近代商法与商事习惯研究（1904-1928）
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摘要
当近代中国步入传统向现代的转型过程之中时,传统社会结构趋于解体,新的社会结构尚未形成,外来西方工业文明与本土农业文明相互冲突,社会秩序陷入一种混乱失范状态。在这种情况下,移植西方的法律制度,加快中国融入世界潮流,具有积极意义;同时,经济发展的极端不平衡,地域性差异明显,习惯的根深蒂固,又使得近代西方法律制度“水土不服”。如何调和两者之间的矛盾冲突,构造适合近代中国实际的法律制度,对于近代法律人来说是一个艰辛而漫长的探索过程。
本文从商事裁判角度出发,对近代商法的制订过程、商事习惯被导入立法和司法实践的过程进行考察,探寻近代法律人和商界精英在近代商法制订过程中所展现的法律智慧和法律经验。本文正文分为五章,外加绪论和结语,共七个部分。下面对各章主要内容略作叙述。
第一章为“近代商法变迁之考察”。本章介绍了近代商法的制订条件、制订过程,使对近代商法制订的成果有所认识。同时,通过以点代面的典型性分析方法,对商法总则和票据法草案进行法律分析,展示近代商法的立法技术和立法理念、可行性和不切实际性。
第二章为“中国近代商事习惯之考察”.本章首先对近代中国各地通行的商事习惯进行考察,再通过对票据习惯的典型分析,阐述近代中国商事习惯的复杂性和广泛性,并对近代中国两次民商习惯调查活动进行评述,论证近代民商事习惯对近代民商法制订的影响。
第三章为“近代商事裁判机构变迁之考察”。本章通过对近代商事裁判机构——大理院及地方各级审判厅、商事公断处历史沿革的考察,结合当时的社会历史背景,分析其历史影响和作用,阐述由大理院、地方各级审判厅、商事公断处所构成的近代商事裁判机制的合理性。
第四章为“近代商事裁判中的法律与习惯”。本章考察了近代商事裁判过程中法律和习惯的导入机制,分析习惯在近代商事裁判中的作用;同时,通过对大理院所公布的判决例进行考察,分析商事裁判对商事习惯的影响作用。
第五章为“近代商事法律变革中的国家与社会(商会)”。本章从国家与社会(商会)在司法实践中的地位变化入手,分析二者在近代商事立法和司法实践过程中的博弈关系。
近代商法与商事习惯之间的冲突、融合,在近代商事立法和司法实际当中表现鲜明,通过对近代商法立法和司法实践过程的考察、分析,探寻西方法律传统与中国本土法律传统二者之间的契合进路,是本文主旨之所归,以为后来者鉴。
Since 1840, modern China has been changed greatly, it transformed from the traditional time into a modern age. During the painful transformable process, social structure has been rebuilt and western civilization conflicted with nature civilization, and all these were happening till now. Undoubtedly, it was aggressively to introduce western legal system into China in modern age, and it made great effects on social life and economic development. But because of unbalanced development and obvious region difference and deeply rooted customs, the western legal system hasn't acclimatized till now. How to moderate them and set up a new legal system which was suited to modern China was a long and arduous process to the jurist.
On the means of modern law, there was no business law in ancient China. The first business law was born in 1904 in modern China. Since then, later Qing dynasty government and Beijing government established many business rules, and a new business law system was set up. Although this new legal system was not perfect and looks roughly, it expressed clearly that ancient China wanted to integrate into the world and the modern jurist wanted to find a better way which could make western law civilization and eastern civilization together. So, through investigating the establishment of modern business law, the process of commercial customs were ducted into lawmaking and judicatory, this text wants to explore the intelligence and experience of the elite in modern China. There are seven parts in this text, they are introduction, the first chapter "Research on modern business law", the second chapter "Research on modern commercial customs", the third chapter "Research on the section of modern business judge", the forth chapter "The law and commercial customs in the mechanism of business judge", the fifth chapter "The country and society(board of trade) in the reformation of modern business law" and the conclusion.
In conclusion, we can see the conflict and integration between modern business law and commercial customs in modern age clearly. Investigating and analyzing them, searching for the best way of legal system reformation in modern China is the main subject of this text. Maybe, we can learn something and draw lessons from this research. If so, that's my best wishes.
本文从商事裁判角度出发,对近代商法的制订过程、商事习惯被导入立法和司法实践的过程进行考察,探寻近代法律人和商界精英在近代商法制订过程中所展现的法律智慧和法律经验。本文正文分为五章,外加绪论和结语,共七个部分。下面对各章主要内容略作叙述。
第一章为“近代商法变迁之考察”。本章介绍了近代商法的制订条件、制订过程,使对近代商法制订的成果有所认识。同时,通过以点代面的典型性分析方法,对商法总则和票据法草案进行法律分析,展示近代商法的立法技术和立法理念、可行性和不切实际性。
第二章为“中国近代商事习惯之考察”.本章首先对近代中国各地通行的商事习惯进行考察,再通过对票据习惯的典型分析,阐述近代中国商事习惯的复杂性和广泛性,并对近代中国两次民商习惯调查活动进行评述,论证近代民商事习惯对近代民商法制订的影响。
第三章为“近代商事裁判机构变迁之考察”。本章通过对近代商事裁判机构——大理院及地方各级审判厅、商事公断处历史沿革的考察,结合当时的社会历史背景,分析其历史影响和作用,阐述由大理院、地方各级审判厅、商事公断处所构成的近代商事裁判机制的合理性。
第四章为“近代商事裁判中的法律与习惯”。本章考察了近代商事裁判过程中法律和习惯的导入机制,分析习惯在近代商事裁判中的作用;同时,通过对大理院所公布的判决例进行考察,分析商事裁判对商事习惯的影响作用。
第五章为“近代商事法律变革中的国家与社会(商会)”。本章从国家与社会(商会)在司法实践中的地位变化入手,分析二者在近代商事立法和司法实践过程中的博弈关系。
近代商法与商事习惯之间的冲突、融合,在近代商事立法和司法实际当中表现鲜明,通过对近代商法立法和司法实践过程的考察、分析,探寻西方法律传统与中国本土法律传统二者之间的契合进路,是本文主旨之所归,以为后来者鉴。
Since 1840, modern China has been changed greatly, it transformed from the traditional time into a modern age. During the painful transformable process, social structure has been rebuilt and western civilization conflicted with nature civilization, and all these were happening till now. Undoubtedly, it was aggressively to introduce western legal system into China in modern age, and it made great effects on social life and economic development. But because of unbalanced development and obvious region difference and deeply rooted customs, the western legal system hasn't acclimatized till now. How to moderate them and set up a new legal system which was suited to modern China was a long and arduous process to the jurist.
On the means of modern law, there was no business law in ancient China. The first business law was born in 1904 in modern China. Since then, later Qing dynasty government and Beijing government established many business rules, and a new business law system was set up. Although this new legal system was not perfect and looks roughly, it expressed clearly that ancient China wanted to integrate into the world and the modern jurist wanted to find a better way which could make western law civilization and eastern civilization together. So, through investigating the establishment of modern business law, the process of commercial customs were ducted into lawmaking and judicatory, this text wants to explore the intelligence and experience of the elite in modern China. There are seven parts in this text, they are introduction, the first chapter "Research on modern business law", the second chapter "Research on modern commercial customs", the third chapter "Research on the section of modern business judge", the forth chapter "The law and commercial customs in the mechanism of business judge", the fifth chapter "The country and society(board of trade) in the reformation of modern business law" and the conclusion.
In conclusion, we can see the conflict and integration between modern business law and commercial customs in modern age clearly. Investigating and analyzing them, searching for the best way of legal system reformation in modern China is the main subject of this text. Maybe, we can learn something and draw lessons from this research. If so, that's my best wishes.
引文
[1]《光绪东华续录》,卷196。
[2]李贵连:《近代中国法制与法学》,北京大学出版社2002年版,第77页。
[3]张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》(修订版),法律出版社2005年版。
[1](美)E·博登海默:《法理学--法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第379页。
[1](美)E·博登海默:《法理学--法律哲学与法律方法》,第382页。
[2]关于近代法律词汇的引进,李贵连先生有专门叙述,参见氏著《中国近现代法学的百年历程(1840-1949)》,载《20世纪的中国:学术与社会》(法学卷),山东人民出版社2001年版。
[3](英)戴维·M·沃克:《牛津法律大辞典》,光明日报出版社1988年版,第236页。
[4](德)马克斯·韦伯:《论经济与社会中的法律》,张乃根译,中国大百科全书出版社,第21页。
[5](美)R.M.昂格尔:《现代社会中的法律》,吴玉章、周汉华译,译林出版社2001年版,第46页。
[6]梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,中国正大大学出版社1996年版,第1页。
[1]高其才:《中国习惯法论》,湖南出版社1995年版,第4页。
[2](美)E·博登海默:《法理学--法律哲学与法律方法》,第470页。
[3]关于习惯法的定义还有很多,可参考孙国华《法学基础理论》,中国人民大学出版社1987年版;
邹渊《习惯法与少数民族习惯法》,《贵州民族研究》1997年第4期;
田成有《习惯法是法吗》,《云南法学》2000年第3期;
田成有《乡土社会中的民间法》,法律出版社2005年版;
包姝妹、陈曦《试论习惯法》,《前沿》2002年第5期等等。
[4]田成有:《乡土社会中的民间法》,法律出版社2005年版,第4页。
[5]具体反对性的意见和理由参见马小红著《礼与法:法的历史链接》,北京大学出版社2004年版。
[6]参见秦强:“乡土社会与法律二元结构”,载《民间法》第3卷,山东人民出版社2004年版。梁治平的观点参见氏著《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社1996年版;
朱苏力观点参见氏著《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版;
郑永流观点参见氏著“法的有效性与有效的法”,载《法制与社会发展》2002年第2期。
[1]刘作翔:“具体的‘民间法'--个法律社会学视野的考察”,载《浙江社会科学》2003年第4期。
[2]田成有:《乡土社会中的民间法》,法律出版社2005年版,第19页。
[3]参见彭泽益编:《中国工商行会史料集》,中华书局1995年版。
[1]严昌洪:《在商业革命的大潮中--中国近代商事习惯的变迁》,华中理工大学出版社1997年版,第1-2页。
[2]上海法学编译社:《商法问答》,上海法学编译社1931年(民国二十年)出版,第13-14页。
[3]有学者根据碑刻史料分析,中国古代商事习惯法的产生主要有以下的途径:交易管理和习惯、行业集议而制定出的“行会条约”、纠纷和诉讼的判决结果所形成的判例、“联名呈词”的功效、仿效异地他人的做法,请求所在地政府“一体给示永禁”。这里,官府行为也对商事习惯的产生带来影响。作者主要是从社会学结构功能主义的角度来分析其所体现出来的思想内涵和价值取向。《参见孙丽娟著《清代商业社会的规则和秩序--从碑刻资料解读清代中国商事习惯法》,中国社会科学出版社2005年版,第103-106页。)
[4]具体题目为:“商法之特性”,载《法政学报》1921年第2卷第11期;
“商法专攻劄记”,载《法学会杂志》1922年第7、8期;
“商法之沿革及其系统”,载《法学会杂志》1922年第4、5期;
“商法上之商事问题”,载《法学会杂志》1922年第7期;
“我国票据固有习惯之调查”,载《法学会杂志》1923年第10期;
“对于票据法草案之意见”,载《法律评论》1925年第25期
[1]王去非:“商律法典存废之将来观”,载《法律评论》1925年第109期。
[2](法)爱斯嘉拉:“关于修订中国商法法典之报告”,载《法学季刊》1925年第2卷第3期;
“中国私法之修订”,载《法学会杂志》1922年第8期。
[3]见前文注释。
[4]上述论著目录来源于《民国时期总书目》(法律),书目文献出版社1990年版。
[1]虞和平:“民国初年经济法制建设述评”,载《近代史研究》1992年第4期;
马敏:“商事裁判与商会--论晚清苏州商事纠纷的调处”,载《历史研究》1996年第1期;
朱英:“论民元临时工商会议”,载《近代史研究》1998年第3期。
[2]帅天龙:“1840-1930年中国商事立法思想研究”,1995年博士学位论文,藏于中国政法大学图书馆。
[3]江旭伟:“中国近代商法研究”,1997年博士学位论文,藏于中国政法大学图书馆。
[4]郭瑞卿:“略论近代中国公司法律制度”,2002年博士学位论文,藏于中国政法大学图书馆。
[5]杨东霞:“中国近代保险立法移植研究”,2003年博士学位论文,藏于中国政法大学图书馆。
[6]江眺:“公司法:政法权力与商人利益的博弈--以《公司律》和《公司条例》为中心”,2005年博士学位论文,藏于中国政法大学图书馆。
[7]江立新:“近代商事仲裁制度研究”,2006年博士学位论文,藏于中国政法大学图书馆。
[8]季立刚:《民国商事立法研究》,复旦大学出版社2006年版。
[1]载《法学季刊》1926年第3卷第1、2期。
[2]载《法学季刊》1925年第2卷第4期。
[3]载《言治》1913年第1期。
[4]载《法律评论》1925年第90、91期。
[5]载《东方杂志》1914年5月第10卷第11号。
[6]胡朴安编,海外中文图书,藏于国家图书馆特藏子库。
[7]刘黎明著,四川人民出版社2003年版。
[8]高其才著,湖南出版社1995年版。
[9]梁治平著,中国政法大学出版社1996年版。
[10 于现忠著,中央党校2002年硕士论文。
11 李力著.中国人民大学2003年博士学位论文。
12 于语和著,中国人民大学2004年博士后出站报告。
13 商月怀著,兰州大学2004年硕士论文。
14 孙田娟著,中国社会科学出版社2005年版。
15 李卫东著,中国社会科学出版社2005年版。
16 田成有著,法律出版社2005年版。
17 卞利著,南京大学2005年博士学位论文。
18 杜宇著,北京大学出版社2005年版。
[1]李可著,中南大学出版社2005年版。
[2]胡平仁著.法律出版社2005年版。
[3]载《中国社会科学季刊》1993年总第5期。
[4]载《前沿》2002年第5期。
[5]载《河北法学》2000年第4期。
[6]载《法学评论》2001年第3期。
[7]前者载《学习与探索》1999年第6期;后者载《云南法学》2000年第3期。
[8]载《天津社会科学》1998年第2期。
[9]载《法学研究》1986年第1期。
[10]载《法学家》2000年第6期。
11 关于晚清民初民商事习惯调查的研究论文有:刘广安:“传统习惯对清末民事立法的影响”,载《比较法研究》1996年第1期;
胡旭晟:“20世纪前期中国的民商事习惯调查及其意义”,载《湘潭大学学报》(哲社版)1999年第2期;
郭建、王志强:“关于中国近代民事习惯调查的成果”,载《中国民事习惯大全(影印本)》,上海书店出版社2002年版;
俞江:“清末民事习惯调查说略”,载《民商法论丛》第30卷。
[1](美)埃尔曼:《比较法律文化》,贺卫方、高鸿钧译,三联书店1990年版,第9页。
[1]参见景跃进:《市民社会与中国现代化学术讨论会述要》,载《中国社会科学季刊》1993年第5期;
黄宗智:《中国的公共领域与市民社会--国家与社会间的第三领域》,modern China,April,1993;
邓正来:《市民社会理论研究》,载《中国书评》1995年第7期。
[1]瞿同祖:“《中国法律与中国社会》‘导论'”,《瞿同祖法学论著集》,中国政法大学出版社2004年版,第8-9页。
[1]“冲击--回应”型发展模式最早为费正清氏提出,对史学界产生很大影响,但后来逐渐遭到中国史学界的批评,本文借助这一概念来叙述近代中国社会经济发展因西方的入侵而发生巨大变化,从而导致一系列含有近代因素的社会产物出世。
[1]关于农产品商品化及农业经济作物的推广程度参见汪敬虞主编《中国近代经济史(1895-1927)》(中册),人民出版社2000年版.第849-926页。
[2]盛宣怀:《愚斋存稿初刊》,卷一,第6页。
[3]汪敬虞主编:《中国近代经济史(1895-1927)》(中册),第1334页。
[4]汪敬虞主编:《中国近代经济史(1895-1927)》(下册),第1596页。
[5]Rport on the Chinese Post office,An History Survey of the Quarter Century(1896-1921),1921年编印,第76页。转自汪敬虞主编《中国近代经济史(1895-1927)》下册,第2110-2111页。
[6]参见汪敬虞主编:《中国近代经济史(1895-1927)》(下册),第2103-2106页。另外,本文这里所列举的数字并不是一个准确的数字,而是经济史学者对近代中国市场商品贸易总量估计中的一种。引用这些数字只是表明近代中国市场规模在不断扩大。
[7]王孝通:《中国商业史》,团结出版社2007年版,第220页。
[1]汪敬虞主编:《中国近代经济史(1895-1927)》(下册),第2172页。
[2]《广州市市政公报》,1923年印行,第143号。
[3]参见马敏著:《商人精神的近代嬗变--近代中国商人观念研究》,华中师范大学出版社2001年版,第71页。
[4]薛福成:《筹洋刍议》,第10页。
[5]赵靖、易梦虹主编:《中国近代经济思想资料选辑》(中册),中华书局1982年版,第89页。
[1]薛福成:《庸庵海外文编》,卷三。
[2]《光绪朝东华录》,第5册,第5613页。
[3]郑观应:《郑观应集》上册,第588-589页、第605-606页。
[4]《张文襄公全集》,卷37,奏37,第30页。
[5]《光绪朝东华录》,总第3722页。
[6]郑观应:《盛世危言·商务一》,赵靖、易梦虹主编:《中国近代经济思想资料选辑》(中册),第101页。
[7]陈炽:“创立商部说”,赵靖、易梦虹主编:《中国近代经济思想资料选辑》(中册),第84页。
[8]康有为:“条陈商务折”,《康有为政论集》(上册),中华书局1981年版,第326页。
[9]梁启超:《新民说》,台湾中华书局1978年版,第64页。
[1]中国近代史资料丛刊:《义和团》(四),上海人民出版社1957年版,第81-82页。
[2]故宫博物院明清档案部编:《义和团档案史料》(下),中华书局1959年版,第1327-1328页。
[3]《袁世凯奏议》上册,天津古籍出版社1987年版,第268页。
[4]“商约大臣工部尚书吕还寰奏请速订东西通行律例以保主权而开商部片”,载《东方杂志》1905年第2卷第6号。
[5]陈旭麓:《近代中国社会的新陈代谢》,上海人民出版社1992年版,第235页。
[6]《大清光绪新法令》第16册,第36页。
[1]《清史编年》第十二卷,中国人民大学出版社2000年版,第322页。
[2]故宫博物院明清档案部编:《清末筹备立宪档案史料》(上),中华书局1979年版,第471页。
[3]汪敬虞主编:《中国近代经济史》中册,第1484页。
[4]朱英:《转型时期的社会与国家--以近代中国商会为主体的历史透视》,华中师范大学出版社1997年版,第101页。关于晚近市民社会的出现是否合乎历史事实,学界尚有诸多争议,但不在本文讨论范围,因此不作过多叙述。
[1]虞和平:《商会与中国早期现代化》,(台)东大图书股份有限公司1995年版,第30页。
[2]虞和平:《商会与中国早期现代化》,第31页
[3]“商部奏劝办商会酌拟简明章程摺”,载《东方杂志》1904年第1期。
[4]徐鼎新、钱小明:《上海总商会史》,上海社会科学出版社1991年版,第62页。
[1]谢振民:《中华民国立法史》(上册),张知本校订,中国政法大学出版社2000年版,第54页。
[2]中国社会科学院近代史研究所:《辛亥革命史料》,中华书局1961年版,第217页。
[3]《辛亥革命史料》,第59页。
[4]谢振民:《中华民国立法史》(上册),67-69页。
[5]《清德宗实录》卷486。
[1]“上海商务总会致各埠商会拟开大会讨论商法草案书”,《申报》,1907年9月10日。
[2]《清史编年》第十二卷,中国人民大学出版社2000年版,第307页。
[3]《大清光绪新法令》第16册。
[4]江平:《新编公司法教程》,法律出版社1997年版,第15页。
[1]参见(美)陈锦江著《清末现代企业与官商关系》,中国社会科学出版社1997年版,第196页。
[2]《清史编年》第十二卷,中国人民大学出版社2000年版,第342页。
[3]《清史编年》第十二卷,第351页。
[4]《光绪朝东华录》,总第5573-5574页。《清史编年》第十二卷,第427页。
[5]《清史编年》第十二卷,第375页。
[6]《清史编年》第十二卷,第391页。
[7]《清史编年》第十二卷,第410页。
[8]《清史编年》第十二卷,第473页。
[9]谢振民:《中华民国立法史》下册,第840页。
[1]《清末筹备立宪档案史料》,第49页。
[2]谢振民:《中华民国立法史》下册,第804页。
[1]季立刚:《民国商事立法研究》,复旦大学出版社2006年版,第31页。
[2]“工商会议开会日刘总长演说词”,载《工商会议报告录》第一编“开会式及演说”,1913年印行,第3-4页。
[3]“公司条例草案及商人通例草案”,中国第二历史档案馆藏档案{北洋政府国务院(政事堂)全宗}(一○○二),第666号。
[4]谢振民:《中华民国立法史》下册,第804-805页。
[5]农商部在颁布《商人通例》和《公司条例》之后,又着手起草了《商事条例》及其《实施细则》,并呈请颁布,但未得到批准。关于《商事条例》及其《实施细则》的内容及评价可以参见季立刚《民国商事立法研究》,复旦大学出版社2006年版,第95-106页。
[1]参见谢振民:《中华民国立法史》下册,第806页。
[2]余棨昌:“我国票据之起源”,《法律评论》1933年第11卷第4期(总第524期)。当然,中国历史上的“票据”与近现代商业上所通行的票据有着很大不同,譬如近代票据制度是在背书制度已经建立的基础之上发展而成的,而中国古代的票据,如飞钱、交子等则无此。
[3]王敦常编辑:《票据法原理》“序”,商务印书馆1927年(民国十六年)1月再版,第1页。
[4]谢振民:《中华民国立法史》下册,第814页。
[5]陈天表:《票据通论》,商务印书馆1937年(民国二十六年)7月印行,第12页。
[6]李炘:“调查票据法习惯设问”,载银行周报社编辑《票据法研究》,1922年(民国十一年)8月印行,第3页。
[1]谢振民:《中华民国立法史》下册,第816页。
[2]谢振民:《中华民国立法史》下册,第822页。
[3]中华民国史法律志编纂委员会编:《中华民国史法律志(初稿)》,台湾国史馆1994年印行,第464页。
[1]谢振民:《中华民国立法史》下册,第828-829页。
[2]吴申元:《中国近代经济史》,上海人民出版社2003年版,第268页。
[3]周华孚、颜鹏飞:《中国保险法规暨章程大全(1865-1953)》,上海人民出版社1992年版,第37-47页。
[4]杨东霞:“中国近代保险立法移植研究”,中国政法大学2003年博士论文。
[5]《中华民国史法律志(初稿)》,第476页。
[6]《中华民国史法律志(初稿)》,第476页。
[1]参见民初大理院所发布的判决例,如三年上字第16号、三年上字第671号、三年上字第718号、三年上字第1028号等。郭卫编辑《大理院判决例全书》,台北成文出版社1972年版,第807-808页。
[2]梅汝璈:“新破产法草案之特征与理论”,载《中华法学杂志》1935年第6卷第1期。
[3]谢振民:《中华民国立法史》下册,第840页。
[4]谢振民:《中华民国立法史》下册,840-841页。
[1]《清德宗实录》,卷486。
[2]《清德宗实录),卷498。
[3]“商部奏劝办商会酌拟简明章程摺”,载《东方杂志》1904年第1期。
[4]“奏定商会简明章程”,载《东方杂志》1904年第1期。
[1]《大清法规大全》,卷七“法律部·审判”。
[2]《商事公断处章程》,载余绍宋编辑《增订司法例规》。
[1]条文参见《民事公断暂行条例·商事公断处章程》。
[2]《考核商事公断情形书》,第30页。
[3]见王宠惠编辑:《法律草案汇览》。
[4]参见《公断法草案》第一、二、三条,载《法律草案汇览》下册。
[1]关于1929年票据法与北洋政府时期拟订票据法草案之间的关系,可以参见张群著《民国时期的票据立法活动初探》,载易继明主编《私法》第4辑第2卷,北京大学出版社2004年12月版。
[1]1904年的《商人通例》,载《东方杂志》第一年第一号;志田案,载修订法律馆编《法律草案汇编》,1926年6月版;1913年《商人通例》,载《增订司法例规》。1910年上海商会总会编订的《商法调查案》系根据中国政法大学出版社2003年出版的《中国商事习惯与商事立法理由书》。另外,根据徐立志教授的研究,宣统二年十一月二日(1911年1月2日)农工商部曾呈报《改订商律草案》,该案系农工商部在宣统二年五月至十一月期间,为弥补《钦定大清商律》的不足,参考上海商会总会等编订的《商法调查案》而拟订的,并交资政院议决,但未曾颁行。《改订商律草案》总则编分商人、商人能力、商业注册、商号、商业账簿、商业使用人、代理商等七章,共86条;公司编分总纲、无限公司、两合公司、股份有限公司、股份两合公司、罚例六章,共281条。(徐立志:《清末商事立法研究》,http://www.law-culture.com/shownews.asv?id=2367)由于笔者未能获见该案原稿,故本文没有将该案列入对商法总则的比较之中。
[1]《中国商事习惯与商事立法理由书》,第19页。
[1]参见《中国商事习惯与商事立法理由书》,中国政法大学出版社2003年版,第608-609页。
[1]参见《中国商事习惯与商事立法理由书》,第71页。
[1]虽然德国旧商法曾将之列入草案之中,但后仍因其无明确定义而将其删除,因此法国、荷兰、意大利、匈牙利等田商法亦没有此类规定。英国法中有代理人,包括介绍人之规定,但与德国法之代理商迥异,不能混为一谈。日本旧商法中有代办人之规定,但分常嘱之代办人和非常嘱之代办人,非常嘱之代办人不过为临时各别办理,与代理商无关。(参见《中国商事习惯与商事立法理由书》,第73页。)
[2]“编辑部启事”,载银行周报社编辑《票据法研究》,1922年8月发行。
[3]前四次草案均见于修订法律馆辑《法律草案汇览》(下),1926年(民国十五年)6月出版。第五次草案见《工 商法规辑览》(第一部·商事法规·卷一·票据法),中华书局1930年版。另外,《法律草案汇览》有民国二年法典编纂会编定票据法第一次草案,其内容与晚清志田草案完全相同,杨幼炯先生著《近代中国立法史》(台湾商务印书馆1966年版,第329页)也有此一说。而笔者所见其他史料和专著之中,并未有此说,如《中华民国史法律志(初稿)》、陈天表著《票据通论》、谢振民著《中华民国立法史》、银行周报社编辑印行的《票据法研究》和《票据法研究续编》、季立刚著《民国商事立法研究》、王凤瀛《起草票据法之管见》等。综合各材料,笔者推测民国二年草案可能为法典编纂会将晚清草案重新公布,世人误其为一新案,实际两者应为同一草案,故而本文采后说,谨作说明。
[1]陈天表:《票据通论》,商务印书馆馆1937年7月初版,第2-3页。
[2]参见朱羿锟:《商法学--原理·图解·实例》第二版,北京大学出版社,第555-559页。
[3]陈天表:《票据通论》,商务印书馆1937年初版,第4-6页。
[4]关于晚清票据法草案,多称之为志田案,本文为避免与前文商法总则中的志田案相混淆,故简称之为晚清案,以示分别。另外,晚消草案条文系来源于1922年8月出版发行,银行周报社编辑的《票据法研究》。
[5]徐沧水:“票据法研究续编序”,徐沧水编《票据法研究续编》,银行周报社1925年印行。
[1]“票据法第二次草案”,《法律草案汇览》下册,第6页。
[1]“票据法草案”,载银行周报社编辑《票据法研究》,1922年印行。
[2]“票据法第二次草案”,《法律草案汇览》下册,第43页。
[1]参见谢振民编著《中华民国立法史》下册,第816-818页。送金主义,意指票据为输送现金之代替物,以法国法系为代表;信用流通主义,意指票据为信用流通之工具,以英美德国法系为代表。
[1]爱斯嘉拉:“关于修订中国商法法典之报告”,载徐沧水编《票据法研究续编》,银行周报社1925年印行。
[1]参见爱斯嘉拉:“商法草案理由之说明”,载徐沧水编《票据法研究续编》银行周报社1925年印行。
[2]李忻:“爱氏票据法案评议”,载徐沧水编《票据法研究续编》,银行周报社1925年印行。
[1]谢振民编著:《中华民国立法史》(下),第818页。
[2]李炘:“票据法上作成拒绝证书规定之管见”,载徐沧水编《票据法研究续编》,银行周报社1925年印行。
[1]关于拒绝证书的作成机关,可以参见李祖虞著“论拒绝证书之作成机关”,载徐沧水编《票据法研究续编》.银行周报社1925年印行。
[1]《中华民国史法律志(初稿)》,第450页;
谢振民编著《中华民国立法史》(下),第818页。
[2]李胜渝:“北洋政府票据立法论略”,《法商研究》2000年第6期。
[1]参见王孝通著:《中国商业史》,团结出版社2007年版,第3页。
[1]李中道:《商法概论》(学生版),民国二十八年九月出版,第57页。
[2]李淑明:《民法入门》,(台)元胜出版有限公司2006年第二版,第258-259页。
[3]李中道:《商法概论》,第59页。
[4]李中道:《商法概论》,第74页。
[5]李中道:《商法概论》,地109页。
[1]《中国商事习惯与商事立法理由书》,第575页。
[2]《民事习惯调查报告录》下册,第655页。
[3]《民事习惯调查报告录》下册,第669-670页。
[4]《民事习惯调查报告录》下册,第677页。
[5]《中国商事习惯与商事立法理由书》,第574页。
[6]施沛生编:《中国民事习惯大全》(影印本),上海书店出版社2002年版,第一编“债权”第二类“契约之习惯”。或见于前南京国民政府司法行政部编《民事习惯调查报告录》下册,中国政法大学出版社2000年版,第435页。
[1]《民事习惯调查报告录》下册,第681页。
[2]《民事习惯调查报告录》下册,第627页。
[3]《民事习惯调查报告录》下册,第633页。
[4]《民事习惯调查报告录》下册,第575页。
[5]《民事习惯调查报告录》下册,第576页。
[6]《民事习惯调查报告录》下册,第697页。
[7]王敦常编辑:《票据法原理》“绪言”,商务印书馆1927年再版。
[1]王敦常编辑:《票据法原理》,第2页。
[2]王敦常编辑:《票据法原理》,第6页。
[1]王敦常编辑:《票据法原理》,第16页。
[1]王敦常编辑:《票据法原理》,第16-21页。
[2]《民事习惯调查报告录》下册,第431页。
[1]《民事习惯调查报告录》下册,第546页。
[2]《民事习惯调查报告录》下册,第646页。
[3]《民事习惯调查报告录》下册,第665-666页。
[4]《民事习惯调查报告录》下册,第647页。
[5]《民事习惯调查报告录》下册,第660页。
[6]《天津商会档案丛编(1912-1928)》第2册,天津人民出版社1992年版,第1984页。
[7]《天津商会档案丛编(1912-1928)》第2册,第1987页。
[1]梅仲协:《民法要义》,中国政法大学出版社1998年版,第394页。
[2]梅仲协:《民法要义》,第396页。
[3]第一次民律草案,第719、720条。《唐律》“杂律上”“诸丁匠”条云:诸丁匠在役,及防人在防,若官户奴婢疾病,主司不为请给医药救疗者,笞四十,以故致死者,徒一年。但考之于固有习惯,此方面显得殊为不足。
[4]《中国商事习惯与商事立法理由书》,第589页。
[5]《民事习惯调查报告录》下册,第631页。
[6]《中国商事习惯与商事立法理由书》,第591页。
[7]《民事习惯调查报告录》下册,第632页。
[1]《中国商事习惯与商事立法理由书》,第590页。
[2]《民事习惯调查报告录》下册,第695页。
[3]彭泽益主编:《中国工商行会史料集》,中华书局1995年版,第531页。
[4]《中国工商行会史料集》,第532页。
[5]《中国商事习惯与商事立法理由书》,第593页。
[6]《中国商事习惯与商事立法理由书》,第597-598页。
[7]《民事习惯调查报告录》下册,第717页。
[1]《中国商事习惯与商事立法理由书》,第592页。
[2]《中国工商行会史料集》,第527页。
[3]《民事习惯调查报告录》下册,第633页。
[4]《中国工商行会史料集》,第528页。
[5]《民事习惯调查报告录》下册,第717页。
[6]《中国商事习惯与商事立法理由书》,第564页。
[7]《中国商事习惯与商事立法理由书》,第565页。
[8]《中国商事习惯与商事立法理由书》,第568页。
[1]《中国商事习惯与商事立法理由书》,第569-570页。
[2]《中国商事习惯与商事立法理由书》,第565-566页。
[3]《中国商事习惯与商事立法理由书》,第566-567页。
[4]《中国商事习惯与商事立法理由书》,第567页。
[5]《中国商事习惯与商事立法理由书》,第568-569页。
[1]《中国商事习惯于商事立法理由书》,第608-609页。
[2]《中国商事习惯与商事立法理由书》,第608页。
[3]《中国商事习惯与商事立法理由书》,第607页。
[4]《中国商事习惯于商事立法理由书》,第608-609页。
[5]当然,无论是债务担保还是为个人信用作担保,实质上都可以说是一种信用担保。本文这里将其划分为信用担保和债务担保,并不是一种严格意义上的学术区分,只是为叙述方便而设。
[6]《中国商事习惯与商事立法理由书》,第577页。
[1]《中国商事习惯与商事立法理由书》,第580页。
[2]《中国商事习惯与商事立法理由书》,第581-582页。
[3]《民事习惯调查报告录》下册,第427页。
[4]参见《民事习惯调查报告录》下册,第436页。
[5]《民事习惯调查报告录》下册,第739页。
[6]《民事习惯调查报告录》下册,第677页。
[7]《民事习惯调查报告录》下册,第605页。
[1]《民事习惯调查报告录》下册,第639页。
[2]《中国商事习惯与商事立法理由书》,第583页。
[3]《中国商事习惯与商事立法理由书》,第581页。
[4]《天津商会档案丛编(1912-1928)》第2册,第1993页。
[5]《民事习惯调查报告录》下册,第440页。
[6]《中国商事习惯与商事立法理由书》,第578页。
[1]《中国商事习惯与商事立法理由书》,第587页。
[2]《中国商事习惯与商事立法理由书》,第588页。
[3]参见《民事习惯调查报告录》下册,第601页。
[4]参见《民事习惯调查报告录》下册,第479页。
[5]《民事习惯调查报告录》下册,第431页。
[1]《民事习惯调查报告录》下册,第430页。另外,河南开封、杞县、光山等地有“满腰转”之习惯,即私人与私人银钱交割,因现钱不便,即书纸条,上注凭条取钱若干,下注某堂或某人名义,定期支付,俗名之为“期条”。此二期条不同。按诸法律,此期条具有一定的流通性质,在形式上已触犯禁令,虽事实上对于私人而言很是方便,但隐藏有很大危险。(参见《民事习惯调查报告录》下册下册第459页。)
[2]参见《民事习惯调查报告录》下册,第453、522、541、542、559、702、749页。
[3]《民事习惯调查报告录》下册,第454页。
[4]参见《民事习惯调查报告录》下册,第550页。
[5]参见《民事习惯调查报告录》下册,第459页。
[6]《民事习惯调查报告录》下册,第433页。
[7]《民事习惯调查报告录》下册,第672页。
[8]河南省西北各县,有专做放赈营业,俗名之曰“放账铺”,利率大都不过三分,此种债权每多本利全归,颇少损失,故俗语谓“三分利饱煞人”。其余盘剥重利,或加一或加五,其结果每多本利乌有,故俗语谓“五分利饿煞人”。(参见《民事习惯调查报告录》下册,第455页。)
[9]《民事习惯调查报告录》下册,第452页。
[10]《民事习惯调查报告录》下册,第464、468页。
[1]《民事习惯调查报告录》下册,第463页。
[2]《民事习惯调查报告录》下册,第469页。
[3]《民事习惯调查报告录》下册,第627页。
[4]《民事习惯调查报告录》下册,第636页。
[5]《民事习惯调查报告录》下册,第638页。
[6]《民事习惯调查报告录》下册,第439页。
[7]《民事习惯调查报告录》下册,第472页。
[8]《民事习惯调查报告录》下册,第469页。
[9]《民事习惯调查报告录》下册,第470页。
[10]《民事习惯调查报告录》下册,第473页。
11 《民事习惯调查报告录》下册,第469页。
12 《民事习惯调查报告录》下册,第568-569、665页。
13 《民事习惯调查报告录}下册,第464页。
14 《民事习惯调查报告录》下册,第739-730页。
[1]参见《民事习惯调查报告录》下册,第697页。
[2]《民事习惯调查报告录》下册,第463页。
[3]《民事习惯调查报告录》下册,第468页。
[4]《民事习惯调查报告录》下册,第469页。
[5]《民事习惯调查报告录》下册,第508页。
[6]《民事习惯调查报告录》下册,第683页。
[7]《民事习惯调查报告录》下册,第465、471、478页。
[8]《民事习惯调查报告录》下册,第698页。
[9]《民事习惯调查报告录》下册,第489页。
[10]《民事习惯调查报告录》下册,第434页。
11 《民事习惯调查报告录》下册,第538页。
[1]《民事习惯调查报告录》下册,第433、707页。页。
[2]《民事习惯调查报告录》下册,第735页。
[3]《民事习惯调查报告录}下册,第524、658、707、729页。
[4]《民事习惯调查报告录》下册,第554页。
[5]《民事习惯调查报告录》下册,第678页。
[6]《民事习惯调查报告录》下册,第678页。
[7]《民事习惯调查报告录》下册,第463页。
[8]《民事习惯调查报告录》下册,第635、645页。
[9]《民事习惯调查报告录》下册,第659页。
[10]《民事习惯调查报告录》下册,第464页。
11 《民事习惯调查报告录》下册,第706页。
[1]《民事习惯调查报告录》下册,第471页。
[2]《民事习惯调查报告录》下册,第533页。
[3]《民事习惯调查报告录》下册,第627页。
[4]《民事习惯调查报告录》下册,第734页。
[5]《民事习惯调查报告录》下册,第739页。
[6]《民事习惯调查报告录》下册,第746页。
[7]《民事习惯调查报告录》下册,第601页。
[1]《民事习惯调查报告录》下册,第506-507页。
[2]《民事习惯调查报告录》下册,第602页。
[3]《民事习惯调查报告录》下册,第630、637页。
[4]参见《民事习惯调查报告录》下册,第501、518-519、527页。
[5]《民事习惯调查报告录》下册,第448、642页。
[6]《民事习惯调查报告录》下册,第582页。
[7]《民事习惯调查报告录》下册,第511页。
[8]《民事习惯调查报告录》下册,第575-576页。
[9]《民事习惯调查报告录》下册,第639页。
[1]《民事习惯调查报告录》下册,第634页。
[2]《民事习惯调查报告录》下册,第716页。
[3]《民事习惯调查报告录》下册,第695页。
[4]《民事习惯调查报告录》下册,第448、642页。
[5]《民事习惯调查报告录》下册,第575-576页。
[6]参见《民事习惯调查报告录》下册,第585页。
[7]《民事习惯调查报告录》下册,第681页。
[8]《民事习惯调查报告录》下册,第681-682页。
[9]《天津商会档案丛编(1912-1928)》第2册,第1995-1996页。
[1]梅仲协:《民法要义》,第426页。
[2]《民事习惯调查报告录》下册,第636页。
[3]《民事习惯调查报告录》下册,第639页。
[4]《民事习惯调查报告录》下册,第642页。
[5]《民事习惯调查报告录》下册,第654、663页。
[6]《民事习惯调查报告录》下册,第639页。
[1]王敦常编辑:《票据法原理》,第25页。
[2]张钧:《明清晋商与传统法律文化》,法律出版社2006年版,第83页。
[3]陈天表:《票据通论》,第8页。
[1]本节所叙各地习用票据参考了陈天表著《票据通论》、王敦常著《票据法原理》、《民商事习惯调查报告录》、《民事习惯大全》、《中国商事习惯与商事立法理由书》等书,行文之中不再加以注释,谨此说明。
[1]陈天表:《票据通论》,商务印书馆1937年版,第80页。
[2]王凤瀛:“起草票据法之管见”,载何勤华、李秀清主编《民国法学论文精粹》(第三卷),法律出版社2004年。
[1]王孝通:《商事法要论》,商务印书馆1938年第6版,第117页。
[2]王敦常:《票据法原理》,商务印书馆1927年再版,第62页。
[3]王孝通:《商事法要论》,第134页。
[4]王孝通:《商事法要论》,第169-170页。
[1]王孝通:《商事法要论》,第166页。
[1]王孝通:《商事法要论》,第118页。
[2]王效文:《商事法概论》,上海法学编译社1933年出版,第179-180页。
[3]陈天表:《票据通论》,第40页。
[4]王效文:《商事法概论》,第180页。
[5]王敦常:《票据法原理》,第68页。
[1]王敦常:《票据法原理》,第73页。
[2]王孝通:《商事法要论》,第118页。
[3]王效文:《商事法概论》,第186页。
[4]陈天表:《票据通论》,第96页。
[1]陈天表:《票据通论》,第57页。
[2]《中国商事习惯与商事立法理由书》,第550页。
[3]《中国商事习惯与商事立法理由书》,第551页。
[1]王敦常编辑:《票据法原理》“附录一”,第48-49页。
[1]陈天表:《票据通论》,第98页。
[2]转自王敦常:《票据法原理》,第52页。
[3]王敦常:《票据法原理》,第52页。另,关于此二条文的诠释比较,可参见该书第52-58页。
[1]王孝通、王效文等著作里均称之为到期日,李中表著作则称之为满期日。
[2]王孝通:《商事法要论》,第136页。
[3]陈天表:《票据通论》,第38页。
[1]关于票据贴现,在近代各票据法草案中均无有关规定,而当时的各商法论著,如李中道《商法概论》、王孝通的《商事法要论》、王效文《商事法概论》等也没有提及,只陈天表《票据通论》、王敦常《票据法原理》有所论及,其中尤以陈著论述最为详细,单设一章专门论述。
[2]王敦常:《票据法原理》,第21-22页。
[3]陈天表:《票据通论》,第109页。
[1]眭鸿明:《清末民初民商事习惯调查之研究》,法律出版社2005年版。
[2]“宪政编查馆大臣奕劻等请饬各省设立调查局摺”,载《清末筹备立宪档案史料》(上),第51页。
[3]“令各省设立调查局、各部院设立统计处谕”,载《清末筹备立宪档案史料》(上),第52-53页。
[4]参见俞廉三、刘若曾等编:《大清民律草案》,宣统三年修订法律馆铅印本,第3页。
[5]李贵连:《沈家本年谱长编》,(台北)成文出版社1992年版,第277页。
[6]《安徽宪政调查局编呈民事习惯答案(卷上)》“凡例”,第1页。
[7]《广西调查诉讼习惯报告书》“例言”,第1页。
[8]参见胡旭晟:“20世纪中国之民商事习惯调查及其意义”,《民事习惯调查报告录》(上册)。
[1]参见法律馆文:《具奏谨拟咨呈调查章程折》原奏,中国第一历史档案馆元字662号。
[2]《广东调查办事详细章程清册》,中国第一历史档案馆元字千268号。该章程落款时间为“光绪三十四年八月”。
[3]眭鸿明:《清末民初民商事习惯调查之研究》,第44页。
[4]李贵连:《沈家本传》,法律出版社2000年版,第270页。
[5]李贵连:《沈家本传》,第271页。
[6]《苏州商会档案丛编》第一辑(1905-1911年),华中师范大学出版社1991年,第254页。
[7]参见《苏州商会档案丛编》第一辑,第255-256页。
[1]参见“修订法律大臣奏请派员分赴各地调查民事商事习惯折”,载《大清宣统新法令》第16册。
[2]“丙午上海商业调查记”,载《东方杂志》第四卷第四期。
[3]数字参见《各省区民商事习惯调查报告文件清册》(第1期),民国北洋政府《司法公报》第232期。但据学者考证,李炘在该清册中未录有安徽的报告.而国家图书馆现藏有清末安徽宪政调查局所编呈的民事习惯调查答案3卷,因此,清末民事习惯调查实际涉及所有省区,文件总数起码有831册,民商事习惯报告文件总计962册。(参见眭鸿明著《清末民初民商事习惯调查之研究》,第46页。)
[1]民国北洋政府《司法公报》第242期,第2页。
[2]民国北洋政府《司法公报》第242期,第1页。
[3]眭鸿明:《清末民初民商事习惯调查之研究》,第29页。
[4]民国北洋政府《司法公报》第242期,第3页。
[1]汤铁樵:“各省区民商事习惯调查报告文件清册叙”,载《各省区民商事习惯调查报告文件清册》(第1期),民国北洋政府《司法公报》第232期。
[2]参见《各省区民商事习惯调查报告文件清册》(第1期),民国北洋政府《司法公报》第232期,第60页。按:此次调查,司法部所获的调查报告书所缺省份为广东、广西、云南、贵州、四川、新疆六省。另外,京兆地区由于审判事务繁重,于民国八年呈请将一应调查事务划归修订法律馆承担,虽未得明令照准,但其调查事务遂归于停顿。其后,修订法律馆李炘曾经多方调查,编订有北京票据习惯调查报告书一种,备作京师商习惯之一,列入附属文件类。
[1]眭鸿明:《清末民初民商事习惯调查之研究》,第71页。
[2]杨幼炯;《近代中国立法史》,(台湾)商务印书馆1966年版,第380页。
[3]谢振民:《中华民国立法史》下册,第744页。
[4]《山东调查局商事习惯报告书目录》“序言”,中国社会科学院法学所图书馆藏。
[5]爱斯嘉拉:“关于修订中国商法典之报告”,载《票据法研究续编》。银行周报社民国十一年八月印行。
[1]杨幼炯:《近代中国立法史》,(台湾)商务印书馆1966年版,第7页。
[1]黄源盛:《民初法律变迁与裁判(1912-1928)》,(台)国立政治大学法学丛书(47),第9页。
[2]何启、胡翼南:“书曾袭侯先睡后醒论后”,载麦仲华辑《皇朝经世文编》,卷21《杂纂》。
[3]吴颂皋:《治外法权》,上海商务印书馆1929年版,第179-189页。
[1]梁敬錞;《在华领事裁判权论》,上海商务印书馆1930年版,第3页。
[2]黄源盛:《民初法律变迁与裁判(1912-1928)》,第13-14页。
[3]王铁崖:《中外旧约章汇编》,第二册,第109页。
[4]《调查治外法权委员会报告书》(英汉对照本),商务印书馆1926年版,第3页。
[1]那思陆:《中国审判制度史》,(台)正典文化出版有限公司2004年11月版,第24页。
[2]《大清光绪实录》,卷498。
[3]黄源盛:《民初法律变迁与裁判(1912-1928)》,第15页。
[4]张晋藩:《中国近代社会与法制文明》,中国政法大学出版社2003年版,第361页。
[5]《大清法规大全》《吏政部》“总核大臣奏厘定京内官制摺”,卷23。
[1]关于此《大理院审判编制法》的编订者学界有不同看法,有认为该法是由法部编成(黄源盛著《民初法律变迁与裁判》,P18);有认为是由大理院编成(杨一凡主编《新中国法制史》,社会科学文献出版社2005,P562);有认为是由沈家本主持编订而成(张晋藩著《近代中国社会与法制文明》,P364)。本文采第三说。
[2]张晋藩:《中国近代社会与法制文明》,第364-365页。
[3]李启成:《晚清各级审判厅研究》,北京大学出版社2004年版,第66页。
[4]《清末筹备立宪档案史料》(上),第507页。
[5]《清末筹备立宪档案史料》(上),第510页。当时清廷谕令在东三省和直隶、江苏三地进行各级审判厅试办,后将京师地区也列入试点行列。
[6]《直督袁世凯奏试办审判厅折》,载《阁钞汇编》光绪丁未六月。
[1]参见李启成著《晚清各级审判厅研究》,第67-68页。
[2]《清史编年》第十二卷,第474页。
[3]光绪三十二年(1906),沈家本、伍廷芳等参酌西方的司法审判制度,拟定《刑事民事诉讼法草案》,共五章二百六十条。清政府将该草案交各部院督抚大臣签注,遭到以张之洞等为首的保守势力的强烈反对,因而被搁置。
[4]《光绪朝东华录》,总第5787页。
[5]关于奉天各级审判厅的设立可以参见李启成著《晚清各级审判厅研究》第70-75页。
[6]《清末筹备立宪档案史料》上册,第61-64页。
[1]具体内容参见《拟补高等以下各级审判厅试办章程》,见《大清法规大全》卷七“法律部之审判”。
[2]《拟定各省城商埠各级审判检察厅编制大纲》,见《大清法规大全》《法律部》之“审判”。
[3]《大清宣统政纪》,卷28。
[1]《清史编年》第十二卷,第534页。
[2]此数据系根据《直省省城商埠各级厅庭数表》(见《大清宣统新法令》第27册)统计而来。
[3]《奏为遵章续陈第三年第二届筹备成绩折》,中国第一历史档案馆藏清法部档,第32174号。
[4]《增订司法例规》上册,“第一类约法”,第1页。
[5]《增订司法例规》上册,“第一类约法”,第4页。
[6]“临时大总统宣告暂行援用晚清法律及暂行新刑律文”,《临时公报》,民国元年三月十一日。
[1]“临时大总统令”,民国元年,五月十八日。
[2]《第一回中国年鉴》,商务印书馆1924年2月版,第251页;转自黄源盛著《民初法律变迁与裁判(1912-1928)》,第25页。
[3]许世英:《司法计划书》,可参见渠涛主编《中外法律文献研究》第一卷,北京大学出版社2005年版。该计划书于民国元年十一月二十九日颁饬各司法衙门,许氏在其中就司法改革的各问题及解决方式等提出了自己的主张,这些主张与当时国际上先进的司法制度相接轨,具有积极意义。
[1]江庸:“五十年来中国之法制”,载《最近之五十年--申报五十周年纪念(1872-1922》,上海申报馆发行,1922年。
[2]《大理院办事章程》,民国八年五月二十九日公布,六月一日施行。《法院编制法》第三十五条内容为:“大理院长有统一解释法令必应处置之权,但不得指挥审判官所掌理各案件之审判。”
[3]参见大理院解释例第一七四九号,载郭卫编辑《大理院解释例全文》,(台)成文出版社有限公司1972年台一版,第1010-1011页。
[1]郭卫:“编辑缘起”,载氏辑《大理院解释例全文》。
[2]黄源盛:《民初法律变迁与裁判》,第37页。关于民初时期大理院的具体任职情况,可以参见氏著第35-56页。
[1]《调查治外法权委员会报告书(英汉对照)》,上海商务印书馆1926年,第113页。
[2]韩秀桃:《司法独立与近代中国》,清华大学出版社2003年,第287页。
[1]胡长清:《中国民法总论》,中国政法大学出版社1997年,第35页.
[2]姚震:“大理院判例要旨汇览正集序”,大理院编辑处编辑《大理院判例要旨汇览》,民国八年印行。
[3]胡长清:《中国民法总论》,中国政法大学出版社1997年,第36页。
[1]参见黄源盛:《民初的法律变迁与裁判》,第71页。
[2]《大清民律草案·民国民律草案》,杨立新点校,吉林人民出版社2002年,第3页。
[3]郭卫编辑:《大理院判决例全文》,(台)成文出版社有限公司1972年台一版,第29页。
[4]周东白编辑:《最新大理院判决例大全》第三册,上海大通书局1927年发行,第201页。
[1]大理院“统字第一九八三号”解释例,郭卫编辑《大理院解释例全文》,第1155页。
[2]胡长清:《中国民法总论》,第35-36页。
[3]余棨昌:“民国以来新司法制度--施行之状况及其利弊”,载《法律评论》,民国17年第36期,总第244期,民国17年3月4日刊。
[1]黄源盛:《民初法律变迁与裁判》,第76-77页。
[2]余棨昌:“民国以来新司法制度--施行之状况及其利弊”,载《法律评论》第244期。
[3]目前学界对晚清至民初商会的研究成果颇多,在此不赘。其中涉及到商会作为商事裁判机构的有朱英:《转型 时期的社会与国家--以近代中国商会为主体的历史透视》,华中师范大学出版社1997年版;
马敏:《商事裁判与商会--论晚清苏州商事纠纷的调处》,《历史研究》,2000年第1期;
任云兰:《论近代中国商会的商事仲裁功能》,《中国经济史研究》,1995年第3期;
张东刚:《商会与近代中国的制度安捧与变迁》,《南开经济研究》,2000年第1期;
戴明荣:《浅谈商会参与仲裁组织的组建》,《开放时代》,2001年第2期;
郑成林:《清末民初商事仲裁制度研究》,纪念辛亥革命九十周年国际学术讨论会,湖北武昌,2001年10月;
付海晏:《清末民初商事裁判组织的演变》,《华中师范大学学报(人文社会科学版)》,2002年3月第41卷第2期;
郑成林:《近代中国商事仲裁制度演变的历史轨迹》,《中州学刊》2002年第6期;
虞和平:《清末民初商会的商事仲裁制度建设》,《学术月刊》2003年第4期;
付海晏,匡小烨:《从商事公断处看民初苏州的社会变迁》,《华中师范大学学报(人文社会科学版)2004年3月,第43卷第2期;
刘红娟:《近代中国商会商事公断处职能研究的启示》,《社会科学战线》2006年第3期。但历史学者考察这段历史时,更多的是着眼于政治和经济的发展,试图揭示晚近市民社会阶层在中国的兴起,以及国家与社会之间的互动关系,鲜有从法律角度去探析。
[1]参见虞和平:《商会与中国早期现代化》,(台)东大图书股份有限公司1995年7月版,第50-55页。
[2]来新夏:《天津近代史》,南开大学出版社1987年,第73页。
[1]参见马敏著:《商人精神的近代嬗变--近代中国商人观念研究》,华中师范大学出版社2001年版,第71页。
[2]中国史学会主编:《戊戌变法》第二册,神州国光社1953年版,第146页。
[3]盛宣怀:《愚斋存稿》第7卷,第36页。
[4]《东方杂志》,1904年第1卷第1期。
[1]《奏定商会简明章程》,《东方杂志》1904年第1卷第1期。
[2]马敏:《商人精神的嬗变--近代中国商人观念研究》,华中师范大学出版社2001年,97页。
[3]
[4]徐鼎新:“旧中国商会溯源”,载《工商史苑》1991年第3期。朱英在其《商界旧踪》中说:到1912年,全国各地的商务总会已达50多个,商务分会多至800余所。(朱英:《商界旧踪》,江西教育出版社2000年,129页。)两者所列史料数字有所差异,笔者猜测,乃是因为一为比较精确的统计数字,一为大概数字。
[5]参见仓桥正直:《清末商会和中国资产阶级》,刊载于《中国近代经济史研究资料》,1984年下半年。
[6]唐力行:《商人与中国近世社会》(修订本),商务印书馆2003年,第278页。
[7]周明田:《中国传统社会的中间组织及其功能》,载《江苏社会科学》,2001年第3期。
[1]《奏定商会简明章程》,《东方杂志》,1904年1卷1期。
[2]关于近代中国商会的性质,学界看法不尽相同,有认为其是一个“官办”或“半官方”的机构或社团;有认为其是一个具有“官督民办”的性质和特点的商办民间社团(朱英:“清末商会官督商办的性质与特点”,《历史研究》1987年第6期。);有认为其是一个商办的社团法人组织(虞和平:“近代商会的法人社团性质”,《历史研究》1990年第5期,或参见氏著《商会与中国早期现代化》,第70-78页。);有认为其是一个法人组织,而不是一个非法人的任意社会团体。(陈清泰主编:《商会发展与制度规范》,中国经济出版社1995年,第96-97页。)笔者以为,近代中国商会是一个复杂的历史多面体,从不同的角度去观察,得出的结论自然也就不一样,从法学角度来说,它应该是一个法人社会团体组织,接受政府领导,同时又具有较大自主性,其职能与国外商会基本相似,但在某些方面如商事裁判方面有所加强。
[3]《奏定商会简明章程》,《东方杂志》,1904年1卷1期
[4]“上海商务总会第二次奏案禀定详细章程”,严廷桢:《上海商务总会历次奏案禀定详细章程》,1907年印行,第11-23页。
[5]《苏州商会档案丛编》第一辑,华中师范大学出版社1991年,第17页。
[6]张东刚:“商会与近代中国的制度安排与变迁”,《南开经济研究》,2000年第1期。
[1]《东方杂志》,1904年第1卷第1期。
[1]《天津商会档案汇编(1903-1911)》,天津人民出版社1987年,第48页。
[2]该专条后于光绪三十四年(1908)有所修订。
[1]《天津商会档案汇编(1903-1911)》上册,第55页。
[2]《苏州商会档案丛编》第一辑,第27页。
[3]《苏州商会档案丛编》第一辑,第521-522页。
[1]“商部为理结讼案、按年报部事札苏商总会文”,《苏州商会档案丛编》第一辑,第523页。
[2]此处数字均据《苏州商会档案丛编》第一辑载“苏商总会布告十五阅月各宗理案”(P.523)、“苏州商务总会受理商事纠纷一览表”(P.530-560)统计得出。
[3]《四川成都商会商事裁判所规则》,载《华商联合报》第17期,1909年10月28日。
[4]《天津商会档案汇编(1903-1911)》(上册),第286页。
[1]《天津商会档案汇编(1903-1911)》,第99页。
[2]李炘:《考核商事公断情形报告书》,司法公报第三十六次临时增刊,第二百二十四期,第2页。
[3]《考核商事公断情形报告书》,第2页。
[1]“商事公断处章程”,载《增订司法例规》第五类“民事公断”。
[2]阮湘主编:《中国年鉴》(第一回),商务印书馆,民国17年,第1581页。
[3]《考核商事公断情形报告书》,第3页。
[4]《考核商事公断情形报告书》,第4页。
[5]阮湘主编:《中国年鉴》(第一回),商务印书馆,民国17年,第1581页。
[1]以上数字资料均来源于《考核商事公断情形报告书》第4-15页,其中1915年的数字包括1912年以来所设立的商事公断处。另阮湘主编《中国年鉴》(第一回)(商务印书馆,民国17年,第1575页。)称1915年全国共有57个商会设立有商事公断处,两者稍有差异,本文采信前者。
[2]《天津商会挡案汇编(1912-1928)》(1),天津人民出版社,1992年,第335页。
[3]“为奉实业部批商事公断处章程仍继续有效事全国商会联合会致本会代电(三月四日)”,《实业月报》第16卷第3期(1936年3月31日出版)。转引自傅海晏《司法改革中的社会资源--民初商会附设商事公断处与纠纷的解决》,华中师范大学1999年硕士论文。
[1]《考核商事公断情形报告书》,第26页。
[2]李升培:《京师商事公断处公断书录序言》,载《京师商事公断处公断书录》第二集,上册。
[3]《考核商事公断情形报告书》,第29页。
[4]《考核商事公断情形报告书》,第28页。
[1]《考核商事公断情形报告书》,第7-8页。
[2]《考核商事公断情形报告书》,第33-35页。
[1]马敏:《马敏自选集》,华中理工大学出版社1999年,285-286页。
[2]数据参见本章第三节“京师商事公断处“。
[1]“商部颁发各商会理结讼案格式”,《东方杂志》,1906年第3卷第8期。
[1](美)埃尔曼:《比较法律文化》,贺卫方、高鸿钧译,三联书店1990年版,第9页。
[2]贺卫方著:《司法的理念与制度》,中国政法大学出版社1998年版,193页。贺氏还认为正是这种独特的风格必然导致中国古代司法判决的精神就是贬抑法律及诉讼的地位与作用,甚至有些判决就是道德宣言。(194页)不可否认,中国古代很多的司法判决具有贺氏所说的这些特征,但如果我们认为中国古代的“礼”乃是最高形式 的“法”,或者说是立法的指导思想的话,那么中国古代司法判决其实并没有贬低法律和诉讼的地位与作用,而是对“礼”在司法实践中的贯彻。
[1]谢振民编著:《中华民国立法史》(下),992页。
[2]郭卫编辑:《大理院判决例全书》,第29页。该判决例为大理院公布的三年上字第三○四号判决例。
[3]参见《增订司法例规》上册。
[1]参见前司法部编:《增订司法例规》上册。
[2]以上四个判决例均来源于大理院编辑处编:《大理院判例要旨汇览》第一卷“民事诉讼法部分”,民国十五年订正版,第68页。
[1]参见前司法部编:《增订司法例规》上册《商事公断处准援案设立咨》。
[2]阮湘主编:《中国年鉴》(第一回),商务印书馆,民国17年,第1579页。
[3]阮湘主编:《中国年鉴》(第一回),商务印书馆,民国17年,第1581页。
[1]“五年抗字第二号判决例”,载郭卫编辑《大理院判决例全书》,第391页。
[2]郭卫编辑:《大理院判决例全书》,第391页。
[3]李卫东先生也认为民初司法机关通过判例、行政命令和诉讼程序条例确定了一套将民事习惯导入司法实践的机制(参见李卫东著《民初民法中的民事习惯与习惯法--观念、文本和实践》,中国社会科学出版社2005年版,第212-223页。),可见民初民事、商事裁判具有很大范围的重合。
[4]参见余绍宋编辑:《增订司法例规》第二类“官制”,第19-20页,1917年印行。
[1]郭卫编辑:《大理院判决例全书》,(台)成文出版社1972年(民国六十一年)台一版,第29页。
[2]郭卫编辑:《大理院判决例全书》,第677页。
[3]郭卫编辑:《大理院判决例全书》,第677-678页。
[4]郭卫编辑:《大理院判决例全书》,第678页。
[5]郭卫编辑;《大理院判决例全书》,第29页。
[6]郭卫编辑:《大理院判决例全书》,第30页。
[7]郭卫编辑:《大理院判决例全书》,第35页。
[8]郭卫编辑:《大理院判决例全书》,第370页。
[1]郭卫编辑:《大理院判决例全书》,第678页。
[2]郭卫编辑:《大理院判决例全书》,第678页。
[3]郭卫编辑:《大理院判决例全书》,第678页。
[4]郭卫编辑:《大理院判决例全书》,第679页。
[5]郭卫编辑:《大理院判决例全书》,第734页。
[6]五年上字第四六○号判决例,参见郭卫编辑:《大理院判决例全书》,第734页。
[1]余绍宋编辑:《增订司法例规》第五类“民事”,第630-631页。
[2]《考核商事公断情形报告书》,《司法公报》第三十六次临时增刊,第16页。
[3]李卫东:《民初民法中的民事习惯与习惯法--观念、文本和实践》,第213页。
[4]《东方杂志》第18卷第24号,第120页。据谢振民所著《中华民国立法史》载:该草案于1921年11月14日改名为《民事诉讼条例》,1922年1月7日政府根据司法部之呈请,明令《民事诉讼条例》自民国十一年七月一日起全国一律施行。(参见《中华民国立法史》,中国政法大学出版社2000年版,第994页。)
[5]郑爱诹:《民事诉讼条例集解》,世界书局1923年版,第244页。
[6]郭卫编辑:《大理院判决例全书》,第678页。
[1]郭卫编辑:《大理院判决例全书》,第678页。
[2]余绍宋编辑:《增订司法例规》第五类“民事”,第618页。
[3]数据来源于《考核商事公断情形报告书》,33页。
[4]余绍宋编辑:《增订司法例规》第二类“官制”,第10页。
[5]余绍宋编辑:《增订司法例规》第五类“民事”,第615页。
[1]大理院书记厅编辑:《大理院判决录》,民国三年七月。
[1]沈鸿勋:《北京市之铺底权》,民国三十年四月出版,第6页。
[2]沈鸿勤:《北京市之铺底权》,民国三十年四月出版,第2页。
[3]梅仲协:《民法要义》,第373页。
[1](美)埃德加·博登海默:《法理学、法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年,第220页。
[2](美)埃德加·博登海默:《法理学、法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年,第239页。
[1]参见大理院书记厅编辑:《大理院判决录》,民国三年四月。该判决例虽称“民事判决”,但实际涉及的仍属商事纠纷。另外,此处标点系笔者添加。
[1]《京师商事公断处公断书录》第一集上册,13-15页。按:原书所录诸案例均未断句,本文各案例原文的标点为笔者所增。《京师商事公断处公断书录》为京师商事公断处将该处所公断和调处之商事纠纷汇编而成。公断书和我们今天的判决书相类,分为主文、事实、理由三部分。主文是公断的结果,事实则是公断处调查核实的纠纷实情,理由是公断处作出公断的依据,包括商事习惯和民商法方面的原则规定。
[1]中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》,商务印书馆1978年版,第1497页。
[2](台)郑玉波:《民法总则》,中国政法大学出版社2003年版,96页。
[3]该案例事实为:“缘李庆南于晚清光绪二十一年先后借福兴永皮店银三百两,以每月一分行息,立有借据为证。今冷旭昌另开营业,应负清理之责,请求公断。质据冷旭昌略称,商在福兴永学徒,后充六厘身股伙友,尚有正经理于九龄管理铺事,商承铺长命令,办理一定之铺事,后商银事出号,早与福兴断绝关系,至该号欠款虽属确实,按例应向铺掌铺东追索欠款。现在铺东刘喜梅已故,伊子刘福先应行偿还,而与商毫不相关各等语。案既评议终结,应即公断。”公断处公断主文为:“李庆南至请求冷旭昌偿还欠款驳回,李庆南应向刘喜梅(已故)相续人刘福先索偿欠款。惟冷旭昌应负证明之责任,公断费用银三元五角应由李庆南负担。”公断理由为:“按照商业习惯,经理人应负清理之责,而不负偿还之义务,至各股股东皆应负无限偿还之责任,而商号之伙友并无偿债及清理之责。本案李庆南因福兴永欠款,自应向福兴永经理人及铺东追索。今对于该号铺伙冷旭昌声请追偿,债务主体实属错误,应将声请驳回。但冷旭昌既在福兴永曾充铺伙,号欠外账目是否确实,应负证明之责。案经双方具结,情愿遵断办理。公断费用归声请人负担,爰公断如主文。”(参见《京师商事公断处公断书录》第一集,上册,113-114页。)
[1]大理院书记厅编辑:《大理院判决录》,民国三年四月分。按:此处标点系笔者添加。
[1]参见李卫东:《民初民法中的民事习惯与习惯法--观念、文本和实践》,第231-232页。
[2]关于民间法的叙述参见田成有:《乡土社会中的民间法》,法律出版社2005年。
[3]参见王伯琦:《近代中国法律思潮与中国固有文化》,清华大学出版社2005年,第72-77页。
[1]参见黄源盛:《民初法律变迁与裁判(1912-1928)》,第419-424页。
[2]黄源盛:《民初法律变迁与裁判(1912-1928)》,第418页。
[1]郭卫编辑:《大理院判决例全书》,台湾成文出版社1972年印行,第370页。
[1]郭卫编辑:《大理院判决例全书》,第370页。
[2]郭卫编辑:《大理院判决例全书》.第371页。
[3]郭卫编辑:《大理院判决例全书》,第370页。
[4]郭卫编辑:《大理院判决例全书》,第370页。
[1]前南京国民政府司法行政部编:《民事习惯调查报告录》(下册),胡旭晟、夏新华、李交发点校,中国政法大学出版社2000年版,第601页。
[2]《京师商事公断处公断书录》第一集上册,13-15页。笔者按:原书所录诸案例均未断句,本文各案例原文的标点为笔者所增。《京师商事公断处公断书录》为京师商事公断处将该处所公断和调处之商事纠纷汇编而成。公断书和我们今天的判决书相类,分为主文、事实、理由三部分。主文是公断的结果,事实则是公断处调查核实的纠纷实情,理由是公断处作出公断的依据,包括商事习惯和民商法方面的原则规定。
[3](台)郑玉波:《民法总则》,中国政法大学出版社2003年版,96页。
[4]该案例事实为:“缘李庆南于晚清光绪二十一年先后借福兴永皮店银三百两,以每月一分行息,立有借据为证。今冷旭昌另开营业,应负清理之责,请求公断。质据冷旭昌略称,商在福兴永学徒,后充六厘身股伙友,尚有正 经理于九龄管理铺事,商承铺长命令,办理一定之铺事,后商银事出号,早与福兴断绝关系,至该号欠款虽属确实,按例应向铺掌铺东追索欠款。现在铺东刘喜梅已故,伊子刘福先应行偿还,而与商毫不相关各等语。案既评议终结,应即公断。”公断处公断主文为:“李庆南至请求冷旭昌偿还欠款驳回,李庆南应向刘喜梅(已故)相续人刘福先索偿欠款。惟冷旭昌应负证明之责任,公断费用银三元五角应由李庆南负担。”公断理由为:“按照商业习惯,经理人应负清理之责,而不负偿还之义务,至各股股东皆应负无限偿还之责任,而商号之伙友并无偿债及清理之责。本案李庆南因福兴永欠款,自应向福兴永经理人及铺东追索。今对于该号铺伙冷旭昌声请追偿,债务主体实属错误,应将声请驳回。但冷旭昌既在福兴永曾充铺伙,号欠外账目是否确实,应负证明之责。案经双方具结,情愿遵断办理。公断费用归声请人负担,爰公断如主文。”(参见《京师商事公断处公断书录》第一集,上册,113-114页。)
[1]《民事习惯调查报告录》载:“债务人对于债权人苟有约定之利率,当然届期给付利金,惟有时不能给付,经债权人声明让步,永不索债利息,即谓之为‘停利归本',”“债权人表示抛弃利息一部或全部,着债务人将原本归清,即谓为‘让利不让本'。”(参见南京国民政府司法行政部编,胡旭晟、夏新华、李交发点校:《民事习惯调查报告录》下册,中国政法大学出版社2000年版,第433页。)此案例中,“豁免利息”裁决虽然与固有习惯不完全相同,但应是根据这些商事习惯做出。
[2]《京师商事公断处公断书录》,第一集,上册,第20页。
[3]郭卫编辑:《大理院判决例全书》,第370页。
[4]郭卫编辑:《大理院判决例全书》,第30页。
[1]郭卫编辑:,大理院判决例全书》,第187页。
[2]需要说明的是,此处所说的“否弃”,意指在商事司法审判过程中,否定该习惯的法源作用,而并不是指在实 际生活中直接废除或禁止该习惯。
[1]参见郭卫编辑:《大理院判决例全书》,第29页。
[2]郭卫编辑:《大理院判决例全书》,第29页。
[3]郭卫编辑:《大理院判决例全书》,第30页。
[4]郭卫编辑:《大理院判决例全书》,第31页。
[1]郭卫编辑:《大理院判决例全书》,第365页。
[2]郭卫编辑:《大理院判决例全书》,第30页。
[3]郭卫编辑:《大理院判决例全书》,第30-31页。
[1]1914年4月,政治会议因人力和财力均极为不足,决定废除初级审判厅,其一应审判事务归并地方审判厅, 或开设简易庭地方分庭来承担。同年4月5日,政府公布《县知事兼理司法事务暂行条例》及《县知事审理诉讼暂行章程》,裁撤各县初级审检所及各县审检所,恢复晚清由县知事兼理司法事务的传统,以解决司法专业人员匮乏、案件无人审理的局面。
[1]余绍宋编辑:《增订司法例规》,民国7年印行,第615页。
[2]《考核商事公断情形报告书》,《司法公报》第三十六次临时增刊,第二百二十四期,第4页。
[3]余绍宋编辑:《增订司法例规》,民国7年印行,第615、616页。
[1]参见《京师商事公断处公断书录》,第一集,上册,第29-30页。
[1]参见《京师商事公断处公断书录》第二集,上册,301-302页。
[1]影响较大的有朱英《转型时期的社会与国家--以近代中国商会为主体的历史透视》;虞和平《商会与中国早期现代化》;
马敏《官商之间--社会剧变中的近代绅商》等。其他还有很多相关论文,此处不作说明。
[2]参见马克思、恩格斯:“德意志意识形态”,《马克思恩格斯全集》,第三卷。
[3]葛克昌:《国家学与国家法--社会国、租税国与法治国理念》,(台)月旦出版社股份有限公司1996年版,第19页。
[1]梁漱溟:《中国文化要义》,学林出版社1987年,第162-168页。
[1]宋钻友:“华商同业公会与中外商业关系的调处”,朱英、郑成林主编《商会与近代中国》,华中师范大学出版社2005年版,第123页。
[2]昂格尔:《现代社会中的法律》,译林出版社2001年版,第55页。
[3]《皇朝经世文新编续集》,影印本,第10卷“商政”,台湾文海出版社,第3页。
[1]《大清光绪新法令》,第16册,上海商务印书馆宣统二年铅印本,第38页。
[2]朱英:《转型时期的社会与国家--以近代中国商会为主体的历史透视》,第294页。
[3]《保定商会设裁判所讼案》,载《华商联合报》,第8期。
[4]参见《天津商会档案汇编》(1903-1911),上册,第861页。虽然该案件本土保护主义色彩很浓,但却从一个侧面表明当时商会的权限较大。
[5]参见《苏州商会档案丛编》第一辑,第530-560页。
[1]周子峰:“国家与社会:以民国时期厦门商会之发展为个案的考察(1914年-1937年”,朱英主编《商会与近代中国》,华中师大出版社2005年,257-259页。
[1]章开沅等主编:《苏州商会档案丛编》第一辑,第527页。
[2]苏州市档案馆藏:苏州商会档案,第165卷,第50页。转引自朱英著:《转型时期的社会与国家--以近代中国商会为主体的历史透视》,第325-326页。
[3]“商部颁发各商会理结讼案格式”,《东方杂志》1906年第3卷第8期。
[1]“海内外商会纪事”,《华商联合报》,第15期。
[2]“致商会移送纯泰钱庄帐簿清单并卷宗请派员理算函”,载《上海地方审判厅司法实记》第5册,“文牍·纯泰钱庄破产案专件”,1912年1月31日。
[3]“致商会移送纯泰钱庄帐簿清单并卷宗请派员理算函”,载《上海地方审判厅司法实记》第5册,“文牍·纯泰钱庄破产案专件”,1912年1月31日。
[4]《商部奏定破产律》,载《东方杂志》,1906年6月第7期。
[5]“沪南商会来函”,载《上海地方审判厅司法实记》第5册,“文牍·纯泰钱庄破产案专件”,1912年3月5日。
[1]“咨商会纯泰钱庄确遵破产律办理应即选任董事清理文”,在《上海地方审判厅司法实记》第5册,“文牍·纯泰钱庄破产案专件”,1912年4月30日。
[2]“福康等三庄请求召变诉状批词”,载《上海地方审判厅司法实记》第5册,“文牍·纯泰钱庄破产案专件”,1912年4月30日。
[3]“钱业厉雨洲诉状批词”,载《上海地方审判厅司法实记》第5册,“文牍·纯泰钱庄破产案专件”,1912年4月30日。
[4]“商会来函”,载《上海地方审判厅司法实记》第5册,“文牍·纯泰钱庄破产案专件”,1912年5月10日。
[5]“商会来函”,载《上海地方审判厅司法实记》第5册,“文牍·纯泰钱庄破产案专件”,1912年5月10日。
[6]“咨商会仍请选任董事办理纯泰钱庄破产案文”,载《上海地方审判厅司法实记》第5册,“文牍·纯泰钱庄破产案专件”,1912年5月11日。
[1]“商会来函”,载《上海地方审判厅司法实记》第5册,“文牍·纯泰钱庄破产案专件”,1912年5月14日。
[2]“商会来函”,载《上海地方审判厅司法实记》第5册,“文牍·纯泰钱庄破产案专件”,1912年5月18日。
[3]“呈江苏都督为纯泰庄请电商参议院并咨司法、工商两部决定办法示遵文”,载《上海地方审判厅司法实记》第6册,“文牍·纯泰钱庄破产案专件”,1912年6月12日。
[4]“司法部电示破产律已经废止饬照向章办理令”,载《上海地方审判厅司法实记》第6册,“文牍·纯泰饯庄破产案专件”,1912年6月14日。
[5]“呈报江苏都督纯泰钱庄破产案己接奉司法部电令文”,载《上海地方审判厅司法实记》第6册,“文牍·纯泰钱庄破产案专件”,1912年6月15日。
[6]“纯泰庄案清算办法决定书”,载《上海地方审判厅司法实记》第6册,“文牍·纯泰钱庄破产案专件”,1912年6月26日。
[1]田成有:《乡土社会中的民间法》,法律出版社2005年版,第69页。
[1]李卫东:《民初民法中的民事习惯与习惯法--观念、文本和实践》,第296页。
[1]《天津商会档案汇编》(1903-1911)上册,第284页。
[2]参见《天津商会档案汇编》(1903-1911)上册,第287-291页。国内商会代表主要来自吉林、直隶、福建、广东、山东、辽宁、湖南、安徽、江苏、河南、浙江、江西12个省,国外商会代表来自新加坡华商总会、南阳日惹华商总会、大霹雳埠华商总会、三宝垄华商总会、日本长崎华商总会。
[3]《天津商会档案汇编》(1903-1911)上册,第284页。
[4]《天津商会档案汇编》(1903-1911)上册,第284页。
[1]朱英:《转型时期的社会与国家--以近代中国商会为主体的历史透视》,第359页。
[2]“召集临时工商会议通告书”,载工商部编《工商会议报告录》,1913年3月。
[3]数据系根据《工商会议报告录》统计而来。
[4]参见《工商会议报告录》。其中请速订商法案包括华议员文川提议请速定商律以救时弊案、周议员国钧提议请速订商法公司律以资保护而图振兴案、王议员国辅提议请速定商政严订商律以维持内外贸易案三件提案;整理税制案包括华议员文川提议废止牙帖寔行登录税案、刘议员燮钧蒋议员德纯提议施行废除厘卡常关去恶税改良税为振兴实业根本解决案、王议员怀霖提议预算全国各种税则为蹇行裁厘根据案、杭议员祖良提议请改同等税率以扩张对外贸易案四件提案。
[1]刘揆一:“工商政策”,载《刘揆一集》,华中师范大学出版社1991年版,第106页。
[2]朱英:“论民元临时工商会议”,载《近代史研究》1998年第3期。
[3]《天津商会档案汇编》(1912-1928)第1册,天津人民出版社1992年,第522-523页。
[4]参见虞和平:《商会与中国早期现代化》,第198-200页。
[5]《中华民国商业档案资料汇编》,第1卷上册,第137页。
[1]《中华全国商会联合会会报》,第3年第11、12号合刊,“议案”,第83页。
[2]《中华全国商会联合会会报》,第3年第11、12号合刊,“议案”,第83页。
[3]《天津商会档案汇编》(1912-1928),第1册,天津人民出版社1992年,第324-325页。
[4]《天津商会档案汇编》(1912-1928),第1册,第624页。
[1]《天津商会档案汇编》(1912-1928),第1册,第627页。
[2]《天津商会档案汇编》(1912-1928),第1册,第630页。
[3]《天津商会档案汇编》(1912-1928),第1册,第637页。
[4]《天津商会档案汇编》(1912-1928),第1册,第329页。
[5]《天津商会档案汇编》(1912-1928),第1册,第329页。
[6]《天津商会档案汇编》(1912-1928),第1册,第320页。
[7]《天津商会档案汇编》(1912-1928),第1册,第329页。
[1]《中华全国商会联合会会报》,第2年第7号,“商会文牍”,第45页。
[2]《时事新报》,1914年10月20日。
[3]《天津商会档案汇编》(1912-1928)第1册,第534-537页。
[4]《天津商会档案汇编》(1912-1928)第1册,第692页。
[1]《苏州商会档案丛编》第一辑,第37页。
[2]《天津商会档案汇编》(1912-1928)第1册,第708页。
[3]《中华民国商业档案资料汇编》第1卷上册,第44页。
[1]“全国银行公会第二次联合会议呈请财政部速订票据法之呈文”,载银行周报社编辑《票据法研究》,第8-9页。
[2]参见银行周报社编辑《票据法研究》,第9-10页。
[1]朱英:《转型时期的社会与国家--以近代中国商会为主体的历史透视》,第487页。
[2]参见朱英:《转型时期的社会与国家--以近代中国商会为主体的历史透视》,第535-573页。
[3]参见虞和平:《商会与中国早期现代化》》,第355页。
[1]瞿同祖:“《中国法律与中国社会》‘导论'”,《瞿同祖法学论著集》,第9页。
[1]参见春杨:“徽州田野调查的个案分析--从‘杀猪封山'看习惯的存留与效力”,载《法制与社会发展》2006年第2期。
[1]苏力:《法治及其本土资源》(修订版),中国政法大学出版社2004年,第69页。
[2]林端:《儒家伦理与法律文化--社会学观点的探索》,中国政法大学出版社2002年,第73-74页。
[3]林端:《儒家伦理与法律文化--社会学观点的探索》,第82页。
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70.孙丽娟:《清代商业社会的规则和秩序--从碑刻资料解读清代中国商事习惯法》,中国社会科学出版社2005年版。
71.唐力行:《商人与中国近世社会》(修订本),商务印书馆2003年。
72.田成有:《乡土社会中的民间法》,法律出版社2005年版;
73.汪敬虞主编:《中国近代经济史(1895-1927)》,人民出版社2000年版。
74.王伯琦:《近代法律思潮与中国固有文化》,清华大学出版社2006年版。
75.王敦常:《票据法原理》,商务印书馆1927年1月再版。
76.王健编:《西法东渐--外国人与中国法的近代变革》,中国政法大学出版社2001年版。
77.王铭铭、王斯福主编:《乡土社会的秩序、公正与权威》,中国政法大学出版社1997年版。
78.王孝通:《商事法要论》,商务印书馆1938年第6版。
79.王孝通:《中国商业史》,团结出版社2007年版。
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82.谢怀栻:《外国民商法精要(增补版)》,法律出版社2006年版。
83.谢晖、陈金钊主编:《民间法》(第1、2、3、4卷),山东人民出版社2002、2003、2004、2005年版。
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101.张钧:《明清晋商与传统法律文化》,法律出版社2006年版,第83页。
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104.章开沅、罗福惠主编:《比较中的审视:中国早期现代化研究》,浙江人民出版社1993年版。
105.中华民国史法律志编纂委员会编:《中华民国史法律志(初稿)》,台湾国史馆1994年印行。
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107.朱苏力著《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版;
108.朱羿锟:《商法学--原理·图解·实例》第二版,北京大学出版社。
109.朱英:《商界旧踪》,江西教育出版社2000年。
110.朱英:《转型时期的社会与国家--以近代中国商会为主题的历史透视》,华中师范大学出版社1997年版。
111.朱英主编:《商会与近代中国》,华中师大出版社2005年。
112.朱勇:《中国法律的艰辛历程》,黑龙江人民出版社2002年版。
113.朱勇主编:《中国法制史》(第二版),法律出版社2006年版。
1.[日]寺田浩明:“关于清代的民商事法”,载《学人》2000年号。
2.包姝妹、陈曦:“试论习惯法”,载《前沿》2002年第5期。
3.陈敬刚:“国家法与民间法二元建构及其互动之思考”,载《河北法学》2000年第4期。
4.春杨:“徽州田野调查的个案分析--从‘杀猪封山'看习惯的存留与效力”,载《法治与社会发展》2006年第2期。
5.戴明荣:“浅谈商会参与仲裁组织的组建”,载《开放时代》2001年第2期。
6.付海晏、匡小烨:“从商事公断处看民初苏州的社会变迁”,载《华中师范大学学报(人文社会科学版)》2004年3月,第43卷第2期。
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8.郭建、王志强:“关于中国近代民事习惯调查的成果”,载《中国民事习惯大全(影印本)》,上海书店出版社2002年版。
9.胡旭晟:“20世纪前期中国的民商事习惯调查及其意义”,载《湘潭大学学报》(哲社版)1999年第2期。
10.黄宗智:“中国的公共领域与市民社会--国家与社会间的第三领域”,modern China,April,1993。
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15.李贵连:“中国近现代法学的百年历程(1840-1949)”,载《20世纪的中国:学术与社会》(法学卷),山东人民出版社2001年版。
16.李胜渝:“北洋政府票据立法论略”,载《法商研究》2000年第6期。
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21.帅天龙:“1840-1930年中国商事立法思想研究”,1995年博士学位论文,藏于中国政法大学图书馆。
22.苏力:“当代中国法律中的习惯--一个制定法的透视",载《法学评论》2001年第3期。
23.田成有:“习惯法是法吗?”,《云南法学》2000年第3期;
24.严昌洪:“中国近代社会转型与商事习惯变迁”,载《天津社会科学》1998年第2期。
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28.虞和平:“清末民初商会的商事仲裁制度建设”,《学术月刊》2003年第4期。
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30.张国福:“关于北洋政府援用清末法律的依据问题”,《法学研究》1986年第1期。
31.赵晓耕:“祖制与法律及其对社会的影响--重农抑商对传统法律的制定和社会的影响”,载《法学家》2000年第6期。
32.郑成林:“近代中国商事仲裁制度演变的历史轨迹”,载《中州学刊》2002年第6期。
33.朱英:“论民元临时工商会议”,载《近代史研究》1998年第3期。
34.朱英:“清末商会官督商办的性质与特点”,载《历史研究》1987年第6期。
35.朱勇:“私法原则与中国民法近代化”,载《法学研究》2005年第6期。
36.邹渊:“习惯法与少数民族习惯法”,载《贵州民族研究》1997年第4期。
[2]李贵连:《近代中国法制与法学》,北京大学出版社2002年版,第77页。
[3]张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》(修订版),法律出版社2005年版。
[1](美)E·博登海默:《法理学--法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第379页。
[1](美)E·博登海默:《法理学--法律哲学与法律方法》,第382页。
[2]关于近代法律词汇的引进,李贵连先生有专门叙述,参见氏著《中国近现代法学的百年历程(1840-1949)》,载《20世纪的中国:学术与社会》(法学卷),山东人民出版社2001年版。
[3](英)戴维·M·沃克:《牛津法律大辞典》,光明日报出版社1988年版,第236页。
[4](德)马克斯·韦伯:《论经济与社会中的法律》,张乃根译,中国大百科全书出版社,第21页。
[5](美)R.M.昂格尔:《现代社会中的法律》,吴玉章、周汉华译,译林出版社2001年版,第46页。
[6]梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,中国正大大学出版社1996年版,第1页。
[1]高其才:《中国习惯法论》,湖南出版社1995年版,第4页。
[2](美)E·博登海默:《法理学--法律哲学与法律方法》,第470页。
[3]关于习惯法的定义还有很多,可参考孙国华《法学基础理论》,中国人民大学出版社1987年版;
邹渊《习惯法与少数民族习惯法》,《贵州民族研究》1997年第4期;
田成有《习惯法是法吗》,《云南法学》2000年第3期;
田成有《乡土社会中的民间法》,法律出版社2005年版;
包姝妹、陈曦《试论习惯法》,《前沿》2002年第5期等等。
[4]田成有:《乡土社会中的民间法》,法律出版社2005年版,第4页。
[5]具体反对性的意见和理由参见马小红著《礼与法:法的历史链接》,北京大学出版社2004年版。
[6]参见秦强:“乡土社会与法律二元结构”,载《民间法》第3卷,山东人民出版社2004年版。梁治平的观点参见氏著《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社1996年版;
朱苏力观点参见氏著《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版;
郑永流观点参见氏著“法的有效性与有效的法”,载《法制与社会发展》2002年第2期。
[1]刘作翔:“具体的‘民间法'--个法律社会学视野的考察”,载《浙江社会科学》2003年第4期。
[2]田成有:《乡土社会中的民间法》,法律出版社2005年版,第19页。
[3]参见彭泽益编:《中国工商行会史料集》,中华书局1995年版。
[1]严昌洪:《在商业革命的大潮中--中国近代商事习惯的变迁》,华中理工大学出版社1997年版,第1-2页。
[2]上海法学编译社:《商法问答》,上海法学编译社1931年(民国二十年)出版,第13-14页。
[3]有学者根据碑刻史料分析,中国古代商事习惯法的产生主要有以下的途径:交易管理和习惯、行业集议而制定出的“行会条约”、纠纷和诉讼的判决结果所形成的判例、“联名呈词”的功效、仿效异地他人的做法,请求所在地政府“一体给示永禁”。这里,官府行为也对商事习惯的产生带来影响。作者主要是从社会学结构功能主义的角度来分析其所体现出来的思想内涵和价值取向。《参见孙丽娟著《清代商业社会的规则和秩序--从碑刻资料解读清代中国商事习惯法》,中国社会科学出版社2005年版,第103-106页。)
[4]具体题目为:“商法之特性”,载《法政学报》1921年第2卷第11期;
“商法专攻劄记”,载《法学会杂志》1922年第7、8期;
“商法之沿革及其系统”,载《法学会杂志》1922年第4、5期;
“商法上之商事问题”,载《法学会杂志》1922年第7期;
“我国票据固有习惯之调查”,载《法学会杂志》1923年第10期;
“对于票据法草案之意见”,载《法律评论》1925年第25期
[1]王去非:“商律法典存废之将来观”,载《法律评论》1925年第109期。
[2](法)爱斯嘉拉:“关于修订中国商法法典之报告”,载《法学季刊》1925年第2卷第3期;
“中国私法之修订”,载《法学会杂志》1922年第8期。
[3]见前文注释。
[4]上述论著目录来源于《民国时期总书目》(法律),书目文献出版社1990年版。
[1]虞和平:“民国初年经济法制建设述评”,载《近代史研究》1992年第4期;
马敏:“商事裁判与商会--论晚清苏州商事纠纷的调处”,载《历史研究》1996年第1期;
朱英:“论民元临时工商会议”,载《近代史研究》1998年第3期。
[2]帅天龙:“1840-1930年中国商事立法思想研究”,1995年博士学位论文,藏于中国政法大学图书馆。
[3]江旭伟:“中国近代商法研究”,1997年博士学位论文,藏于中国政法大学图书馆。
[4]郭瑞卿:“略论近代中国公司法律制度”,2002年博士学位论文,藏于中国政法大学图书馆。
[5]杨东霞:“中国近代保险立法移植研究”,2003年博士学位论文,藏于中国政法大学图书馆。
[6]江眺:“公司法:政法权力与商人利益的博弈--以《公司律》和《公司条例》为中心”,2005年博士学位论文,藏于中国政法大学图书馆。
[7]江立新:“近代商事仲裁制度研究”,2006年博士学位论文,藏于中国政法大学图书馆。
[8]季立刚:《民国商事立法研究》,复旦大学出版社2006年版。
[1]载《法学季刊》1926年第3卷第1、2期。
[2]载《法学季刊》1925年第2卷第4期。
[3]载《言治》1913年第1期。
[4]载《法律评论》1925年第90、91期。
[5]载《东方杂志》1914年5月第10卷第11号。
[6]胡朴安编,海外中文图书,藏于国家图书馆特藏子库。
[7]刘黎明著,四川人民出版社2003年版。
[8]高其才著,湖南出版社1995年版。
[9]梁治平著,中国政法大学出版社1996年版。
[10 于现忠著,中央党校2002年硕士论文。
11 李力著.中国人民大学2003年博士学位论文。
12 于语和著,中国人民大学2004年博士后出站报告。
13 商月怀著,兰州大学2004年硕士论文。
14 孙田娟著,中国社会科学出版社2005年版。
15 李卫东著,中国社会科学出版社2005年版。
16 田成有著,法律出版社2005年版。
17 卞利著,南京大学2005年博士学位论文。
18 杜宇著,北京大学出版社2005年版。
[1]李可著,中南大学出版社2005年版。
[2]胡平仁著.法律出版社2005年版。
[3]载《中国社会科学季刊》1993年总第5期。
[4]载《前沿》2002年第5期。
[5]载《河北法学》2000年第4期。
[6]载《法学评论》2001年第3期。
[7]前者载《学习与探索》1999年第6期;后者载《云南法学》2000年第3期。
[8]载《天津社会科学》1998年第2期。
[9]载《法学研究》1986年第1期。
[10]载《法学家》2000年第6期。
11 关于晚清民初民商事习惯调查的研究论文有:刘广安:“传统习惯对清末民事立法的影响”,载《比较法研究》1996年第1期;
胡旭晟:“20世纪前期中国的民商事习惯调查及其意义”,载《湘潭大学学报》(哲社版)1999年第2期;
郭建、王志强:“关于中国近代民事习惯调查的成果”,载《中国民事习惯大全(影印本)》,上海书店出版社2002年版;
俞江:“清末民事习惯调查说略”,载《民商法论丛》第30卷。
[1](美)埃尔曼:《比较法律文化》,贺卫方、高鸿钧译,三联书店1990年版,第9页。
[1]参见景跃进:《市民社会与中国现代化学术讨论会述要》,载《中国社会科学季刊》1993年第5期;
黄宗智:《中国的公共领域与市民社会--国家与社会间的第三领域》,modern China,April,1993;
邓正来:《市民社会理论研究》,载《中国书评》1995年第7期。
[1]瞿同祖:“《中国法律与中国社会》‘导论'”,《瞿同祖法学论著集》,中国政法大学出版社2004年版,第8-9页。
[1]“冲击--回应”型发展模式最早为费正清氏提出,对史学界产生很大影响,但后来逐渐遭到中国史学界的批评,本文借助这一概念来叙述近代中国社会经济发展因西方的入侵而发生巨大变化,从而导致一系列含有近代因素的社会产物出世。
[1]关于农产品商品化及农业经济作物的推广程度参见汪敬虞主编《中国近代经济史(1895-1927)》(中册),人民出版社2000年版.第849-926页。
[2]盛宣怀:《愚斋存稿初刊》,卷一,第6页。
[3]汪敬虞主编:《中国近代经济史(1895-1927)》(中册),第1334页。
[4]汪敬虞主编:《中国近代经济史(1895-1927)》(下册),第1596页。
[5]Rport on the Chinese Post office,An History Survey of the Quarter Century(1896-1921),1921年编印,第76页。转自汪敬虞主编《中国近代经济史(1895-1927)》下册,第2110-2111页。
[6]参见汪敬虞主编:《中国近代经济史(1895-1927)》(下册),第2103-2106页。另外,本文这里所列举的数字并不是一个准确的数字,而是经济史学者对近代中国市场商品贸易总量估计中的一种。引用这些数字只是表明近代中国市场规模在不断扩大。
[7]王孝通:《中国商业史》,团结出版社2007年版,第220页。
[1]汪敬虞主编:《中国近代经济史(1895-1927)》(下册),第2172页。
[2]《广州市市政公报》,1923年印行,第143号。
[3]参见马敏著:《商人精神的近代嬗变--近代中国商人观念研究》,华中师范大学出版社2001年版,第71页。
[4]薛福成:《筹洋刍议》,第10页。
[5]赵靖、易梦虹主编:《中国近代经济思想资料选辑》(中册),中华书局1982年版,第89页。
[1]薛福成:《庸庵海外文编》,卷三。
[2]《光绪朝东华录》,第5册,第5613页。
[3]郑观应:《郑观应集》上册,第588-589页、第605-606页。
[4]《张文襄公全集》,卷37,奏37,第30页。
[5]《光绪朝东华录》,总第3722页。
[6]郑观应:《盛世危言·商务一》,赵靖、易梦虹主编:《中国近代经济思想资料选辑》(中册),第101页。
[7]陈炽:“创立商部说”,赵靖、易梦虹主编:《中国近代经济思想资料选辑》(中册),第84页。
[8]康有为:“条陈商务折”,《康有为政论集》(上册),中华书局1981年版,第326页。
[9]梁启超:《新民说》,台湾中华书局1978年版,第64页。
[1]中国近代史资料丛刊:《义和团》(四),上海人民出版社1957年版,第81-82页。
[2]故宫博物院明清档案部编:《义和团档案史料》(下),中华书局1959年版,第1327-1328页。
[3]《袁世凯奏议》上册,天津古籍出版社1987年版,第268页。
[4]“商约大臣工部尚书吕还寰奏请速订东西通行律例以保主权而开商部片”,载《东方杂志》1905年第2卷第6号。
[5]陈旭麓:《近代中国社会的新陈代谢》,上海人民出版社1992年版,第235页。
[6]《大清光绪新法令》第16册,第36页。
[1]《清史编年》第十二卷,中国人民大学出版社2000年版,第322页。
[2]故宫博物院明清档案部编:《清末筹备立宪档案史料》(上),中华书局1979年版,第471页。
[3]汪敬虞主编:《中国近代经济史》中册,第1484页。
[4]朱英:《转型时期的社会与国家--以近代中国商会为主体的历史透视》,华中师范大学出版社1997年版,第101页。关于晚近市民社会的出现是否合乎历史事实,学界尚有诸多争议,但不在本文讨论范围,因此不作过多叙述。
[1]虞和平:《商会与中国早期现代化》,(台)东大图书股份有限公司1995年版,第30页。
[2]虞和平:《商会与中国早期现代化》,第31页
[3]“商部奏劝办商会酌拟简明章程摺”,载《东方杂志》1904年第1期。
[4]徐鼎新、钱小明:《上海总商会史》,上海社会科学出版社1991年版,第62页。
[1]谢振民:《中华民国立法史》(上册),张知本校订,中国政法大学出版社2000年版,第54页。
[2]中国社会科学院近代史研究所:《辛亥革命史料》,中华书局1961年版,第217页。
[3]《辛亥革命史料》,第59页。
[4]谢振民:《中华民国立法史》(上册),67-69页。
[5]《清德宗实录》卷486。
[1]“上海商务总会致各埠商会拟开大会讨论商法草案书”,《申报》,1907年9月10日。
[2]《清史编年》第十二卷,中国人民大学出版社2000年版,第307页。
[3]《大清光绪新法令》第16册。
[4]江平:《新编公司法教程》,法律出版社1997年版,第15页。
[1]参见(美)陈锦江著《清末现代企业与官商关系》,中国社会科学出版社1997年版,第196页。
[2]《清史编年》第十二卷,中国人民大学出版社2000年版,第342页。
[3]《清史编年》第十二卷,第351页。
[4]《光绪朝东华录》,总第5573-5574页。《清史编年》第十二卷,第427页。
[5]《清史编年》第十二卷,第375页。
[6]《清史编年》第十二卷,第391页。
[7]《清史编年》第十二卷,第410页。
[8]《清史编年》第十二卷,第473页。
[9]谢振民:《中华民国立法史》下册,第840页。
[1]《清末筹备立宪档案史料》,第49页。
[2]谢振民:《中华民国立法史》下册,第804页。
[1]季立刚:《民国商事立法研究》,复旦大学出版社2006年版,第31页。
[2]“工商会议开会日刘总长演说词”,载《工商会议报告录》第一编“开会式及演说”,1913年印行,第3-4页。
[3]“公司条例草案及商人通例草案”,中国第二历史档案馆藏档案{北洋政府国务院(政事堂)全宗}(一○○二),第666号。
[4]谢振民:《中华民国立法史》下册,第804-805页。
[5]农商部在颁布《商人通例》和《公司条例》之后,又着手起草了《商事条例》及其《实施细则》,并呈请颁布,但未得到批准。关于《商事条例》及其《实施细则》的内容及评价可以参见季立刚《民国商事立法研究》,复旦大学出版社2006年版,第95-106页。
[1]参见谢振民:《中华民国立法史》下册,第806页。
[2]余棨昌:“我国票据之起源”,《法律评论》1933年第11卷第4期(总第524期)。当然,中国历史上的“票据”与近现代商业上所通行的票据有着很大不同,譬如近代票据制度是在背书制度已经建立的基础之上发展而成的,而中国古代的票据,如飞钱、交子等则无此。
[3]王敦常编辑:《票据法原理》“序”,商务印书馆1927年(民国十六年)1月再版,第1页。
[4]谢振民:《中华民国立法史》下册,第814页。
[5]陈天表:《票据通论》,商务印书馆1937年(民国二十六年)7月印行,第12页。
[6]李炘:“调查票据法习惯设问”,载银行周报社编辑《票据法研究》,1922年(民国十一年)8月印行,第3页。
[1]谢振民:《中华民国立法史》下册,第816页。
[2]谢振民:《中华民国立法史》下册,第822页。
[3]中华民国史法律志编纂委员会编:《中华民国史法律志(初稿)》,台湾国史馆1994年印行,第464页。
[1]谢振民:《中华民国立法史》下册,第828-829页。
[2]吴申元:《中国近代经济史》,上海人民出版社2003年版,第268页。
[3]周华孚、颜鹏飞:《中国保险法规暨章程大全(1865-1953)》,上海人民出版社1992年版,第37-47页。
[4]杨东霞:“中国近代保险立法移植研究”,中国政法大学2003年博士论文。
[5]《中华民国史法律志(初稿)》,第476页。
[6]《中华民国史法律志(初稿)》,第476页。
[1]参见民初大理院所发布的判决例,如三年上字第16号、三年上字第671号、三年上字第718号、三年上字第1028号等。郭卫编辑《大理院判决例全书》,台北成文出版社1972年版,第807-808页。
[2]梅汝璈:“新破产法草案之特征与理论”,载《中华法学杂志》1935年第6卷第1期。
[3]谢振民:《中华民国立法史》下册,第840页。
[4]谢振民:《中华民国立法史》下册,840-841页。
[1]《清德宗实录》,卷486。
[2]《清德宗实录),卷498。
[3]“商部奏劝办商会酌拟简明章程摺”,载《东方杂志》1904年第1期。
[4]“奏定商会简明章程”,载《东方杂志》1904年第1期。
[1]《大清法规大全》,卷七“法律部·审判”。
[2]《商事公断处章程》,载余绍宋编辑《增订司法例规》。
[1]条文参见《民事公断暂行条例·商事公断处章程》。
[2]《考核商事公断情形书》,第30页。
[3]见王宠惠编辑:《法律草案汇览》。
[4]参见《公断法草案》第一、二、三条,载《法律草案汇览》下册。
[1]关于1929年票据法与北洋政府时期拟订票据法草案之间的关系,可以参见张群著《民国时期的票据立法活动初探》,载易继明主编《私法》第4辑第2卷,北京大学出版社2004年12月版。
[1]1904年的《商人通例》,载《东方杂志》第一年第一号;志田案,载修订法律馆编《法律草案汇编》,1926年6月版;1913年《商人通例》,载《增订司法例规》。1910年上海商会总会编订的《商法调查案》系根据中国政法大学出版社2003年出版的《中国商事习惯与商事立法理由书》。另外,根据徐立志教授的研究,宣统二年十一月二日(1911年1月2日)农工商部曾呈报《改订商律草案》,该案系农工商部在宣统二年五月至十一月期间,为弥补《钦定大清商律》的不足,参考上海商会总会等编订的《商法调查案》而拟订的,并交资政院议决,但未曾颁行。《改订商律草案》总则编分商人、商人能力、商业注册、商号、商业账簿、商业使用人、代理商等七章,共86条;公司编分总纲、无限公司、两合公司、股份有限公司、股份两合公司、罚例六章,共281条。(徐立志:《清末商事立法研究》,http://www.law-culture.com/shownews.asv?id=2367)由于笔者未能获见该案原稿,故本文没有将该案列入对商法总则的比较之中。
[1]《中国商事习惯与商事立法理由书》,第19页。
[1]参见《中国商事习惯与商事立法理由书》,中国政法大学出版社2003年版,第608-609页。
[1]参见《中国商事习惯与商事立法理由书》,第71页。
[1]虽然德国旧商法曾将之列入草案之中,但后仍因其无明确定义而将其删除,因此法国、荷兰、意大利、匈牙利等田商法亦没有此类规定。英国法中有代理人,包括介绍人之规定,但与德国法之代理商迥异,不能混为一谈。日本旧商法中有代办人之规定,但分常嘱之代办人和非常嘱之代办人,非常嘱之代办人不过为临时各别办理,与代理商无关。(参见《中国商事习惯与商事立法理由书》,第73页。)
[2]“编辑部启事”,载银行周报社编辑《票据法研究》,1922年8月发行。
[3]前四次草案均见于修订法律馆辑《法律草案汇览》(下),1926年(民国十五年)6月出版。第五次草案见《工 商法规辑览》(第一部·商事法规·卷一·票据法),中华书局1930年版。另外,《法律草案汇览》有民国二年法典编纂会编定票据法第一次草案,其内容与晚清志田草案完全相同,杨幼炯先生著《近代中国立法史》(台湾商务印书馆1966年版,第329页)也有此一说。而笔者所见其他史料和专著之中,并未有此说,如《中华民国史法律志(初稿)》、陈天表著《票据通论》、谢振民著《中华民国立法史》、银行周报社编辑印行的《票据法研究》和《票据法研究续编》、季立刚著《民国商事立法研究》、王凤瀛《起草票据法之管见》等。综合各材料,笔者推测民国二年草案可能为法典编纂会将晚清草案重新公布,世人误其为一新案,实际两者应为同一草案,故而本文采后说,谨作说明。
[1]陈天表:《票据通论》,商务印书馆馆1937年7月初版,第2-3页。
[2]参见朱羿锟:《商法学--原理·图解·实例》第二版,北京大学出版社,第555-559页。
[3]陈天表:《票据通论》,商务印书馆1937年初版,第4-6页。
[4]关于晚清票据法草案,多称之为志田案,本文为避免与前文商法总则中的志田案相混淆,故简称之为晚清案,以示分别。另外,晚消草案条文系来源于1922年8月出版发行,银行周报社编辑的《票据法研究》。
[5]徐沧水:“票据法研究续编序”,徐沧水编《票据法研究续编》,银行周报社1925年印行。
[1]“票据法第二次草案”,《法律草案汇览》下册,第6页。
[1]“票据法草案”,载银行周报社编辑《票据法研究》,1922年印行。
[2]“票据法第二次草案”,《法律草案汇览》下册,第43页。
[1]参见谢振民编著《中华民国立法史》下册,第816-818页。送金主义,意指票据为输送现金之代替物,以法国法系为代表;信用流通主义,意指票据为信用流通之工具,以英美德国法系为代表。
[1]爱斯嘉拉:“关于修订中国商法法典之报告”,载徐沧水编《票据法研究续编》,银行周报社1925年印行。
[1]参见爱斯嘉拉:“商法草案理由之说明”,载徐沧水编《票据法研究续编》银行周报社1925年印行。
[2]李忻:“爱氏票据法案评议”,载徐沧水编《票据法研究续编》,银行周报社1925年印行。
[1]谢振民编著:《中华民国立法史》(下),第818页。
[2]李炘:“票据法上作成拒绝证书规定之管见”,载徐沧水编《票据法研究续编》,银行周报社1925年印行。
[1]关于拒绝证书的作成机关,可以参见李祖虞著“论拒绝证书之作成机关”,载徐沧水编《票据法研究续编》.银行周报社1925年印行。
[1]《中华民国史法律志(初稿)》,第450页;
谢振民编著《中华民国立法史》(下),第818页。
[2]李胜渝:“北洋政府票据立法论略”,《法商研究》2000年第6期。
[1]参见王孝通著:《中国商业史》,团结出版社2007年版,第3页。
[1]李中道:《商法概论》(学生版),民国二十八年九月出版,第57页。
[2]李淑明:《民法入门》,(台)元胜出版有限公司2006年第二版,第258-259页。
[3]李中道:《商法概论》,第59页。
[4]李中道:《商法概论》,第74页。
[5]李中道:《商法概论》,地109页。
[1]《中国商事习惯与商事立法理由书》,第575页。
[2]《民事习惯调查报告录》下册,第655页。
[3]《民事习惯调查报告录》下册,第669-670页。
[4]《民事习惯调查报告录》下册,第677页。
[5]《中国商事习惯与商事立法理由书》,第574页。
[6]施沛生编:《中国民事习惯大全》(影印本),上海书店出版社2002年版,第一编“债权”第二类“契约之习惯”。或见于前南京国民政府司法行政部编《民事习惯调查报告录》下册,中国政法大学出版社2000年版,第435页。
[1]《民事习惯调查报告录》下册,第681页。
[2]《民事习惯调查报告录》下册,第627页。
[3]《民事习惯调查报告录》下册,第633页。
[4]《民事习惯调查报告录》下册,第575页。
[5]《民事习惯调查报告录》下册,第576页。
[6]《民事习惯调查报告录》下册,第697页。
[7]王敦常编辑:《票据法原理》“绪言”,商务印书馆1927年再版。
[1]王敦常编辑:《票据法原理》,第2页。
[2]王敦常编辑:《票据法原理》,第6页。
[1]王敦常编辑:《票据法原理》,第16页。
[1]王敦常编辑:《票据法原理》,第16-21页。
[2]《民事习惯调查报告录》下册,第431页。
[1]《民事习惯调查报告录》下册,第546页。
[2]《民事习惯调查报告录》下册,第646页。
[3]《民事习惯调查报告录》下册,第665-666页。
[4]《民事习惯调查报告录》下册,第647页。
[5]《民事习惯调查报告录》下册,第660页。
[6]《天津商会档案丛编(1912-1928)》第2册,天津人民出版社1992年版,第1984页。
[7]《天津商会档案丛编(1912-1928)》第2册,第1987页。
[1]梅仲协:《民法要义》,中国政法大学出版社1998年版,第394页。
[2]梅仲协:《民法要义》,第396页。
[3]第一次民律草案,第719、720条。《唐律》“杂律上”“诸丁匠”条云:诸丁匠在役,及防人在防,若官户奴婢疾病,主司不为请给医药救疗者,笞四十,以故致死者,徒一年。但考之于固有习惯,此方面显得殊为不足。
[4]《中国商事习惯与商事立法理由书》,第589页。
[5]《民事习惯调查报告录》下册,第631页。
[6]《中国商事习惯与商事立法理由书》,第591页。
[7]《民事习惯调查报告录》下册,第632页。
[1]《中国商事习惯与商事立法理由书》,第590页。
[2]《民事习惯调查报告录》下册,第695页。
[3]彭泽益主编:《中国工商行会史料集》,中华书局1995年版,第531页。
[4]《中国工商行会史料集》,第532页。
[5]《中国商事习惯与商事立法理由书》,第593页。
[6]《中国商事习惯与商事立法理由书》,第597-598页。
[7]《民事习惯调查报告录》下册,第717页。
[1]《中国商事习惯与商事立法理由书》,第592页。
[2]《中国工商行会史料集》,第527页。
[3]《民事习惯调查报告录》下册,第633页。
[4]《中国工商行会史料集》,第528页。
[5]《民事习惯调查报告录》下册,第717页。
[6]《中国商事习惯与商事立法理由书》,第564页。
[7]《中国商事习惯与商事立法理由书》,第565页。
[8]《中国商事习惯与商事立法理由书》,第568页。
[1]《中国商事习惯与商事立法理由书》,第569-570页。
[2]《中国商事习惯与商事立法理由书》,第565-566页。
[3]《中国商事习惯与商事立法理由书》,第566-567页。
[4]《中国商事习惯与商事立法理由书》,第567页。
[5]《中国商事习惯与商事立法理由书》,第568-569页。
[1]《中国商事习惯于商事立法理由书》,第608-609页。
[2]《中国商事习惯与商事立法理由书》,第608页。
[3]《中国商事习惯与商事立法理由书》,第607页。
[4]《中国商事习惯于商事立法理由书》,第608-609页。
[5]当然,无论是债务担保还是为个人信用作担保,实质上都可以说是一种信用担保。本文这里将其划分为信用担保和债务担保,并不是一种严格意义上的学术区分,只是为叙述方便而设。
[6]《中国商事习惯与商事立法理由书》,第577页。
[1]《中国商事习惯与商事立法理由书》,第580页。
[2]《中国商事习惯与商事立法理由书》,第581-582页。
[3]《民事习惯调查报告录》下册,第427页。
[4]参见《民事习惯调查报告录》下册,第436页。
[5]《民事习惯调查报告录》下册,第739页。
[6]《民事习惯调查报告录》下册,第677页。
[7]《民事习惯调查报告录》下册,第605页。
[1]《民事习惯调查报告录》下册,第639页。
[2]《中国商事习惯与商事立法理由书》,第583页。
[3]《中国商事习惯与商事立法理由书》,第581页。
[4]《天津商会档案丛编(1912-1928)》第2册,第1993页。
[5]《民事习惯调查报告录》下册,第440页。
[6]《中国商事习惯与商事立法理由书》,第578页。
[1]《中国商事习惯与商事立法理由书》,第587页。
[2]《中国商事习惯与商事立法理由书》,第588页。
[3]参见《民事习惯调查报告录》下册,第601页。
[4]参见《民事习惯调查报告录》下册,第479页。
[5]《民事习惯调查报告录》下册,第431页。
[1]《民事习惯调查报告录》下册,第430页。另外,河南开封、杞县、光山等地有“满腰转”之习惯,即私人与私人银钱交割,因现钱不便,即书纸条,上注凭条取钱若干,下注某堂或某人名义,定期支付,俗名之为“期条”。此二期条不同。按诸法律,此期条具有一定的流通性质,在形式上已触犯禁令,虽事实上对于私人而言很是方便,但隐藏有很大危险。(参见《民事习惯调查报告录》下册下册第459页。)
[2]参见《民事习惯调查报告录》下册,第453、522、541、542、559、702、749页。
[3]《民事习惯调查报告录》下册,第454页。
[4]参见《民事习惯调查报告录》下册,第550页。
[5]参见《民事习惯调查报告录》下册,第459页。
[6]《民事习惯调查报告录》下册,第433页。
[7]《民事习惯调查报告录》下册,第672页。
[8]河南省西北各县,有专做放赈营业,俗名之曰“放账铺”,利率大都不过三分,此种债权每多本利全归,颇少损失,故俗语谓“三分利饱煞人”。其余盘剥重利,或加一或加五,其结果每多本利乌有,故俗语谓“五分利饿煞人”。(参见《民事习惯调查报告录》下册,第455页。)
[9]《民事习惯调查报告录》下册,第452页。
[10]《民事习惯调查报告录》下册,第464、468页。
[1]《民事习惯调查报告录》下册,第463页。
[2]《民事习惯调查报告录》下册,第469页。
[3]《民事习惯调查报告录》下册,第627页。
[4]《民事习惯调查报告录》下册,第636页。
[5]《民事习惯调查报告录》下册,第638页。
[6]《民事习惯调查报告录》下册,第439页。
[7]《民事习惯调查报告录》下册,第472页。
[8]《民事习惯调查报告录》下册,第469页。
[9]《民事习惯调查报告录》下册,第470页。
[10]《民事习惯调查报告录》下册,第473页。
11 《民事习惯调查报告录》下册,第469页。
12 《民事习惯调查报告录》下册,第568-569、665页。
13 《民事习惯调查报告录}下册,第464页。
14 《民事习惯调查报告录》下册,第739-730页。
[1]参见《民事习惯调查报告录》下册,第697页。
[2]《民事习惯调查报告录》下册,第463页。
[3]《民事习惯调查报告录》下册,第468页。
[4]《民事习惯调查报告录》下册,第469页。
[5]《民事习惯调查报告录》下册,第508页。
[6]《民事习惯调查报告录》下册,第683页。
[7]《民事习惯调查报告录》下册,第465、471、478页。
[8]《民事习惯调查报告录》下册,第698页。
[9]《民事习惯调查报告录》下册,第489页。
[10]《民事习惯调查报告录》下册,第434页。
11 《民事习惯调查报告录》下册,第538页。
[1]《民事习惯调查报告录》下册,第433、707页。页。
[2]《民事习惯调查报告录》下册,第735页。
[3]《民事习惯调查报告录}下册,第524、658、707、729页。
[4]《民事习惯调查报告录》下册,第554页。
[5]《民事习惯调查报告录》下册,第678页。
[6]《民事习惯调查报告录》下册,第678页。
[7]《民事习惯调查报告录》下册,第463页。
[8]《民事习惯调查报告录》下册,第635、645页。
[9]《民事习惯调查报告录》下册,第659页。
[10]《民事习惯调查报告录》下册,第464页。
11 《民事习惯调查报告录》下册,第706页。
[1]《民事习惯调查报告录》下册,第471页。
[2]《民事习惯调查报告录》下册,第533页。
[3]《民事习惯调查报告录》下册,第627页。
[4]《民事习惯调查报告录》下册,第734页。
[5]《民事习惯调查报告录》下册,第739页。
[6]《民事习惯调查报告录》下册,第746页。
[7]《民事习惯调查报告录》下册,第601页。
[1]《民事习惯调查报告录》下册,第506-507页。
[2]《民事习惯调查报告录》下册,第602页。
[3]《民事习惯调查报告录》下册,第630、637页。
[4]参见《民事习惯调查报告录》下册,第501、518-519、527页。
[5]《民事习惯调查报告录》下册,第448、642页。
[6]《民事习惯调查报告录》下册,第582页。
[7]《民事习惯调查报告录》下册,第511页。
[8]《民事习惯调查报告录》下册,第575-576页。
[9]《民事习惯调查报告录》下册,第639页。
[1]《民事习惯调查报告录》下册,第634页。
[2]《民事习惯调查报告录》下册,第716页。
[3]《民事习惯调查报告录》下册,第695页。
[4]《民事习惯调查报告录》下册,第448、642页。
[5]《民事习惯调查报告录》下册,第575-576页。
[6]参见《民事习惯调查报告录》下册,第585页。
[7]《民事习惯调查报告录》下册,第681页。
[8]《民事习惯调查报告录》下册,第681-682页。
[9]《天津商会档案丛编(1912-1928)》第2册,第1995-1996页。
[1]梅仲协:《民法要义》,第426页。
[2]《民事习惯调查报告录》下册,第636页。
[3]《民事习惯调查报告录》下册,第639页。
[4]《民事习惯调查报告录》下册,第642页。
[5]《民事习惯调查报告录》下册,第654、663页。
[6]《民事习惯调查报告录》下册,第639页。
[1]王敦常编辑:《票据法原理》,第25页。
[2]张钧:《明清晋商与传统法律文化》,法律出版社2006年版,第83页。
[3]陈天表:《票据通论》,第8页。
[1]本节所叙各地习用票据参考了陈天表著《票据通论》、王敦常著《票据法原理》、《民商事习惯调查报告录》、《民事习惯大全》、《中国商事习惯与商事立法理由书》等书,行文之中不再加以注释,谨此说明。
[1]陈天表:《票据通论》,商务印书馆1937年版,第80页。
[2]王凤瀛:“起草票据法之管见”,载何勤华、李秀清主编《民国法学论文精粹》(第三卷),法律出版社2004年。
[1]王孝通:《商事法要论》,商务印书馆1938年第6版,第117页。
[2]王敦常:《票据法原理》,商务印书馆1927年再版,第62页。
[3]王孝通:《商事法要论》,第134页。
[4]王孝通:《商事法要论》,第169-170页。
[1]王孝通:《商事法要论》,第166页。
[1]王孝通:《商事法要论》,第118页。
[2]王效文:《商事法概论》,上海法学编译社1933年出版,第179-180页。
[3]陈天表:《票据通论》,第40页。
[4]王效文:《商事法概论》,第180页。
[5]王敦常:《票据法原理》,第68页。
[1]王敦常:《票据法原理》,第73页。
[2]王孝通:《商事法要论》,第118页。
[3]王效文:《商事法概论》,第186页。
[4]陈天表:《票据通论》,第96页。
[1]陈天表:《票据通论》,第57页。
[2]《中国商事习惯与商事立法理由书》,第550页。
[3]《中国商事习惯与商事立法理由书》,第551页。
[1]王敦常编辑:《票据法原理》“附录一”,第48-49页。
[1]陈天表:《票据通论》,第98页。
[2]转自王敦常:《票据法原理》,第52页。
[3]王敦常:《票据法原理》,第52页。另,关于此二条文的诠释比较,可参见该书第52-58页。
[1]王孝通、王效文等著作里均称之为到期日,李中表著作则称之为满期日。
[2]王孝通:《商事法要论》,第136页。
[3]陈天表:《票据通论》,第38页。
[1]关于票据贴现,在近代各票据法草案中均无有关规定,而当时的各商法论著,如李中道《商法概论》、王孝通的《商事法要论》、王效文《商事法概论》等也没有提及,只陈天表《票据通论》、王敦常《票据法原理》有所论及,其中尤以陈著论述最为详细,单设一章专门论述。
[2]王敦常:《票据法原理》,第21-22页。
[3]陈天表:《票据通论》,第109页。
[1]眭鸿明:《清末民初民商事习惯调查之研究》,法律出版社2005年版。
[2]“宪政编查馆大臣奕劻等请饬各省设立调查局摺”,载《清末筹备立宪档案史料》(上),第51页。
[3]“令各省设立调查局、各部院设立统计处谕”,载《清末筹备立宪档案史料》(上),第52-53页。
[4]参见俞廉三、刘若曾等编:《大清民律草案》,宣统三年修订法律馆铅印本,第3页。
[5]李贵连:《沈家本年谱长编》,(台北)成文出版社1992年版,第277页。
[6]《安徽宪政调查局编呈民事习惯答案(卷上)》“凡例”,第1页。
[7]《广西调查诉讼习惯报告书》“例言”,第1页。
[8]参见胡旭晟:“20世纪中国之民商事习惯调查及其意义”,《民事习惯调查报告录》(上册)。
[1]参见法律馆文:《具奏谨拟咨呈调查章程折》原奏,中国第一历史档案馆元字662号。
[2]《广东调查办事详细章程清册》,中国第一历史档案馆元字千268号。该章程落款时间为“光绪三十四年八月”。
[3]眭鸿明:《清末民初民商事习惯调查之研究》,第44页。
[4]李贵连:《沈家本传》,法律出版社2000年版,第270页。
[5]李贵连:《沈家本传》,第271页。
[6]《苏州商会档案丛编》第一辑(1905-1911年),华中师范大学出版社1991年,第254页。
[7]参见《苏州商会档案丛编》第一辑,第255-256页。
[1]参见“修订法律大臣奏请派员分赴各地调查民事商事习惯折”,载《大清宣统新法令》第16册。
[2]“丙午上海商业调查记”,载《东方杂志》第四卷第四期。
[3]数字参见《各省区民商事习惯调查报告文件清册》(第1期),民国北洋政府《司法公报》第232期。但据学者考证,李炘在该清册中未录有安徽的报告.而国家图书馆现藏有清末安徽宪政调查局所编呈的民事习惯调查答案3卷,因此,清末民事习惯调查实际涉及所有省区,文件总数起码有831册,民商事习惯报告文件总计962册。(参见眭鸿明著《清末民初民商事习惯调查之研究》,第46页。)
[1]民国北洋政府《司法公报》第242期,第2页。
[2]民国北洋政府《司法公报》第242期,第1页。
[3]眭鸿明:《清末民初民商事习惯调查之研究》,第29页。
[4]民国北洋政府《司法公报》第242期,第3页。
[1]汤铁樵:“各省区民商事习惯调查报告文件清册叙”,载《各省区民商事习惯调查报告文件清册》(第1期),民国北洋政府《司法公报》第232期。
[2]参见《各省区民商事习惯调查报告文件清册》(第1期),民国北洋政府《司法公报》第232期,第60页。按:此次调查,司法部所获的调查报告书所缺省份为广东、广西、云南、贵州、四川、新疆六省。另外,京兆地区由于审判事务繁重,于民国八年呈请将一应调查事务划归修订法律馆承担,虽未得明令照准,但其调查事务遂归于停顿。其后,修订法律馆李炘曾经多方调查,编订有北京票据习惯调查报告书一种,备作京师商习惯之一,列入附属文件类。
[1]眭鸿明:《清末民初民商事习惯调查之研究》,第71页。
[2]杨幼炯;《近代中国立法史》,(台湾)商务印书馆1966年版,第380页。
[3]谢振民:《中华民国立法史》下册,第744页。
[4]《山东调查局商事习惯报告书目录》“序言”,中国社会科学院法学所图书馆藏。
[5]爱斯嘉拉:“关于修订中国商法典之报告”,载《票据法研究续编》。银行周报社民国十一年八月印行。
[1]杨幼炯:《近代中国立法史》,(台湾)商务印书馆1966年版,第7页。
[1]黄源盛:《民初法律变迁与裁判(1912-1928)》,(台)国立政治大学法学丛书(47),第9页。
[2]何启、胡翼南:“书曾袭侯先睡后醒论后”,载麦仲华辑《皇朝经世文编》,卷21《杂纂》。
[3]吴颂皋:《治外法权》,上海商务印书馆1929年版,第179-189页。
[1]梁敬錞;《在华领事裁判权论》,上海商务印书馆1930年版,第3页。
[2]黄源盛:《民初法律变迁与裁判(1912-1928)》,第13-14页。
[3]王铁崖:《中外旧约章汇编》,第二册,第109页。
[4]《调查治外法权委员会报告书》(英汉对照本),商务印书馆1926年版,第3页。
[1]那思陆:《中国审判制度史》,(台)正典文化出版有限公司2004年11月版,第24页。
[2]《大清光绪实录》,卷498。
[3]黄源盛:《民初法律变迁与裁判(1912-1928)》,第15页。
[4]张晋藩:《中国近代社会与法制文明》,中国政法大学出版社2003年版,第361页。
[5]《大清法规大全》《吏政部》“总核大臣奏厘定京内官制摺”,卷23。
[1]关于此《大理院审判编制法》的编订者学界有不同看法,有认为该法是由法部编成(黄源盛著《民初法律变迁与裁判》,P18);有认为是由大理院编成(杨一凡主编《新中国法制史》,社会科学文献出版社2005,P562);有认为是由沈家本主持编订而成(张晋藩著《近代中国社会与法制文明》,P364)。本文采第三说。
[2]张晋藩:《中国近代社会与法制文明》,第364-365页。
[3]李启成:《晚清各级审判厅研究》,北京大学出版社2004年版,第66页。
[4]《清末筹备立宪档案史料》(上),第507页。
[5]《清末筹备立宪档案史料》(上),第510页。当时清廷谕令在东三省和直隶、江苏三地进行各级审判厅试办,后将京师地区也列入试点行列。
[6]《直督袁世凯奏试办审判厅折》,载《阁钞汇编》光绪丁未六月。
[1]参见李启成著《晚清各级审判厅研究》,第67-68页。
[2]《清史编年》第十二卷,第474页。
[3]光绪三十二年(1906),沈家本、伍廷芳等参酌西方的司法审判制度,拟定《刑事民事诉讼法草案》,共五章二百六十条。清政府将该草案交各部院督抚大臣签注,遭到以张之洞等为首的保守势力的强烈反对,因而被搁置。
[4]《光绪朝东华录》,总第5787页。
[5]关于奉天各级审判厅的设立可以参见李启成著《晚清各级审判厅研究》第70-75页。
[6]《清末筹备立宪档案史料》上册,第61-64页。
[1]具体内容参见《拟补高等以下各级审判厅试办章程》,见《大清法规大全》卷七“法律部之审判”。
[2]《拟定各省城商埠各级审判检察厅编制大纲》,见《大清法规大全》《法律部》之“审判”。
[3]《大清宣统政纪》,卷28。
[1]《清史编年》第十二卷,第534页。
[2]此数据系根据《直省省城商埠各级厅庭数表》(见《大清宣统新法令》第27册)统计而来。
[3]《奏为遵章续陈第三年第二届筹备成绩折》,中国第一历史档案馆藏清法部档,第32174号。
[4]《增订司法例规》上册,“第一类约法”,第1页。
[5]《增订司法例规》上册,“第一类约法”,第4页。
[6]“临时大总统宣告暂行援用晚清法律及暂行新刑律文”,《临时公报》,民国元年三月十一日。
[1]“临时大总统令”,民国元年,五月十八日。
[2]《第一回中国年鉴》,商务印书馆1924年2月版,第251页;转自黄源盛著《民初法律变迁与裁判(1912-1928)》,第25页。
[3]许世英:《司法计划书》,可参见渠涛主编《中外法律文献研究》第一卷,北京大学出版社2005年版。该计划书于民国元年十一月二十九日颁饬各司法衙门,许氏在其中就司法改革的各问题及解决方式等提出了自己的主张,这些主张与当时国际上先进的司法制度相接轨,具有积极意义。
[1]江庸:“五十年来中国之法制”,载《最近之五十年--申报五十周年纪念(1872-1922》,上海申报馆发行,1922年。
[2]《大理院办事章程》,民国八年五月二十九日公布,六月一日施行。《法院编制法》第三十五条内容为:“大理院长有统一解释法令必应处置之权,但不得指挥审判官所掌理各案件之审判。”
[3]参见大理院解释例第一七四九号,载郭卫编辑《大理院解释例全文》,(台)成文出版社有限公司1972年台一版,第1010-1011页。
[1]郭卫:“编辑缘起”,载氏辑《大理院解释例全文》。
[2]黄源盛:《民初法律变迁与裁判》,第37页。关于民初时期大理院的具体任职情况,可以参见氏著第35-56页。
[1]《调查治外法权委员会报告书(英汉对照)》,上海商务印书馆1926年,第113页。
[2]韩秀桃:《司法独立与近代中国》,清华大学出版社2003年,第287页。
[1]胡长清:《中国民法总论》,中国政法大学出版社1997年,第35页.
[2]姚震:“大理院判例要旨汇览正集序”,大理院编辑处编辑《大理院判例要旨汇览》,民国八年印行。
[3]胡长清:《中国民法总论》,中国政法大学出版社1997年,第36页。
[1]参见黄源盛:《民初的法律变迁与裁判》,第71页。
[2]《大清民律草案·民国民律草案》,杨立新点校,吉林人民出版社2002年,第3页。
[3]郭卫编辑:《大理院判决例全文》,(台)成文出版社有限公司1972年台一版,第29页。
[4]周东白编辑:《最新大理院判决例大全》第三册,上海大通书局1927年发行,第201页。
[1]大理院“统字第一九八三号”解释例,郭卫编辑《大理院解释例全文》,第1155页。
[2]胡长清:《中国民法总论》,第35-36页。
[3]余棨昌:“民国以来新司法制度--施行之状况及其利弊”,载《法律评论》,民国17年第36期,总第244期,民国17年3月4日刊。
[1]黄源盛:《民初法律变迁与裁判》,第76-77页。
[2]余棨昌:“民国以来新司法制度--施行之状况及其利弊”,载《法律评论》第244期。
[3]目前学界对晚清至民初商会的研究成果颇多,在此不赘。其中涉及到商会作为商事裁判机构的有朱英:《转型 时期的社会与国家--以近代中国商会为主体的历史透视》,华中师范大学出版社1997年版;
马敏:《商事裁判与商会--论晚清苏州商事纠纷的调处》,《历史研究》,2000年第1期;
任云兰:《论近代中国商会的商事仲裁功能》,《中国经济史研究》,1995年第3期;
张东刚:《商会与近代中国的制度安捧与变迁》,《南开经济研究》,2000年第1期;
戴明荣:《浅谈商会参与仲裁组织的组建》,《开放时代》,2001年第2期;
郑成林:《清末民初商事仲裁制度研究》,纪念辛亥革命九十周年国际学术讨论会,湖北武昌,2001年10月;
付海晏:《清末民初商事裁判组织的演变》,《华中师范大学学报(人文社会科学版)》,2002年3月第41卷第2期;
郑成林:《近代中国商事仲裁制度演变的历史轨迹》,《中州学刊》2002年第6期;
虞和平:《清末民初商会的商事仲裁制度建设》,《学术月刊》2003年第4期;
付海晏,匡小烨:《从商事公断处看民初苏州的社会变迁》,《华中师范大学学报(人文社会科学版)2004年3月,第43卷第2期;
刘红娟:《近代中国商会商事公断处职能研究的启示》,《社会科学战线》2006年第3期。但历史学者考察这段历史时,更多的是着眼于政治和经济的发展,试图揭示晚近市民社会阶层在中国的兴起,以及国家与社会之间的互动关系,鲜有从法律角度去探析。
[1]参见虞和平:《商会与中国早期现代化》,(台)东大图书股份有限公司1995年7月版,第50-55页。
[2]来新夏:《天津近代史》,南开大学出版社1987年,第73页。
[1]参见马敏著:《商人精神的近代嬗变--近代中国商人观念研究》,华中师范大学出版社2001年版,第71页。
[2]中国史学会主编:《戊戌变法》第二册,神州国光社1953年版,第146页。
[3]盛宣怀:《愚斋存稿》第7卷,第36页。
[4]《东方杂志》,1904年第1卷第1期。
[1]《奏定商会简明章程》,《东方杂志》1904年第1卷第1期。
[2]马敏:《商人精神的嬗变--近代中国商人观念研究》,华中师范大学出版社2001年,97页。
[3]
[4]徐鼎新:“旧中国商会溯源”,载《工商史苑》1991年第3期。朱英在其《商界旧踪》中说:到1912年,全国各地的商务总会已达50多个,商务分会多至800余所。(朱英:《商界旧踪》,江西教育出版社2000年,129页。)两者所列史料数字有所差异,笔者猜测,乃是因为一为比较精确的统计数字,一为大概数字。
[5]参见仓桥正直:《清末商会和中国资产阶级》,刊载于《中国近代经济史研究资料》,1984年下半年。
[6]唐力行:《商人与中国近世社会》(修订本),商务印书馆2003年,第278页。
[7]周明田:《中国传统社会的中间组织及其功能》,载《江苏社会科学》,2001年第3期。
[1]《奏定商会简明章程》,《东方杂志》,1904年1卷1期。
[2]关于近代中国商会的性质,学界看法不尽相同,有认为其是一个“官办”或“半官方”的机构或社团;有认为其是一个具有“官督民办”的性质和特点的商办民间社团(朱英:“清末商会官督商办的性质与特点”,《历史研究》1987年第6期。);有认为其是一个商办的社团法人组织(虞和平:“近代商会的法人社团性质”,《历史研究》1990年第5期,或参见氏著《商会与中国早期现代化》,第70-78页。);有认为其是一个法人组织,而不是一个非法人的任意社会团体。(陈清泰主编:《商会发展与制度规范》,中国经济出版社1995年,第96-97页。)笔者以为,近代中国商会是一个复杂的历史多面体,从不同的角度去观察,得出的结论自然也就不一样,从法学角度来说,它应该是一个法人社会团体组织,接受政府领导,同时又具有较大自主性,其职能与国外商会基本相似,但在某些方面如商事裁判方面有所加强。
[3]《奏定商会简明章程》,《东方杂志》,1904年1卷1期
[4]“上海商务总会第二次奏案禀定详细章程”,严廷桢:《上海商务总会历次奏案禀定详细章程》,1907年印行,第11-23页。
[5]《苏州商会档案丛编》第一辑,华中师范大学出版社1991年,第17页。
[6]张东刚:“商会与近代中国的制度安排与变迁”,《南开经济研究》,2000年第1期。
[1]《东方杂志》,1904年第1卷第1期。
[1]《天津商会档案汇编(1903-1911)》,天津人民出版社1987年,第48页。
[2]该专条后于光绪三十四年(1908)有所修订。
[1]《天津商会档案汇编(1903-1911)》上册,第55页。
[2]《苏州商会档案丛编》第一辑,第27页。
[3]《苏州商会档案丛编》第一辑,第521-522页。
[1]“商部为理结讼案、按年报部事札苏商总会文”,《苏州商会档案丛编》第一辑,第523页。
[2]此处数字均据《苏州商会档案丛编》第一辑载“苏商总会布告十五阅月各宗理案”(P.523)、“苏州商务总会受理商事纠纷一览表”(P.530-560)统计得出。
[3]《四川成都商会商事裁判所规则》,载《华商联合报》第17期,1909年10月28日。
[4]《天津商会档案汇编(1903-1911)》(上册),第286页。
[1]《天津商会档案汇编(1903-1911)》,第99页。
[2]李炘:《考核商事公断情形报告书》,司法公报第三十六次临时增刊,第二百二十四期,第2页。
[3]《考核商事公断情形报告书》,第2页。
[1]“商事公断处章程”,载《增订司法例规》第五类“民事公断”。
[2]阮湘主编:《中国年鉴》(第一回),商务印书馆,民国17年,第1581页。
[3]《考核商事公断情形报告书》,第3页。
[4]《考核商事公断情形报告书》,第4页。
[5]阮湘主编:《中国年鉴》(第一回),商务印书馆,民国17年,第1581页。
[1]以上数字资料均来源于《考核商事公断情形报告书》第4-15页,其中1915年的数字包括1912年以来所设立的商事公断处。另阮湘主编《中国年鉴》(第一回)(商务印书馆,民国17年,第1575页。)称1915年全国共有57个商会设立有商事公断处,两者稍有差异,本文采信前者。
[2]《天津商会挡案汇编(1912-1928)》(1),天津人民出版社,1992年,第335页。
[3]“为奉实业部批商事公断处章程仍继续有效事全国商会联合会致本会代电(三月四日)”,《实业月报》第16卷第3期(1936年3月31日出版)。转引自傅海晏《司法改革中的社会资源--民初商会附设商事公断处与纠纷的解决》,华中师范大学1999年硕士论文。
[1]《考核商事公断情形报告书》,第26页。
[2]李升培:《京师商事公断处公断书录序言》,载《京师商事公断处公断书录》第二集,上册。
[3]《考核商事公断情形报告书》,第29页。
[4]《考核商事公断情形报告书》,第28页。
[1]《考核商事公断情形报告书》,第7-8页。
[2]《考核商事公断情形报告书》,第33-35页。
[1]马敏:《马敏自选集》,华中理工大学出版社1999年,285-286页。
[2]数据参见本章第三节“京师商事公断处“。
[1]“商部颁发各商会理结讼案格式”,《东方杂志》,1906年第3卷第8期。
[1](美)埃尔曼:《比较法律文化》,贺卫方、高鸿钧译,三联书店1990年版,第9页。
[2]贺卫方著:《司法的理念与制度》,中国政法大学出版社1998年版,193页。贺氏还认为正是这种独特的风格必然导致中国古代司法判决的精神就是贬抑法律及诉讼的地位与作用,甚至有些判决就是道德宣言。(194页)不可否认,中国古代很多的司法判决具有贺氏所说的这些特征,但如果我们认为中国古代的“礼”乃是最高形式 的“法”,或者说是立法的指导思想的话,那么中国古代司法判决其实并没有贬低法律和诉讼的地位与作用,而是对“礼”在司法实践中的贯彻。
[1]谢振民编著:《中华民国立法史》(下),992页。
[2]郭卫编辑:《大理院判决例全书》,第29页。该判决例为大理院公布的三年上字第三○四号判决例。
[3]参见《增订司法例规》上册。
[1]参见前司法部编:《增订司法例规》上册。
[2]以上四个判决例均来源于大理院编辑处编:《大理院判例要旨汇览》第一卷“民事诉讼法部分”,民国十五年订正版,第68页。
[1]参见前司法部编:《增订司法例规》上册《商事公断处准援案设立咨》。
[2]阮湘主编:《中国年鉴》(第一回),商务印书馆,民国17年,第1579页。
[3]阮湘主编:《中国年鉴》(第一回),商务印书馆,民国17年,第1581页。
[1]“五年抗字第二号判决例”,载郭卫编辑《大理院判决例全书》,第391页。
[2]郭卫编辑:《大理院判决例全书》,第391页。
[3]李卫东先生也认为民初司法机关通过判例、行政命令和诉讼程序条例确定了一套将民事习惯导入司法实践的机制(参见李卫东著《民初民法中的民事习惯与习惯法--观念、文本和实践》,中国社会科学出版社2005年版,第212-223页。),可见民初民事、商事裁判具有很大范围的重合。
[4]参见余绍宋编辑:《增订司法例规》第二类“官制”,第19-20页,1917年印行。
[1]郭卫编辑:《大理院判决例全书》,(台)成文出版社1972年(民国六十一年)台一版,第29页。
[2]郭卫编辑:《大理院判决例全书》,第677页。
[3]郭卫编辑:《大理院判决例全书》,第677-678页。
[4]郭卫编辑:《大理院判决例全书》,第678页。
[5]郭卫编辑;《大理院判决例全书》,第29页。
[6]郭卫编辑:《大理院判决例全书》,第30页。
[7]郭卫编辑:《大理院判决例全书》,第35页。
[8]郭卫编辑:《大理院判决例全书》,第370页。
[1]郭卫编辑:《大理院判决例全书》,第678页。
[2]郭卫编辑:《大理院判决例全书》,第678页。
[3]郭卫编辑:《大理院判决例全书》,第678页。
[4]郭卫编辑:《大理院判决例全书》,第679页。
[5]郭卫编辑:《大理院判决例全书》,第734页。
[6]五年上字第四六○号判决例,参见郭卫编辑:《大理院判决例全书》,第734页。
[1]余绍宋编辑:《增订司法例规》第五类“民事”,第630-631页。
[2]《考核商事公断情形报告书》,《司法公报》第三十六次临时增刊,第16页。
[3]李卫东:《民初民法中的民事习惯与习惯法--观念、文本和实践》,第213页。
[4]《东方杂志》第18卷第24号,第120页。据谢振民所著《中华民国立法史》载:该草案于1921年11月14日改名为《民事诉讼条例》,1922年1月7日政府根据司法部之呈请,明令《民事诉讼条例》自民国十一年七月一日起全国一律施行。(参见《中华民国立法史》,中国政法大学出版社2000年版,第994页。)
[5]郑爱诹:《民事诉讼条例集解》,世界书局1923年版,第244页。
[6]郭卫编辑:《大理院判决例全书》,第678页。
[1]郭卫编辑:《大理院判决例全书》,第678页。
[2]余绍宋编辑:《增订司法例规》第五类“民事”,第618页。
[3]数据来源于《考核商事公断情形报告书》,33页。
[4]余绍宋编辑:《增订司法例规》第二类“官制”,第10页。
[5]余绍宋编辑:《增订司法例规》第五类“民事”,第615页。
[1]大理院书记厅编辑:《大理院判决录》,民国三年七月。
[1]沈鸿勋:《北京市之铺底权》,民国三十年四月出版,第6页。
[2]沈鸿勤:《北京市之铺底权》,民国三十年四月出版,第2页。
[3]梅仲协:《民法要义》,第373页。
[1](美)埃德加·博登海默:《法理学、法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年,第220页。
[2](美)埃德加·博登海默:《法理学、法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年,第239页。
[1]参见大理院书记厅编辑:《大理院判决录》,民国三年四月。该判决例虽称“民事判决”,但实际涉及的仍属商事纠纷。另外,此处标点系笔者添加。
[1]《京师商事公断处公断书录》第一集上册,13-15页。按:原书所录诸案例均未断句,本文各案例原文的标点为笔者所增。《京师商事公断处公断书录》为京师商事公断处将该处所公断和调处之商事纠纷汇编而成。公断书和我们今天的判决书相类,分为主文、事实、理由三部分。主文是公断的结果,事实则是公断处调查核实的纠纷实情,理由是公断处作出公断的依据,包括商事习惯和民商法方面的原则规定。
[1]中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》,商务印书馆1978年版,第1497页。
[2](台)郑玉波:《民法总则》,中国政法大学出版社2003年版,96页。
[3]该案例事实为:“缘李庆南于晚清光绪二十一年先后借福兴永皮店银三百两,以每月一分行息,立有借据为证。今冷旭昌另开营业,应负清理之责,请求公断。质据冷旭昌略称,商在福兴永学徒,后充六厘身股伙友,尚有正经理于九龄管理铺事,商承铺长命令,办理一定之铺事,后商银事出号,早与福兴断绝关系,至该号欠款虽属确实,按例应向铺掌铺东追索欠款。现在铺东刘喜梅已故,伊子刘福先应行偿还,而与商毫不相关各等语。案既评议终结,应即公断。”公断处公断主文为:“李庆南至请求冷旭昌偿还欠款驳回,李庆南应向刘喜梅(已故)相续人刘福先索偿欠款。惟冷旭昌应负证明之责任,公断费用银三元五角应由李庆南负担。”公断理由为:“按照商业习惯,经理人应负清理之责,而不负偿还之义务,至各股股东皆应负无限偿还之责任,而商号之伙友并无偿债及清理之责。本案李庆南因福兴永欠款,自应向福兴永经理人及铺东追索。今对于该号铺伙冷旭昌声请追偿,债务主体实属错误,应将声请驳回。但冷旭昌既在福兴永曾充铺伙,号欠外账目是否确实,应负证明之责。案经双方具结,情愿遵断办理。公断费用归声请人负担,爰公断如主文。”(参见《京师商事公断处公断书录》第一集,上册,113-114页。)
[1]大理院书记厅编辑:《大理院判决录》,民国三年四月分。按:此处标点系笔者添加。
[1]参见李卫东:《民初民法中的民事习惯与习惯法--观念、文本和实践》,第231-232页。
[2]关于民间法的叙述参见田成有:《乡土社会中的民间法》,法律出版社2005年。
[3]参见王伯琦:《近代中国法律思潮与中国固有文化》,清华大学出版社2005年,第72-77页。
[1]参见黄源盛:《民初法律变迁与裁判(1912-1928)》,第419-424页。
[2]黄源盛:《民初法律变迁与裁判(1912-1928)》,第418页。
[1]郭卫编辑:《大理院判决例全书》,台湾成文出版社1972年印行,第370页。
[1]郭卫编辑:《大理院判决例全书》,第370页。
[2]郭卫编辑:《大理院判决例全书》.第371页。
[3]郭卫编辑:《大理院判决例全书》,第370页。
[4]郭卫编辑:《大理院判决例全书》,第370页。
[1]前南京国民政府司法行政部编:《民事习惯调查报告录》(下册),胡旭晟、夏新华、李交发点校,中国政法大学出版社2000年版,第601页。
[2]《京师商事公断处公断书录》第一集上册,13-15页。笔者按:原书所录诸案例均未断句,本文各案例原文的标点为笔者所增。《京师商事公断处公断书录》为京师商事公断处将该处所公断和调处之商事纠纷汇编而成。公断书和我们今天的判决书相类,分为主文、事实、理由三部分。主文是公断的结果,事实则是公断处调查核实的纠纷实情,理由是公断处作出公断的依据,包括商事习惯和民商法方面的原则规定。
[3](台)郑玉波:《民法总则》,中国政法大学出版社2003年版,96页。
[4]该案例事实为:“缘李庆南于晚清光绪二十一年先后借福兴永皮店银三百两,以每月一分行息,立有借据为证。今冷旭昌另开营业,应负清理之责,请求公断。质据冷旭昌略称,商在福兴永学徒,后充六厘身股伙友,尚有正 经理于九龄管理铺事,商承铺长命令,办理一定之铺事,后商银事出号,早与福兴断绝关系,至该号欠款虽属确实,按例应向铺掌铺东追索欠款。现在铺东刘喜梅已故,伊子刘福先应行偿还,而与商毫不相关各等语。案既评议终结,应即公断。”公断处公断主文为:“李庆南至请求冷旭昌偿还欠款驳回,李庆南应向刘喜梅(已故)相续人刘福先索偿欠款。惟冷旭昌应负证明之责任,公断费用银三元五角应由李庆南负担。”公断理由为:“按照商业习惯,经理人应负清理之责,而不负偿还之义务,至各股股东皆应负无限偿还之责任,而商号之伙友并无偿债及清理之责。本案李庆南因福兴永欠款,自应向福兴永经理人及铺东追索。今对于该号铺伙冷旭昌声请追偿,债务主体实属错误,应将声请驳回。但冷旭昌既在福兴永曾充铺伙,号欠外账目是否确实,应负证明之责。案经双方具结,情愿遵断办理。公断费用归声请人负担,爰公断如主文。”(参见《京师商事公断处公断书录》第一集,上册,113-114页。)
[1]《民事习惯调查报告录》载:“债务人对于债权人苟有约定之利率,当然届期给付利金,惟有时不能给付,经债权人声明让步,永不索债利息,即谓之为‘停利归本',”“债权人表示抛弃利息一部或全部,着债务人将原本归清,即谓为‘让利不让本'。”(参见南京国民政府司法行政部编,胡旭晟、夏新华、李交发点校:《民事习惯调查报告录》下册,中国政法大学出版社2000年版,第433页。)此案例中,“豁免利息”裁决虽然与固有习惯不完全相同,但应是根据这些商事习惯做出。
[2]《京师商事公断处公断书录》,第一集,上册,第20页。
[3]郭卫编辑:《大理院判决例全书》,第370页。
[4]郭卫编辑:《大理院判决例全书》,第30页。
[1]郭卫编辑:,大理院判决例全书》,第187页。
[2]需要说明的是,此处所说的“否弃”,意指在商事司法审判过程中,否定该习惯的法源作用,而并不是指在实 际生活中直接废除或禁止该习惯。
[1]参见郭卫编辑:《大理院判决例全书》,第29页。
[2]郭卫编辑:《大理院判决例全书》,第29页。
[3]郭卫编辑:《大理院判决例全书》,第30页。
[4]郭卫编辑:《大理院判决例全书》,第31页。
[1]郭卫编辑:《大理院判决例全书》,第365页。
[2]郭卫编辑:《大理院判决例全书》,第30页。
[3]郭卫编辑:《大理院判决例全书》,第30-31页。
[1]1914年4月,政治会议因人力和财力均极为不足,决定废除初级审判厅,其一应审判事务归并地方审判厅, 或开设简易庭地方分庭来承担。同年4月5日,政府公布《县知事兼理司法事务暂行条例》及《县知事审理诉讼暂行章程》,裁撤各县初级审检所及各县审检所,恢复晚清由县知事兼理司法事务的传统,以解决司法专业人员匮乏、案件无人审理的局面。
[1]余绍宋编辑:《增订司法例规》,民国7年印行,第615页。
[2]《考核商事公断情形报告书》,《司法公报》第三十六次临时增刊,第二百二十四期,第4页。
[3]余绍宋编辑:《增订司法例规》,民国7年印行,第615、616页。
[1]参见《京师商事公断处公断书录》,第一集,上册,第29-30页。
[1]参见《京师商事公断处公断书录》第二集,上册,301-302页。
[1]影响较大的有朱英《转型时期的社会与国家--以近代中国商会为主体的历史透视》;虞和平《商会与中国早期现代化》;
马敏《官商之间--社会剧变中的近代绅商》等。其他还有很多相关论文,此处不作说明。
[2]参见马克思、恩格斯:“德意志意识形态”,《马克思恩格斯全集》,第三卷。
[3]葛克昌:《国家学与国家法--社会国、租税国与法治国理念》,(台)月旦出版社股份有限公司1996年版,第19页。
[1]梁漱溟:《中国文化要义》,学林出版社1987年,第162-168页。
[1]宋钻友:“华商同业公会与中外商业关系的调处”,朱英、郑成林主编《商会与近代中国》,华中师范大学出版社2005年版,第123页。
[2]昂格尔:《现代社会中的法律》,译林出版社2001年版,第55页。
[3]《皇朝经世文新编续集》,影印本,第10卷“商政”,台湾文海出版社,第3页。
[1]《大清光绪新法令》,第16册,上海商务印书馆宣统二年铅印本,第38页。
[2]朱英:《转型时期的社会与国家--以近代中国商会为主体的历史透视》,第294页。
[3]《保定商会设裁判所讼案》,载《华商联合报》,第8期。
[4]参见《天津商会档案汇编》(1903-1911),上册,第861页。虽然该案件本土保护主义色彩很浓,但却从一个侧面表明当时商会的权限较大。
[5]参见《苏州商会档案丛编》第一辑,第530-560页。
[1]周子峰:“国家与社会:以民国时期厦门商会之发展为个案的考察(1914年-1937年”,朱英主编《商会与近代中国》,华中师大出版社2005年,257-259页。
[1]章开沅等主编:《苏州商会档案丛编》第一辑,第527页。
[2]苏州市档案馆藏:苏州商会档案,第165卷,第50页。转引自朱英著:《转型时期的社会与国家--以近代中国商会为主体的历史透视》,第325-326页。
[3]“商部颁发各商会理结讼案格式”,《东方杂志》1906年第3卷第8期。
[1]“海内外商会纪事”,《华商联合报》,第15期。
[2]“致商会移送纯泰钱庄帐簿清单并卷宗请派员理算函”,载《上海地方审判厅司法实记》第5册,“文牍·纯泰钱庄破产案专件”,1912年1月31日。
[3]“致商会移送纯泰钱庄帐簿清单并卷宗请派员理算函”,载《上海地方审判厅司法实记》第5册,“文牍·纯泰钱庄破产案专件”,1912年1月31日。
[4]《商部奏定破产律》,载《东方杂志》,1906年6月第7期。
[5]“沪南商会来函”,载《上海地方审判厅司法实记》第5册,“文牍·纯泰钱庄破产案专件”,1912年3月5日。
[1]“咨商会纯泰钱庄确遵破产律办理应即选任董事清理文”,在《上海地方审判厅司法实记》第5册,“文牍·纯泰钱庄破产案专件”,1912年4月30日。
[2]“福康等三庄请求召变诉状批词”,载《上海地方审判厅司法实记》第5册,“文牍·纯泰钱庄破产案专件”,1912年4月30日。
[3]“钱业厉雨洲诉状批词”,载《上海地方审判厅司法实记》第5册,“文牍·纯泰钱庄破产案专件”,1912年4月30日。
[4]“商会来函”,载《上海地方审判厅司法实记》第5册,“文牍·纯泰钱庄破产案专件”,1912年5月10日。
[5]“商会来函”,载《上海地方审判厅司法实记》第5册,“文牍·纯泰钱庄破产案专件”,1912年5月10日。
[6]“咨商会仍请选任董事办理纯泰钱庄破产案文”,载《上海地方审判厅司法实记》第5册,“文牍·纯泰钱庄破产案专件”,1912年5月11日。
[1]“商会来函”,载《上海地方审判厅司法实记》第5册,“文牍·纯泰钱庄破产案专件”,1912年5月14日。
[2]“商会来函”,载《上海地方审判厅司法实记》第5册,“文牍·纯泰钱庄破产案专件”,1912年5月18日。
[3]“呈江苏都督为纯泰庄请电商参议院并咨司法、工商两部决定办法示遵文”,载《上海地方审判厅司法实记》第6册,“文牍·纯泰钱庄破产案专件”,1912年6月12日。
[4]“司法部电示破产律已经废止饬照向章办理令”,载《上海地方审判厅司法实记》第6册,“文牍·纯泰饯庄破产案专件”,1912年6月14日。
[5]“呈报江苏都督纯泰钱庄破产案己接奉司法部电令文”,载《上海地方审判厅司法实记》第6册,“文牍·纯泰钱庄破产案专件”,1912年6月15日。
[6]“纯泰庄案清算办法决定书”,载《上海地方审判厅司法实记》第6册,“文牍·纯泰钱庄破产案专件”,1912年6月26日。
[1]田成有:《乡土社会中的民间法》,法律出版社2005年版,第69页。
[1]李卫东:《民初民法中的民事习惯与习惯法--观念、文本和实践》,第296页。
[1]《天津商会档案汇编》(1903-1911)上册,第284页。
[2]参见《天津商会档案汇编》(1903-1911)上册,第287-291页。国内商会代表主要来自吉林、直隶、福建、广东、山东、辽宁、湖南、安徽、江苏、河南、浙江、江西12个省,国外商会代表来自新加坡华商总会、南阳日惹华商总会、大霹雳埠华商总会、三宝垄华商总会、日本长崎华商总会。
[3]《天津商会档案汇编》(1903-1911)上册,第284页。
[4]《天津商会档案汇编》(1903-1911)上册,第284页。
[1]朱英:《转型时期的社会与国家--以近代中国商会为主体的历史透视》,第359页。
[2]“召集临时工商会议通告书”,载工商部编《工商会议报告录》,1913年3月。
[3]数据系根据《工商会议报告录》统计而来。
[4]参见《工商会议报告录》。其中请速订商法案包括华议员文川提议请速定商律以救时弊案、周议员国钧提议请速订商法公司律以资保护而图振兴案、王议员国辅提议请速定商政严订商律以维持内外贸易案三件提案;整理税制案包括华议员文川提议废止牙帖寔行登录税案、刘议员燮钧蒋议员德纯提议施行废除厘卡常关去恶税改良税为振兴实业根本解决案、王议员怀霖提议预算全国各种税则为蹇行裁厘根据案、杭议员祖良提议请改同等税率以扩张对外贸易案四件提案。
[1]刘揆一:“工商政策”,载《刘揆一集》,华中师范大学出版社1991年版,第106页。
[2]朱英:“论民元临时工商会议”,载《近代史研究》1998年第3期。
[3]《天津商会档案汇编》(1912-1928)第1册,天津人民出版社1992年,第522-523页。
[4]参见虞和平:《商会与中国早期现代化》,第198-200页。
[5]《中华民国商业档案资料汇编》,第1卷上册,第137页。
[1]《中华全国商会联合会会报》,第3年第11、12号合刊,“议案”,第83页。
[2]《中华全国商会联合会会报》,第3年第11、12号合刊,“议案”,第83页。
[3]《天津商会档案汇编》(1912-1928),第1册,天津人民出版社1992年,第324-325页。
[4]《天津商会档案汇编》(1912-1928),第1册,第624页。
[1]《天津商会档案汇编》(1912-1928),第1册,第627页。
[2]《天津商会档案汇编》(1912-1928),第1册,第630页。
[3]《天津商会档案汇编》(1912-1928),第1册,第637页。
[4]《天津商会档案汇编》(1912-1928),第1册,第329页。
[5]《天津商会档案汇编》(1912-1928),第1册,第329页。
[6]《天津商会档案汇编》(1912-1928),第1册,第320页。
[7]《天津商会档案汇编》(1912-1928),第1册,第329页。
[1]《中华全国商会联合会会报》,第2年第7号,“商会文牍”,第45页。
[2]《时事新报》,1914年10月20日。
[3]《天津商会档案汇编》(1912-1928)第1册,第534-537页。
[4]《天津商会档案汇编》(1912-1928)第1册,第692页。
[1]《苏州商会档案丛编》第一辑,第37页。
[2]《天津商会档案汇编》(1912-1928)第1册,第708页。
[3]《中华民国商业档案资料汇编》第1卷上册,第44页。
[1]“全国银行公会第二次联合会议呈请财政部速订票据法之呈文”,载银行周报社编辑《票据法研究》,第8-9页。
[2]参见银行周报社编辑《票据法研究》,第9-10页。
[1]朱英:《转型时期的社会与国家--以近代中国商会为主体的历史透视》,第487页。
[2]参见朱英:《转型时期的社会与国家--以近代中国商会为主体的历史透视》,第535-573页。
[3]参见虞和平:《商会与中国早期现代化》》,第355页。
[1]瞿同祖:“《中国法律与中国社会》‘导论'”,《瞿同祖法学论著集》,第9页。
[1]参见春杨:“徽州田野调查的个案分析--从‘杀猪封山'看习惯的存留与效力”,载《法制与社会发展》2006年第2期。
[1]苏力:《法治及其本土资源》(修订版),中国政法大学出版社2004年,第69页。
[2]林端:《儒家伦理与法律文化--社会学观点的探索》,中国政法大学出版社2002年,第73-74页。
[3]林端:《儒家伦理与法律文化--社会学观点的探索》,第82页。
[1]王伯琦:《近代法律思潮与中国固有文化》,清华大学出版社2005年,第406页。
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2.《调查治外法权委员会报告书》(英汉对照本),商务印书馆1926年版。
3.《东方杂志》
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5.《工商法规辑览》,中华书局1930年版。
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