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挪用资金罪司法适用疑难问题研究
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摘要
挪用资金罪中的犯罪对象“资金”,只能是货币形式,而不能是有价证券形式。否则,会导致“资金”范围失控,且违背立法者的本意;“营利活动”与“非法活动”的区分应该通过对活动中营利因素和非法因素多寡的比较来进行,而非由“行业”本身的性质来决定;挪用资金罪和挪用公款罪之间,作为犯罪对象的“资金”和“公款”并不是区分两罪的根本标准。另外,挪用资金罪是故意犯罪,挪用特定款物罪则与危害公公共安全罪中的9种过失犯罪之间存在诸多共性联系,宜被当作过失犯罪;“挪而未用”并不影响犯罪的成立和既遂;挪用资金和非法拘禁一样都属于继续犯。
This article analyzes the problems with applying crime of misappropriating units'funds and makes the following clear. The object of crime of misappropriating units'funds can only can be currency instead of negotiable securities. Otherwise, the units'funds will go beyond certain confines and go against legislator's original intention. While judging the nature of an activity, proportion of operating activities to illegal activities, rathe than the nature of industry itself works. Likewise, units'funds or public funds are not the basic standard to tell crime of misappropriating units'funds from crime of embezzlement. Crime of misappropriating units'funds is an intentional offense. Commonness relationship is evident between crime of misappropriating specfic funds and articles of the state and nine kinds of unintentional crimes of threatening public security. Therefore, crime of misappropriating specfic funds and articles of the state should be labled unintentional crime. Disposition of units'funds is considered in crime conviction instead of funds practice. Like illegal imprisonmet, crime of misappropriating units'funds is defined continued offease.
引文
① 参见朱本欣,郭理蓉著:《侵犯财产罪司法适用》,法律出版社2005年版,第209页;赵秉志主编:《侵犯财产罪研究》,法制出版社1998年版,第390页;李文燕主编:《经济犯罪证据调查与运用》,公安大学出版社2002年版,第438页.
    ② 参见孔祥毅主编:《金融理论教程》,中国金融出版社2003年版,第151、153页。
    ① 拳见孔祥毅主编:《金融理论教程》,中国金融出版社2003年版,第151、153页.
    ② 参见强力著:《金融法》,法律出版社1997年版,第460页。
    ③ 参见李文燕主编:《经济犯罪证据调查与运用》,公安大学出版社2002年版,第440页;鲜铁可著:《金融犯罪的定罪与量刑》,人民法院出版社1999年版,第300页.
    ④ 参见年志远、王晓光主编:《货币银行学》,中国时代经济出版社2003年版,第89页。
    ⑤ 参见许崇正主编:《货币银行学》,中国经济出版社2001年版,第26页,
    ① 参见许崇正主编:《货币银行学》,中国经济出版社2001年版,第173页.
    ② 何国华等编著:《金融市场学》,武汉大学出版社2003年版,第149页.
    ③ 参见《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规的定的解释》(2004年12月29日)。
    ④ 参见张明楷著:《法益初论》,中国政法大学出版社2003年版,第598页.
    ① 参见许崇正主编:《货币银行学》,中国经济出版社2001年版,第175页。
    ② 参见郑厚勇著:《挪用性职务犯罪新论》,中国检察出版社2005年版,第137、138页.
    ① 参见张明楷著:《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2004年版,第19页。
    ② 参见张明楷著:《法益初论》,中国政法大学出版社2003年版,第600页。
    ③ 张明楷著:《法益初论》,中国政法大学出版社2003年版,第600页.
    ① 参见肖中华:《贪污贿赂罪司法适用疑难问题研究》,载顾肖荣主编《经济刑法》.3,上海人民出版社2005年6月版,第186页。
    ② 参见陈兴起:《刑法疏议》,中国人民公安大学出版社1997年版,第445页。
    ③ 参见陈兴良:《刑法疏议》,中国人民公安大学出版社1997年版,第445页。
    ① “有的条文所表述的罪状或规定的要素,表面上看是一种并列关系,分则条文甚至使用‘或者’一词表示了选择关系,但实际上,条文所并列规定的几种罪状或者要素之间,是一种包容关系,即其中一种行为包含了另一种行为。”张明楷著:《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2004年版,第314页。
    ② 参见黄太云著:《立法解读:刑法修正案及刑法立法解释》,人民法院出版社2006年版,第235页.
    ③ 参见于宏著:《挪用犯罪论》,中国检察出版社2005年版,第82页。笔者理解,这里的非借贷形式即指赠与。根据民法原理,借贷可以分为有偿借贷和无偿借贷,有偿、无偿指的是是否收取利息或以其他利益作条件,而不是指本金是否要偿还。
    ① 参见何秉松主编:《职务犯罪的预防与惩治》,中国方正出版社1999年版,第410页。
    ② 参见张明楷著:《刑法学》,法律出版社2003年版,第788页。
    ① 参见刘万革主编:《现代汉语小词典》,吉林大学出版社2003年版,第263页。
    ① 朱本欣、郭理蓉著:《侵犯财产犯罪司法适用》,法律出版社2005年版,第215页. 司中从事公务?另外,根据最高人民检察院1999年9月16日《关于人民检察院直接受理立案侦查案件中立案标准的规定(试行)》,规定:“‘委托管理、经营国有财产’是指因承包、租赁、聘用等而管理、经营国有财产”。那么,“死包”方式的承包下,承包人管理、经营国有财产的活动是否也属于正在从事公务?如果都是,依照刑法第93条第2款的规定他们岂不属于国家工作人员?国家工作人员挪用国有资金的行为理应被认定为挪用公款罪.这就和该司法解释产生了冲突.所以,笔者认为非国家工作人员受委托管理、经营国有财产的行为是否属于正在从事公务是一个有待进一步研究的问题.参见《刑事法判解研究》2002年第1期,第166页;王作富:《挪用公款罪司法认定若干问题研究》载中国人民大学书报资料中心《刑事法学》2001年第12期.
    ① 参见肖中华《贪污贿赂罪司法适用疑难问题研究》,载《经济刑法》3 顾肖荣主编,上海人民出版社2005年版,第185页。
    ① 参见肖中华《贪污贿赂罪司法适用疑难问题研究》,载顾肖荣主编《经济刑法》.3.上海人民出版社2005年版,第185页;朱本欣、郭理蓉著:《侵犯财产罪司法适用》,法律出版社2005年版,第239页.
    ② 参见朱本欣、郭理蓉著:《侵犯财产罪司法适用》,法律出版社2005年版,第235页.笔者认为,立法上对此只做茏统的规定,正是疏而不漏的表现,那种对特定款物既不具有任何职责义务也不具有任何特殊身份的行为人明知是特定款物而擅自使用的行为被纳入了处罚范围.另一方面,该罪的设立也可以视为我国就盗用行为在刑事立法上的体现.比如,某处河堤上堆有防洪用的沙石.附近村里张三正在建住房,但一时买不来沙石,就想暂时借用河堤上的沙石.张三先后向村支书、村长等人打听沙石归谁主管,但没有结果.他考虑到近几年一直没有发生洪灾,那些沙石也一直堆在那里没用过,自己应急借用以下,建好房屋后尽快买些还上就是了.于是,张三就把这些沙石盖房用了。一个月后未及还上,洪水暴发.因一时没有沙石封堵,洪水殃及村里,使村民遭受重大损害.按照学界通行的观点,张三既不具有某种特定的身份和职务便利,又把防汛物资用于个人事务,其行为根本构不成挪用特定款物罪,并且在目前情况下把这种准确地说应定性为盗用的行为直接以盗窃罪处罚也并不妥当.造成如此严重的后果,无法追究刑事责任,正是把挪用物特定款物罪的犯罪主体、客观方面限制解释为国家工作人员、其他公用事务,造成不应有的漏洞所致。解释者多是因为看到椰用特定款物罪多数情况下表现为国家工作人员利用职务之便把特定款物挪用于其他公用事务,就想当然地把国家工作人员、用于其他公用事务解释成犯罪构成上的必要要素.其实,对犯罪主体和挪用用途不作限制,也不是扩大解释,而是法条的当然含义,是文理解释.盗用行为在我国刑法学界尚未形成深入的探讨。学界通常认为,不具有非法占有目的,用完即还的行为,不构成盗窃罪.另外,根据最高人民法院1997年11月《关于审理盗窃案件具体运用法律若干问题的解释》中关于如何认定偷开机动车辆的行为性质的规定可以看出,盗用行为是否构成犯罪的标准在于是否造成财产损失。又如,张某系一家公司财务部的出纳员。某日,张某的朋友赵某到张某办公室闲聊,趁张某到隔壁经理办公室汇报工作之机,打开未及时锁上的保险柜,从中取出30000元并留下一欠条“短款勿惊慌,很快就还上。赵某借用.”,压在其他钞票下面。张某回到办公室,赵某不动声色地向他告辞。30000元被用于营利活动,一个月后归还.这时,张篡才知个中原委。假如张某私自挪用公司30000元用于营利活动,无疑构成挪用资金罪。举轻以明重,赵某这种性质更严重的擅用行为,更应受到处罚.但赵某并未利用什么“职务之便”,用尽所有的解释方法都不可能把赵某的行为解释成符合挪用资金罪构成要件的行为。此例中,赵某的行为只对公司财产造成威胁并未带来损失,依照前述司法解释的精神,也难以被认定为盔用行为,又找不到其他可以适用的罪名、这是我国现行立法上的漏洞,和刑法第273条关于挪用特定款物罪的立法相比,也可视为是刑法第272条和第384条立法密而不严的表现.
    ① 王培斌:《侵占罪与挪用型犯罪视角下的货币所有权》,载中国人民大学书报资料中心《刑事法学》2006年第1期,第13页。
    ① 张明楷著:《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2004年版,第350页。
    ① 参见张明楷著:《刑法学》,法律出版社2003年版,第373页.
    ② 参见周道鸾、张军主编:《刑法罪名精释》,人民法院出版社1998年版,第982页;刘家琛主编:《新刑法条文释义》,人民法院出版社2004年版,第1761页。
    ③ 参见张明楷著:《刑法学》,法律出版社2003年版,第373页.
    ① 比如,伪造武装部队公文、证件、印章冒充军人招摇撞骗的,可以认为伪造武装部队公文、证件、印章的行为和冒充军人招摇撞骗的行为具有较强的手段与目的间的“通常”性联系,可以被认为是牵连犯;但盗窃军车后冒充军人招摇撞骗的,因不具有这种“通常”性的联系而不应认定为牵连犯。
    ② 参见张明楷著:《刑法学》,法律出版社2003年版,第373页。
    1.肖中华著:《犯罪构成及其关系论》,北京:中国人民大学出版社2000年1月版。
    2.赵秉志主编:《侵犯财产罪研究》,北京:中国法制出版社1998年4月版。
    3.赵秉志主编:《中国刑法案例与学理研究》(四、六卷),北京:法律出版社2004年9月版。
    4.赵秉志主编:《刑法时评》(2004年卷),北京:人民公安大学出版社2005年5月版。
    5.张明楷著:《刑法学》,北京:法律出版社2003年7月版。
    6.张明楷著:《刑法分则的解释原理》,北京:人民大学版社2004年1月版。
    7.陈正云、钱舫著:《国家工作人员职务经济犯罪的定罪与量刑》,北京:人民法院出版社2000年5月版。
    8.朱本欣、郭理蓉著:《侵犯财产罪司法适用》,北京:法律出版社2005年6月版。
    9.何泽宏主编:《刑法分论论点要览》,北京:法律出版社2005年5月版。
    10.于逸生、刘彦辉著:《刑法常见易混罪名比较研究》,哈尔滨:黑龙江出版社2003年3月版。
    11.许崇正著:《货币银行学》,北京:中国经济出版社2001年2月版。
    12.彭龙著:《货币金融学》,北京:经济科学出版社2002年12月版。
    13.年志远、王晓光著:《货币银行学》,北京:中国时代经济出版社2003年1月版。
    14.黄宪、江春、赵何敏、赵征编著:《货币金融学》,武汉:武汉大学出版社出版社2002年8月版。
    15.李海著:《体育博彩概论》,上海:复旦大学出版社2004年9月版。
    16.孔祥毅著:《金融理论教程》,北京:中国金融出版社2003年2月版。
    17.何国华、韩国文、宋晓燕编著:《金融市场学》,武汉:武汉大学出版社2003年9月版。
    18.汪祖杰著:《现代货币金融学》,北京:中国金融出版社2003年8月版。
    19.高铭暄著:《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》,北京:法律出版社1981年版。
    20.朱本欣、郭理蓉著:《侵犯财产罪司法适用》,北京:法律出版社2005年版。
    21.郑厚勇著:《挪用性职务犯罪新论》,北京:中国检察出版社2005年版。
    22.张明楷著:《刑法学》,北京:法律出版社2003年版。
    23.赵秉志主编:《侵犯财产罪》,北京:法制出版社1998年版。
    24.于宏著:《挪用犯罪论》,北京:中国检察出版社2005年版。
    25.刘明祥著:《财产罪比较研究》,北京:中国政法大学出版社2001年版。
    1.肖中华:《贪污贿赂罪司法适用疑难问题研究》,载《经济刑法》.3.顾肖荣主编,上海人民出版社2005年版。
    2.张智辉:《论滥用职权罪的罪过形式》,载赵秉志主编:《刑法评论》第1卷,北京:法律出版社2002年版。
    3.杨涛:《查处挪用公款犯罪中几个问题的思考》,载《河南政法管理干部学院学报》2001年第6期。
    4.王培斌:《侵占罪与挪用型犯罪视角下的货币所有权》,中国人民大学复印报刊资料中心《刑事法学》2006年第一期。

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