对该案的争议参见于飞：《公序良俗原则研究——以基本原则的具体化为中心》，北京：北京大学出版社，2006年版，第2页、第202-213页。
207江西省高级人民法院课题组：“民俗习惯司法运用的实证观察和理性思考——以江西省法院民事审判事件为主要分析背景”。
208陈晓苏：《社会公序在司法审判中的运用》，载《人民法院报》，2007年9月7日，第8版。
209有学者将这种强调政府运用强制力规制经济和社会的法律建设模式称为“变法”模式。苏力“变法，法治及本土资源”，载《法治及其本土资源》，北京：中国政法大学出版社，1996年版，第3页。
210唐素林、马新梅：“法官判决的合法性基础”，载《法哲学与法社会学论坛（五）》，北京：中国政法大学出版社，2003年版，第222页。
212例如，我国台湾地区的“民法典”第1条就规定：“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”《瑞士民法典》第1条第2款规定：“无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判，如无习惯时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判”。《日本民法典》第92条规定：“习惯如与法令中无关公共秩序之规定有异，关于法律行为，依其情况，得认当事人有依习惯者，从其关系。”日本《商法典》第1条也规定：“关于商事，本法无规定者，适用商事习惯法”。
213郑永流：“法的有效性与有效的法——分析框架的建构和经验实证的描述”，载《法制与社会发展》，2002年第2期，第25页。
214[德]韦伯：《经济与社会（上）》，林荣远译，北京：商务印书馆1997年版，第62页。
215陈勤建：《中国民俗学》，上海：华东师范大学出版社，2007年版，第140-159页。
216王来西：“民间法：法律还是其他——对民间法的再思考”，西南政法大学法理学硕士毕业论文（2003）。
217贺雪峰：《新乡土中国——转型期乡村社会调查笔记》，南宁：广西师范大学出版社，2003年版。
218于晶：“订婚习惯法与国家制定法冲突的实证研究――我国西北农村地区订婚习惯法透视”，载《黑龙江社会科学》2006年第1期，第171页。
219强世功：《调解、法制与现代性:中国调解制度研究》，北京：中国法制出版社，2005年版，第532-556页。
220曹建明：“和谐司法视野下民俗习惯的运用”，下载自http://www.chinacourt.org/html/article/200708/30/262451.shtml。访问日期：2010-10-4。
222黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第520页。
224苏力：《法治及其本土资源》，北京；中国政法大学出版社，1996年版，第28页。
225王胜俊：“对人民法院人民性的几点认识—在全国大法官研讨班上的发言”，2009年8月10日。
226傅郁林：“审级制度的建构原理一从民事程序视角的比较分析”，载《中国社会科学》，2002年第4期，第85页。
227Maria Teresa Sierra：“Indian Rights and Customary Law in Mexico: A Study of the Nahuas in the Sierra de Puebla”，Law§Society Review, Vol.29.No.2(1995),PP.227-254，下载自：http://jstor.org/stable/3054011，访问日期：2009-11-08。
229赵佩丽：“云南少数民族婚姻家庭习惯与和谐社会的构建”，2005年9月在第22届世界法律大会的发言。
230梁治平：《清代习惯法:社会与国家》，北京：中国政法大学出版社，1996年版，第1页。
231根据广东、江苏、江西等高级人民法院调研报告整理归纳。广东省高级人民法院、中山大学法学院：“民俗习惯在我国审判中运用的调查报告”，载郑鄂主编：《南粤司法热点问题研究》（上册），广州：广东省出版集团、广东人民出版社，2008年版。江苏省高级人民法院课题组：“民俗习惯的司法运用——来自江苏地区的报告（统稿二）”，2008年3月。江西省高级人民法院课题组：“民俗习惯司法运用的实证观察和理性思考——以江西省法院民事审判事件为主要分析背景”。
232江苏省高级人民法院课题组：“民俗习惯的司法运用——来自江苏地区的报告（统稿二）”，2008年3月。
233如安顺市西秀区曾发生一起被告在原告空置的房屋中强奸未遂却拒不披彩消灾，从而引发一起打架伤人的侵权诉讼。该区法院认定被告不依习惯消灾构成过错，应承担相应的民事责任。江苏省高级人民法院课题组：“民俗习惯的司法运用——来自江苏地区的报告（统稿二）”，2008年3月。
234丁巧仁主编：《民商事案件裁判方法》，北京：人民法院出版社，2006年版，第66页。
237比如，2004年12月20日《信息时报》以及2005年4月18日的《汕头都市报》分别以《邻里不和挂镜互照对方》和《门口挂镜避邪，邻里大打出手》为题，讲述了两起因挂镜避邪而引发的争斗。
238江苏省高级人民法院课题组：“民俗习惯的司法运用——来自江苏地区的报告（统稿二）”，2008年3月。
239姜福东：“法官如何对待民间规范？——‘顶盆过继案’的法理解读”，下载自http://method.fyfz.cn/blog/method/index.aspx?blogid=275845，访问时间：2007-11-23。
240郑鄂主编：《南粤司法热点问题研究》（上册），广州：广东省人民出版社，2008年版，第451-452页。
242江苏省高级人民法院课题组：“民俗习惯的司法运用——来自江苏地区的报告（统稿二）”，2008年3月。
243李永红：“论法律发现与法律方法”，载《法律论坛》（第八辑）。
244陈金钊：“司法过程中的法律发现”，载《中国法学》，2002年第1期，第49页。
245〔德〕阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，北京：法律出版社，2002年版，第155页。
246宋炉安：“法律发现的实证分析——以我国行政诉讼为重点”，载《行政法学研究》，2005年第4期，第30页。
247李永红：“论法律发现与法律方法”，载《法治论坛》，2007年第4期，第5页。
248[美]霍姆斯：《普通法》，冉丹、姚中秋译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第33页。
249何海波：《举证责任分配：一个价值衡量的方法》，载《人民法院报》，2003年4月28日，第6版。
250[日]我妻荣：《新订民法总则》，于敏译，北京：中国法制出版社，2008年版，第16页。
251梁慧星：《民法解释学》，北京：中国政法大学出版社，1995年版，第230页。
252转引自孔祥俊：《法律解释方法与判解研究》，北京：人民法院出版社，2004年版，第385页。
253《最高人民法院关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复》，王怀安等主编：《中华人民共和国法律全书》，长春：吉林人民出版社，1989年版，第385-386页。
254《最高人民法院关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复》，王怀安等主编：《中华人民共和国法律全书》，长春：吉林人民出版社，1989年版，第385-386页。
255如广东省政府多次组织开展调查研究；新闻媒介反复刊载“外嫁女”如何艰难维权的个案；2008年“3.8”前夕，中山大学妇女与性别研究中心专门编辑出版了《外嫁女个案纪实》一书，以“纪念三八国际妇女节”。
256谭玲：“广东法院贯彻执行《中华人民共和国妇女权益保障法》有关情况的报告”，2010年1月12日向全国人大常委会妇女权益保障法执法检查组的汇报稿。
257梁慧星：《裁判的方法》，北京：法律出版社，2003年，第150页。
258梁慧星：《民法解释学》，北京：中国政法大学出版社，1995年版，第241页。
259沈宗灵：《现代西方法理学》，北京：北京大学出版社，2006年版，第209页。
260陈金钊主编：《法律方法论》，北京：中国政法大学出版社，2007年版，第141页。
261汤建国、高其才主编：《习惯在民事审判中的运用——江苏省姜堰市人民法院的实践》，北京：人民法院出版社，2008年版，第29页。
262张晓萍：“论民间法的司法运用”，山东大学博士学位论文（2010年）。
263（2007）姜法民初字第0109号，基本案情为：原告周某与被告杨某于2004年2月经人介绍相识，2005年1月20日登记结婚，婚后不久双方因感情不和，分居生活，原告于2007年4月11日诉至法院，请求判令原、被告离婚。载汤建国、高其才主编：《习惯在民事审判中的运用——江苏省姜堰市人民法院的实践》，北京：人民法院出版社，2008年版，第49页。
264梁慧星：《裁判的方法》，北京：法律出版社，2003年，第186页。
265[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆2004年版，第286页。
266[美]本杰明·卡多佐，前注[148]，第69－70页。
267林振通：“法律解释的路径分析”，载《人民法院报》2006年12月26日，第6版。
268汤建国、杨京：“试论民间习俗应用司法的理论基础”，载汤建国、高其才主编：《习惯在民事审判中的运用——江苏省姜堰市人民法院的实践》，北京：人民法院出版社，2008年版，第197页。
269容邵武：“文化、调解与策略：乡镇调解过程研究”，载《台湾社会学刊》，2007年第10期，第89页。
271于语和、戚阳阳：“国家法与民间法互动之反思”，载《山东大学学报(哲学社会科学版)》2005年第1期，第62页。
272如江伟、季卫东、王亚新、李浩等著名学者都曾撰文指出调解的种种弊端，要求对调解制度进行反思和解构。江伟：“完善我国民事诉讼立法的若干理论问题”，载《中国社会科学》，1991年第5期；季卫东：“法制与调解的悖论”，载《法学研究》，1989年第5期；王亚新：“论民事、经济审判方式的改革”，载《中国社会科学》，1994年第4期；李浩：“民事审判中的调审分离”，载《法学研究》，1996年第4期。
273广东省高级人民法院、中山大学法学院，前注[193]，第222页。
274孙立平：“‘过程—事件分析’与中国农村中国家—农民关系的实践”，载《清华社会学评论》，2000年特辑，第58页。
276基本案情：原告曾某诉称，原、被告之间曾发生布料买卖业务，截至2003年12月31日，被告欠原告货款计49600元，后原告多次追索无果，请求法院判令被告立即给付货款，并承担本案诉讼费用。原告提交了一份被告出具的欠条作为证据。而被告提交了一份退货凭证作为抗辩。汤建国、高其才主编：《习惯在民事审判中的运用——江苏省姜堰市人民法院的实践》，北京：人民法院出版社，2008年版，第68页。
277基本案情：原告陈某（男）与被告丁某（女）于2005年4月经人介绍相识，2006年2月24日领取结婚证，2006年4月26日举行结婚仪式，2006年7月8日被告搬出居住地至今，原、被告无婚生子女。2007年1月30日，原告以被告实施家庭暴力导致夫妻感情破裂为由向法院提出离婚诉讼。汤建国、高其才主编：《习惯在民事审判中的运用——江苏省姜堰市人民法院的实践》，北京：人民法院出版社，2008年版，第49页。
279孔凡文，前注[151]，第124页。
280广东省高级人民法院、中山大学法学院，前注[193]，第223页。
282公丕祥主编：《法理学》，上海：复旦大学出版社，2002年第1版，第396页。
283江伟、单国军：“关于诉权的若干问题研究”，载《诉讼法论丛》第1卷，北京：法律出版社，1998年版，第225页。
284段厚省、郭宗才：“民法请求权与民事诉权之关系考察”，载《河北法学》，2009年第10期，第179页。
285该案引自最高人民法院法学应用所编：《人民法院案例选》2005年第2辑，第96页。
286程燎原、王人博：《权利及其救济通论》，济南：山东人民出版社，1998年版，第35页。
287田成有：《法律社会学的学理与运用》，北京：中国检察出版社，2002年版，第103页。
288田平安主编：《民事诉讼法原理》，厦门：厦门大学出版社，2005年版，第319页。
289相庆梅：“民事纠纷可诉性问题研究”，载《河北法学》，2009年第3期，第33页。
290王伯琦：“习惯在法律上地位的演变”，载王伯琦：《近代法律思潮与中国固有文化》，北京：清华大学出版社，2005年版；[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》（增补本），王亚新、刘荣军译，北京：中国政法大学出版社，2002年版。
291[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》（增补本），王亚新、刘荣军译，北京：中国政法大学出版社，2002年版，第64页。
293王泽鉴：《民法总则》（增订版），北京：中国政法大学出版社，2001年版，第86页。
294田平安主编：《民事诉讼法原理》，厦门：厦门大学出版社，2005年版，第319页。
295肖建华、陈琳：“法官释明权之理论阐释与立法完善”，载《北方法学》，2007年第2期，第74页。
297王伯琦，前注[64]，第309页。
298蒋飞、陈益群：“民俗习惯司法适用的理论与实践”，载《人民法院报》，2007年9月4日，第6版。
299王伯琦，前注[64]，第310页。
300杨荣馨：《民事诉讼原理》，北京：法律出版社，2003年版，第259页。
301王泽鉴：《民法总则》，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第57页。
302江苏省高级人民法院课题组：“民俗习惯的司法运用——来自江苏地区的报告（统稿二）”，2008年3月。
303田平安：《民事证据初论》，北京：中国检察出版社，2002年版，第136页。
304龙本坤：“谈谈民俗习惯在民事审判中的认证和适用”，下载自http://www.chinacourt.org/html/article/200708/30/262451.shtml，访问日期：2010-10-4。下载地址：http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=380876&k_title，访问日期：2010-10-4。
305案情如下：原告祝某与被告徐文全、徐文华损害赔偿纠纷一案中，经审理查明，被告徐文全与被告徐文华系堂兄弟关系。2006年7月，徐文华需建造两间厨房，即找到徐文全，由徐文全负责厨房的土建及部分材料购置事项。之后，徐文全即安排其属下工程队的部分瓦工及附属人员为徐文华建造厨房。7月25日下午，徐文全手下工人祝某在屋顶等候安放脊瓦时，接过他人递来的鞭炮准备燃放，不慎从屋顶跌落受伤。2007年1月23日，祝某向法院提起诉讼，要求二被告赔偿伤后的经济损失。被告徐文全辩称，祝必胜系为徐文华建房时，受徐文华授权骑梁燃放鞭炮时跌落受伤的，与己无关，故不应承担责任。被告徐文华辩称，其两间厨房的建造由徐文全承包，按照农村建房习惯，燃放鞭炮系施工方的承建范围。对祝某伤后经济损失，应由祝某的雇主徐文全承担。引自江苏省高级人民法院课题组：“民俗习惯的司法运用——来自江苏地区的报告（统稿二）”，2008年3月。
306江苏省高级人民法院课题组：“民俗习惯的司法运用——来自江苏地区的报告（统稿二）”，2008年3月。
307胡慧平：“浅谈对《关于民事诉讼证据的若干规定》中质证制度的几点理解和思考”，载丁巧仁主编：《民事诉讼证据制度若干问题研究》，北京：人民法院出版社，2004年版，第381页。
308苏亦工：《中国传统法律及习惯在香港》（第二版），北京：社会科学文献出版社，2007年版，序一。
309Chan Chung-hing v. Wong Kim-wah,﹝1986﹞H.K.L.R.713at728.转引自苏亦工：《中国传统法律及习惯在香港》（第二版），北京：社会科学文献出版社，2007年版，第138页。
310广东省高级人民法院、中山大学法学院，前注[193]，第221页。
311杨建军，前注[145]，第162页。
312毕玉谦：《民事证据原理与实务研究》，北京：人民法院出版社，2003年版，第88页。
313刘善春等著：《诉讼证据规则研究》，北京：中国法制出版社，2000年版，第613页。
314黄松有：《谈法律适用中的情理》，载《人民法院报》2002年2月26日。
315马慧明、郭以冲：《装修工人死于新房，家装承揽人造成房屋受损被判赔偿》，载《人民法院报》2003年10月23日。
316王锡三：《民事诉讼法研究》，重庆：重庆大学出版社，1996年版，第225页。
317案例引自江苏省高级人民法院课题组：“民俗习惯的司法运用——来自江苏地区的报告（统稿二）”，2008年3月。
318苏亦工：《中国传统法律及习惯在香港》（第二版），北京：社会科学文献出版社，2007年版，第138页。
319江苏省高级人民法院课题组：《民俗习惯的司法适用——来自江苏地区的报告》，2008年3月。
320[英]丹尼斯·罗伊德：《法律的理念》，张茂柏译，北京：新星出版社，2005年版，第183－184页。
321王泽鉴：《民法总则》，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第58页。
322[美]约翰·奇普曼·格雷：“论习惯”，马得华译，载《山东大学学报》，2005年第2期，第20页。
323黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第291页注③。
324汤建国、唐登国：《民俗习惯司法适用的转化机理》，载《民俗习惯司法适用研讨会论文集》，江苏泰州2007年8月。
325高其才：《论中国少数民族习惯法与国家制定法的关系》，载《清华法学》第二辑，北京：清华大学出版社，2003年版，第111页。
326苏力：《中国当代法律中的习惯——从司法个案透视》，载《中国社会科学》，2000年第3期，第132页。
327相同主张者见王林敏：《论习惯的合法性检验标准》，载《山东大学学报》，2009年第5期，第48页。
328苏亦工：《中国传统法律及习惯在香港》（第二版），北京：社会科学文献出版社，2007年版，第139页。
329[美]E·博登海默，前注[102]，第499页。
333[德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，北京：法律出版社，2004年版，第314页。
334[美]本杰明·卡多佐，前注[148]，第65、67页。
335李川：“中西文化冲突下的司法审判”，载谢晖、陈金钊主编:《民间法》第四卷，济南：山东人民出版社，2005年版，第444页。
336江苏省高级人民法院课题组：“民俗习惯的司法运用——来自江苏地区的报告（统稿二）”，2008年3月。
337[美]本杰明·卡多佐，前注[148]，第95页。
338江苏省高级人民法院课题组：“民俗习惯的司法运用——来自江苏地区的报告（统稿二）”，2008年3月。
339李卫东：“民初民法中的民事习惯与习惯法——观念、文本和实践”，华中师范大学博士学位论文（2003）。
340梁慧星：《裁判的方法》，北京：法律出版社，2003年版，第154－155页。
341邱联恭：《程序选择权论》，台北：三民书局2000年版，第141页。
342吴本芬：“论法官的心证公开”，南京师范大学硕士学位论文（2006），第1页。
343张静焕：“法律论证的性质和规则——司法的能动性及其限度”，载《甘肃政法学院学报》，2010年第1期，第44页。
344陈金钊：《法治与法律方法》，济南：山东人民出版社，2003年版，第223页。
345张静焕，前注[343]，第46页。
346陈金钊，前注[344]，第223页。
347[德]卡尔·拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆2003年版，第248—249页。
348晋松：“法律论证与司法裁判的正当性追求——转型中国语境下的司法裁判困境及其反思”，载《西南政法大学学报》，2009年第2期，第83页。
350江苏省高级人民法院课题组：“民俗习惯的司法运用——来自江苏地区的报告（统稿二）”，2008年3月。
352谢新竹：“论判决的公众认同”，载《法律适用》，2007年第1期，第36页。
353舒国滢：“寻访法学的问题立场——兼谈‘论题学法学’的思考方式”，载《法学研究》，2005年第3期，第8页。
354龙宗智：“刑事判决应加强判决理由”，载《现代法学》，1999年第2期，第36页。
355梁治平编：《法律的文化解释》，上海：三联书店1998年版，第408页。
356[美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，北京：中国政法大学出版社，2002年版，第165页。
357徐州市贾旺区人民法院判决书2006（贾）民一初字第604号。本案基本案情是：被告张孝清之母张玉兰在其丈夫死后改嫁给原告黄呈远的养父，1996年，张玉兰去世后被安葬在塔山殷庄大运河边。2006年4月5日，原告养父去世并与张玉兰合葬一起。2006年5月16日夜，被告私自将张玉兰的尸骨取出与其生父合葬，原告发现后要求被告返还其母张玉兰的尸骨仍与其父黄圣友合葬，因而与被告发生争执。
358[英]古奇：《十九世纪的历史学与历史学家》，耿淡如译，北京：商务印书馆1989年版，第217页。
359王伯琦，前注[64]，第304页。
360吕元礼：“礼治的阐释及其对法治的补充”，载《鹅湖》，2006年第11期，第36页。
361高其才：《中国少数民族习惯法研究》，北京：清华大学出版社，2003年版，第283页。
362苏力：“当代中国法律中的习惯——一个制定法的透视”，载《法学评论》，2001年第3期，第24-25页。
363编后小记：“立法与风俗”，载《比较法研究》，1995年第2期，第224页。
364《列宁选集》第3卷，北京：人民出版社，1962年版，第801页。
365颜运秋、周晓明：“认真对待民事习惯”，载《甘肃政法学院学报》，2007年第1期，第36页。
366王亚明：“法制现代化进程中的反思——民间法与国家法的作用辨析”，载《湖北民族学院学报（哲学社会科学版）》，2005年第6期，第112页。
367法源为“法律渊源”之简称。从词源上，来源于罗马法的“fons juris”，英文为“sources of law”。渊源用指事物的根源、来源、源流。黄茂荣先生在其《法学方法与现代民法》中，认为“法源”为借用自“水源”的画像性用语，属于一种利用生活上的具象存在，比喻概念上抽象存在的表达方式。我国法学界比较有代表性的论述是，法律渊源指的是法的各种具体表现形式，是法的效力来源，仅在法律规范的拘束力所产生的渊源意义上适用。沈宗灵主编的《法理学》认为，“我们在法学中通常所说的渊源，就是指法定的国家机关制定的不同地位或效力的法的一种形式。”但近来一些学者开始质疑和反对我国传统法源理论。陈金钊教授通过对西方法学家著作及各国法典的对比研究，认为西方法学家“所指称的法源之法，大多是指司法之法”。从这个角度出发，“法律渊源在多数著作中指的是司法者从何种法律形式中去发现探究判决理由的过程。哪一种法律形式构成了判决理由，这种形式的法律就成了判决之法的源泉。”付子堂主编的《法理学阶梯》也持此观点：“法律渊源作为一个特定的法学术语，不能仅仅将它当成是法律的来源。应当从司法角度理解法律渊源，即法官或执法者发现法律之处。这样，才能使法律渊源的含义具有确定的法律意义。”台湾苏永钦教授认为，“民法典预设的读者应该是民事法官，而不是民事交易者。传统的民法典，几乎全部是以法官为隐藏的对话对象。这些法典，一般都直接规定违反强制规定的法律行为无效，而不外加行为规范即为明证。黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第1页。沈宗灵主编：《法理学》，北京：北京大学出版社，2002年版，第303页。陈金钊：“法律渊源：司法视角的定位”，载《甘肃政法学院学报》，2005年第6期。付子堂主编：《法理学初阶》，北京：法律出版社，2005年版，第119-120页。苏永钦：“民事立法者的角色”，载苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京：北京大学出版社，2005年版，第20页。
368梁慧星等编：《中国民法典建议稿附理由》（总则编），法律出版社，2004年版，第17-19页。
369陈勤建：《中国民俗学》，上海：华东师范大学出版社，2007年版，第55页。
370Maria Teresa Sierra：“Indian Rights and Customary Law in Mexico: A Study of the Nahuas in the Sierra de Puebla”，Law§Society Review, Vol.29.No.2(1995),PP.227-254，下载自：http://jstor.org/stable/3054011，访问日期：2009-11-08。
371“中华民国《民法总则立法原则》”，转引自胡长清：《中国民法总论》（附录），北京：中国政法大学出版社，1997年版，第399-400页。
372江西省高级人民法院课题组：“民俗习惯司法运用的实证观察和理性思考——以江西省法院民事审判事件为主要分析背景”。
373江西省高级人民法院课题组：“民俗习惯司法运用的实证观察和理性思考——以江西省法院民事审判事件为主要分析背景”。
374苏力：“变法，法治及其本土资源”，载《法治及其本土资源》，北京：中国政法大学出版社，1996年版，第18页。
375胡旭晟：《20世纪前期中国之民商事习惯调查及其意义》，载前南京国民政府司法行政部编：《民事习惯调查报告录》，中国政法大学出版社，2000年版，第14页。
376俞江：《民事习惯调查与中国民法典编纂》，载《中国法学文档》第一卷，法律出版社，2005年版，第378页。
377苏力：《道路通向城市：转型中国的法治》，北京：法律出版社，2004年版，第107页。
378汪世荣：“陕甘宁边区高等法院对民事习惯的调查、甄别与适用”，载《法学研究》，2007年第3期，第65页。
379汤唯、郭晓燕：“地方立法中的法律文化本土资源”，载《辽宁大学学报》，2007年第1期，第145页。
380吴爱英：“关于《中华人民共和国人民调解法（草案）》的说明”，在第十一届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议上，2010年6月22日。
386李浩：《民事举证责任研究》，北京：中国政法大学出版社，1993年版；毕玉谦：《民事证据及其程序功能》，北京：法律出版社，1998年版；宋朝武：《民事证据法学》，北京：高等教育出版社，2003年版；等等；均持法律真实说的观点。
387田平安：《民事证据初论》，北京：中国检察出版社，2002年版，第136页。
388戴华春：“民俗习惯在司法实践中的作用方式”，载《民俗习惯司法适用研讨会论文集》（2007），江苏省高级人民法院、人民法院报等编印，第267页。
389萨其荣桂：“蒙古族聚居地区纠纷解决机制的实证研究”，载《甘肃政法学院学报》，2006年第2期，第4页。
390毕玉谦：《民事证据法原理与实务研究》，北京：人民法院出版社，2003年版，第667-668页。
391引自罗书臻：“充分发挥《公报》在加强司法公开方面的积极作用”，下载自http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=440822&k_title=案例指导制度&k_content=案例指导制度&k_author=，访问日期：2011-3-25。
393也许这使案例指导制度有走向判例法倾向的嫌疑，但笔者认为，只针对某些新型疑难法律问题且经过严格程序挑选的指导性案例只是一种解释法律问题的方式而已，并不具有使我国法律体系受到冲击的力量。另外，在我国审判历史上也曾经出现过明确赋予指导性案例以约束力的司法解释性文件。如1985年7月8日，最高人民法院印发了《关于破坏军人婚姻罪的四个案例》，并在通知中指出：“近年来，不少人民法院反映，在处理破坏军人婚姻案件时，对如何具体应用刑法第181条的规定在理解上不够明确，遇到一些困难。现将我院审判委员会第227次会议讨论通过的关于破坏军人婚姻罪的4个案例印发给你们，供参照办理。”周道鸾：“中国案例制度的历史发展”，载《法律适用》，2004年第5期，第38页。
394事实上，即使各高级人民法院发布的案例名义上没有严格的约束力，但出于规避裁判风险（如不依指导性案例裁判，案件容易提交到高院而改判）考虑，中、基层法院实践中容易受指导性案例的约束。
395马汉：“陪审制度的价值取向”，下载自http://club.163.com。访问时间：2010-10-31。
396苏力：“中国农村对法治的需求与司法制度的回应—从金桂兰法官切入”，载《人民法院报》2006年3月27日。
397如江苏高院针对“某甲因欠别人钱被法院判决偿还，但甲以种种借口不履行法院生效判决，而且长期在外打工不回家，致使强制执行难以实现。清明节，甲回家祭祖，法院知道这一情况，应如何办？”这一案例，对法官群体展开问卷调查。结果有77.46%的法官认为“可以执行，但应等候某甲举办完祭祖仪式后再执行，这样做既尊重习俗，又防止甲再逃避执行”；有16.90%的法官认为“可以执行，但要做好解释工作”；有2.15%的法官认为“应当尊重当地习俗，不应在清明节执行”；只有8.23%的法官认为“对老赖不应讲什么习俗，可以在清明节执行”。从问卷调查结果可以看出，有96.51%法官虽然对执行时机有不同看法，但他们对尊重民俗习惯有着共同的看法。江苏省高级人民法院课题组：“民俗习惯的司法运用——来自江苏地区的报告（统稿二）”，2008年3月。
398强世功：《法制与治理—国家转型中的法律》，北京：中国政法大学出版社，2003年版，第216页。
399共通感是在所有人中存在的一种对于合理事物和公共福利的感觉,而且更多的还是一种通过生活的共同性而获得、并为这种共同性生活的规章制度和目的所限定的感觉。[德]汉斯-格奥尔格·加达默尔：《真理与方法》(上卷)，洪汉鼎译，上海：上海译文出版社，1999年版，第27页。
400苏力：“中国农村对法治的需求与司法制度的回应—从金桂兰法官切入”，载《人民法院报》2006年3月27日。
401吴英姿：“‘乡下锣鼓乡下敲’”——中国农村基层法官在法与情理之间的沟通策略，载《南京大学学报(哲学人文社科版)》，2005年2期，第66页。
402其所谓乡村司法，是以基层法院（法庭）为主，包括乡镇司法所、派出所或信访办、综治办、人民调解等组织，仅将由权威人物主持的民间调解排除在外，内容包括：基层法官的司法、乡村干部的司法。陈柏峰、董磊明：“治理论还是法治论——当代中国乡村司法的理论建构”，载《法学研究》，2010年第5期，第22页。
403陈柏峰、董磊明：“治理论还是法治论——当代中国乡村司法的理论建构”，载《法学研究》，2010年第5期，第23页。
405徐干忠：“调研基础上对能动司法基本理论问题的思考”，载《能动司法与服务大局论文集》，广东省高级人民法院2010年编。
406徐干忠：“调研基础上对能动司法基本理论问题的思考”，载《能动司法与服务大局论文集》，广东省高级人民法院2010年编。
407孙国华主编：《法理学》，北京：法律出版社，1995年版；沈宗灵：《法学基础理论》，北京：北京大学出版社，1998年版。
408[荷]菲丽特丝：《法律论证原理》，张其山等译，北京：商务印书馆2005年版，第51页。
409冼一帆：“当代中国衡平司法的缘由、困惑与路径”，载广州中院编：《法官视野中的司法》（三），第515页。
410韦志明：“民俗习惯对法官思维方式的影响及裁判路径”，载《北方法学》，2010年第4期，第105-106页。
412谢觉哉:《一得书》，长沙：湖南人民出版社，,1983年,第116-118页。
413王胜俊：“对人民法院人民性的几点认识—在全国大法官研讨班上的发言”，2009年8月10日。
415[德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，北京：法律出版社，2004年版，第314页。
416[美]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，北京：法律出版社，2004年版，第160页。
417[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，北京：法律出版社，第15页。
418所谓的“社会命题”是指规则命题之外的全部其他命题，如道德、政策、经验等。[英]迈尔文·艾隆·艾森伯格：《普通法的本质》，张曙光等译，北京：法律出版社，2004年版，第1页。
419[英]迈尔文·艾隆·艾森伯格：《普通法的本质》，张曙光等译，北京：法律出版社，2004年版，第二章、第四章。
420[日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，北京：法律出版社，1999年版，第122-123页。
421关于司法形式主义的表现。公丕祥：《法制现代化的理论逻辑》，北京：中国政法大学出版社，1999年版，第93－94页。
422孔祥俊：《司法理念与裁判方法》，北京：法律出版社，2005年版，第119页。
423[美]本杰明·卡多佐，前注[148]，第85页。
424[法]雅克·盖斯旦等：《法国民法总论》，陈鹏等译，北京：法律出版社，2004年版，第490页。
425苏力：“司法制度的合成理论”，载《清华法学》，2007年第1期，第12页。
426苏力：《法治及其本土资源》，北京：中国政法大学出版社，1996年版，第124―134页。
427苏力：“崇山峻岭中的中国法治――从电影《马背上的法庭》透视”，载《清华法学》，2008年第3期，第7-11页。
428杨建军：《裁判的经验与方法》，济南：山东人民出版社，2010年版，第93页。
429王一鹤、孙成刚、夏好编著，前注[99]，第6页。
430王一鹤、孙成刚、夏好编著，前注[99]，第6页。
431孔凡文，前注[151]，第109-110页。
432王一鹤、孙成刚、夏好编著，前注[99]，第5-9页。
433苏亦工：《中法西用—中国传统法律及习惯在香港》（第二版），北京：社会科学文献出版社，2007年版，第四、五、六章。
434Ming K. Chan,“The Legacy of the British Administration of Hong Kong:A View from Hong Kong”，p.1.
435苏力：《法治及其本土资源》，北京：中国政法大学出版社，1996年版，第36页。
436张虎：“澳门‘法律本地化’之研究”，载《中国大陆研究》，1998年第11期，第47页。
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[15]于语和、于浩龙：“试论民间习惯在民间纠纷调解中的作用——以河北省某村的实地调查为个案”，载《法学家》2005年第3期。
[16]陈益群：“论习惯和法律在司法领域中冲突与互动——兼谈司法公正的评价立场”，载《法律适用》2005年第1期。
[17]杜宇：“作为间接法源的习惯法——刑法视域下习惯法立法机能之开辟”，载《现代法学》2004年第6期。
[18]杜宇：“刑事制定法视域中的习惯法——种被压制的知识传统”，载《法商研究》2004年第6期。
[19]罗筱琦、陈界融：“交易习惯研究”，载《法学家》2002年第5期。
[20]沈寿文：“从习惯法的争论看法律的一元与多元”，载《云南法学》2000年第3期。
[21]屈野：“中国少数民族习惯法简述”，载《云南法学》2000年第2期。
[22]郑定、春杨：“民事习惯及其法律意义——以中国近代民商事习惯调查为中心”，载《法律评论》2005年春季刊。
[23]眭鸿明：“民国初年遵从民商事习惯风格之考证”，载《河北法学》2005年第11期。
[24]周勇：“法律民族志的方法和问题—1956-1964年中国少数民族社会历史调查对少数民族固有法的记录述评”，载《人类学与西南民族》，云南大学出版社1998年版。
[25]安群英：“中国传统少数民族法律文献概述”，载《西南民族学院学报（哲学社会科学版）》2001年第3期。
[26]魏文享：“近代行规法律效力的演变——以1930年行规讨论案及重整行规运动为中心”，载《二十一世纪》2004年第8期。
[27]赵崇南：“从江县孔明公社苗族习惯法、乡规民约调查”载《贵州民族研究》1984第1期。
[28]王启梁、张晓辉：“民间法的变迁与作用——云南25个少数民族村寨的民间法分析”，载《现代法学》2001年第5期。
[29]郭宇宽：“大山深处的民间社会——对黔东南侗乡自治传统和寨老制度复苏的田野考察”，载《南风窗》2004年第15期。
[30]杨经德：“回族伊斯兰习惯法的功能”，《回族研究》2003年第2期。
[31]施蔚然：“中世纪法国习惯法学评介”，载《昆明理工大学学报（社会科学版）》2001年第3期。
[32]鄂崇荣：“关于土族习惯法及其变迁的调查与分析——以互助县大庄村为例”，载《青海民族学院学报》2005年第1期。
[33]郝维红：“商业习惯与我国经济立法”，载《阜阳师范学院学报（社会科学版）》2003年第3期。
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[35]石伶亚：“少数民族习惯法与西部乡村法制建设”，载《吉首大学学报（社会科学版）》2003年第1期。
[36]郭星华、王平：“国家法律与民间规范的冲突和互动——关于社会转型过程中的一项法社会学实证研究”，载《江海学刊》2003年第1期。
[37]陈益群：“论习惯和法律在司法领域中冲突与互动——兼谈司法公正的评价立场”，载《法律适用》2005年第1期。
[38]李朝晖：“民间秩序的重建——从乡规民约的变迁中透视民间秩序与国家秩序的协同趋势”，载《学术研究》2001年第12期。
[39]洪名勇、施国庆：“农地习俗元制度及其对农地外在产权制度的影响”，载《天府新论》2006年第4期。
[40]杨庭硕：“地方性知识的生态价值”，载《吉首大学学报》2004年第3期。
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[42]张佩国：“乡村纠纷中国家法与民间法的互动——法律史和法律人类学相关研究评述”，载《开放时代》2005年第2期。
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2我国的法概念，是典型的马克思主义法的定义。根据马克思主义法的定义，法的本质主要分三个层次，一是法是上升为国家意志的执政阶级意志的体现。二是法的内容由特定的社会物质生活条件所决定。三是法是为一定的目的即以确认、保护和发展执政阶级所期望的社会关系和价值目标而服务的。陈军：“法的概念比较分析”，载《湖北广播电视大学学报》，2003年第3期，第101页。
3黄文艺认为，从思想特征看，中国特色社会主义法律体系理论内涵着几种核心观念：第一，国家中心主义观念，即把法律体系仅仅理解为国家法的体系；第二，建构理性主义观念，即相信经过立法者和各方面的立法努力就达致自足圆满的法律体系的目标；第三，整体主义观念，即认为法律体系是一个门类齐全、结构严谨、内部协调的有机整体。“中国特色社会主义法律体系理论的总结与反思”，载《河南社会科学》，2010年第5期，第35-36页。
4在2011年十一届人大四次会议上，全国人大常委会吴邦国委员长庄严宣布：中国特色社会主义法律体系已经形成。据统计，到目前，包括宪法在内，全国人大及其常委会制定现行有效法律239件，国务院制定行政法规690多件，地方人大及其常委会制定地方性法规8600多件。《经济日报》，2011年3月10日，第1版。
5杨建军认为，这种“唯规则知识观”遮蔽了法学知识的多元性和复杂性，割裂了法律知识与其他社会知识之间的有机联系，割裂了司法与社会发展之间的关联。杨建军：《裁判的经验与方法》，济南：山东人民出版社，2010年版，第68-70页。
6如从语源上稍作分析，在欧洲的主要语种中，除英文Law外，如拉丁文Jus和lex，德文的recht和gesetz，法文的droit和loi，意文的diritto和legge，西文的derecho和ley等，均可译为“法”和“法律”。但jus,droit,recht等词，既表示广义的法，又均含有公平、权利、正义等道德意味的抽象含义，指永恒的、普遍有效的正义原则和道德公理。loi,gesetz等词，通常指具体规则；指由国家机关制定和颁布的具体的法律规则，是法的真实或虚假的表现形式。张文显：《法理学》，北京：高等教育出版社，北京大学出版社，1999年版，第43-45页。
7[英]哈特：《法律的概念》，张文显、郑成良译，北京：中国大百科全书出版社，1996年版，第1页。
8[美]埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钧译，北京：清华大学出版社，2002年版，第56页。
9张伟仁：“中国传统的司法与法学”，载《现代法学》，2006年第5期，第64页。
11苏力：《道路通向城市——转型中国的法治》，北京：法律出版社，2004年版，第26页。
13容邵武：“文化、调解与策略：乡镇调解过程研究”，载《台湾社会学刊》，2007年第10期，第58页。
15林端：“法律社会学的定位问题：Max Weber与Hans Kelsen的比较”，载《现代法学》，2007年第7期，第5页。
16杨建军：《裁判的经验与方法》，济南：山东人民出版社，2010年版，第72页。
17张文显：“西方法社会学的发展、基调、范围和方法”，载李楯编：《法律社会学》，北京：中国政法大学出版社，1998年版，第49页。
18转引自田成有：《乡土社会中的民间法》，北京：法律出版社，2005年版，第8页。
19[美]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，南京：译林出版社，1994年版，第43页。
20郑永流称之为“法律失效”，并列举了大量的人民法院、公安机关、各级政府表明受理案件及查处违法行为的报告，以确证国家法的“失效”。郑永流：“法的有效性与有效的法—分析框架的建构和经验实证的描述”，载《法制与社会发展》，2002年第2期，第23-25页。
21徐昕：《论私力救济》第一章的相关描述。北京：中国政法大学出版社，2005年版。
22胡旭晟：“20世纪中国之民商事习惯调查及其意义”，载前南京国民政府司法行政部编《民事习惯调查报告录》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，序言第13页。
24谢晖：“论司法现代化：含义·原则·作用”，载《山东社会科学》，2000年第4期，第51页。
25曹建明：“和谐司法视野下民俗习惯的运用”，下载自http://www.chinacourt.org/html/article/2007/08/30/262451.shtml。访问日期：2010-10-4。
26为华东一带的习俗。“子孙桶”一旦被离异的女方拎了回去，据说男家就要“断子绝孙”。“摔碗”是人死后的送终行为，意思是逝者已经不再食人间烟火，已经用不着碗了。下载自http://xmwb.news365.com.cn/xqtygb/t20060305_850457.htm，访问日期：2010-10-6。
27据《人民日报》载：2004年，姜堰市法院在执行一起离婚析产案件时，遭到当地近百名村民的阻扰，执行人员被围困两个小时之久。经过调查，起因就是“子孙桶”的归属问题。该报2007年10月30日，第10版。
28《现代汉语词典》，北京：商务印书馆2005年版，第951、409、1458页。
30高丙中：《民俗文化与民俗生活》，北京：中国社会科学出版社，1994年版，引论第6页。
31叶涛：《中国民俗》，北京：中国社会科学出版社，2006年版，第6页。
33陈勤建：《中国民俗学》，上海：华东师范大学出版社，2007年版，第50-51页。
34《现代汉语词典》，北京：商务印书馆2005年版，第951、409、1458页。
35《辞海》，上海：上海辞书出版社，1999年版，第2296页。
36百度百科“习惯”词条，下载自http://baike.baidu.com/view/55094.htm，访问日期：2010-9-14。
37周长龄：《法律的起源》，北京：中国人民公安大学出版社，1997年版，第126页。
38黄美贞：“圣多玛斯论习惯”，载《哲学论集》（台湾），第105，110页。
39[英]戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，北京：光明日报出版社，1988年版，第235页。
40百度百科“习惯法”词条，下载自http://baike.baidu.com/view/55094.htm，访问日期：2010-9-14。
41[日]我妻荣编，董番舆译校：《新法律学辞典》，北京：中国政法大学出版社，1991年出版，第128页。
42中国大百科全书编委会：《中国大百科全书：法学》，北京：中国大百科全书出版社，1984年版，第87页。
43李可：《习惯法——一个正在发生的制度性事实》，北京：中南大学出版社，2005年出版，第80－81页。
44田成有：“习惯法是法吗？”，载《云南法学》，2000年第3期，第9页。
45梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，北京：中国政法大学出版社，1996年版，第166页。
46谢晖、陈金钊主编：《民间法》（第三卷），北京：山东人民出版社，2004年版，第85页。
47德国法学家考夫曼认为，什么使得一风俗或习惯能成为习惯法，非是原始上的可强制性以及非是长时间规律的行使，而是相关规定的社会伦理内容，其是针对共同福祉的。仅是习惯则可以是道德上无差异的。[德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，北京：法律出版社，2004年版，第314页。此言从某种角度说明了法学上研究的习惯应当具有社会伦理内容。因此，一般意义上个人的行为习惯不属本论题的研究对象。
48《中国大百科全书·法学卷》，北京：中国大百科全书出版社，1984年版，第87页。
49从20世纪初至今，学界对中国传统有无民法的问题一直争论不休。有学者将80年代以前的意见分成四类，即：肯定说、否定说、民刑合一说和民法与礼合一说。潘维和：《中国近代民法史》，台北：汉林出版社，1982年版，第46-55页。
50[日]织田万：《清代行政法》第44页。转引自马作武主编：《中国传统法律文化研究》，广州：广东人民出版社，2004年版，第186页。
51胡旭晟：“试论中国传统诉讼文化的特质”，载《南京大学法律评论》，1999年。
52李卫东：“民初民法中的民事习惯与习惯法——观念、文本和实践”，华中师范大学2003年博士论文。我国台湾地区至今仍坚持对习惯法成立判断的这四个要件，1913年台上字第3号判决重申了这四个要件。张镭：《论习惯与法律——两种规则体系及其关系研究》，南京：南京师范大学出版社，2008年版，第56页。
53李启成：《晚清各级审判厅研究》，北京：北京大学出版社，2004年版，第163-170页。
54张晋藩主编：《中国司法制度史》，北京：人民法院出版社，2004年版，第607页。
55如1950年最高人民法院《关于陈小辰婚姻案件所提处理办法及商榷意见的答复》（法督字第12419号），涉及到“拜天地”的习俗，认为虽然没有登记，但陈、刘“拜了天地”，应认为是有效婚姻，而不是“通奸私逃”。1955年最高人民法院办公厅《关于五代以内旁系血亲可否结婚问题的复函》（法行字第10607号）指出，“第四代旁系血亲的从堂兄妹能否结婚的问题。我们意见，根据婚姻法第五条第一款第二次的规定精神，原则上应从习惯。”1957年《关于表叔与表侄女结婚问题的复函》（法研字第560号）提到，“表叔与表侄女是五代以内辈分不相同的旁系血亲，习惯上是不结婚的。我们同意来函所提不宜结婚的意见。”1952年最高人民法院《关于高春荣虐待其妻致死高妻的财产应由何人继承的问题的解答》指出，“高妻所遗财产，如有子女、由其子女继承，无子女则由其父母继承，如果父母也没有，应查明当地有无兄弟姊妹互相继承的习惯；如有此习惯可由其兄弟姊妹继承”。最高人民法院《关于贯彻执行民事政策几个问题的意见（修正稿）》，1963年8月28日，载《中华人民共和国最高人民法院司法解释全集》，北京：人民法院出版社，2009年版。
56《合同法》在合同承诺、合同履行、合同终止、合同解释等问题上都明确了“交易习惯”的司法适用问题。例如，《合同法》第22条规定：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”《合同法》第26条规定：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”《合同法》第60条规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”《合同法》第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能协议补充的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”《合同法》第92条规定：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”《合同法》第125条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”需要强调的是，《合同法》关于交易习惯司法运用最为重要的一个条文应该是第61条，因为在《合同法》后续的条文中，还有许多条款间接与此有关，包括第62、111、139、141、154、156、159、160、161、170、205、206、217、226、232、250、261、263、310、312、338、341、354、366、379、418、426条等条款。
57如《物权法》第85条规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯”。《物权法》第116条又规定：“天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得”。
58例如，《民法通则》第151条规定，“民族自治地方的人民代表大会可以根据本法规定的原则，结合当地民族特点，制定变通的或者补充的单行条例或者规定”。《婚姻法》第50条规定，“民族自治地方的人民代表大会有权结合当地民族婚姻家庭的具体情况，制定变通规定”。《继承法》第35条规定，“民族自治地方的人民代表大会可以根据本法的原则，结合当地民族财产继承的具体情况，制定变通的或者补充的规定”。
59前者如高其才著《中国习惯法论》(1995)和《中国少数民族习惯法研究》(2003)、海乃拉莫著《凉山彝族习惯法案例集成》(1998)、俞荣根著《羌族习惯法》(2000)、王俊著《民族习惯:法的雏形》（2002)、张济民主编藏族习惯法系列(通论、专论及案例辑录，2002)、冉春桃著《土家族习惯法研究》(2003)、徐晓光著《苗族习惯法的遗留、传承及其现代转型研究》(2005)和《法律多元视角下的苗族习惯法与国家法:来自黔东南苗族》(2006)、杨经德著《回族伊斯兰习惯法研究》(2006)、周相卿《黔东南雷山县三村苗族习惯法研究》(2006)、邵泽春著《贵州少数民族习惯法研究》（2007）、吕志祥著《藏族习惯法：传统与转型》；后者如梁治平著《清代习惯法：社会与国家》（1996）、李卫东著《民初民法中的民事习惯与习惯法：观念、文本和实践》（2005）、孙丽娟著《清代商业社会的规则与秩序:从碑刻资料解读清代中国商事习惯法》、睦鸿明著《清末民初民商事习惯调查之研究》（2005）、李德英著《国家法令与民间习惯：民国时期成都平原租佃制度新探》（2006）。王新生：“习惯性规范研究”，山东大学博士论文。
60资料整理如前南京国民政府司法行政部编：《民事习惯调查报告录》（中国政法大学出版社，2000年版）、施沛生编《中国民事习惯大全》（上海书店出版社，2002版），等等；翻译介绍如克利福德·吉尔兹《地方性知识：事实与法律的比较透视》（载梁治平编《法律的文化解释》，三联书店1994年版）、千叶正士的《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》（强世功等译，中国政法大学出版社，1997年版）、埃德蒙斯·霍贝尔的《初民的法——法的动态比较研究》（周勇译，中国社会科学出版社，1993年版），等等；文献分析如高其才的《中国少数民族习惯法研究》
（清华大学出版社，2003年版）、魏文享的《近代行规法律效力的演变——以1930年行规讨论案及“重整行规运动”为中心》（载《二十一世纪》，2004年第8期），等等；在田野调查的基础上，杨怀英等出版了《滇西南边疆少数民族婚姻家庭制度与法的研究》（法律出版社，1988年版）和《凉山彝族奴隶社会法律制度研究》（四川民族出版社，1994年版），等等。
61高其才：“习惯法研究的路径与反思”，载《广西政法管理干部学院学报》，2007年第6期；以及强世功在《法治与治理：国家转型中的法律》，林端在《儒家伦理与法律文化：社会学观点的探索》的相关论述及观点。
62高其才：“习惯法研究的路径与反思”，载《广西政法管理干部学院学报》，2007年第6期，第23-24页。
63胡旭晟，前注[22]，序言第13页。
64王伯琦：“习惯在法律上地位的演变”，载王伯琦：《近代法律思潮与中国固有文化》，北京：清华大学出版社，2005年版，第283页。
65《马克思恩格斯选集》第2卷，北京：人民出版社，1972年版，第538-539页。
67[英]梅因：《古代法》，沈景一译，北京：商务印书馆，1959年版，第5-11页。又参见王伯琦氏书。
68王伯琦，前注[64]，第287页。。
70洪永红：“非洲习惯法初探”，载《比较法研究》，2001年第4期，第72页。
71朱景文、谷春德主编：《西方法律思想史》，北京：北京大学出版社，1999年版，第278页。
72王伯琦，前注[64]，第293-303页。
73郭建等主编：《中国法制史》，上海：上海人民出版社，2000年版，第6-7页。
74《牛津法律大辞典》，北京：光明日报出版社，1988年版，第631页“自然权利”条。
75郭道晖：《法的时代精神》，长沙：湖南出版社，1997年版，第166页。
76《马克思恩格斯全集（第1卷）》，北京：人民出版社，1956年版，第439，143，146-147，378页。
77公丕祥：“再论法与法律的区别”，载《江苏社会科学》，1989年第1期，第19页。
78《马克思恩格斯全集》第1卷，第439，143，146-147，378页。
79公丕祥：《法哲学与法制现代化》，南京：南京师范大学出版社，1998年版，第152，177页。
80《马克思恩格斯全集》第1卷，第144页。
81《马克思恩格斯全集》第4卷上册，第493页。
82[英]米尔恩：《人的权利与人的多样性——人权哲学》，夏勇等译，北京：中国大百科全书出版社，1995年版，第151页。
83谢晖：“民间规范与习惯权利”，载《现代法学》，2005年第2期，第6页。
84眭鸿明：《清末民初民商事习惯调查之研究》，北京：法律出版社，2005年版，第277，279-280页。
85《辞海》，上海：上海辞书出版社，1999年版，第740页。
86凌文辁、郑晓明、方俐洛：“社会规范的跨文化比较”，载《心理学报》，2003年第2期。
87[英]哈特：《法律的概念》，张文显、郑成良等译，北京：中国大百科全书出版社，1996年版，第11页。
88[英]约瑟夫·拉兹：《法律体系的概念》，吴玉章译，北京：中国法制出版社，2002年版，第17页。
89谢晖，前注[83]，第8页。
90范愉：“试论民间社会规范与国家法的统一适用”，载谢晖主编《民间法》第1卷，第79页。
91王新生：“习惯法规范研究”，山东大学2008年博士学位论文，第13-14页。
92内容为：“交换的形式主要有两种：一种是以羊或羊毛交换粮食的以物易物；另一种则是以货币进行买卖。以物易物的比价是：一只母羊或两岁羊的羊毛（约2市斤），交换青稞12碗（两碗约1市斤）；一只4岁至6岁的羯羊毛（约3市斤），交换青稞18碗（约9市斤），约平均1斤羊毛换3斤青稞。1只羯羊换1皮带面粉（约100市斤）或1—3升青稞（约120市斤）；一只母羊换约72斤青稞；1只两岁羊换约23斤青稞。1头犏犍牛，最好的价格可卖白洋30元（约合青稞2石5斗），50年代初改为人民币支付。”谢晖，前注[83]，第9页。93谢晖，前注[83]，第10页。
94王新生：“习惯性规范研究”，山东大学2008年博士学位论文，第19-24页。
95[德]马克斯·韦伯：《经济、诸社会领域及权力》，李强译，北京：生活·读书·新知三联出版社，1998年版，第15页。
96张云：“从大理地区白族群众的法意识看民族地区的法制建设”，载《云南师范大学学报》（哲学社会科学版），2000年第3期，第22页。
97田成有：《乡土社会中的民间法》，北京：法律出版社，2005年版，第138页。
98田成有：《乡土社会中的民间法》，北京：法律出版社，2005年版，第29页。
99王一鹤、孙成刚、夏好编著：《农村地区的舅舅与法官：案例评析与法律适用》，北京：中国社会出版社，2008年版，第3-5页。
100[德]马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根等译，北京：中国大百科全书出版社，1998年版，第21页。
101王一鹤、孙成刚、夏好编著，前注[99]，第12页。
102[美]E·博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》（修订版），邓正来译，北京：中国政法大学出版社，2004年版，第399页。
103田成有：《乡土社会中的民间法》，北京：法律出版社，2005年版，第30页。
104《慎子·逸文》。
105黄遵宪“《日本国志·礼俗志》。转引自叶涛：《中国民俗》，北京：中国社会出版社，2006年版第163页。
106梁启超：《先秦政治思想史》，北京：中华书局出版社，1936年版，第81页。
107钱穆：《晚学盲言》上册，台北：东大图书股份有限公司1987年版，第400页。
108王伯琦，前注[64]，第293页。
109尤以宋明理学时期，对《唐律》中的伦理化精神进行改造和发挥，法律的礼教化程度发挥到了极致，有关家庭、婚姻等领域的礼教化、伦理化达到了十分极端的程度。马作武主编：《中国传统法律文化研究》，广州：广东人民出版社，2004年版，第227-228页。
110程美宝：《地域文化与国家认同：晚清以来“广东文化”观的形成》，北京：生活·读书·新知三联书店2006年版，第20页。
111钱穆：《钱穆与七房桥世界》，邓尔麟、蓝桦译，北京：社会科学文献出版社，1995年版，第117页。
112《社会主义法制理论读本》，北京：人民出版社，2002年第1版，第4页。
113郭建主编：《传统法官面面观》，上海：上海古籍出版社，1993年版，第163页。
115郭建主编：《传统法官面面观》，上海：上海古籍出版社，1993年版，第167页。
116何勤华：“清代法律渊源考”，载《中国社会科学》，2001年第2期，第115页。
117梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，北京：中国政法大学出版社，1996年版，第37页。
118张镭：“传统中国基层民事纠纷解决中的习惯与法律”，载《学习与探索》，2009年第1期，第110页。
119张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，北京：法律出版社，1997年版，第283页。
120[明]张囱编：《皇明制书》卷八《教民榜文》。
121郑秦：《清代司法制度研究》，长沙：湖南教育出版社，1988年版，第230页。
122[美]罗伯特·F·尤特：“中国法律纠纷的解决”，周红译，载《中外法学》，1990年第2期，第81页。
123罗昶：《伦理司法——中国传统司法的观念与制度》，北京：法律出版社，2008年版，第398页。
124梁漱溟：《中国文化要义》，上海：学林出版社，1987年版，第277页。
125郑秦：《清代司法制度研究》，长沙：湖南教育出版社，1988年版，第231-232页。
126周勇：“习惯法在中国法律体系中的历史地位”，载《上海社会科学院学术季刊》，1991年第4期，第162页。
128[日]滋秀贺三：“清代民事诉讼制度之民事法源的概括性考察——情理法”，载王亚新等译，《明清时期的民事审判与民间契约》，北京：法律出版社，1998年版，第24页。
130《大学衍义补·祥听判之法》，转引自罗昶：《伦理司法——中国传统司法的观念与制度》，北京：法律出版社，2008年版，第124页。
131《海瑞集·淳安知事》，北京：中华书局1962年版。
132转引自马作武主编：《中国传统法律文化研究》，广州：广东人民出版社，2004年版，第279页。
133[日]滋秀贺三等著，前注[128]，第72-73页。
134那思陆：《清代州县衙门审判制度》，北京：中国政法大学出版社，2006年版，第221页。
135Maria Teresa Sierra：“Indian Rights and Customary Law in Mexico: A Study of the Nahuas in the Sierra de Puebla”，Law§Society Review, Vol.29.No.2(1995)，PP.227-254，下载自：http://jstor.org/stable/3054011，访问日期：2009-11-08。
136王志强：“南宋司法裁判中的价值取向——南宋书判初探”，载《中国社会科学》，1998年第6期，第129页。
137黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第1页。
138陈金钊：“法律渊源：司法视角的定位”，载《甘肃政法学院学报》，2005年第6期，第2页。
139付子堂主编：《法理学初阶》，北京：法律出版社，2005年版，第119-120页。
140苏永钦：“民事立法者的角色”，载苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京：北京大学出版社，2005年版，第20页。
142陈金钊，前注[138]，第4页。
143[美]E·博登海默，前注[102]，第503-504页。
144贾焕银：《民间规范的司法适用——基于漏洞补充与民间规范关联性的分析》，北京：中国政法大学出版社，2010年版，第99页。
145杨建军：《裁判的经验与方法》，济南：山东人民出版社，2010年版，第64页。
146王泽鉴：《民法总则》，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第63-64页。
147周汉华：“论建立独立、开放与能动的司法制度”，载《法学研究》，1999年第5期，第9页。
148[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，北京：商务印书馆2003年版，第35页。
149梁慧星：《裁判的方法》，北京：法律出版社，2003年版，第153页。
150王纳新：《法官的思维——司法认知的基本规律》，北京：法律出版社，2005年12月版，第190页。
151孔凡文：“善良习俗在民事审判中运用的效果”，载汤建国、高其才主编：《习惯在民事审判中的运用——江苏省姜堰市人民法院的实践》，北京：人民法院出版社，2008年版，第109页。
152苏永钦：“民法第一条的规范意义”，载苏永钦：《私法自治中的经济理性》，北京：中国人民大学出版社，2004年版，第13页。
153苏力：“变法：法制建设及其本土资源”，载《中外法学》，1995年第3期，第6页。
154贺卫方：“中国传统司法判决的风格和精神”，载《中国社会科学》，1990年第6期。第68页。
155傅文楷：“法律之渊源”，载何勤华主编：《民国法学论文精粹》（第一卷），北京：法律出版社，2003年版，第13页。
156孔凡文，前注[151]，第108页。
158黄松有：“论法律适用中的情理”，载《人民法院报》2002年2月26日。
159徐生炉：“略论善良习俗的司法运用——以江苏省泰州法院的具体实践为例”，载汤建国、高其才主编：《习惯在民事审判中的运用——江苏省姜堰市人民法院的实践》，北京：人民法院出版社，2008年版，第83页。
160江西省高级人民法院课题组：“民俗习惯司法运用的实证观察和理性思考——以江西省法院民事审判事件为主要分析背景”。
161江西省高级人民法院课题组：“民俗习惯司法运用的实证观察和理性思考——以江西省法院民事审判事件为主要分析背景”。
162汤建国、唐登国：《民俗习惯司法适用的转化机理》，载《民俗习惯司法适用研讨会论文集》，江苏泰州2007年8月。
163[德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学：社会秩序与公共政策》，韩朝华译，北京：商务印书馆2001年版，第171页。
164田平安主编：《民事诉讼法原理》，厦门：厦门大学出版社，2005年版，第4-5页。
165王欢、钱大军：“自治与法治的契合——对行政纠纷解决机制效能最大化基础之探讨”，载《甘肃政法学院学报》，2008年第6期，第98页。
166衣家奇：“法治不适与民间自治”，载《山东大学学报》，2009年第3期，第68页。
167[美]罗伯特·C·埃里克森：《无需法律的秩序“邻人如何解决纠纷》，苏力译，北京：中国政法大学出版社，2003年版，第354页。
168黄鸣鹤：“在冲突中寻找和谐：当国家法VS民间法――以郑坂村系列案件为分析样本”，下载自：http://www.dffy.com/faxuejieti/zh/200808/20080805200822.htm.29/10/2010访问。
169刘荣军：《程序保障的理论视角》，北京：法律出版社，1999年版，第28页。
170[法]涂尔干：《社会分工论》，三联出版社，1998年版，转引自渠敬东：《缺席与断裂——有关失范的社会学研究》，上海：上海人民出版社，1999年版，第17-18页；功能主义理论学派的创立者帕森斯亦倾向于认为冲突主要具破坏性的、分裂性的和反功能的后果，基本上是一种“病态”。[法]L·科塞：《社会冲突的功能》，孙立平等译，北京：华夏出版社，1989年版，第7页。另外，也有人认为纠纷有其正面作用，是一种清醒剂。还有人认为纠纷是一种中性的东西。田平安主编：《民事诉讼法原理》，厦门：厦门大学出版社，2005年版，第4页。
171苏力：《法治及其本土资源》，北京：中国政法大学出版社，1996年版，第28页。
172[德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义译，北京：法律出版社，2004年版，第317-318页。
173转引自范愉：“试论民间社会规范与国家法的统一适用”，载谢晖、陈金钊主编：《民间法》第一卷，济南：山东人民出版社，2002年版，第108页。
174转引自林端：《儒家伦理与法律文化：社会学观点的探索》，北京：中国政法大学出版社，2002年版，第302页注2。
175尹伊君：《社会变迁的法律解释》，北京：商务印书馆2003年版，第10页。
176转引自季卫东：“面向二十一世纪的法与社会”，《中国社会科学》，1995年第3期，第107-108页。
177陈同：“中国法律习惯在香港长期存在的历史考察”，载《史林》，2002年第4期，第23页。
178[美]莫里斯：《法律发达史》，王学文译，姚秀兰点校，北京：中国政法大学出版社，2003年版，第94页。
179Carol G.S. Tan：“The Twilight of Chinese Customary Law Relating to Marriage in Malaysia”，下载自http://www.jstor.org/stable/761171，访问时间：2009-11-08。
180邹碧华：“我们应当怎样对待证据规则”，载《法律适用》2006年合刊，第1-2期，第64页。
181蔡维力、张爱军：“走出移植西法困境回归人民司法传统—对我国司法改革的实证评析”，载《法学评论》，2009年第4期，第21页。
182衣家奇，前注[166]，第69页。
183据调查，1996年江西上饶地区12个基层法院受理的1388件离婚和解除同居案件中，属于早婚、重婚、转婚、近亲婚、包办婚等违法婚姻的案件有842件。（《人民法院报》1996年9月26日，第三版）此外，一些旧俗如纳妾、租妻、孝堂成亲等也时有所闻。
184梁治平：“乡土社会中的法律与秩序（上）”，下载自http://www.zwmscp.com/list.asp?Unid=9246，访问时间：2009-11-20。
185[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健译，北京：中国大百科全书出版社，1997年版，第2页。
186[美]本杰明·卡多佐，前注[148]，第76页。
187苏力：《送法下乡》，北京：中国政法大学出版社，2000年版，第253页。
189江苏省高级人民法院课题组：“民俗习惯的司法运用——来自江苏地区的报告（统稿二）”，2008年3月。
190康宝奇：“民俗习惯入诉讼：架起和谐司法的桥梁—西安市两级法院在司法中适用民俗习惯情况的调研报告”，载《西安审判》，2009年第1期，第21页。
191潮州中院课题组：“关于潮州民俗习惯在民事审判实践中运用的调查报告”，载郑鄂主编：《南粤司法热点问题研究》，广州：广东人民出版社，2008年版，第448页。
192梁治平：《清代习惯法:社会与国家》，北京：中国政法大学出版社，1996年版，第1页。
193广东省高级人民法院、中山大学法学院：“民俗习惯在我国审判中运用的调查报告”，载郑鄂主编：《南粤司法热点问题研究》（上册），广州：广东省出版集团、广东人民出版社，2008年版，第224页。
194江西省高级人民法院课题组：“民俗习惯司法运用的实证观察和理性思考——以江西省法院民事审判事件为主要分析背景”。
195江西省高级人民法院课题组：“民俗习惯司法运用的实证观察和理性思考——以江西省法院民事审判事件为主要分析背景”。
196江西省高级人民法院课题组：“民俗习惯司法运用的实证观察和理性思考——以江西省法院民事审判事件为主要分析背景”。
197广东省高级人民法院、中山大学法学院，前注[193]，第227页。
198广东省高级人民法院、中山大学法学院，前注[193]，第225页。
200广东省高级人民法院、中山大学法学院，前注[193]，第228页。
202杨仁寿：《法学方法论》，台北：三民书局1987年版，第176页。转引自罗筱琦：《民事判决研究——根据与对策》，北京：人民法院出版社，2006年版，第221页
203王利明：《民事判决书应该详写判决理由》，下载自http://www.zwmscp.com/list.asp?Unid=9246，访问时间：2009年11月20日。
204张彧：《从习惯到习惯法——从两起判例看我国民法习惯的法律适用》，载《云南大学学报》（法学版），2001年第4期，第89页。
205最高人民法院中国应用法学研究所主编：《人民法院案例选》（2005年第1辑），人民法院出版社，2005年版，第255-260页。
206原告张学英诉被告蒋伦芳案。对该案的争议参见于飞：《公序良俗原则研究——以基本原则的具体化为中心》，北京：北京大学出版社，2006年版，第2页、第202-213页。
207江西省高级人民法院课题组：“民俗习惯司法运用的实证观察和理性思考——以江西省法院民事审判事件为主要分析背景”。
208陈晓苏：《社会公序在司法审判中的运用》，载《人民法院报》，2007年9月7日，第8版。
209有学者将这种强调政府运用强制力规制经济和社会的法律建设模式称为“变法”模式。苏力“变法，法治及本土资源”，载《法治及其本土资源》，北京：中国政法大学出版社，1996年版，第3页。
210唐素林、马新梅：“法官判决的合法性基础”，载《法哲学与法社会学论坛（五）》，北京：中国政法大学出版社，2003年版，第222页。
212例如，我国台湾地区的“民法典”第1条就规定：“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”《瑞士民法典》第1条第2款规定：“无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判，如无习惯时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判”。《日本民法典》第92条规定：“习惯如与法令中无关公共秩序之规定有异，关于法律行为，依其情况，得认当事人有依习惯者，从其关系。”日本《商法典》第1条也规定：“关于商事，本法无规定者，适用商事习惯法”。
213郑永流：“法的有效性与有效的法——分析框架的建构和经验实证的描述”，载《法制与社会发展》，2002年第2期，第25页。
214[德]韦伯：《经济与社会（上）》，林荣远译，北京：商务印书馆1997年版，第62页。
215陈勤建：《中国民俗学》，上海：华东师范大学出版社，2007年版，第140-159页。
216王来西：“民间法：法律还是其他——对民间法的再思考”，西南政法大学法理学硕士毕业论文（2003）。
217贺雪峰：《新乡土中国——转型期乡村社会调查笔记》，南宁：广西师范大学出版社，2003年版。
218于晶：“订婚习惯法与国家制定法冲突的实证研究――我国西北农村地区订婚习惯法透视”，载《黑龙江社会科学》2006年第1期，第171页。
219强世功：《调解、法制与现代性:中国调解制度研究》，北京：中国法制出版社，2005年版，第532-556页。
220曹建明：“和谐司法视野下民俗习惯的运用”，下载自http://www.chinacourt.org/html/article/200708/30/262451.shtml。访问日期：2010-10-4。
222黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第520页。
224苏力：《法治及其本土资源》，北京；中国政法大学出版社，1996年版，第28页。
225王胜俊：“对人民法院人民性的几点认识—在全国大法官研讨班上的发言”，2009年8月10日。
226傅郁林：“审级制度的建构原理一从民事程序视角的比较分析”，载《中国社会科学》，2002年第4期，第85页。
227Maria Teresa Sierra：“Indian Rights and Customary Law in Mexico: A Study of the Nahuas in the Sierra de Puebla”，Law§Society Review, Vol.29.No.2(1995),PP.227-254，下载自：http://jstor.org/stable/3054011，访问日期：2009-11-08。
229赵佩丽：“云南少数民族婚姻家庭习惯与和谐社会的构建”，2005年9月在第22届世界法律大会的发言。
230梁治平：《清代习惯法:社会与国家》，北京：中国政法大学出版社，1996年版，第1页。
231根据广东、江苏、江西等高级人民法院调研报告整理归纳。广东省高级人民法院、中山大学法学院：“民俗习惯在我国审判中运用的调查报告”，载郑鄂主编：《南粤司法热点问题研究》（上册），广州：广东省出版集团、广东人民出版社，2008年版。江苏省高级人民法院课题组：“民俗习惯的司法运用——来自江苏地区的报告（统稿二）”，2008年3月。江西省高级人民法院课题组：“民俗习惯司法运用的实证观察和理性思考——以江西省法院民事审判事件为主要分析背景”。
232江苏省高级人民法院课题组：“民俗习惯的司法运用——来自江苏地区的报告（统稿二）”，2008年3月。
233如安顺市西秀区曾发生一起被告在原告空置的房屋中强奸未遂却拒不披彩消灾，从而引发一起打架伤人的侵权诉讼。该区法院认定被告不依习惯消灾构成过错，应承担相应的民事责任。江苏省高级人民法院课题组：“民俗习惯的司法运用——来自江苏地区的报告（统稿二）”，2008年3月。
234丁巧仁主编：《民商事案件裁判方法》，北京：人民法院出版社，2006年版，第66页。
237比如，2004年12月20日《信息时报》以及2005年4月18日的《汕头都市报》分别以《邻里不和挂镜互照对方》和《门口挂镜避邪，邻里大打出手》为题，讲述了两起因挂镜避邪而引发的争斗。
238江苏省高级人民法院课题组：“民俗习惯的司法运用——来自江苏地区的报告（统稿二）”，2008年3月。
239姜福东：“法官如何对待民间规范？——‘顶盆过继案’的法理解读”，下载自http://method.fyfz.cn/blog/method/index.aspx?blogid=275845，访问时间：2007-11-23。
240郑鄂主编：《南粤司法热点问题研究》（上册），广州：广东省人民出版社，2008年版，第451-452页。
242江苏省高级人民法院课题组：“民俗习惯的司法运用——来自江苏地区的报告（统稿二）”，2008年3月。
243李永红：“论法律发现与法律方法”，载《法律论坛》（第八辑）。
244陈金钊：“司法过程中的法律发现”，载《中国法学》，2002年第1期，第49页。
245〔德〕阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，北京：法律出版社，2002年版，第155页。
246宋炉安：“法律发现的实证分析——以我国行政诉讼为重点”，载《行政法学研究》，2005年第4期，第30页。
247李永红：“论法律发现与法律方法”，载《法治论坛》，2007年第4期，第5页。
248[美]霍姆斯：《普通法》，冉丹、姚中秋译，北京：中国政法大学出版社，2005年版，第33页。
249何海波：《举证责任分配：一个价值衡量的方法》，载《人民法院报》，2003年4月28日，第6版。
250[日]我妻荣：《新订民法总则》，于敏译，北京：中国法制出版社，2008年版，第16页。
251梁慧星：《民法解释学》，北京：中国政法大学出版社，1995年版，第230页。
252转引自孔祥俊：《法律解释方法与判解研究》，北京：人民法院出版社，2004年版，第385页。
253《最高人民法院关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复》，王怀安等主编：《中华人民共和国法律全书》，长春：吉林人民出版社，1989年版，第385-386页。
254《最高人民法院关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复》，王怀安等主编：《中华人民共和国法律全书》，长春：吉林人民出版社，1989年版，第385-386页。
255如广东省政府多次组织开展调查研究；新闻媒介反复刊载“外嫁女”如何艰难维权的个案；2008年“3.8”前夕，中山大学妇女与性别研究中心专门编辑出版了《外嫁女个案纪实》一书，以“纪念三八国际妇女节”。
256谭玲：“广东法院贯彻执行《中华人民共和国妇女权益保障法》有关情况的报告”，2010年1月12日向全国人大常委会妇女权益保障法执法检查组的汇报稿。
257梁慧星：《裁判的方法》，北京：法律出版社，2003年，第150页。
258梁慧星：《民法解释学》，北京：中国政法大学出版社，1995年版，第241页。
259沈宗灵：《现代西方法理学》，北京：北京大学出版社，2006年版，第209页。
260陈金钊主编：《法律方法论》，北京：中国政法大学出版社，2007年版，第141页。
261汤建国、高其才主编：《习惯在民事审判中的运用——江苏省姜堰市人民法院的实践》，北京：人民法院出版社，2008年版，第29页。
262张晓萍：“论民间法的司法运用”，山东大学博士学位论文（2010年）。
263（2007）姜法民初字第0109号，基本案情为：原告周某与被告杨某于2004年2月经人介绍相识，2005年1月20日登记结婚，婚后不久双方因感情不和，分居生活，原告于2007年4月11日诉至法院，请求判令原、被告离婚。载汤建国、高其才主编：《习惯在民事审判中的运用——江苏省姜堰市人民法院的实践》，北京：人民法院出版社，2008年版，第49页。
264梁慧星：《裁判的方法》，北京：法律出版社，2003年，第186页。
265[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆2004年版，第286页。
266[美]本杰明·卡多佐，前注[148]，第69－70页。
267林振通：“法律解释的路径分析”，载《人民法院报》2006年12月26日，第6版。
268汤建国、杨京：“试论民间习俗应用司法的理论基础”，载汤建国、高其才主编：《习惯在民事审判中的运用——江苏省姜堰市人民法院的实践》，北京：人民法院出版社，2008年版，第197页。
269容邵武：“文化、调解与策略：乡镇调解过程研究”，载《台湾社会学刊》，2007年第10期，第89页。
271于语和、戚阳阳：“国家法与民间法互动之反思”，载《山东大学学报(哲学社会科学版)》2005年第1期，第62页。
272如江伟、季卫东、王亚新、李浩等著名学者都曾撰文指出调解的种种弊端，要求对调解制度进行反思和解构。江伟：“完善我国民事诉讼立法的若干理论问题”，载《中国社会科学》，1991年第5期；季卫东：“法制与调解的悖论”，载《法学研究》，1989年第5期；王亚新：“论民事、经济审判方式的改革”，载《中国社会科学》，1994年第4期；李浩：“民事审判中的调审分离”，载《法学研究》，1996年第4期。
273广东省高级人民法院、中山大学法学院，前注[193]，第222页。
274孙立平：“‘过程—事件分析’与中国农村中国家—农民关系的实践”，载《清华社会学评论》，2000年特辑，第58页。
276基本案情：原告曾某诉称，原、被告之间曾发生布料买卖业务，截至2003年12月31日，被告欠原告货款计49600元，后原告多次追索无果，请求法院判令被告立即给付货款，并承担本案诉讼费用。原告提交了一份被告出具的欠条作为证据。而被告提交了一份退货凭证作为抗辩。汤建国、高其才主编：《习惯在民事审判中的运用——江苏省姜堰市人民法院的实践》，北京：人民法院出版社，2008年版，第68页。
277基本案情：原告陈某（男）与被告丁某（女）于2005年4月经人介绍相识，2006年2月24日领取结婚证，2006年4月26日举行结婚仪式，2006年7月8日被告搬出居住地至今，原、被告无婚生子女。2007年1月30日，原告以被告实施家庭暴力导致夫妻感情破裂为由向法院提出离婚诉讼。汤建国、高其才主编：《习惯在民事审判中的运用——江苏省姜堰市人民法院的实践》，北京：人民法院出版社，2008年版，第49页。
279孔凡文，前注[151]，第124页。
280广东省高级人民法院、中山大学法学院，前注[193]，第223页。
282公丕祥主编：《法理学》，上海：复旦大学出版社，2002年第1版，第396页。
283江伟、单国军：“关于诉权的若干问题研究”，载《诉讼法论丛》第1卷，北京：法律出版社，1998年版，第225页。
284段厚省、郭宗才：“民法请求权与民事诉权之关系考察”，载《河北法学》，2009年第10期，第179页。
285该案引自最高人民法院法学应用所编：《人民法院案例选》2005年第2辑，第96页。
286程燎原、王人博：《权利及其救济通论》，济南：山东人民出版社，1998年版，第35页。
287田成有：《法律社会学的学理与运用》，北京：中国检察出版社，2002年版，第103页。
288田平安主编：《民事诉讼法原理》，厦门：厦门大学出版社，2005年版，第319页。
289相庆梅：“民事纠纷可诉性问题研究”，载《河北法学》，2009年第3期，第33页。
290王伯琦：“习惯在法律上地位的演变”，载王伯琦：《近代法律思潮与中国固有文化》，北京：清华大学出版社，2005年版；[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》（增补本），王亚新、刘荣军译，北京：中国政法大学出版社，2002年版。
291[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》（增补本），王亚新、刘荣军译，北京：中国政法大学出版社，2002年版，第64页。
293王泽鉴：《民法总则》（增订版），北京：中国政法大学出版社，2001年版，第86页。
294田平安主编：《民事诉讼法原理》，厦门：厦门大学出版社，2005年版，第319页。
295肖建华、陈琳：“法官释明权之理论阐释与立法完善”，载《北方法学》，2007年第2期，第74页。
297王伯琦，前注[64]，第309页。
298蒋飞、陈益群：“民俗习惯司法适用的理论与实践”，载《人民法院报》，2007年9月4日，第6版。
299王伯琦，前注[64]，第310页。
300杨荣馨：《民事诉讼原理》，北京：法律出版社，2003年版，第259页。
301王泽鉴：《民法总则》，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第57页。
302江苏省高级人民法院课题组：“民俗习惯的司法运用——来自江苏地区的报告（统稿二）”，2008年3月。
303田平安：《民事证据初论》，北京：中国检察出版社，2002年版，第136页。
304龙本坤：“谈谈民俗习惯在民事审判中的认证和适用”，下载自http://www.chinacourt.org/html/article/200708/30/262451.shtml，访问日期：2010-10-4。下载地址：http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=380876&k_title，访问日期：2010-10-4。
305案情如下：原告祝某与被告徐文全、徐文华损害赔偿纠纷一案中，经审理查明，被告徐文全与被告徐文华系堂兄弟关系。2006年7月，徐文华需建造两间厨房，即找到徐文全，由徐文全负责厨房的土建及部分材料购置事项。之后，徐文全即安排其属下工程队的部分瓦工及附属人员为徐文华建造厨房。7月25日下午，徐文全手下工人祝某在屋顶等候安放脊瓦时，接过他人递来的鞭炮准备燃放，不慎从屋顶跌落受伤。2007年1月23日，祝某向法院提起诉讼，要求二被告赔偿伤后的经济损失。被告徐文全辩称，祝必胜系为徐文华建房时，受徐文华授权骑梁燃放鞭炮时跌落受伤的，与己无关，故不应承担责任。被告徐文华辩称，其两间厨房的建造由徐文全承包，按照农村建房习惯，燃放鞭炮系施工方的承建范围。对祝某伤后经济损失，应由祝某的雇主徐文全承担。引自江苏省高级人民法院课题组：“民俗习惯的司法运用——来自江苏地区的报告（统稿二）”，2008年3月。
306江苏省高级人民法院课题组：“民俗习惯的司法运用——来自江苏地区的报告（统稿二）”，2008年3月。
307胡慧平：“浅谈对《关于民事诉讼证据的若干规定》中质证制度的几点理解和思考”，载丁巧仁主编：《民事诉讼证据制度若干问题研究》，北京：人民法院出版社，2004年版，第381页。
308苏亦工：《中国传统法律及习惯在香港》（第二版），北京：社会科学文献出版社，2007年版，序一。
309Chan Chung-hing v. Wong Kim-wah,﹝1986﹞H.K.L.R.713at728.转引自苏亦工：《中国传统法律及习惯在香港》（第二版），北京：社会科学文献出版社，2007年版，第138页。
310广东省高级人民法院、中山大学法学院，前注[193]，第221页。
311杨建军，前注[145]，第162页。
312毕玉谦：《民事证据原理与实务研究》，北京：人民法院出版社，2003年版，第88页。
313刘善春等著：《诉讼证据规则研究》，北京：中国法制出版社，2000年版，第613页。
314黄松有：《谈法律适用中的情理》，载《人民法院报》2002年2月26日。
315马慧明、郭以冲：《装修工人死于新房，家装承揽人造成房屋受损被判赔偿》，载《人民法院报》2003年10月23日。
316王锡三：《民事诉讼法研究》，重庆：重庆大学出版社，1996年版，第225页。
317案例引自江苏省高级人民法院课题组：“民俗习惯的司法运用——来自江苏地区的报告（统稿二）”，2008年3月。
318苏亦工：《中国传统法律及习惯在香港》（第二版），北京：社会科学文献出版社，2007年版，第138页。
319江苏省高级人民法院课题组：《民俗习惯的司法适用——来自江苏地区的报告》，2008年3月。
320[英]丹尼斯·罗伊德：《法律的理念》，张茂柏译，北京：新星出版社，2005年版，第183－184页。
321王泽鉴：《民法总则》，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第58页。
322[美]约翰·奇普曼·格雷：“论习惯”，马得华译，载《山东大学学报》，2005年第2期，第20页。
323黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第291页注③。
324汤建国、唐登国：《民俗习惯司法适用的转化机理》，载《民俗习惯司法适用研讨会论文集》，江苏泰州2007年8月。
325高其才：《论中国少数民族习惯法与国家制定法的关系》，载《清华法学》第二辑，北京：清华大学出版社，2003年版，第111页。
326苏力：《中国当代法律中的习惯——从司法个案透视》，载《中国社会科学》，2000年第3期，第132页。
327相同主张者见王林敏：《论习惯的合法性检验标准》，载《山东大学学报》，2009年第5期，第48页。
328苏亦工：《中国传统法律及习惯在香港》（第二版），北京：社会科学文献出版社，2007年版，第139页。
329[美]E·博登海默，前注[102]，第499页。
333[德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，北京：法律出版社，2004年版，第314页。
334[美]本杰明·卡多佐，前注[148]，第65、67页。
335李川：“中西文化冲突下的司法审判”，载谢晖、陈金钊主编:《民间法》第四卷，济南：山东人民出版社，2005年版，第444页。
336江苏省高级人民法院课题组：“民俗习惯的司法运用——来自江苏地区的报告（统稿二）”，2008年3月。
337[美]本杰明·卡多佐，前注[148]，第95页。
338江苏省高级人民法院课题组：“民俗习惯的司法运用——来自江苏地区的报告（统稿二）”，2008年3月。
339李卫东：“民初民法中的民事习惯与习惯法——观念、文本和实践”，华中师范大学博士学位论文（2003）。
340梁慧星：《裁判的方法》，北京：法律出版社，2003年版，第154－155页。
341邱联恭：《程序选择权论》，台北：三民书局2000年版，第141页。
342吴本芬：“论法官的心证公开”，南京师范大学硕士学位论文（2006），第1页。
343张静焕：“法律论证的性质和规则——司法的能动性及其限度”，载《甘肃政法学院学报》，2010年第1期，第44页。
344陈金钊：《法治与法律方法》，济南：山东人民出版社，2003年版，第223页。
345张静焕，前注[343]，第46页。
346陈金钊，前注[344]，第223页。
347[德]卡尔·拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆2003年版，第248—249页。
348晋松：“法律论证与司法裁判的正当性追求——转型中国语境下的司法裁判困境及其反思”，载《西南政法大学学报》，2009年第2期，第83页。
350江苏省高级人民法院课题组：“民俗习惯的司法运用——来自江苏地区的报告（统稿二）”，2008年3月。
352谢新竹：“论判决的公众认同”，载《法律适用》，2007年第1期，第36页。
353舒国滢：“寻访法学的问题立场——兼谈‘论题学法学’的思考方式”，载《法学研究》，2005年第3期，第8页。
354龙宗智：“刑事判决应加强判决理由”，载《现代法学》，1999年第2期，第36页。
355梁治平编：《法律的文化解释》，上海：三联书店1998年版，第408页。
356[美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，北京：中国政法大学出版社，2002年版，第165页。
357徐州市贾旺区人民法院判决书2006（贾）民一初字第604号。本案基本案情是：被告张孝清之母张玉兰在其丈夫死后改嫁给原告黄呈远的养父，1996年，张玉兰去世后被安葬在塔山殷庄大运河边。2006年4月5日，原告养父去世并与张玉兰合葬一起。2006年5月16日夜，被告私自将张玉兰的尸骨取出与其生父合葬，原告发现后要求被告返还其母张玉兰的尸骨仍与其父黄圣友合葬，因而与被告发生争执。
358[英]古奇：《十九世纪的历史学与历史学家》，耿淡如译，北京：商务印书馆1989年版，第217页。
359王伯琦，前注[64]，第304页。
360吕元礼：“礼治的阐释及其对法治的补充”，载《鹅湖》，2006年第11期，第36页。
361高其才：《中国少数民族习惯法研究》，北京：清华大学出版社，2003年版，第283页。
362苏力：“当代中国法律中的习惯——一个制定法的透视”，载《法学评论》，2001年第3期，第24-25页。
363编后小记：“立法与风俗”，载《比较法研究》，1995年第2期，第224页。
364《列宁选集》第3卷，北京：人民出版社，1962年版，第801页。
365颜运秋、周晓明：“认真对待民事习惯”，载《甘肃政法学院学报》，2007年第1期，第36页。
366王亚明：“法制现代化进程中的反思——民间法与国家法的作用辨析”，载《湖北民族学院学报（哲学社会科学版）》，2005年第6期，第112页。
367法源为“法律渊源”之简称。从词源上，来源于罗马法的“fons juris”，英文为“sources of law”。渊源用指事物的根源、来源、源流。黄茂荣先生在其《法学方法与现代民法》中，认为“法源”为借用自“水源”的画像性用语，属于一种利用生活上的具象存在，比喻概念上抽象存在的表达方式。我国法学界比较有代表性的论述是，法律渊源指的是法的各种具体表现形式，是法的效力来源，仅在法律规范的拘束力所产生的渊源意义上适用。沈宗灵主编的《法理学》认为，“我们在法学中通常所说的渊源，就是指法定的国家机关制定的不同地位或效力的法的一种形式。”但近来一些学者开始质疑和反对我国传统法源理论。陈金钊教授通过对西方法学家著作及各国法典的对比研究，认为西方法学家“所指称的法源之法，大多是指司法之法”。从这个角度出发，“法律渊源在多数著作中指的是司法者从何种法律形式中去发现探究判决理由的过程。哪一种法律形式构成了判决理由，这种形式的法律就成了判决之法的源泉。”付子堂主编的《法理学阶梯》也持此观点：“法律渊源作为一个特定的法学术语，不能仅仅将它当成是法律的来源。应当从司法角度理解法律渊源，即法官或执法者发现法律之处。这样，才能使法律渊源的含义具有确定的法律意义。”台湾苏永钦教授认为，“民法典预设的读者应该是民事法官，而不是民事交易者。传统的民法典，几乎全部是以法官为隐藏的对话对象。这些法典，一般都直接规定违反强制规定的法律行为无效，而不外加行为规范即为明证。黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：中国政法大学出版社，2001年版，第1页。沈宗灵主编：《法理学》，北京：北京大学出版社，2002年版，第303页。陈金钊：“法律渊源：司法视角的定位”，载《甘肃政法学院学报》，2005年第6期。付子堂主编：《法理学初阶》，北京：法律出版社，2005年版，第119-120页。苏永钦：“民事立法者的角色”，载苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京：北京大学出版社，2005年版，第20页。
368梁慧星等编：《中国民法典建议稿附理由》（总则编），法律出版社，2004年版，第17-19页。
369陈勤建：《中国民俗学》，上海：华东师范大学出版社，2007年版，第55页。
370Maria Teresa Sierra：“Indian Rights and Customary Law in Mexico: A Study of the Nahuas in the Sierra de Puebla”，Law§Society Review, Vol.29.No.2(1995),PP.227-254，下载自：http://jstor.org/stable/3054011，访问日期：2009-11-08。
371“中华民国《民法总则立法原则》”，转引自胡长清：《中国民法总论》（附录），北京：中国政法大学出版社，1997年版，第399-400页。
372江西省高级人民法院课题组：“民俗习惯司法运用的实证观察和理性思考——以江西省法院民事审判事件为主要分析背景”。
373江西省高级人民法院课题组：“民俗习惯司法运用的实证观察和理性思考——以江西省法院民事审判事件为主要分析背景”。
374苏力：“变法，法治及其本土资源”，载《法治及其本土资源》，北京：中国政法大学出版社，1996年版，第18页。
375胡旭晟：《20世纪前期中国之民商事习惯调查及其意义》，载前南京国民政府司法行政部编：《民事习惯调查报告录》，中国政法大学出版社，2000年版，第14页。
376俞江：《民事习惯调查与中国民法典编纂》，载《中国法学文档》第一卷，法律出版社，2005年版，第378页。
377苏力：《道路通向城市：转型中国的法治》，北京：法律出版社，2004年版，第107页。
378汪世荣：“陕甘宁边区高等法院对民事习惯的调查、甄别与适用”，载《法学研究》，2007年第3期，第65页。
379汤唯、郭晓燕：“地方立法中的法律文化本土资源”，载《辽宁大学学报》，2007年第1期，第145页。
380吴爱英：“关于《中华人民共和国人民调解法（草案）》的说明”，在第十一届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议上，2010年6月22日。
386李浩：《民事举证责任研究》，北京：中国政法大学出版社，1993年版；毕玉谦：《民事证据及其程序功能》，北京：法律出版社，1998年版；宋朝武：《民事证据法学》，北京：高等教育出版社，2003年版；等等；均持法律真实说的观点。
387田平安：《民事证据初论》，北京：中国检察出版社，2002年版，第136页。
388戴华春：“民俗习惯在司法实践中的作用方式”，载《民俗习惯司法适用研讨会论文集》（2007），江苏省高级人民法院、人民法院报等编印，第267页。
389萨其荣桂：“蒙古族聚居地区纠纷解决机制的实证研究”，载《甘肃政法学院学报》，2006年第2期，第4页。
390毕玉谦：《民事证据法原理与实务研究》，北京：人民法院出版社，2003年版，第667-668页。
391引自罗书臻：“充分发挥《公报》在加强司法公开方面的积极作用”，下载自http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=440822&k_title=案例指导制度&k_content=案例指导制度&k_author=，访问日期：2011-3-25。
393也许这使案例指导制度有走向判例法倾向的嫌疑，但笔者认为，只针对某些新型疑难法律问题且经过严格程序挑选的指导性案例只是一种解释法律问题的方式而已，并不具有使我国法律体系受到冲击的力量。另外，在我国审判历史上也曾经出现过明确赋予指导性案例以约束力的司法解释性文件。如1985年7月8日，最高人民法院印发了《关于破坏军人婚姻罪的四个案例》，并在通知中指出：“近年来，不少人民法院反映，在处理破坏军人婚姻案件时，对如何具体应用刑法第181条的规定在理解上不够明确，遇到一些困难。现将我院审判委员会第227次会议讨论通过的关于破坏军人婚姻罪的4个案例印发给你们，供参照办理。”周道鸾：“中国案例制度的历史发展”，载《法律适用》，2004年第5期，第38页。
394事实上，即使各高级人民法院发布的案例名义上没有严格的约束力，但出于规避裁判风险（如不依指导性案例裁判，案件容易提交到高院而改判）考虑，中、基层法院实践中容易受指导性案例的约束。
395马汉：“陪审制度的价值取向”，下载自http://club.163.com。访问时间：2010-10-31。
396苏力：“中国农村对法治的需求与司法制度的回应—从金桂兰法官切入”，载《人民法院报》2006年3月27日。
397如江苏高院针对“某甲因欠别人钱被法院判决偿还，但甲以种种借口不履行法院生效判决，而且长期在外打工不回家，致使强制执行难以实现。清明节，甲回家祭祖，法院知道这一情况，应如何办？”这一案例，对法官群体展开问卷调查。结果有77.46%的法官认为“可以执行，但应等候某甲举办完祭祖仪式后再执行，这样做既尊重习俗，又防止甲再逃避执行”；有16.90%的法官认为“可以执行，但要做好解释工作”；有2.15%的法官认为“应当尊重当地习俗，不应在清明节执行”；只有8.23%的法官认为“对老赖不应讲什么习俗，可以在清明节执行”。从问卷调查结果可以看出，有96.51%法官虽然对执行时机有不同看法，但他们对尊重民俗习惯有着共同的看法。江苏省高级人民法院课题组：“民俗习惯的司法运用——来自江苏地区的报告（统稿二）”，2008年3月。
398强世功：《法制与治理—国家转型中的法律》，北京：中国政法大学出版社，2003年版，第216页。
399共通感是在所有人中存在的一种对于合理事物和公共福利的感觉,而且更多的还是一种通过生活的共同性而获得、并为这种共同性生活的规章制度和目的所限定的感觉。[德]汉斯-格奥尔格·加达默尔：《真理与方法》(上卷)，洪汉鼎译，上海：上海译文出版社，1999年版，第27页。
400苏力：“中国农村对法治的需求与司法制度的回应—从金桂兰法官切入”，载《人民法院报》2006年3月27日。
401吴英姿：“‘乡下锣鼓乡下敲’”——中国农村基层法官在法与情理之间的沟通策略，载《南京大学学报(哲学人文社科版)》，2005年2期，第66页。
402其所谓乡村司法，是以基层法院（法庭）为主，包括乡镇司法所、派出所或信访办、综治办、人民调解等组织，仅将由权威人物主持的民间调解排除在外，内容包括：基层法官的司法、乡村干部的司法。陈柏峰、董磊明：“治理论还是法治论——当代中国乡村司法的理论建构”，载《法学研究》，2010年第5期，第22页。
403陈柏峰、董磊明：“治理论还是法治论——当代中国乡村司法的理论建构”，载《法学研究》，2010年第5期，第23页。
405徐干忠：“调研基础上对能动司法基本理论问题的思考”，载《能动司法与服务大局论文集》，广东省高级人民法院2010年编。
406徐干忠：“调研基础上对能动司法基本理论问题的思考”，载《能动司法与服务大局论文集》，广东省高级人民法院2010年编。
407孙国华主编：《法理学》，北京：法律出版社，1995年版；沈宗灵：《法学基础理论》，北京：北京大学出版社，1998年版。
408[荷]菲丽特丝：《法律论证原理》，张其山等译，北京：商务印书馆2005年版，第51页。
409冼一帆：“当代中国衡平司法的缘由、困惑与路径”，载广州中院编：《法官视野中的司法》（三），第515页。
410韦志明：“民俗习惯对法官思维方式的影响及裁判路径”，载《北方法学》，2010年第4期，第105-106页。
412谢觉哉:《一得书》，长沙：湖南人民出版社，,1983年,第116-118页。
413王胜俊：“对人民法院人民性的几点认识—在全国大法官研讨班上的发言”，2009年8月10日。
415[德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，北京：法律出版社，2004年版，第314页。
416[美]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，北京：法律出版社，2004年版，第160页。
417[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，北京：法律出版社，第15页。
418所谓的“社会命题”是指规则命题之外的全部其他命题，如道德、政策、经验等。[英]迈尔文·艾隆·艾森伯格：《普通法的本质》，张曙光等译，北京：法律出版社，2004年版，第1页。
419[英]迈尔文·艾隆·艾森伯格：《普通法的本质》，张曙光等译，北京：法律出版社，2004年版，第二章、第四章。
420[日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，北京：法律出版社，1999年版，第122-123页。
421关于司法形式主义的表现。公丕祥：《法制现代化的理论逻辑》，北京：中国政法大学出版社，1999年版，第93－94页。
422孔祥俊：《司法理念与裁判方法》，北京：法律出版社，2005年版，第119页。
423[美]本杰明·卡多佐，前注[148]，第85页。
424[法]雅克·盖斯旦等：《法国民法总论》，陈鹏等译，北京：法律出版社，2004年版，第490页。
425苏力：“司法制度的合成理论”，载《清华法学》，2007年第1期，第12页。
426苏力：《法治及其本土资源》，北京：中国政法大学出版社，1996年版，第124―134页。
427苏力：“崇山峻岭中的中国法治――从电影《马背上的法庭》透视”，载《清华法学》，2008年第3期，第7-11页。
428杨建军：《裁判的经验与方法》，济南：山东人民出版社，2010年版，第93页。
429王一鹤、孙成刚、夏好编著，前注[99]，第6页。
430王一鹤、孙成刚、夏好编著，前注[99]，第6页。
431孔凡文，前注[151]，第109-110页。
432王一鹤、孙成刚、夏好编著，前注[99]，第5-9页。
433苏亦工：《中法西用—中国传统法律及习惯在香港》（第二版），北京：社会科学文献出版社，2007年版，第四、五、六章。
434Ming K. Chan,“The Legacy of the British Administration of Hong Kong:A View from Hong Kong”，p.1.
435苏力：《法治及其本土资源》，北京：中国政法大学出版社，1996年版，第36页。
436张虎：“澳门‘法律本地化’之研究”，载《中国大陆研究》，1998年第11期，第47页。
[1]费孝通：《乡土中国、生育制度》，北京大学出版社1998年版。
[2]瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局1981年版。
[3]瞿同祖：《中国封建社会》，上海世纪出版集团，上海人民出版社2003年版。
[4]瞿同祖：《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社1998年版。
[5]王伯琦：《近代法律思潮与中国固有文化》，清华大学出版社2005年版。
[6]前南京国民政府司法行政部编：《民事习惯调查报告录》，中国政法大学出版社2000年版。
[7]常怡主编：《民事诉讼法学》中国政法大学出版社1994年版。
[8]常怡主编：《比较民事诉讼法》中国政法大学出版社2003年版。
[9]田平安主编：《民事诉讼法学原理》，厦门大学出版社2005年版。
[10]田平安主编：《民事诉讼程序改革热点问题研究》，中国检察出版社2001年版。
[11]田平安：《民事诉讼证据初论》，中国检察出版社2002年版。
[12]田平安：《程序正义初论》，法律出版社2003年版。
[13]李祖军：《民事诉讼目的论》，法律出版社2000年版。
[14]廖中洪：《中国民事诉讼程序制度研究》，中国检察出版社2004年版。
[15]徐昕：《论私力救济》，中国政法大学出版社2005年版。
[16]唐力：《民事诉讼构造研究—以当事人和法院作用分担为中心》，法律出版社2006年版。
[17]李龙：《民事诉讼标的理论研究》，法律出版社2003年版。
[18]王锡三著：《民事诉讼法研究》，重庆大学出版社1996年版。
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