国资委法律性质研究
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摘要
国务院国有资产监督管理委员会（以下简称“国务院国资委”或“国资委”）成立于2003年3月，随后截至2004年6月，全国31个省级和新疆生产建设兵团国资委全部组建。截至2012年年末，全国共组建地市级国有资产监管机构395个。国资委是在党的十六大提出“深化国有资产管理体制改革”的时代背景下出现的，根据当时《国务院机构改革方案》和《国务院关于机构设置的通知》规定，国务院授权国资委代表国家履行出资人职责，对企业国有资产履行监管职权，这一要求也为之后党的十七大、十八大所延续。在依法治国的背景下，为了进一步在法的坐标系内探寻到国资委地位及性质的对应点，笔者从形式和实质两个层面，分别对国资委的主体职权展开讨论、对国资委的行为运作进行实证分析，特别是以行政权的存在与否为区分线，着力对国资委的各类行为在进行描述的基础上加以归纳、定位，最终为从行政的角度认识国资委，进而认识国家以行政方式实现经济目的的行为，提供实证和方法论双重意义上的智识贡献。
从主体上讲，在形式层面，国资委是国务院直属特设机构，属于国务院的组成部门，运用《宪法》第85条、第89条的规定进行衡量，国资委是形式意义上的行政机关。同时，进一步考察国资委作为直属特设机构的形成过程以及规定国资委职权来源的“三定方案”和《企业国有资产法》等的授权，仅从主体的形式上而言，国资委无疑是具有行政属性的。在实质层面，《企业国有资产监督管理暂行条例》、《企业国有资产法》等明确将国资委定性为“履行出资人职责的机构”，进一步考察国资委的职权内容，发现国资委的职权中也包含了依据《公司法》规定可以行使的股东职权，这是明显不属于行政职权的内容。主体职权的考察说明形式意义的行政主体并不必然构成实质意义的行政主体，国资委“履行出资人职责的机构”与行政主体之间存在不重合之处。
从行为上讲，笔者实证分析了国务院国资委自2003年3月成立至2012年年末制定、颁布的138件规范性文件。在形式层面，通过梳理138件规范的制定依据、制定程序和适用对象，可明确国资委发布规范这一行为的定位，与行政活动具有高度的契合性。也即，作为中央国家资产监管机构和国务院组成部门，国资委发布规范的行为，应是行政权行使的结果。在实质层面，虑及“法定股东”和“监管主体”在国资委定位上的融合性，进一步考察138件规范的内容即成题中之义。最后发现，国资委在实质作用上并非仅仅是形式界定表现出的行政主体，也并不是通常理解的中央国有企业的股东，而是混合行使行政职权、股东职权和其他职权的综合体，这在不同的规范性文件会展现出不同的内容。
通过对国资委主体职权和运作行为在形式、实质两个层面上的界定，文章明晰了国资委在法律上的性质——形式上的行政主体，实质上兼具行政、股东或其他职权的机构，这一机构实际上兼合了“直接经营+市场秩序行政”的功能。从对“行政”范围的界定及其方式来看，国资委性质的研究可以厘清行政职权的范围，进而对认识国家以企业方式实现经济目的这一类行为的性质具有积极意义。
The state-owned assets supervision and administration commissionof the state council was established in2003.
The state-owned assets supervision and administration commissionof the state council is one of the departments of the state council.According to the clause85and the clause89of the Constitutional LAW,the commission is a subject of administrative. However, as mentioned, thestate-owned assets supervision and administration commission of thestate council is not an administrative agent, or a common enterprise, andthe commission has special character. What is the special character?There is no direct answer in .
In my view, researching the character of the commission by studyingthe clause85and the clause89of the Constitutional LAW is just abeginning, not an end. As the commission is simultaneously the shareholder of the state-owned enterprise, it must have other kind ofactions besides administrative act. What’s the substantive meaning of theact made by the commission? In this thesis, I try to find the answer bystudying the, normative documentspublished by the state-owned assets supervision and administrationcommission of the state council during2003to the end of2012, and otherdocuments related to the commission.
In the introduction, I explain why I choose the analysis of thecommission as my study. By generalizing the shareholder theory of thecorporative law and the administration of the administrative law, Iconstruct the framework of the thesis.
From the second to the fourth chapter, my logical line is “the formaldefinition---the substantive definition---the empirical definition”. Firstly,according to the clause85and the clause89of the Constitutional LAW,by researching the legal functions and the history of the commission, Ifind the commission is a subject of administrative. Secondly, according tothe clauses of the Corporation Law, the commission is the shareholder ofthe SOEs. Therefore, some acts made by the commission can be regardedas shareholder acts. The character of the remainder acts can be ascribed tothe administrative acts or others. Thirdly, by studying the actual actionsmade by the commission, I conclude the commission is a subject ofadministrative substantively.
In the fifth chapter, I conclude the commission is simultaneouslythe shareholder and the administration department. Such practical actionscan enrich the theory of administration law in China.
In the conclusion, I mentioned the state-owned assets supervisionand administration commission of the state council has the shareholderand administrative functions, which is contrary to the provision of, and mayjeopardize the democracy and market economy. By analyzing the specificbehavior of the commission, and ruling the behavior according to itsnature is the way to regulate the commission. Considering the importanceof the stated-owned assets, properly regulating the commission willpromote the rule of law in our country.
从主体上讲，在形式层面，国资委是国务院直属特设机构，属于国务院的组成部门，运用《宪法》第85条、第89条的规定进行衡量，国资委是形式意义上的行政机关。同时，进一步考察国资委作为直属特设机构的形成过程以及规定国资委职权来源的“三定方案”和《企业国有资产法》等的授权，仅从主体的形式上而言，国资委无疑是具有行政属性的。在实质层面，《企业国有资产监督管理暂行条例》、《企业国有资产法》等明确将国资委定性为“履行出资人职责的机构”，进一步考察国资委的职权内容，发现国资委的职权中也包含了依据《公司法》规定可以行使的股东职权，这是明显不属于行政职权的内容。主体职权的考察说明形式意义的行政主体并不必然构成实质意义的行政主体，国资委“履行出资人职责的机构”与行政主体之间存在不重合之处。
从行为上讲，笔者实证分析了国务院国资委自2003年3月成立至2012年年末制定、颁布的138件规范性文件。在形式层面，通过梳理138件规范的制定依据、制定程序和适用对象，可明确国资委发布规范这一行为的定位，与行政活动具有高度的契合性。也即，作为中央国家资产监管机构和国务院组成部门，国资委发布规范的行为，应是行政权行使的结果。在实质层面，虑及“法定股东”和“监管主体”在国资委定位上的融合性，进一步考察138件规范的内容即成题中之义。最后发现，国资委在实质作用上并非仅仅是形式界定表现出的行政主体，也并不是通常理解的中央国有企业的股东，而是混合行使行政职权、股东职权和其他职权的综合体，这在不同的规范性文件会展现出不同的内容。
通过对国资委主体职权和运作行为在形式、实质两个层面上的界定，文章明晰了国资委在法律上的性质——形式上的行政主体，实质上兼具行政、股东或其他职权的机构，这一机构实际上兼合了“直接经营+市场秩序行政”的功能。从对“行政”范围的界定及其方式来看，国资委性质的研究可以厘清行政职权的范围，进而对认识国家以企业方式实现经济目的这一类行为的性质具有积极意义。
The state-owned assets supervision and administration commissionof the state council was established in2003.
The state-owned assets supervision and administration commissionof the state council is one of the departments of the state council.According to the clause85and the clause89of the Constitutional LAW,the commission is a subject of administrative. However, as
In my view, researching the character of the commission by studyingthe clause85and the clause89of the Constitutional LAW is just abeginning, not an end. As the commission is simultaneously the shareholder of the state-owned enterprise, it must have other kind ofactions besides administrative act. What’s the substantive meaning of theact made by the commission? In this thesis, I try to find the answer bystudying the
In the introduction, I explain why I choose the analysis of thecommission as my study. By generalizing the shareholder theory of thecorporative law and the administration of the administrative law, Iconstruct the framework of the thesis.
From the second to the fourth chapter, my logical line is “the formaldefinition---the substantive definition---the empirical definition”. Firstly,according to the clause85and the clause89of the Constitutional LAW,by researching the legal functions and the history of the commission, Ifind the commission is a subject of administrative. Secondly, according tothe clauses of the Corporation Law, the commission is the shareholder ofthe SOEs. Therefore, some acts made by the commission can be regardedas shareholder acts. The character of the remainder acts can be ascribed tothe administrative acts or others. Thirdly, by studying the actual actionsmade by the commission, I conclude the commission is a subject ofadministrative substantively.
In the fifth chapter, I conclude the commission is simultaneouslythe shareholder and the administration department. Such practical actionscan enrich the theory of administration law in China.
In the conclusion, I mentioned the state-owned assets supervisionand administration commission of the state council has the shareholderand administrative functions, which is contrary to the provision of
引文
4邓汉超：《我国目前国有资产管理体制的弊端与改革》，载《兰州商学院学报》2006年第2期；胡海涛：《国有资产管理法律实现机制若干理论问题研究》，中国检察出版社2006年版，第138页。
5蔡红：《企业国有资产监管行为外部性的法治规则》，载《开放导报》2005年第3期；袁东升：《委托代理理论视阈下的国有资产管理体制》，载《广西社会科学》2009年第2期；张治栋，樊继达：《国有资产管理体制改革的深层思考》，载《中国工业经济》2005年第1期。
7中央企业与民争利，“国进民退”导致国有企业垄断市场的研究也纷纷见诸于各类刊物。参见《“国进民退”卷土重来经济资源集中向国企回流》，载《经济管理文摘》2009年第14期；《央企凶猛：央企扩张中国模式引争议》，载《经济管理文摘》2009年第17期；张鸿：《“国营”归来》，载《中国经济周刊》2009年第29期。
8汪生科：《国资委再定位》，载《21世纪经济报道》2005年1月6日，第5-6版。
9顾功耘等：《国有资产法论》，北京大学出版社2010年版，第2-3页。
10李曙光：《〈国资法〉定位本质是政府定位》，载http://finance.qq.com/a/20080627/000641.htm，最后访问日期：2013年2月28日。
12汪生科：《国资委再定位》，载《21世纪经济报道》2005年1月6日，第5-6版。
18凌维慈：《公法视野下的住房保障——以日本为研究对象》，上海三联书店2010年版，第157-161页；
胡敏洁：《以私法形式完成行政任务——以福利民营化为考察对象》，载《政法论坛》2005年第6期。
20王育常：《探索国有资产管理体制的新思路》，载《学术交流》2003年第3期。
21谢鲁江、刘解龙、曹虹剑：《1978-2008国企改革30年-走向市场经济的中国国有企业》，湖南人民出版社2008年版，第7页。
22谷书堂、谢恩全：《国有企业改革的回顾与思考》，载《经济纵横》2002年第9期。
23沈志渔、林卫凌：《国有资产监管体制的制度变迁即目标模式》，载《新视野》2005年第1期。
24张维迎：《企业家与所有制》、《从公司治理结构看中国国有企业改革》，载《企业理论与中国企业改革》，北京大学出版社2006年版，第1-20、71-99页。
25杨瑞龙、周业安：《企业的利益相关者及其应用》，经济科学出版社2000年版，第197-204页。
26郑海航：《中国国有资产管理体制改革三十年的理论与实践》，载《经济与管理研究》2008年第11期。
27国务院发展中心企业研究所《国有资产管理体制研究》课题组：《关于国有资产管理体制的一些看法和建议》，载http://www.cqvip.com/Main/Detail.aspx?id=7293264，最后访问日期：2013年2月27日；郑海航：《中国国有资产管理体制改革三十年的理论与实践》，载《经济与管理研究》2008年第11期。
29郑国洪：《国有资产管理体制问题研究》，中国检察出版社2010年版，第89-90页。
30王金存：《破解难题—世界国有企业比较研究》，华东师范大学出版社1999年版，第64-85页；晓理：《从国外经验看中国国有资产管理体制改革》，载《企业党建》2005年第4期；银晓丹：《国外企业国有资产监管模式法治研究及借鉴》，载《社会科学辑刊》2010年第3期；郑国洪：《国有资产管理体制问题研究》，中国检察出版社2010年版，第66-84页。
31魏杰：《构建市场经济下新的国有资产管理体制》，载《瞭望新闻周刊》2003年第3期；陈清泰：《国有企业改革的思路和国有资产管理体制改革》，载http://www.china.com.cn/chinese/OP-c/843477.htm，最后访问日期：2013年4月5日；陈景艳、刘国良：《国有资产管理必读》，社会科学文献出版社1997年版，第81-83页。
32张维迎、张春霖：《企业国有资产管理体制改革的若干问题》，系作者为国家经贸委主持的一个课题主报告的背景资料，载张维迎：《企业理论与中国企业改革》，北京大学出版社2006年版，第110页。
33樊纲、高明华：《国资委应该是人大的，还是政府的》，载《经济》2005年第3期；吴敬琏：《建立有效的公司治理结构》，载《天津社会科学》1996年第1期。
34程言君：《国资委的再定位与在完善》，载《宁夏社会科学》2005年第4期。
35沈志渔、林卫凌：《国有资产监管体制的制度变迁即目标模式》，载《新视野》2005年第1期。
36盛毅：《论“分级所有”的地方国有资产经营》，载《改革》2003年第1期；杨天宇：《论我国国有资产的分级所有》，载《学习与探索》2003年第2期。
37国务院发展中心企业研究所“国有资产管理体制研究”课题组：《关于国有资产管理体制的一些看法和建议》，载http://www.cqvip.com/Main/Detail.aspx?id=7293264，最后访问日期：2013年2月27日。
38乔其兴：《国资委：特设机构“特”在哪》，载http://www.people.com.cn/GB/jinji/36/20030401/959525.html，最后访问日期：2013年2月27日。
39魏杰：《构建市场经济下新的国有资产管理体制》，载《瞭望新闻周刊》2003年第3期，或http://www.china.com.cn/zhuanti2005/txt/2003-01/22/content_5265767.htm，最后访问日期：2013年2月27日；李建兴：《深化国有资产管理体制改革》，载《人民日报》2002年11月25日，或http://www.people.com.cn/GB/jinji/34/168/20021125/873347.html，最后访问日期：2013年2月27日。
40汪生科：《国资委再定位》，载《21世纪经济报道》2005年1月6日，第5-6版；郭复初、任兴文、江涛：《当前国有资产监管中几个亟待解决的新问题》，载《国有资产管理》2007年第3期。
41蔡红：《企业国有资产监管行为外部性的法制规则》，载《开放导报》2005年第3期。
42郭凤琳：《吴敬琏：国资委应切实推进公司化改造》，载http://stock.jrj.com.cn/2003-07-28/000000610280.shtml，最后访问日期：2013年2月27日。
43张春霖：《国资委应该推行现代公司制度》，载《中国证券报》2003年8月13日，或http://www.cbex.com.cn/article/xxpd/yjdt/200308/20030829007350.shtml，最后访问日期：2013年2月27日。
44杨文：《国有资产的法经济分析》，知识产权出版社2006年版，第202页-209页；刘玉平：《国有资产管理》，中国人民大学出版社2008版，第309页。
45朱少平：《探索国资管理新体制加快国有资产法立法》，载《中国证券报》2003年2月13日；王全兴：《关于国有资产法基本理论的探讨》，载《经济法论丛》第1卷，中国方正出版社1999年版。
46《国有经济法律制度研究》课题组：《国有经济发展中的重要法律问题研究》，载《法学》2004年第8期；银晓丹：《企业国有资产监管法律制度研究》，辽宁大学博士学位论文，2010年；洪学军：《分权与制衡：国有资产管理委员会职能探析》，载《法学》2006年第9期。
47顾功耘等：《国有资产法论》，北京大学出版社2010年版，第7页，以及该书大部分章的最后一节，该节均是关于国资监管行为的制度构建。
48黄媛媛：《行政法视野中的国有资产监管——试论〈国有资产监督管理机构工作办法〉》，载《甘肃行政学院学报》2004年第2期。
49[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第6页。
50[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第3-6页。
51[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第5-6页。
52[德]沃尔夫、巴霍夫、施托贝尔：《行政法》（第1卷），高家伟译，法律出版社2002年版，第22页。
53[德]沃尔夫、巴霍夫、施托贝尔：《行政法》（第1卷），高家伟译，法律出版社2002年版，第21-22页。
54[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第6-7页。
55日本和我国台湾地区对如何界定行政的探讨，实际上都以德国的研究为基础展开，后者表现得更为明显，参见[日]盐野宏：《行政法Ⅰ[第四版]行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第1-3页；翁岳生：《行政的概念与种类》，载翁岳生编：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第2-13页。
56姜明安：《行政法与行政诉讼法（第五版）》，高等教育出版社、北京大学出版社2011年版，第1-2页。
60赵旭东：《公司法》，中国政法大学出版社2007年版，第277页，论证过程是“国家通过对国有独资公司的出资丧失了出资财产的财产权，换取了国有独资公司的股权，股权成为国有资产的一部分，在此过程中，国家在其所应享有的总的权利量上达到了一个平衡。国家投资于国有独资公司之后，对所投资的公司享有股息红利分配请求权，并以此实现国有资产的保值增值。但是，国有独资公司的股东仅有一人，就是国家，国家是一个抽象的概念，需要由一个机构具体代表国家行使股东权利。同样，国有资产的权利主体也是国家，也需要由一个机构具体代表国家行使国有资产的财产权利。根据《公司法》和《企业国有资产监督管理暂行条例》的规定，国有独资公司与国有资产管理之间的关系可以概括为：国有独资公司由国家出资，政府代表国家授权国有资产监督管理机构履行出资人职责，享有《公司法》规定的公司股东应当享有的权利；国有独资公司对国家投资的财产和经营积累的财产享有法人财产权”。
61施天涛：《新公司法论》，法律出版社2006年版，第75页。
62周友苏：《新公司法论》，法律出版社2006年版，第216页，在解释股东概念时，其提出“股东，顾名思义即股份的主人，股份的‘东家’，是指取得公司股份，作为公司组成成员并对公司享有股权的人。股东在现实生活中还有一些不同的称谓：相对于公司的劳动者，可以称之为持股者；相对于其他财产权利人，可以称之为股份所有人；相对于证券市场的其它参与者，可以称之为投资者”。
63周友苏：《新公司法论》，法律出版社2006年版，第218页。
64周友苏：《新公司法论》，法律出版社2006年版，第659页，《公司法》第65条第2款规定，国有独资公司由国家单独出资设立。由于国家是由政府来代表的，政府依法授权国有资产监督管理机构履行出资人职责，作为公司的股东，结合《公司登记管理条例》第17条规定，国有独资公司的具体设立人应当为国有资产监督管理机构。如果国有独资公司是由原国有企业改建，按照国家工商局有关规定，国有企业改建为国有独资公司的，应由经国务院或者省级人民政府的国有资产监督管理机构作为公司的股东。
65周友苏：《新公司法论》，法律出版社2006年版，第660页，国有资产监督管理机构作为国有独资公司的股东，按照公司法第4条规定享有权利。《企业国有资产监督管理暂行条例》第4条规定，在权利、义务和责任相统一的基础上，拥有管资产和管人、管事相结合的权力。国有资产监督管理机构在国有独资公司中享有的权利，即是代表国家行使的一种职权，也是一种义务，《公司法》第65条将其规定为出资人职责。《企业国有资产监督管理暂行条例》第13条将出资人职责进行了具体化。
66赵旭东：《公司法》，中国政法大学出版社2007年版，第123页，并不排除经国家授权的机构经营国有资产，作为发起人参与公司设立。此时其法律地位与参与公司设立事务的其他法人相同，即转变为私法人。
67黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第405页。
68这种对已有历史素材加以二次分析（secondary analysis）的方法，为美国法学家弗里德曼教授所力倡，弗氏也被视为法制史领域“威斯康辛学派”的代表学者。季卫东：《法的根源与效果》，载《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第332页。
69参见《全国人大财政经济委员会关于提请审议〈中华人民共和国国有资产法（草案）〉的议案》，全国人大财政经济委员会2007年12月11日，议案第二部分第（一）条。载于杨景宇、安建：《中华人民共和国企业国有资产法释意》，中国市场出版社2008年版，第20页。
71黄勇：《关注国有资产监管体制》，载《中国发展观察》2007年第12期。
72杨景宇、安建：《中华人民共和国企业国有资产法释意》，中国市场出版社2008年版，第44页。
73《国有经济布局和结构调整与中央企业规划发展》，载《中国国有资产监督管理年鉴2004》，第42页，中央企业在国有经济中的地位突出。截至2002年底，中央企业资产总额7.1万亿，占全国国有企业资产总额的36.8%。另参见http://www.jmnews.com.cn/c/2005/08/29/08/c_697728.shtml，最后访问日期：2013年2月27日，《广东国有资产总量1.2万亿占全国地方国有资产1/9》，据国务院国资委公布的数据，全国国有资产20万亿元，其中中直11万亿元，地方9万亿元。
76参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典（修订本）》，商务印书馆1998年版，第1409页。“行政”在该词典中有两个定义，一是“行使国家权力的”；二是“指机关、企业、团体等内部的管理工作”。
78屈茂辉：《中国国有资产法研究》，人民法院出版社2002年版，第37-38页。
79杨涧华：《中国国有资产管理发展简史》，经济科学出版社1997年版，第103页。
80汪海波：《中国国有企业改革的实践进程（1979-2003年）》，载《中国经济史研究》2005年第3期。
83郑国洪：《国有资产管理体制问题研究》，中国检察出版社2010年版，第37-38页。
84相关资料可参见国务院国资委成立之时，任该部门发展改革局局长的周放生：《国有资产管理体制改革的历史沿革》，载《国有资产管理》2008年第11期；汪海波：《中国国有资产监管的实践进程（1997-2003）》，载《中国经济史研究》2004年第4期。
85陈少晖、廖添土等：《国有资产管理：制度变迁与改革模式》，社会科学文献出版社2010年版，第250-251页。
86党的十五大提出国有企业要在1998年至2000年3年内，实现“三年脱困”。之所以提出这样的目标，是因为截至1998年，全国11000多家国有企业中，有63%的企业为亏损，工人生活得不到保障。参见谢鲁江等：《国企改革30年》，湖南人民出版社2008年版，第225页。
89相关资料可参见国务院国资委成立之时任该部门发展改革局局长的周放生撰文：《国有资产管理体制改革的历史沿革》，载《国有资产管理》2008年第11期。
90汪海波：《中国国有资产监管的实践进程（1997-2003）》，载《中国经济史研究》2004年第4期。
91马海涛、王爱君：《中国国有资产管理体制改革3O年经验回顾与展望》，载《广西财经学院学报》第22卷第4期。
92马海涛、王爱君：《中国国有资产管理体制改革3O年经验回顾与展望》，载《广西财经学院学报》第22卷第4期。
93相关资料可参见时任国务院国资委党委书记、主任的李荣融：《宏大的工程宝贵的经营——记国有企业改革发展30年》，载《中国总会计师》2008年第9期；关源良：《国有企业改革30年的机制创新和制度创新》，载《决策探索》2009年第2期；朱少平、李保民、贾康：《国有资产管理体制改革——从“九龙治水”到“分级履行出资人职责”》，载http://www.people.com.cn/GB/paper85/9244/858087.html，最后访问日期：2013年2月27日。
94在《国务院关于机构设置的通知》（国发〔2008〕11号）文中仍保留着国务院直属机构的类别，海关总署、税务总局、工商总局等部门为国务院直属机构。
95究竟什么是特设机构，笔者将在第五章做进一步论述，此处仅先列明两者存在差异。
96史济春：《国有企业法论》，中国法制出版社1997年版，第184页
98参见《国务院关于机构设置的通知》（国发[2008]11号）。
99汪海波：《中国国有企业改革的实践进程（1979-2003年）》，载《中国经济史研究》2005年第3期。
101有关这方面的定义，例如姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2011年版，第3页（姜
明安撰写）关于“国家行政”的定义；应松年主编：《行政法与行政诉讼法学》（第二版），法律出版社
2009年版，第1-2页（杨解君撰写）关于“行政”定义方面对各国学说的归类（除外说、积极说、组织意
义说、综合说和特征描述说等）。另外，在宪法学界，针对我国宪法第三章规定的国家机构之间的相互关
系，有观点广义地将执行全国人大及其常务委员会决议、决定、命令的中央国家机关，包括国家主席、中
央军委主席在内，都归类为中央行政机构，而将国务院定义为狭义的中央行政机构。参见张千帆：《宪法
学》，法律出版社2004年版，第367-368页（肖泽晟撰写）。
102周友苏：《新公司法论》，法律出版社2006年版，第209页。
107参见《中央企业国有资本经营预算建议草案编报办法（试行）》（国资发产权[2008]46号），规定国务院国资委可以收取中央企业经营收益、股权转让收入。
108参见国务院国资委颁布的《关于国有独资公司董事会建设的指导意见（试行）》（国资发改革〔2004〕229号）及《中央企业负责人经营业绩考核暂行办法》中有关国务院国资委对其委派的董、监事进行考核的规定。
112姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第171页。
113朱芒：《论行政规定的性质——从行政规范体系角度的定位》，载《中国法学》2003年第1期。
124《关于加强企业国有资产评估管理工作有关问题的通知》（国资委产权[2006]274号）和《中央企业资产评估项目核准工作指引》（国资发产权[2010]71号）。
125包括《关于企业国有产权转让有关事项的通知》（国资发产权[2006]306号）、《企业国有产权向管理层转让暂行规定（》国资发产权[2005]78号）、《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》（国资发产权[2005]239号）、《企业国有产权无偿划转工作指引》（国资发产权[2009]25号）、《关于加强企业国有产权交易监管有关工作的通知》（国资发产权[2004]176号）、《关于中央企业国有产权置换有关事项的通知》（国资发产权[2011]121号）。
126《中央企业投资监督管理暂行办法实施细则》（国资发法规[2006]133号）、《关于进一步规范中央企业投资管理的通知》（国资发规划[2007]114号）。
131《关于企业国有产权转让有关事项的通知》（国资发产权[2006]306号）、《企业国有产权向管理层转让暂行规定》（国资发产权[2005]78号）、《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》（国资发产权[2005]239号）、《关于做好产权交易机构选择确定工作的指导意见》（国资发产权[2004]252号）、《关于中央企业国有产权置换有关事项的通知》（国资发产权[2011]121号）。
132《国有企业清产核资办法》（国务院国资委令第1号）、《关于印发国有企业资产损失认定工作规则的通知》（国资评价[2003]72号）、《关于印发国有企业清产核资工作规程的通知》（国资评价[2003]73号），《关于印发国有企业清产核资资金核实工作规定的通知》（国资评价[2003]74号）、《关于印发国有企业清产核资经济鉴证工作规则的通知》（国资评价[2003]78号）都是国务院国资委颁布要求地方国资统一实施的企业国有资产管理方式。在财务监管方面，要求地方国资统一实施的制度还有《企业国有资产统计报告办法》（国务院国资委令第4号）、《企业国有资本保值增值结果确认暂行办法》（国务院国资委令第9号）。
133《企业国有产权转让管理暂行办法》（国务院国资委、财政部令3号）、《关于企业国有产权转让有关事项的通知》（国资发产权[2006]306号）、《企业国有产权向管理层转让暂行规定》（国资发产权[2005]78号）、《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》（国资发产权[2005]239号）及《企业国有产权无偿划转工作指引》（国资发产权[2009]25号）、《关于加强企业国有产权交易监管有关工作的通知》（国资发产权[2004]176号）、《关于做好产权交易机构选择确定工作的指导意见》（国资发产权[2004]252号）、《关于中央企业国有产权置换有关事项的通知》（国资发产权[2011]121号）要求地方国有企业进行产权置换，应事先报地方国资委批准。《关于做好企业国有产权转让监督检查工作的通知》（国资发产权[2005]294号）。
134《国家出资企业产权登记管理办法》（第29号令）、《关于做好企业国有资产产权登记工作有关事项的通知》（国资发产权[2004]171号）、《关于换发企业国有资产产权登记表证工作的通知》（国资产权[2005]636号。
135《国有企业法律顾问管理办法》（国务院国资委令第6号）、《关于在国有重点企业加快推进企业总法律顾问制度建设的通知》（国资发法规[2004]225号）直接要求地方国资委和中央企业建立法律事务工作机构；《关于进一步加快中央企业以总法律顾问制度为核心的企业法律顾问制度建设有关事项的通知》（国资发法规[2007]32号）重申了这一规定。
136《关于上市公司股权分置改革中国有股股权管理有关问题的通知》（国资发产权[2005]246号）、《上市公司国有股东标识管理暂行规定》（国资发产权[2007]108号）、《关于规范上市公司国有股东行为的若干意见》（国资发产权[2009]123号）、《关于规范上市公司国有股东发行可交换公司债券及国有控股上市公司发行证券有关事项的通知》（国资发产权[2009]125号）。
1372005年9月9日国务院国资委主任李荣融在“规范国有企业改制与产权交易高峰论坛”上的讲话，转引自顾功耘等：《国有资产法论》，北京大学出版社2010年版，第201页。
138《中央企业负责人任期经营业绩考核补充规定》（国资发考核[2007]224号、国资发考核[2008]36号）、《关于加强中央企业负责人第二业绩考核任期薪酬管理的意见》（国资发分配[2007]229号）、《中央企业经济责任审计管理暂行办法》（国务院国资委令第7号）、《中央企业负责人副职业绩考核工作的制导意见》（国资发综合[2012]9号）。
139《关于进一步加强中央企业全员业绩考核工作的指导意见》（国资发综合[2009]300号）、《中央企业全员业绩考核情况核查计分办法》（国资发综合[2010]115号）、《中央企业固定资产投资项目后评价工作指南》（国资发规划[2005]92号）。
140《国有控股上市公司（境外）实施股权激励试行办法》（国资发分配[2006]8号）、《国有控股上市公司（境内）实施股权激励试行办法》（国资发分配[2006]175号）、《关于规范国有控股上市公司实施股权激励制度有关问题的通知》（国资发分配[2008]171号）。
141《关于做好2005年度中央企业工资总额同经济效益挂钩工作的通知》（国资发分配[2005]303号）、《关于做好2006年度中央企业工资总额同经济效益挂钩工作的通知》（国资发分配[2006]266号）、《关于中央企业计提技术奖酬金和业务设计奖有关问题的通知》（国资分配[2006]243号）、《关于中央企业试行企业年金制度的指导意见》（国资发分配[2005]135号）。
156《最高人民法院印发关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》（1991年6月11日法[1991]19号，现已废止）对具体行政行为的界定方式属于积极定义的方式。具体行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。有关讨论参见张树义：《论抽象行政行为与具体行政行为的划分标准》，载《中国法学》1993年第1期；张树义：《再谈抽象行政行为为与具体行政行为的划分》，载《中国法学》1994年第1期。
157参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第6-7页。
158《关于地方国有资产管理委员会是否可以作为行政诉讼被告问提的答复》（最高院行政审判庭[2009]行他字第14号）。
159牛天秀、岳爱武：《社会转型期地方政府责任“泛经济化倾向”及其矫正》，载《长白学刊》2009年第6期。该文将政府经济行为归纳为“招商引资、自营企业、租赁园区等增加预算外收入、公共服务市场化”；“中国的地方政府具有公司化特征，从事经营，成为经济行动者”，胡伟：《制度变迁中的县级政府行为》，中国社会科学出版社2007年版，第1页。
160日本模式下政府在发展中的作用法学概括为“行政指导”，它的合法性是颇具争议的。见[美]查默斯·约翰逊：《通产省与日本奇迹》，戴汉笠等译，中共中央党校出版社1992年版，第249-282页。转引自于安：《论协调发展导向型行政法》，载《国家行政学院学报》2010年第1期。
161参见《全面贯彻落实党的十八大精神深化国资国企改革提高发展质量效益》，该文是国务院国资委于2013年1月召开的全国国有资产监督管理工作会议上的讲话稿，载http://www.sasac.gov.cn/n1180/n1566/n259760/n264785/15106589.html，最后访问日期：2013年4月4日。
163于安：《论协调发展导向型行政法》，载《国家行政学院学报》2010年第1期。
165罗自刚：《新型国有资产管理体制的三维分析》，载《中国海洋大学学报（社科版）》2005年第2期；白津夫：《国有资产管理体制改革与体制再造》，载《上海市经济管理干部学院学报》2003年第3期。
166早在20世纪60、70年代，西方经济学者对行政和经济的分权就作出过区分。例如：H.希尔曼（H.F.Schurmann）在1966年指出，社会主义的“分权”有两种形态，其中“分权一”是把决策权一致下放到生产单位，“分权二”则指把决策权下放到下级行政单位。1977年美国比较经济学家M.鲍恩斯坦（Morris Bornstein）在美国国会就东欧经济改革情况作证时，也指出：在东欧经济改革的讨论中，所谓从中央向下分权有两种不同的概念，一是“行政分权”，二是“经济分权”。（吴敬琏：《当代中国经济改革》，上海远东出版社2004年版，第53页。）
167吴敬琏：《当代中国经济改革》，上海远东出版社2004年版，第53页：“国有资产监督管理体制改革的出资人制度应在法治化的框架下予以分类别、精细化界定。国有资产监督管理体制中的国有资产行政管理体制：如国有资产立法、国有产权界定、会计制度、统计、稽核、评估、国有资本经营预算的确定和对国有资本运营的监督等。形成全国上下的管理系统。国有资产股东管理体制：法人治理结构，形成分级履行出资人代表职责的横向系统”。胡海涛：《国有资产管理法律实现机制若干理论问题研究》，中国检察出版社2006年版，第163-170页：“在明确国有资产监管存在行政管理体制和股东管理体制的情况下，可以通过塑造不同的行政管理体制和股东管理体制主体，或通过界定不同的行政管理体制下的行为和股东管理体制下的行为进行细化。国资委作为国有资产监督管理体制中实际行使监督管理权的主体，其法律地位应与其职能主体身份和所实施的行为相一致。作者提出在权力机关设立国有资产委员会，可以由人大财经委员会运转，作为权力机关进行国有资产管理的政治委托；在政府部门设立国有资产管理机构，履行国有资产行政管理职能；国有资产程言君：《国资委的再定位与再完善》，载《宁夏社会科学》2005年4期。笔者提出国资委这一机构的完善方式是“国资委三层次出资人功能履行组织架构的再构建，通过进一步精细的分层机制的完善，分解任务的压力，避免国资委过分陷入资本运作的具体事务之中，有更多精力和权力确保出资人职责的履行。这就是说，在国资委和国有企业之间构造一个履行出资人职责的、专门从事企业国有资产经营和管理的中间层次——国有资本营运公司或控股公司”；“分拆国资委，成立国监会，将出资人与监管出资人的适当分离”。
169美国对国有企业的管理以1945年国会通过的《政府公司控制法》为基础，将美国国有企业划分为完全由政府所有的国有企业即纯国有企业，和公私混合所有制的国有企业即公私合营国有企业两种类型，纯国有企业类似于政府部门；英国国有企业基本上分为政府直管的国营企业、具有独立法人地位的国有公司、以股份形式建立起来的国有控股公司三类，每一类企业的主体地位和规制方式存在差异；法国国有企业按其法律形式可分为三种类型，第一种类型是从事工商业活动的行政性公共事业机构、国有化企业，如邮电局、自来水厂等，第二种类型是工商业性质的公共事业机构和国有化企业，如森林管理处、法国无线电广播和电视局等，第三种类型是国家掌握部分股票的混合股份公司，如法国石油公司等；日本国有企业按照经营方式大致可以分为直营企业、特殊法人企业、第三部门、国有民营企业。（郑海航、戚聿东、吴冬梅等：《国有资产管理体制与国有控股公司研究》，经济管理出版社2010年版，第19、21、25、28、33-34页。）我国台湾地区公营事业的理论和实践实质上也是对国有资产管理体制中各类主体进行精细化分类，赋予不同职权，实施不同规制。因此在台湾地区，凡与国防密切相关的产业，具独占性的公用事业，与公共福利密切相关，而民间业者不愿从事的事业，足以影响国家生存的产业，以及具有高风险，或需庞大资本去运作的产业，基本上应由政府开办，称之为公营事业。公营事业的功能——财政功能（公营事业利用独占价格去谋求独占利润，政府独占收益类似一种间接税，对政府收入贡献很大）、经济功能（能协助地区均衡发展，像水电供应，对住在僻远地区人民十分重要）、社会功能（公用事业、公共运输和医疗服务价格对贫苦人家是一大负担）。对公营事业的规制与对普通商事主体的规制方式存在差异。（于宗先：《台湾地区公营事业的公司治理》，载《中国国有企业改革治理：国际比较的视角》，社会科学文献出版社2005年版，第2-3页）
171日本和我国台湾地区对如何界定行政的探讨，实际上都以德国的研究为基础展开，后者表现的更为明显，参见[日]盐野宏：《行政法Ⅰ[第四版]行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第1-3页；翁岳生：《行政的概念与种类》，载翁岳生：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第2-13页。
172姜明安：《行政法与行政诉讼法（第五版）》，高等教育出版社、北京大学出版社2011年版，第1-2页。
173参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第6-7页。
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[13]朱少平、李保民、贾康：《国有资产管理体制改革——从“九龙治水”到“分级履行出资人职责”》，载http://www.people.com.cn/GB/paper85/9244/858087.html，最后访问日期：2013年2月27日
5蔡红：《企业国有资产监管行为外部性的法治规则》，载《开放导报》2005年第3期；袁东升：《委托代理理论视阈下的国有资产管理体制》，载《广西社会科学》2009年第2期；张治栋，樊继达：《国有资产管理体制改革的深层思考》，载《中国工业经济》2005年第1期。
7中央企业与民争利，“国进民退”导致国有企业垄断市场的研究也纷纷见诸于各类刊物。参见《“国进民退”卷土重来经济资源集中向国企回流》，载《经济管理文摘》2009年第14期；《央企凶猛：央企扩张中国模式引争议》，载《经济管理文摘》2009年第17期；张鸿：《“国营”归来》，载《中国经济周刊》2009年第29期。
8汪生科：《国资委再定位》，载《21世纪经济报道》2005年1月6日，第5-6版。
9顾功耘等：《国有资产法论》，北京大学出版社2010年版，第2-3页。
10李曙光：《〈国资法〉定位本质是政府定位》，载http://finance.qq.com/a/20080627/000641.htm，最后访问日期：2013年2月28日。
12汪生科：《国资委再定位》，载《21世纪经济报道》2005年1月6日，第5-6版。
18凌维慈：《公法视野下的住房保障——以日本为研究对象》，上海三联书店2010年版，第157-161页；
胡敏洁：《以私法形式完成行政任务——以福利民营化为考察对象》，载《政法论坛》2005年第6期。
20王育常：《探索国有资产管理体制的新思路》，载《学术交流》2003年第3期。
21谢鲁江、刘解龙、曹虹剑：《1978-2008国企改革30年-走向市场经济的中国国有企业》，湖南人民出版社2008年版，第7页。
22谷书堂、谢恩全：《国有企业改革的回顾与思考》，载《经济纵横》2002年第9期。
23沈志渔、林卫凌：《国有资产监管体制的制度变迁即目标模式》，载《新视野》2005年第1期。
24张维迎：《企业家与所有制》、《从公司治理结构看中国国有企业改革》，载《企业理论与中国企业改革》，北京大学出版社2006年版，第1-20、71-99页。
25杨瑞龙、周业安：《企业的利益相关者及其应用》，经济科学出版社2000年版，第197-204页。
26郑海航：《中国国有资产管理体制改革三十年的理论与实践》，载《经济与管理研究》2008年第11期。
27国务院发展中心企业研究所《国有资产管理体制研究》课题组：《关于国有资产管理体制的一些看法和建议》，载http://www.cqvip.com/Main/Detail.aspx?id=7293264，最后访问日期：2013年2月27日；郑海航：《中国国有资产管理体制改革三十年的理论与实践》，载《经济与管理研究》2008年第11期。
29郑国洪：《国有资产管理体制问题研究》，中国检察出版社2010年版，第89-90页。
30王金存：《破解难题—世界国有企业比较研究》，华东师范大学出版社1999年版，第64-85页；晓理：《从国外经验看中国国有资产管理体制改革》，载《企业党建》2005年第4期；银晓丹：《国外企业国有资产监管模式法治研究及借鉴》，载《社会科学辑刊》2010年第3期；郑国洪：《国有资产管理体制问题研究》，中国检察出版社2010年版，第66-84页。
31魏杰：《构建市场经济下新的国有资产管理体制》，载《瞭望新闻周刊》2003年第3期；陈清泰：《国有企业改革的思路和国有资产管理体制改革》，载http://www.china.com.cn/chinese/OP-c/843477.htm，最后访问日期：2013年4月5日；陈景艳、刘国良：《国有资产管理必读》，社会科学文献出版社1997年版，第81-83页。
32张维迎、张春霖：《企业国有资产管理体制改革的若干问题》，系作者为国家经贸委主持的一个课题主报告的背景资料，载张维迎：《企业理论与中国企业改革》，北京大学出版社2006年版，第110页。
33樊纲、高明华：《国资委应该是人大的，还是政府的》，载《经济》2005年第3期；吴敬琏：《建立有效的公司治理结构》，载《天津社会科学》1996年第1期。
34程言君：《国资委的再定位与在完善》，载《宁夏社会科学》2005年第4期。
35沈志渔、林卫凌：《国有资产监管体制的制度变迁即目标模式》，载《新视野》2005年第1期。
36盛毅：《论“分级所有”的地方国有资产经营》，载《改革》2003年第1期；杨天宇：《论我国国有资产的分级所有》，载《学习与探索》2003年第2期。
37国务院发展中心企业研究所“国有资产管理体制研究”课题组：《关于国有资产管理体制的一些看法和建议》，载http://www.cqvip.com/Main/Detail.aspx?id=7293264，最后访问日期：2013年2月27日。
38乔其兴：《国资委：特设机构“特”在哪》，载http://www.people.com.cn/GB/jinji/36/20030401/959525.html，最后访问日期：2013年2月27日。
39魏杰：《构建市场经济下新的国有资产管理体制》，载《瞭望新闻周刊》2003年第3期，或http://www.china.com.cn/zhuanti2005/txt/2003-01/22/content_5265767.htm，最后访问日期：2013年2月27日；李建兴：《深化国有资产管理体制改革》，载《人民日报》2002年11月25日，或http://www.people.com.cn/GB/jinji/34/168/20021125/873347.html，最后访问日期：2013年2月27日。
40汪生科：《国资委再定位》，载《21世纪经济报道》2005年1月6日，第5-6版；郭复初、任兴文、江涛：《当前国有资产监管中几个亟待解决的新问题》，载《国有资产管理》2007年第3期。
41蔡红：《企业国有资产监管行为外部性的法制规则》，载《开放导报》2005年第3期。
42郭凤琳：《吴敬琏：国资委应切实推进公司化改造》，载http://stock.jrj.com.cn/2003-07-28/000000610280.shtml，最后访问日期：2013年2月27日。
43张春霖：《国资委应该推行现代公司制度》，载《中国证券报》2003年8月13日，或http://www.cbex.com.cn/article/xxpd/yjdt/200308/20030829007350.shtml，最后访问日期：2013年2月27日。
44杨文：《国有资产的法经济分析》，知识产权出版社2006年版，第202页-209页；刘玉平：《国有资产管理》，中国人民大学出版社2008版，第309页。
45朱少平：《探索国资管理新体制加快国有资产法立法》，载《中国证券报》2003年2月13日；王全兴：《关于国有资产法基本理论的探讨》，载《经济法论丛》第1卷，中国方正出版社1999年版。
46《国有经济法律制度研究》课题组：《国有经济发展中的重要法律问题研究》，载《法学》2004年第8期；银晓丹：《企业国有资产监管法律制度研究》，辽宁大学博士学位论文，2010年；洪学军：《分权与制衡：国有资产管理委员会职能探析》，载《法学》2006年第9期。
47顾功耘等：《国有资产法论》，北京大学出版社2010年版，第7页，以及该书大部分章的最后一节，该节均是关于国资监管行为的制度构建。
48黄媛媛：《行政法视野中的国有资产监管——试论〈国有资产监督管理机构工作办法〉》，载《甘肃行政学院学报》2004年第2期。
49[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第6页。
50[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第3-6页。
51[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第5-6页。
52[德]沃尔夫、巴霍夫、施托贝尔：《行政法》（第1卷），高家伟译，法律出版社2002年版，第22页。
53[德]沃尔夫、巴霍夫、施托贝尔：《行政法》（第1卷），高家伟译，法律出版社2002年版，第21-22页。
54[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第6-7页。
55日本和我国台湾地区对如何界定行政的探讨，实际上都以德国的研究为基础展开，后者表现得更为明显，参见[日]盐野宏：《行政法Ⅰ[第四版]行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第1-3页；翁岳生：《行政的概念与种类》，载翁岳生编：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第2-13页。
56姜明安：《行政法与行政诉讼法（第五版）》，高等教育出版社、北京大学出版社2011年版，第1-2页。
60赵旭东：《公司法》，中国政法大学出版社2007年版，第277页，论证过程是“国家通过对国有独资公司的出资丧失了出资财产的财产权，换取了国有独资公司的股权，股权成为国有资产的一部分，在此过程中，国家在其所应享有的总的权利量上达到了一个平衡。国家投资于国有独资公司之后，对所投资的公司享有股息红利分配请求权，并以此实现国有资产的保值增值。但是，国有独资公司的股东仅有一人，就是国家，国家是一个抽象的概念，需要由一个机构具体代表国家行使股东权利。同样，国有资产的权利主体也是国家，也需要由一个机构具体代表国家行使国有资产的财产权利。根据《公司法》和《企业国有资产监督管理暂行条例》的规定，国有独资公司与国有资产管理之间的关系可以概括为：国有独资公司由国家出资，政府代表国家授权国有资产监督管理机构履行出资人职责，享有《公司法》规定的公司股东应当享有的权利；国有独资公司对国家投资的财产和经营积累的财产享有法人财产权”。
61施天涛：《新公司法论》，法律出版社2006年版，第75页。
62周友苏：《新公司法论》，法律出版社2006年版，第216页，在解释股东概念时，其提出“股东，顾名思义即股份的主人，股份的‘东家’，是指取得公司股份，作为公司组成成员并对公司享有股权的人。股东在现实生活中还有一些不同的称谓：相对于公司的劳动者，可以称之为持股者；相对于其他财产权利人，可以称之为股份所有人；相对于证券市场的其它参与者，可以称之为投资者”。
63周友苏：《新公司法论》，法律出版社2006年版，第218页。
64周友苏：《新公司法论》，法律出版社2006年版，第659页，《公司法》第65条第2款规定，国有独资公司由国家单独出资设立。由于国家是由政府来代表的，政府依法授权国有资产监督管理机构履行出资人职责，作为公司的股东，结合《公司登记管理条例》第17条规定，国有独资公司的具体设立人应当为国有资产监督管理机构。如果国有独资公司是由原国有企业改建，按照国家工商局有关规定，国有企业改建为国有独资公司的，应由经国务院或者省级人民政府的国有资产监督管理机构作为公司的股东。
65周友苏：《新公司法论》，法律出版社2006年版，第660页，国有资产监督管理机构作为国有独资公司的股东，按照公司法第4条规定享有权利。《企业国有资产监督管理暂行条例》第4条规定，在权利、义务和责任相统一的基础上，拥有管资产和管人、管事相结合的权力。国有资产监督管理机构在国有独资公司中享有的权利，即是代表国家行使的一种职权，也是一种义务，《公司法》第65条将其规定为出资人职责。《企业国有资产监督管理暂行条例》第13条将出资人职责进行了具体化。
66赵旭东：《公司法》，中国政法大学出版社2007年版，第123页，并不排除经国家授权的机构经营国有资产，作为发起人参与公司设立。此时其法律地位与参与公司设立事务的其他法人相同，即转变为私法人。
67黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第405页。
68这种对已有历史素材加以二次分析（secondary analysis）的方法，为美国法学家弗里德曼教授所力倡，弗氏也被视为法制史领域“威斯康辛学派”的代表学者。季卫东：《法的根源与效果》，载《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第332页。
69参见《全国人大财政经济委员会关于提请审议〈中华人民共和国国有资产法（草案）〉的议案》，全国人大财政经济委员会2007年12月11日，议案第二部分第（一）条。载于杨景宇、安建：《中华人民共和国企业国有资产法释意》，中国市场出版社2008年版，第20页。
71黄勇：《关注国有资产监管体制》，载《中国发展观察》2007年第12期。
72杨景宇、安建：《中华人民共和国企业国有资产法释意》，中国市场出版社2008年版，第44页。
73《国有经济布局和结构调整与中央企业规划发展》，载《中国国有资产监督管理年鉴2004》，第42页，中央企业在国有经济中的地位突出。截至2002年底，中央企业资产总额7.1万亿，占全国国有企业资产总额的36.8%。另参见http://www.jmnews.com.cn/c/2005/08/29/08/c_697728.shtml，最后访问日期：2013年2月27日，《广东国有资产总量1.2万亿占全国地方国有资产1/9》，据国务院国资委公布的数据，全国国有资产20万亿元，其中中直11万亿元，地方9万亿元。
76参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典（修订本）》，商务印书馆1998年版，第1409页。“行政”在该词典中有两个定义，一是“行使国家权力的”；二是“指机关、企业、团体等内部的管理工作”。
78屈茂辉：《中国国有资产法研究》，人民法院出版社2002年版，第37-38页。
79杨涧华：《中国国有资产管理发展简史》，经济科学出版社1997年版，第103页。
80汪海波：《中国国有企业改革的实践进程（1979-2003年）》，载《中国经济史研究》2005年第3期。
83郑国洪：《国有资产管理体制问题研究》，中国检察出版社2010年版，第37-38页。
84相关资料可参见国务院国资委成立之时，任该部门发展改革局局长的周放生：《国有资产管理体制改革的历史沿革》，载《国有资产管理》2008年第11期；汪海波：《中国国有资产监管的实践进程（1997-2003）》，载《中国经济史研究》2004年第4期。
85陈少晖、廖添土等：《国有资产管理：制度变迁与改革模式》，社会科学文献出版社2010年版，第250-251页。
86党的十五大提出国有企业要在1998年至2000年3年内，实现“三年脱困”。之所以提出这样的目标，是因为截至1998年，全国11000多家国有企业中，有63%的企业为亏损，工人生活得不到保障。参见谢鲁江等：《国企改革30年》，湖南人民出版社2008年版，第225页。
89相关资料可参见国务院国资委成立之时任该部门发展改革局局长的周放生撰文：《国有资产管理体制改革的历史沿革》，载《国有资产管理》2008年第11期。
90汪海波：《中国国有资产监管的实践进程（1997-2003）》，载《中国经济史研究》2004年第4期。
91马海涛、王爱君：《中国国有资产管理体制改革3O年经验回顾与展望》，载《广西财经学院学报》第22卷第4期。
92马海涛、王爱君：《中国国有资产管理体制改革3O年经验回顾与展望》，载《广西财经学院学报》第22卷第4期。
93相关资料可参见时任国务院国资委党委书记、主任的李荣融：《宏大的工程宝贵的经营——记国有企业改革发展30年》，载《中国总会计师》2008年第9期；关源良：《国有企业改革30年的机制创新和制度创新》，载《决策探索》2009年第2期；朱少平、李保民、贾康：《国有资产管理体制改革——从“九龙治水”到“分级履行出资人职责”》，载http://www.people.com.cn/GB/paper85/9244/858087.html，最后访问日期：2013年2月27日。
94在《国务院关于机构设置的通知》（国发〔2008〕11号）文中仍保留着国务院直属机构的类别，海关总署、税务总局、工商总局等部门为国务院直属机构。
95究竟什么是特设机构，笔者将在第五章做进一步论述，此处仅先列明两者存在差异。
96史济春：《国有企业法论》，中国法制出版社1997年版，第184页
98参见《国务院关于机构设置的通知》（国发[2008]11号）。
99汪海波：《中国国有企业改革的实践进程（1979-2003年）》，载《中国经济史研究》2005年第3期。
101有关这方面的定义，例如姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2011年版，第3页（姜
明安撰写）关于“国家行政”的定义；应松年主编：《行政法与行政诉讼法学》（第二版），法律出版社
2009年版，第1-2页（杨解君撰写）关于“行政”定义方面对各国学说的归类（除外说、积极说、组织意
义说、综合说和特征描述说等）。另外，在宪法学界，针对我国宪法第三章规定的国家机构之间的相互关
系，有观点广义地将执行全国人大及其常务委员会决议、决定、命令的中央国家机关，包括国家主席、中
央军委主席在内，都归类为中央行政机构，而将国务院定义为狭义的中央行政机构。参见张千帆：《宪法
学》，法律出版社2004年版，第367-368页（肖泽晟撰写）。
102周友苏：《新公司法论》，法律出版社2006年版，第209页。
107参见《中央企业国有资本经营预算建议草案编报办法（试行）》（国资发产权[2008]46号），规定国务院国资委可以收取中央企业经营收益、股权转让收入。
108参见国务院国资委颁布的《关于国有独资公司董事会建设的指导意见（试行）》（国资发改革〔2004〕229号）及《中央企业负责人经营业绩考核暂行办法》中有关国务院国资委对其委派的董、监事进行考核的规定。
112姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第171页。
113朱芒：《论行政规定的性质——从行政规范体系角度的定位》，载《中国法学》2003年第1期。
124《关于加强企业国有资产评估管理工作有关问题的通知》（国资委产权[2006]274号）和《中央企业资产评估项目核准工作指引》（国资发产权[2010]71号）。
125包括《关于企业国有产权转让有关事项的通知》（国资发产权[2006]306号）、《企业国有产权向管理层转让暂行规定（》国资发产权[2005]78号）、《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》（国资发产权[2005]239号）、《企业国有产权无偿划转工作指引》（国资发产权[2009]25号）、《关于加强企业国有产权交易监管有关工作的通知》（国资发产权[2004]176号）、《关于中央企业国有产权置换有关事项的通知》（国资发产权[2011]121号）。
126《中央企业投资监督管理暂行办法实施细则》（国资发法规[2006]133号）、《关于进一步规范中央企业投资管理的通知》（国资发规划[2007]114号）。
131《关于企业国有产权转让有关事项的通知》（国资发产权[2006]306号）、《企业国有产权向管理层转让暂行规定》（国资发产权[2005]78号）、《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》（国资发产权[2005]239号）、《关于做好产权交易机构选择确定工作的指导意见》（国资发产权[2004]252号）、《关于中央企业国有产权置换有关事项的通知》（国资发产权[2011]121号）。
132《国有企业清产核资办法》（国务院国资委令第1号）、《关于印发国有企业资产损失认定工作规则的通知》（国资评价[2003]72号）、《关于印发国有企业清产核资工作规程的通知》（国资评价[2003]73号），《关于印发国有企业清产核资资金核实工作规定的通知》（国资评价[2003]74号）、《关于印发国有企业清产核资经济鉴证工作规则的通知》（国资评价[2003]78号）都是国务院国资委颁布要求地方国资统一实施的企业国有资产管理方式。在财务监管方面，要求地方国资统一实施的制度还有《企业国有资产统计报告办法》（国务院国资委令第4号）、《企业国有资本保值增值结果确认暂行办法》（国务院国资委令第9号）。
133《企业国有产权转让管理暂行办法》（国务院国资委、财政部令3号）、《关于企业国有产权转让有关事项的通知》（国资发产权[2006]306号）、《企业国有产权向管理层转让暂行规定》（国资发产权[2005]78号）、《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》（国资发产权[2005]239号）及《企业国有产权无偿划转工作指引》（国资发产权[2009]25号）、《关于加强企业国有产权交易监管有关工作的通知》（国资发产权[2004]176号）、《关于做好产权交易机构选择确定工作的指导意见》（国资发产权[2004]252号）、《关于中央企业国有产权置换有关事项的通知》（国资发产权[2011]121号）要求地方国有企业进行产权置换，应事先报地方国资委批准。《关于做好企业国有产权转让监督检查工作的通知》（国资发产权[2005]294号）。
134《国家出资企业产权登记管理办法》（第29号令）、《关于做好企业国有资产产权登记工作有关事项的通知》（国资发产权[2004]171号）、《关于换发企业国有资产产权登记表证工作的通知》（国资产权[2005]636号。
135《国有企业法律顾问管理办法》（国务院国资委令第6号）、《关于在国有重点企业加快推进企业总法律顾问制度建设的通知》（国资发法规[2004]225号）直接要求地方国资委和中央企业建立法律事务工作机构；《关于进一步加快中央企业以总法律顾问制度为核心的企业法律顾问制度建设有关事项的通知》（国资发法规[2007]32号）重申了这一规定。
136《关于上市公司股权分置改革中国有股股权管理有关问题的通知》（国资发产权[2005]246号）、《上市公司国有股东标识管理暂行规定》（国资发产权[2007]108号）、《关于规范上市公司国有股东行为的若干意见》（国资发产权[2009]123号）、《关于规范上市公司国有股东发行可交换公司债券及国有控股上市公司发行证券有关事项的通知》（国资发产权[2009]125号）。
1372005年9月9日国务院国资委主任李荣融在“规范国有企业改制与产权交易高峰论坛”上的讲话，转引自顾功耘等：《国有资产法论》，北京大学出版社2010年版，第201页。
138《中央企业负责人任期经营业绩考核补充规定》（国资发考核[2007]224号、国资发考核[2008]36号）、《关于加强中央企业负责人第二业绩考核任期薪酬管理的意见》（国资发分配[2007]229号）、《中央企业经济责任审计管理暂行办法》（国务院国资委令第7号）、《中央企业负责人副职业绩考核工作的制导意见》（国资发综合[2012]9号）。
139《关于进一步加强中央企业全员业绩考核工作的指导意见》（国资发综合[2009]300号）、《中央企业全员业绩考核情况核查计分办法》（国资发综合[2010]115号）、《中央企业固定资产投资项目后评价工作指南》（国资发规划[2005]92号）。
140《国有控股上市公司（境外）实施股权激励试行办法》（国资发分配[2006]8号）、《国有控股上市公司（境内）实施股权激励试行办法》（国资发分配[2006]175号）、《关于规范国有控股上市公司实施股权激励制度有关问题的通知》（国资发分配[2008]171号）。
141《关于做好2005年度中央企业工资总额同经济效益挂钩工作的通知》（国资发分配[2005]303号）、《关于做好2006年度中央企业工资总额同经济效益挂钩工作的通知》（国资发分配[2006]266号）、《关于中央企业计提技术奖酬金和业务设计奖有关问题的通知》（国资分配[2006]243号）、《关于中央企业试行企业年金制度的指导意见》（国资发分配[2005]135号）。
156《最高人民法院印发关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》（1991年6月11日法[1991]19号，现已废止）对具体行政行为的界定方式属于积极定义的方式。具体行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。有关讨论参见张树义：《论抽象行政行为与具体行政行为的划分标准》，载《中国法学》1993年第1期；张树义：《再谈抽象行政行为为与具体行政行为的划分》，载《中国法学》1994年第1期。
157参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第6-7页。
158《关于地方国有资产管理委员会是否可以作为行政诉讼被告问提的答复》（最高院行政审判庭[2009]行他字第14号）。
159牛天秀、岳爱武：《社会转型期地方政府责任“泛经济化倾向”及其矫正》，载《长白学刊》2009年第6期。该文将政府经济行为归纳为“招商引资、自营企业、租赁园区等增加预算外收入、公共服务市场化”；“中国的地方政府具有公司化特征，从事经营，成为经济行动者”，胡伟：《制度变迁中的县级政府行为》，中国社会科学出版社2007年版，第1页。
160日本模式下政府在发展中的作用法学概括为“行政指导”，它的合法性是颇具争议的。见[美]查默斯·约翰逊：《通产省与日本奇迹》，戴汉笠等译，中共中央党校出版社1992年版，第249-282页。转引自于安：《论协调发展导向型行政法》，载《国家行政学院学报》2010年第1期。
161参见《全面贯彻落实党的十八大精神深化国资国企改革提高发展质量效益》，该文是国务院国资委于2013年1月召开的全国国有资产监督管理工作会议上的讲话稿，载http://www.sasac.gov.cn/n1180/n1566/n259760/n264785/15106589.html，最后访问日期：2013年4月4日。
163于安：《论协调发展导向型行政法》，载《国家行政学院学报》2010年第1期。
165罗自刚：《新型国有资产管理体制的三维分析》，载《中国海洋大学学报（社科版）》2005年第2期；白津夫：《国有资产管理体制改革与体制再造》，载《上海市经济管理干部学院学报》2003年第3期。
166早在20世纪60、70年代，西方经济学者对行政和经济的分权就作出过区分。例如：H.希尔曼（H.F.Schurmann）在1966年指出，社会主义的“分权”有两种形态，其中“分权一”是把决策权一致下放到生产单位，“分权二”则指把决策权下放到下级行政单位。1977年美国比较经济学家M.鲍恩斯坦（Morris Bornstein）在美国国会就东欧经济改革情况作证时，也指出：在东欧经济改革的讨论中，所谓从中央向下分权有两种不同的概念，一是“行政分权”，二是“经济分权”。（吴敬琏：《当代中国经济改革》，上海远东出版社2004年版，第53页。）
167吴敬琏：《当代中国经济改革》，上海远东出版社2004年版，第53页：“国有资产监督管理体制改革的出资人制度应在法治化的框架下予以分类别、精细化界定。国有资产监督管理体制中的国有资产行政管理体制：如国有资产立法、国有产权界定、会计制度、统计、稽核、评估、国有资本经营预算的确定和对国有资本运营的监督等。形成全国上下的管理系统。国有资产股东管理体制：法人治理结构，形成分级履行出资人代表职责的横向系统”。胡海涛：《国有资产管理法律实现机制若干理论问题研究》，中国检察出版社2006年版，第163-170页：“在明确国有资产监管存在行政管理体制和股东管理体制的情况下，可以通过塑造不同的行政管理体制和股东管理体制主体，或通过界定不同的行政管理体制下的行为和股东管理体制下的行为进行细化。国资委作为国有资产监督管理体制中实际行使监督管理权的主体，其法律地位应与其职能主体身份和所实施的行为相一致。作者提出在权力机关设立国有资产委员会，可以由人大财经委员会运转，作为权力机关进行国有资产管理的政治委托；在政府部门设立国有资产管理机构，履行国有资产行政管理职能；国有资产程言君：《国资委的再定位与再完善》，载《宁夏社会科学》2005年4期。笔者提出国资委这一机构的完善方式是“国资委三层次出资人功能履行组织架构的再构建，通过进一步精细的分层机制的完善，分解任务的压力，避免国资委过分陷入资本运作的具体事务之中，有更多精力和权力确保出资人职责的履行。这就是说，在国资委和国有企业之间构造一个履行出资人职责的、专门从事企业国有资产经营和管理的中间层次——国有资本营运公司或控股公司”；“分拆国资委，成立国监会，将出资人与监管出资人的适当分离”。
169美国对国有企业的管理以1945年国会通过的《政府公司控制法》为基础，将美国国有企业划分为完全由政府所有的国有企业即纯国有企业，和公私混合所有制的国有企业即公私合营国有企业两种类型，纯国有企业类似于政府部门；英国国有企业基本上分为政府直管的国营企业、具有独立法人地位的国有公司、以股份形式建立起来的国有控股公司三类，每一类企业的主体地位和规制方式存在差异；法国国有企业按其法律形式可分为三种类型，第一种类型是从事工商业活动的行政性公共事业机构、国有化企业，如邮电局、自来水厂等，第二种类型是工商业性质的公共事业机构和国有化企业，如森林管理处、法国无线电广播和电视局等，第三种类型是国家掌握部分股票的混合股份公司，如法国石油公司等；日本国有企业按照经营方式大致可以分为直营企业、特殊法人企业、第三部门、国有民营企业。（郑海航、戚聿东、吴冬梅等：《国有资产管理体制与国有控股公司研究》，经济管理出版社2010年版，第19、21、25、28、33-34页。）我国台湾地区公营事业的理论和实践实质上也是对国有资产管理体制中各类主体进行精细化分类，赋予不同职权，实施不同规制。因此在台湾地区，凡与国防密切相关的产业，具独占性的公用事业，与公共福利密切相关，而民间业者不愿从事的事业，足以影响国家生存的产业，以及具有高风险，或需庞大资本去运作的产业，基本上应由政府开办，称之为公营事业。公营事业的功能——财政功能（公营事业利用独占价格去谋求独占利润，政府独占收益类似一种间接税，对政府收入贡献很大）、经济功能（能协助地区均衡发展，像水电供应，对住在僻远地区人民十分重要）、社会功能（公用事业、公共运输和医疗服务价格对贫苦人家是一大负担）。对公营事业的规制与对普通商事主体的规制方式存在差异。（于宗先：《台湾地区公营事业的公司治理》，载《中国国有企业改革治理：国际比较的视角》，社会科学文献出版社2005年版，第2-3页）
171日本和我国台湾地区对如何界定行政的探讨，实际上都以德国的研究为基础展开，后者表现的更为明显，参见[日]盐野宏：《行政法Ⅰ[第四版]行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第1-3页；翁岳生：《行政的概念与种类》，载翁岳生：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第2-13页。
172姜明安：《行政法与行政诉讼法（第五版）》，高等教育出版社、北京大学出版社2011年版，第1-2页。
173参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第6-7页。
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