自由视野中的罪刑法定原则
摘要
在法治建设方兴未艾的当下中国，罪刑法定原则无疑是一个极富魅力的话题。本文试图从自由的角度来全面审视罪刑法定原则。
罪刑法定的根基莫过于对自由的保障。然而，自由的真正含义却仁者见仁，智者见智。不同的人根据不同的信仰、偏好往往赋予自由以不同的意义。因此我们首先应当厘清自由的含义。笔者比较赞同20世纪最重要的自由主义者弗里德利希·冯·哈耶克关于自由的区分。在哈耶克看来，自由有两种进路：一种是英式的以经验主义为基础，相信渐进的改良，认为社会的自发扩展秩序是经由不断试错和进化生成的，是一种法治之下的自由；另一种自由是以建构理性论为基础，它视所有社会与文化现象都是人主观设计的产物。
罪刑法定所赖以存在的根基实是英式的自由观。根据这种自由观，罪刑法定要求刑法的根本目的在于对个人自由的保障。这种自由观下的罪刑法定必然要求限制刑罚权以及确保公民的合理预期，而且它还要求据以定罪量刑的法律必须是善法，法律不得侵入某些公知的个人私域。
由于我们的传统强调人性本善、义务本位以及欠缺平等精神，种种的一切都与罪刑法定所倡导的自由理念相冲突。所以，有必要对我们的传统进行革新。而传统又可以区分为文化与制度两个层面的内容。前者是一些与制度无关的纯粹审美符号，不同的文化是不可以进行优劣比较的。后者是制度层面的内容，它们可以进行比较。因此，一方面我们不能像建构理性者所宣扬的那样全面抛弃我们的文化，全盘西化；另一方面对于已经显示出比较优势的制度，我们应该虚心引介、吸纳。只有这样才能实现我们传统的创造性转化。
科学的犯罪构成理论是罪刑法定原则的守护神，然而中国的犯罪构成理论在很多方面却无法实现罪刑法定的要求。笔者倾向于大陆法系的三层次理论，认为可以其为摹本，对我们的理论进行革新，以实现犯罪构成理论的创造性转化
罪刑法定的根基莫过于对自由的保障。然而，自由的真正含义却仁者见仁，智者见智。不同的人根据不同的信仰、偏好往往赋予自由以不同的意义。因此我们首先应当厘清自由的含义。笔者比较赞同20世纪最重要的自由主义者弗里德利希·冯·哈耶克关于自由的区分。在哈耶克看来，自由有两种进路：一种是英式的以经验主义为基础，相信渐进的改良，认为社会的自发扩展秩序是经由不断试错和进化生成的，是一种法治之下的自由；另一种自由是以建构理性论为基础，它视所有社会与文化现象都是人主观设计的产物。
罪刑法定所赖以存在的根基实是英式的自由观。根据这种自由观，罪刑法定要求刑法的根本目的在于对个人自由的保障。这种自由观下的罪刑法定必然要求限制刑罚权以及确保公民的合理预期，而且它还要求据以定罪量刑的法律必须是善法，法律不得侵入某些公知的个人私域。
由于我们的传统强调人性本善、义务本位以及欠缺平等精神，种种的一切都与罪刑法定所倡导的自由理念相冲突。所以，有必要对我们的传统进行革新。而传统又可以区分为文化与制度两个层面的内容。前者是一些与制度无关的纯粹审美符号，不同的文化是不可以进行优劣比较的。后者是制度层面的内容，它们可以进行比较。因此，一方面我们不能像建构理性者所宣扬的那样全面抛弃我们的文化，全盘西化；另一方面对于已经显示出比较优势的制度，我们应该虚心引介、吸纳。只有这样才能实现我们传统的创造性转化。
科学的犯罪构成理论是罪刑法定原则的守护神，然而中国的犯罪构成理论在很多方面却无法实现罪刑法定的要求。笔者倾向于大陆法系的三层次理论，认为可以其为摹本，对我们的理论进行革新，以实现犯罪构成理论的创造性转化
引文
书籍类：
1. （英）哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版
2. （英）哈耶克：《法律·立法与自由》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版
3. （英）哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅等译，中国社会科学出版社1997年版
4. （英）哈耶克：《致命的自负》，冯克利等译，中国社会科学出版社2000年版
5. 王焱等编：《自由主义与当今世界》，生活·读书·新知三联书店2000年版
6. （法）卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1996年版
7. （英）罗素：《西方哲学史》，马元德译，商务印书馆1997年版
8. （法）托克维尔：《旧制度与大革命》，冯裳译，商务印书馆1996年版
9. （法）孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1995年版
10. （法）贡斯当：《古代人的自由和现代人的自由》，李强译，商务印书馆1999年版
11. 韩林合：《（逻辑哲学记）研究》，商务印书馆2000版
12. （法）托克维尔：《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆1997年版
13. （英）洛克：《政府论》，叶启芳等译，商务印书馆1997年版
14. 李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版
15. 陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版
16. 吴宗宪：《西方犯罪学》，法律出版社1999年版
17. （日）中山研一：《刑法底基本思想》，姜伟等译，国际文化出版公司1988年版
18. （法）孔德：《论实证精神》，黄建华译，商务印书馆1999年版
19. （英）波普尔：《历史主义贫困论》，何林等译，中国社会科学出版社1998年版
20. 储怀植：《美国刑法》，北京大学出版社1997年版
21. 何秉松：《刑法教科书》，中国法制出版社1997年版
22. 中国政法大学澳门研究中心等编：《澳门刑法典·澳门刑事诉讼法典》，法律出版社1997年版
23. 周光权：《刑法诸问题的新表述》，中国法制出版社1999年版
24. （法）卡斯东?斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版
25. （法）安赛尔：《新刑法理论》（中译本），香港天地图书有限公司1990年版
26. （法）杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版
27. 西原春夫主编，《日本刑事法的形成与特色》，李海东等译，法律出版社1997年版
28. （美）罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1998年版
29. 亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版
30. （英）伯里：《思想自由史》，宋桂煌译.，吉林人民出版社1999版
31. （英）密尔：《论自由》，程崇华译，商务印书馆1997年版
32. 陈兴良：《刑法哲学》中国政法大学出版社2000年版
33. 王焱等编：《市场逻辑与国家观念》生活·读书·新知三联书店1995年版
34. （英）阿克顿：《自由与权力》，侯健等译、商务印书馆2001年版
35. 王福林著译《论语详注及英译》，世界图书出版社1997年版
36. （美）博登海默：《法理学、法律哲学于法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版
37. （法）孔多塞：《人类精神进步史刚要》，何兆武等译，生活·读书·新知三联书店1998年版
38. 周天玮：《法治理想国》，商务出版社1999年版
39. 殷海光：《中国文化的展望》，中国和平出版社1988年版
40. 王焱等编：《自由与社群》生活·读书·新知三联书店1998年版
41. 林毓生：《中国传统的创造性转化》，生活·读书·新知三联书店1996年版
42. 赵秉志：《犯罪主体论》，中国人民大学出版社1989年版
43. （日）大冢仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版
44. （日）小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社1991年版
45. 张明楷：《外国刑法刚要》，清华大学出版社1999年版
46. 陈兴良：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版
47. 黄丁全：《刑事责任能力研究》，中国方正出版社1999年版
48. 耶赛克等：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版
49. 陈兴良主编：《刑法各论的一般理论》，内蒙古大学出版社1992年版
50. （古希腊）色诺芬：《回忆苏格拉底》吴永泉译，商务印书馆1984版
51. （美）斯通：《苏格拉底之死》，董鼎山译，生活·读书·新知三联书店1998版
论文类：
1. 何秉松：《试论新刑法的罪刑法定原则》，载《刑法问题与争鸣第二缉》254页
2. 雷颐：《害怕敲门的年代》，载www.wtyzy.net（问题与主义）
3. 杨书文：《刑法规范的模糊性与明确性及其整合机制》，载《中国法学》2001年第3期
4. 赵秉志等：《中国刑法修改若干问题研究》，载《法学研究》第18卷第5期
5. 吴江：《自由主义新论》，载《书屋》2000年第4期
6. 徐岱：《罪刑法定与中国刑法现代化》，载《法制与社会发展》2001年第2期
7. 李红平、贾明等《张君团伙 ——一个极端暴力集团的成长》， 载《南方周末》2001年4月20日版
8. 莫幼群：《常识与良心》，载《三联生活周刊》2001年第52期
9. 王毅：《明代皇权制度逆现代性的主要路径》，载《书屋》2000年第8期
10. 秦晖 《自由主义与民族主义的契合点在哪里？》，载www.wtyzy.net（问题与主义）
11. 朱学勤：《从明儒困境看文化民族主义的悖论》，载《书屋》2000年第8期
12. 陈志龙：《开放性构成要件理论――探讨构成要件与违法性之关系》，载台大法学论从第21卷第1期
13. 杨兴培：《犯罪主体的重新评价》，载《法学研究》1997年第4期
14. 张明楷：《受贿罪的共犯》，载《法学研究》2002年第1期
15. 刘树德：《罪刑法定中空白罪状的追问》，载《法学研究》2001年第2期
1 参见哈耶克：《自由秩序原理》，生活·读书·新知三联书店1997年版第211页
2 何秉松：《试论新刑法的罪刑法定原则》，《刑法问题与争鸣第二缉》254页
3 参见引1，哈耶克书，第212页
4 同上书，第251页
5 1948年联合国大会通过的著名的《世界人权宣言》在第11条第2款中规定：“任何人的任何行为或不行为，在其发生时依国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得被判为犯有刑事罪。刑罚不得重于犯罪时适用的法律规定”，1966年联合国大会通过的《公民权利与政治权利公约》在第15条第1款中又一次重申了这个重要的原则，“任何人的任何行为或不行为，在其发生时依国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得据以认为犯有刑事罪，所加之刑罚也不得重于犯罪时适用的规定。如果在犯罪之后依法规定了应处较轻的刑罚，犯罪者应予减刑。”
6 维持根斯坦语，转引自韩林合：《<逻辑哲学记》研究>》，商务印书馆2000版，第362页
7 孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），商务印书馆1995年版，第153页
8 亚布拉罕·林肯语，转引自前引1哈耶克书第3页
9 参见前引1哈耶克书第61－62页
10 参见贡斯当：《古代人的自由与现代人的自由》中文版序言，商务印书馆1999年版，第7页
11 参见前引1哈耶克书第75页
12 斯宾洛莎语，转引自哈耶克：《自由主义》，载王焱等编：《自由主义与当代世界》（公共论从第6辑），生活·读书·新知三联书店2000年版，第109页
13 卢梭：《社会契约论》，商务印书馆1996年版，第9页
14 同上第23页
15 同上第58页
16 罗素：《西方哲学史》，商务印书馆1997年版，第243页
17 但是他们却忽视了一个问题，理性自己要不要接受理性的检验
18法国政局变更之频繁很明显说明了这个问题
19 参见刘军宁等编：《自由与社群》（公共论从第4辑），生活·读书·新知三联书店1998年版，第245页
20 同上
21 托克维尔在其大作《旧制度与大革命》中指出：在法国，没有哪种闻所未闻的鲁莽行为不会被尝试，没有哪种暴力不会被容忍。参见《三联生活周刊》2002年第15期，第39页
22同引12第 122页
23 参见引1哈耶克书第17－18页
24 另外哈耶克分析了自由与政治自由，民族自由无所不能的自由的区别，参见引1哈耶克书第6－9页
25 参见引1哈耶克书译序第14－15页
26 同上第16页
27哈耶克说：我们应当学到足够多的东西，以避免用扼杀个人互动的自生自发秩序（置其于权威当局指导之下的方法）的方式去摧毁我们的文明。但是，要避免这一点，我们就必须否弃这样一种幻想，即我们能够经由审慎的思考而“创造人类的未来”……。这是我……现在对我就这些问题所做的四十年研究所下的最终结论。参见哈耶克：《法律·立法与自由》（第三卷），中国大百科全书出版社2000年版，第492页
28 参见杨肃默：《英国政治传统中的自由观念》，见引13第63－65页
29苏格拉底于公元前399年，因不敬神和蛊惑青年底罪名，经雅典五百零一人大会公审而被判死刑，饮毒酒而亡。有关苏格拉底的生平可参见色诺芬：《回忆苏格拉底》，商务印书馆1984年版。另外也可参见斯通：《苏格拉底之死》，生活·读书·新知三联书店1998版
30同引29第61页
31 参见托克维尔：《论美国的民主（上）》，商务印书馆1997年版，第287页
32同上第287页
33 参见引8孟德斯鸠书第153页
34托克维尔也特别强调了权力分立对于防止多数人暴政的重要作用：“假如把立法机构组织的既能代表多数又不一定受多数激情所摆布，使行政权拥有自主其事得权力，让司法当局独立于立法权和行政权之外，那就可以建立一个民主的政府，而又使暴政几乎无机会肆虐。”参见引32托克维尔书第291页
35 参见引1哈耶克书第6页
36哈耶克指出：千万不能把这种“无所不能的自由，与任何社会秩序都能予以保障的个人自由相混淆，”“这种视自由为能力或力量的观点，一经认可就会变得荒诞至极，使某些人大肆利用自由这一术语的号召力，去支持那些摧毁个人自由的措施；另一方面，这种观点一经确认，各种诡计亦将大行其道，有些人甚至可以借自由之名而劝人民放弃自由。正是借助这一混淆，控制环境的集体力量观取代了个人自由观，而且在全权性国家中，人们亦已借自由之名压制了自由。”参见引1哈耶克书第10页
37 贡斯当在其最著名的一篇演讲――《古代人的自由和现代人的自由》－中讲到：“……自由是只受法律制约，而不因某个人或若干个人的专断意志受到某种方式的逮捕，拘禁、处死或虐待的权利，它是每个人表达意见，选择并从事某一职业、支配甚至滥用财产的权利，是不必经过许可，不必说明动机或事由而迁徒的权利……是…结社的权利…是每个人通过选举全部或部分官员……对政府的行政施加影响的权利。”参见引11贡斯当书第26页
38参见洛克《政府论》，商务印书馆1997年版，第36页
39（对于洛克、休谟、康德等古典自由主义者以及苏格兰道德哲学家而言，自由与法律相互依存而不可分离，然而对于霍布斯、边沁、众多法国思想家和现代法律实证主义者而言，法律则意味着对自由的侵犯。参见哈耶克《法律·立法与自由》（第一卷），中国大百科全书出版社2000年版，第75－76页
40 我国学者指出：一个国家对付犯罪并不需要刑事法律，没有刑法并不妨碍国家对犯罪的有效打击和镇压。而且没有立法的犯罪打击可能是更加灵活、有效、及时与便利的。如果从这个角度讲，刑法本身是多余和伪善的，它除了在宣传上与标榜上有美化国家权力的作用外，主要是束缚国家机器面对犯罪的反应速度与灵敏度。那么，人类为什么要有刑法？这个问题在300年前的欧洲启蒙思想家们作出了回答：刑事法律要遏制的不是犯罪人，而是国家。也就是说，尽管刑法规范的是犯罪及其刑罚，但它针对的对象却是国家。参加李海东：《刑法原理入门<犯罪论基础>》，法律出版社1998年版，第3－4页
41 因此，西方很多国家把刑法看成是一种刑罚法
42 参见陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第76页
43 同上引第46－47页
44 参见吴宗宪：《西方犯罪学》，法律出版社1999年版，第109－110页
45如加罗法洛强调刑罚的目的在于阻止犯罪人重新犯罪，从而保卫社会，而不是改造或矫正犯罪人，变成一个更好的人。因此，不能从报应和适应出发，而只能从预防犯罪对社会将来可能造成的危害出发，考虑刑罚问题，所以，刑罚要根据犯罪人的恐怖性来判断，刑罚应当与犯罪人将来对社会的危险性相适应。参见上引第185页
46如菲利从他关于犯罪人的类型出发，提出了一系列刑罚个别化的主张
47一般认为，实证学派往往青睐于保安处分的一元论，菲利更是一元论的始作俑者，他认为刑罚与保安处分的目的是一样的，都在于防卫社会，因此两者没有必要进行区分。1921年，菲利起草了著名意大利刑法草案，开一元论之先河，首次出现了无刑罚的刑法典，以单一的保安处分取代了传统的刑罚，将二元论上的刑罚与保安处分合而为一，整合成制裁这个概念，菲利草案虽然没有付诸实践，但是它影响了某些国家的刑事立法，如1922、1926年的苏联刑法，1926年古巴刑法。
48 参加（日）中山研一：《刑法的基本思想》，姜伟等译，国际文化出版公司1988年版，第14页以下
49甚至一贯强调罪刑法定原则的李斯特也认为，应当允许类推解释。参见马克昌主编《近代刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第193页
50 孔德：《论实证精神》，商务印书馆1999年版，第1－2页
51 同上第12页
52 具体内容请参见波普尔：《历史主义贫困论》，中国社会科学出版社1998年版，第143－145页
53 使社会进化理论信誉扫地的严重的错误认识，乃是那种认为进化理论是由“进化规律”构成的观点……然而严格意义上的进化理论只对一个过程提供解释，而这个过程的结果将取决于无数的特定事实，其数量之大实是我们无法从整体上知道的；因此，这种进化理论也是无力提供有关未来的预言的。这样我们只能限于对原则进行解释，或者只对进化过程所遵循的抽象模式做出预测。宣称由观察而推导出来的有关整个进化的所谓规律，实际上与那种解释过程的正统的进化理论毫无干系。这些所谓的进化规律实是从孔德、黑格尔所主张的完全不同于进化理论的那种历史发展决定论的观念以及他们所信奉的整体认识进路中推导出来的；…尽管我们必须承认，进化这个术语的原初含义所意指的是已然包含在胚胎中的潜力所进行的那种展开过程，但是生物进化论与社会进化论借以解释不同的复杂结构之显现的那个过程，却并不意指这样一种前后相继的特定步骤或阶段的连续展开。对于某些人来说，进化这个概念所意指的乃是一个有机体或一项社会制度的发展所必须经历的前定阶段的必然序列，因此他们堂而皇之地拒斥了上述只对过程提供解释地进化观念，因为这种进化观念在他们看来是没有科学依据地。见哈耶克《法律，立法与自由》（第一卷），中国的百科全书出版社2000年版，24－25页
54 参见储怀植：《美国刑法》，北京大学出版社1997年版，第324－329
55 这种间接功能使得刑法在间接上具有刑事实证学派关于防卫社会的功能。
56 参见引27哈耶克书第300页
57同上第301页。
58对这个问题下文将会详细论述，这里，我们先来谈谈罪刑法定对民愤的制约。
59对于包括盗窃在内的许多犯罪，一经新闻机构介入，老百姓甚至会认为应当对他们处以死刑。
60 来看这些真实的案例：某市，一位饮酒过度的大学生骑着自行车经过重案现场，警察要求他下车接受检查，但是他却对此不予理睬，警察再三警告，要求他予以配合，而他却还是继续前行，于是警察对天鸣枪，学生受到惊吓，正好撞上迎面而来的一辆卡车，当场毙命，后来经过调查，发现该生家境贫寒，父母双双下岗，在他发生不幸的一星期前，唯一的哥哥也因车祸死去。此事被媒体曝光，当地市民出于对被害人的同情要求严惩肇事警察，后该警察因玩忽职守罪被判处刑罚。但是我们看到，该学生之死与警察的行为根本不具备刑法上的因果关系，对他定罪的唯一根据就是民愤。另外，石家庄靳如超爆炸案，被告人靳如超以故意杀人罪、爆炸罪被判处死刑，剥夺政治权利终身当然是是罚当其刑，但为靳如超非法制造、提供
爆炸物品的被告人王玉顺、郝凤琴、胡晓洪也居然也被被依法判处死刑，剥夺政治权利终身。而胡晓洪仅仅出售了50枚雷管及20余根导火索。这里我就搞不懂王玉顺、郝凤琴尤其是胡晓洪与靳如超的爆炸行为有什么法律上的因果关系，当然有人会说，如果他们不出售炸药，靳如超就不可能实施这种行为，按这种推理，靳如超的父母甚至祖宗八代都构成犯罪，要不是他们，怎么会有靳如超呢？总之，民愤是绝对不会去考虑法律上的因果关系和事实上的因果关系的区别的，而这责任只能落在法律工作者的身上，但是，在靳如超案中，我们却没有看见那个法学家站出来，给狂热的民众浇点冷水，这真是振聋发聩的沉默（deafen silence）。
61 参见引32托克维尔书第309页
62深圳宝安区农村信用合作社主任邓宝驹侵占资金案，邓宝驹先生在短短3年内，居然能侵吞集体财产2、3亿，但由于他不是国家工作人员，不能定贪污罪（贪污罪，10万元就可判处死刑），而只能以侵占资金罪定（最高刑为15年有期徒刑），这显然是立法缺陷所致，体现了立法者对于公私财产的不平等保护。
63 参见引1第262页
64 但是并不排除对被告人有利的规则具有溯及力，这是与罪刑法定人权保障的精神根本相通的。
65 转引自引1哈耶克书第163页。在苏联三十年代恐怖无比的"大清洗"中，滥捕无辜的行动大都在深夜进行，人人自危，风声鹤唳，神经高度紧张，生怕夜间有人敲自己家门。许多住在高楼上的人为免遭被捕后的严刑拷打和侮辱，在秘密警察敲门时，便纵身跳下，以死相抗。 一天晚上，莫洛托夫和卡冈诺维奇在斯大林别墅的花园中夜宴闲谈时，为天上一个星座的名称小有争论。莫洛托夫说是猎户星座，卡冈诺维奇说是仙后星座。由于二人争执不下，在一旁笑听争论的斯大林认为此事容易，给天文馆打个电话就可搞清，便吩咐秘书给天文馆打个电话。谁知原天文馆长、一位天文学家已与其他几位著名的天文学家一起被"清洗"，而新上任的天文馆长并非天文学家，原是内务人民委员部的军官，也回答不了这个问题。对斯大林秘书的电话，这位新馆长当然不敢怠慢，急忙派车去找一位尚未被"清洗"的天文学家。这位天文学家自许多同行好友被捕后一直惶惶不可终日，此时见一辆汽车半夜突停在自家门口，门铃又按得很急，以为末日已到，在开门时突发心脏病死在门口。汽车只得急驰去找另一位天文学家，而这位天文学家与新近被"清洗"的那些天文学家亦是好友，也因此而惴惴不安。他家住楼上，在夜里两点半突然被急促的门铃声惊醒，见一辆小汽车停在楼下，也以为自己的大限已到，这位年已６０的老人不愿再受凌辱，便纵身从窗口跃向夜空，结束了自己的生命。几经周折后，这位天文馆长终于在清晨５点钟打听清楚了星座的名称，急忙给斯大林的别墅挂电话："请转告莫洛托夫同志和卡冈诺维奇同志......"但值班人员回答说："没人可以转告，他们早就睡觉去了。"雷颐：《害怕敲门的年代》，载www.wtyzy.net（问题与主义）
66各国刑法关于溯及力的规定主要有以下四种原则：（1）、从旧原则，即新法无溯及既往的效力，认定一行为是否构成犯罪和应否处以刑罚、处以何种刑罚，一概适用行为时的法律。（2）、从新原则，即新法可溯及既往，它可适用于它生效前的行为。（3）、从新兼从轻原则，即新法原则上有溯及力，但若旧法对行为人有利，则适用旧法。（4）、从旧兼从轻原则，即新法原则上无溯及力，但若新法对行为人有利，则适用新法。
67 该法第12条规定：本法自一九八零年一月一日骑生效。中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律、法令、政策不认为是犯罪的，适用当时的法律、法令、政策。如果当时的法律、法令、政策认为是犯罪的，依照总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律、法令、政策追究刑事责任。但是，如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
68例如1982年出台的《关于严惩严重破坏经济的犯罪的决定》，提高了走私、套汇、投机倒把、严重盗窃、贩毒、盗运珍贵文物出口及受贿等七种严重经济犯罪分子的法定刑，并且规定：凡在1982年5月1日以前对新犯的罪行继续隐瞒拒不投案自首，或者拒不坦白承认本人的全部罪行，亦不检举其他犯罪人员的犯罪事实的，作为继续犯罪，一律按本决定处理。这些规定虽然有当时的特殊的原因，但明显偏离了罪刑法定地要求，当然，应当指出，除了单行刑法列举的严重犯罪外，对其他刑事犯罪，当时的法律，仍采用从旧兼从轻原则。
69 参见何秉松：《刑法教科书》，中国法制出版社1997年版，第57页。法国新刑法典第112－4条也有类似规定。对此问题规定的更为彻底的是俄罗斯刑法典，该法典的10条规定：“规定行为不构成犯罪，减轻刑罚或者以其他方式改善犯罪人状况的刑事法律，有溯及既往的效力，既适用于在该法律生效以前实施犯罪的人，其中包括正在服刑的人或者已经服刑完毕但有前科的人。如果犯罪人因犯罪行为正在服刑，而新的刑事法律对该行为规定了较轻的刑罚，则应在新刑事法律规定的限度内减轻刑罚。”
70 严格说来，甚至对于已经执行完毕的刑罚，国家还要负赔偿责任，当然在当前这不同现实
71 错了就是错了何必再去掩饰，政府勇敢的去承担它的错误也能使其以后少犯错误，因为，既然犯了错就要承担责任，那么他们以后在实施包括立法在内的一切政府行为都会格外审慎，事实上承担以往的错误也体现了政府对其执政能力的自信。
72对此，澳门刑事诉讼法第5条规定：“一、刑事诉讼法立即适用，但不影响在先前之法律生效期间内行为之有效性。二、如立即适用刑事诉讼法可导致下列情况，则刑事诉讼法不适用于在其生效前已开始进行之诉讼程序：a)明显引致嫌犯在诉讼程序中处境恶化二此情况系可避免，尤其是引致嫌犯之辩护权受限制；或b)破坏该诉讼程序中各行为间之协调及统一。”大陆法律对此却无明确的规定，这应该说是大陆刑事法律的不足之处。但是需要说明的是，1997年9月25日就时间效力问题颁布的司法解释，对于追溯时效这一程序性问题采取的则是有利于行为人的原则。
73 最近的一个例子是1999年法国的帕蓬案。帕蓬是二战期间法国贝当政权属下吉伦特省的高级公务员，曾在逮捕省内犹太人的命令上签字，被捕者大部分死于纳粹集中营。时隔50年后，这位87岁的老人在1983年被波尔多国家检察院以"反人类罪"起诉。但巴黎最高法院却以一些形式方面的失误为由，宣布调查无效。直到1999年9 月，波尔多上诉法院才最终指示重罪法院开庭审判帕蓬。
74 1997年刑法明确规定这些人只对故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒等八种特定的犯罪承担刑事责任，取消了1979年刑法规定的“惯窃罪”以及涵义模糊不清，有可能任意解释的“其他严重破坏社会秩序罪”的规定
75 旧刑法第150条第二款规定，犯前款（抢劫）罪，情节严重的或者致人重伤、死亡的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，可以并处没收财产。
76 参见周光权：《刑法诸问题的新表述》，中国法制出版社1999年版第268页以下
77 关于空白条款的具体论述，请参见本文最后一部分
78 参见下文
79 大陆刑法在第232条仅用一个条文规定了如此常见的杀人罪，它规定：故意杀人处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。
80 美国华盛顿州1924年一个判例认为，该州当时刑法对盗窃罪只规定了监禁刑，某法人被控犯有盗窃行为，但因为法人无法被被判监禁，也即“没有刑罚”，所以该法人不能被判有盗窃罪。参加储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第12页
81 参见杨书文：《刑法规范的模糊性与明确性及其整合机制》，载《中国法学》2001年第3期，第65－177页，本文在最后部分，将会简要探讨模糊性条款如规范性构成要件、开放性构成要件等
82 当然，在特殊情况下，如在不作为犯中，刑法规范则表现为一种命令性规范。但是，就总体而言，刑法是以而且应以否定性规范为主。
83比如出于对人尊严尊重的习惯，在79年刑法规定死刑的执行应采取枪决的情况下，为了减缓被告人痛苦，执行人员完全可以采用注射方式。现在则可以采取除枪决，注射以外的其他一切有利于减缓被告痛苦的行刑方式(如服安眠药)。当然从笔者观点出发，死刑是完全应废除的，但应当这个刑种保留前提下，执行人员应尽量尊重人的尊严，减缓受刑人的痛苦
84 必须指出，这种规定还是不尽人意的，因为它只是对酌定减轻进行了规定，但却未规定酌事实上免刑，因此笔者认为，将来刑法修正案应把这种修改为“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻免除处罚情节……也可以在法定刑以下减轻、免除处罚……”，这样则更能体现罪刑法定的精神
85 参见『法』卡斯东?斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版第430页
86 参见『法』安赛尔：《新刑法理论》（中译本），香港天地图书有限公司1990年版，第 51－52页
87澳门新刑法将保安处分的适用也纳入了罪刑法定，刑法第一条第二款要求实施保安处分必须已“法律订明者为限”。该条第三款则禁止类推适用保安处分。同时，第2条规定，对保安处分的适用也应符合从旧兼从轻原则。这种规定是葡萄牙宪法精神的体现，也是与旧刑法的规定一脉相通的。
88 参见上引第448页
89 参见杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第376页
90 参见赵秉志等：《中国刑法修改若干问题研究》，载《法学研究》第18卷第5期
91 它们甚至比刑罚还要严厉，如一人盗窃1500元，达到盗窃罪的量刑起点，可能被判六个月的有期徒刑，甚或更轻的拘役。但如他不幸只偷了300元钱，则很可能被劳动教养2，也就是说通过行政手段被剥夺2年的自由，而且他还没有辩护的权利。
92 参见西原春夫主编，《日本刑事法的形成与特色》，李海东等译，法律出版社1997年版126页
93我国刑法对于这个问题虽没有明确回答，但是从刑法关于酌定减轻的规定，最高法院出台的若干司法解释（如近亲相盗一般不构成犯罪）以及学界关于排除犯罪性事由、期待可能性等问题的讨论，我们有理由相信我国并不排斥对被告人有利的类推解释的适用。
94罗尔斯在《正义论》中提出了两个正义原则，第一个正义原则是每个人对与所有人所拥有的最广泛平等的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利（平等的自由原则）；第二个正义原则是社会的和经济的不平等应这样安排，使它们：（1）在与正义的储存原则一致的情况下，适合于最少受惠者的最大利益（差别原则）；（2）依系与在机会公平平等的条件下职务和地位向所有人开放（机会的公平与平等原则）。参见罗尔斯：《正义论》，中国社会科学出版社1998年版，（序）第7－8
95 参见，亚里士多德：《政治学》，商务印书馆1965年版，第199页
96 这实际涉及到一个恶法非法还是恶法亦法的问题。
97 参见引1哈耶克书第267页
98 伯里在《思想自由史》中说，“假使文化史中有一点对我们有一点教训，那么，就是这样：有一个完全可由人力获得的精神进步和道德进步的最高条件，就是思想和言论的自由。这种自由的建设可算是近代文化最有价值的成绩。并且要认定它是一个社会进步的根本条件。它所根据的永久功利的重要，超越常被用来妨害它的一切目前利益的计算”
99 孟德斯鸠指出：马尔西斯做梦割断了狄欧尼西乌斯地咽喉。狄欧尼西乌斯因此把他处死，说他白天不这样想夜里就不会做这样的梦。这是大暴政，因为即使他曾经这样想，他并没有实际行动。参见引8孟德斯鸠书，第197页。至于用某种美丽的谎言引诱人们用言语表达出密藏于内心的思想进而进行打击，还美其名曰“引蛇出动”，那更是为人类的道义所不容。
100这是《马克思恩格斯全集》第一篇文章《评普鲁士最近的书报检查令》的内容，转引自吴江：《自由主义新论》，载《书屋》2000年第4期
101 密尔：《论自由》，商务印书馆1997年版，第35页
102 这里要防止一种倾向，笛卡尔似的未被证明的就一定是错的，因为有些观点现在未被证明，并不代表以后不会被证明。事实上思想自由的本质在于与真理无涉。
103 就我理解，仅在行使中自由时侵犯别人的自由，它才应被限制，自由要求象尊重自己自由一样去尊重别人的自由
104如果实在要保留，也应把名字改成资格刑，不宜再称剥夺政治权力
105综观经过修改的中国刑法，死刑的条文居然如此之多，我不知这样的刑法。能不能被算是迈向二十一世纪的文明刑法。每年经过层层压缩的死刑数字居然还能占到世界死刑执行人数的9成，我不知这样的刑法制度叫不叫优越。
106在当前中国，死刑起着一种毒化人们心灵的作用，他使人们残忍好杀，进而可能使极端的犯罪更为增多，考虑到当前废除死刑阻力极大，但有一点应该在学界及实务界达成共识，即对经济犯罪适用死刑是对人尊严的践踏，是违背罪刑法定的，也是与宪法相抵触的，应该通过违宪审查，宣布使这些死刑条文违宪而终止其适用
107 认为中国古代有罪刑法定原则的看法，就如同认为古代的法家倡导“法治”一样，是一种仅从文本本身进行理解，而不追究其内在精神的形式主义的谬见。事实上，近代以将，我们老是可以听到这种阿Q似的精神胜利法――我先前比你们阔多了――老是认为西方的一切都可以在中国找到根源。就像现在有人认为，西方的计算机的二进制起源于中国的算盘，西方的足球也是中国北宋踘球的翻版。
108 参见陈兴良：《刑法哲学》中国政法大学出版社2000年版，第508页
109 大清律例规定，律无正文，则比引科断，显然，这是一种“有法以法行，无法者以类举”的类推适用规定，与罪刑法定原则是相悖的
110 参见徐岱：《罪刑法定与中国刑法现代化》，载《法制与社会发展》2001年第2期第67－68页
111当然立法者的意思是想在修筑马路时，禁止较之牛马更大的骆驼通过，但是由于立法上出现了瑕疵，如果严格恪守罪刑法定，那么在法律没有修改的情况下，对骆驼的通过是不能施以刑罚的。
112同引43陈兴良书第35页
113 97刑法修改以后，对于刑法第17条第2款规定的“以满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任”，人们有不同理解，因为刑法只规定了这8种罪名，14－16岁的人实施的可以构成犯罪，那么当他们实施其他和这同样严重或比这更为严重的犯罪，是否可以处罚呢？比如，他们实施抢劫枪支、弹药、爆炸物的行为，构成犯罪吗？我认为这个问题的关键，就在于认清自然解释的含义，抢劫枪支、弹药、爆炸物在事理上显然比一般抢劫罪更为恶劣，但是，在刑法把这种犯罪从一般的抢劫罪中单列之后，它在逻辑上就不再从属于一般的抢劫罪，因此，我认为，14――16岁的人实施抢劫枪支、弹药、爆炸物的不够成犯罪。另外，对于14－16岁的未成年人实施的撕票（杀人）式的绑架的，由于刑法中已经把杀人作为绑架的一种方式，并不能再成立杀人罪，那么从罪刑法定出发，对于这种行为不能追究未成年人的刑事责任，这也是罪刑法定对待法律缺陷的必然做法。
114 1950年7月中央人民政府法制委员会起草的《中华人民共和国刑法大纲》（草案）就明文规定了类推制度，“犯罪行为，无明文规定者，依其性质，比照本大纲最相类似之条文处罚之”。随后，1951年出台的《中华人民共和国惩治反革命条例》也保留了类推制度。不过，正如上文所言，不要刑法典，反而能更好的打击犯罪，从这个意义上讲，这段时期的“刑法”，当然是一种隐而未宣的“刑法”倒是真正体现了打击犯罪的目的”
115 1982年《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》和1983年《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》
116 如上文所言，它亦和刑法中酌定减轻规定相悖。“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”
117 李斯特早就告诫我们，罪刑法定是刑事政策不可逾越的横沟。
118 轰动全国的湖南张君暴力集团案就是一个明证，张君本是湖南常德一个农民，因为种地赔本，于是到城市打工，但却倍受歧视，好不容易干了个小买卖，却又碰上有关部门的吃、拿、卡、要。于是张君发现，犯罪可能是一种成本最小的生意，在这种理念的支配下，张君集团把包括杀人在内的一系列犯罪当成了一种产业，并在１９９３年到２０００年的短短几年，就先后共同实施抢劫、故意杀人２２次，致２８人死亡，２０人重伤。参见李红平、贾明等《张君团伙--一个极端暴力集团的成长》， 载《南方周末》2001年4月20日版
119经济转轨所带来的犯罪激增，并不能否定它的积极作用，事实上在此我们对于经济转轨只能进行功能评价而不能进行价值评价。从长远上看经济的革新有助于遏制犯罪，事实上如若实现经济社会的同步发展，一方面能提高人们社会水平，使得社会进步。另一方面也有助于犯罪的有效遏制。
120 参见引44吴宗宪书第164页
121 同上
122 如推动法律发展、促进社会进步、加强社会团结、明确道德界限、降低社会紧张等，具体参见112
123 关于标定理论的详细内容，请参见吴宗宪《西方犯罪学》第527－544。事实上，标定理论的研究重点就是从传统的犯罪人转向对犯罪人及其行为产生重要影响的重要他人（significant others）,包括教师、警察、父母等，探讨这些控制犯罪的机构在促成犯罪的作用。标定理论的倡导者，还提出了一系列刑事政策改革建议，如非犯罪化、转向、非监禁化等淡化犯罪人身份的措施。具体参见上书539－542
124 当前，很多司法官员碰到违规行为的本能之举就是动用刑罚武器，在这些人看来，刑罚是遏制违规行为的最佳武器，对于一个很轻微的案件，我们的司法官员也可能绞尽脑汁、千方百计、尽其所能施用最重的刑罚。北方某中级人民法院一院长在严打动员大会上这样讲到：…能判实刑绝不判缓刑，能判重刑绝不判轻刑；能判死刑，绝不判徒刑；能判长刑绝不判短刑，总之，顶格上。这使我不禁想起一千多年前欧阳修父亲的故事：欧阳修的父亲做判官时，经常独自一人在夜里审理案件。一次，欧母听到他在唉声叹气，便问她何故，他回答到：这又是一桩被判了死刑的案子。我想从案卷中，给这个被判死刑的人找一线生机，却总是找不到。欧母问到：为犯了死罪的人找生机，这能行吗？欧父说：我尽力去寻找，而又实在找不到，做到这一步，死者和我就都没有什么可以遗憾的了。我总是想方设法为被判死罪的人寻找生路，而世上的官吏却千方百计要置他们于死地。这实在可叹。他怕欧母还不明白他的意思，又说：我不是想为那些真正该判死罪的人开脱，我是担心有草菅人命或者误判的情况发生，让一些普通老百姓冤沉海底。不知道今天的司法官员，看到千年前的欧父，会做何感想。参见：莫幼群：《常识与良心》，载《三联生活周刊》2001年第52期，第6－7页
125 有人认为，大清修律所规定的罪刑法定原则之所以规定有类推之嫌的自然解释之规定，其原因在于西方国家相对的罪刑法定（允许有限制的罪刑法定）思潮的影响。参见徐岱：《罪刑法定原则与中国刑法近代化》，载《法制与社会发展》2001年第2期，第66页。这种说法有一定的合理性，但是我要问，为什么我们会如此容易地受这种思潮的影响呢？其原因恐怕还是和我们的传统有关吧。
126 鉴于儒家在传统中的支配地位，我们的考察将以儒家为主。
127 事实上，也不能给包括该原则在内的整个法治建设提供支持。
128 关于这个内容的详细论述，可参阅张灏：《幽暗意识与民主传统》，载于《市场逻辑与国家观念》（公共论从第1辑）生活·读书·新知三联书店1995年版，第79－99页。另外很多人也许会说，中国的法家不也主张人性本恶吗，而且中国古代虽然儒家文化占主导地位，但是对于统治者而言，儒家的思想不过用来作作样子，他们的统治方式还是法家那一套，也即内法外儒。但是，法家从来没有要求限制皇权，相反，他的目的在于强化统治者的权力，“法”在它们看来不过是统治者的驭民之术。
129 到毛泽东时，就更有了“六亿神州尽尧舜”的豪气干云
130 他甚至在魏征死后，还对其鞭尸
131阿克顿：《自由与权力》，商务印书馆2001年版，第342页
132 翻译成白话文就是：“用仁德治理国家的人就好比北极星，住留在它的位置上，众多别的星星环绕着它。”“用政令治理老百姓，用刑罚来管束老百姓的行为，老百姓可以避免受刑罚，但他们不会有犯罪的羞耻感。用仁德治理老百姓，靠礼规范老百姓行为，他们就既有犯罪的羞耻感，又能达致君主的要求。”参见王福林著译《论语详注及英译》，世界图书出版社1997年版第14页
133 麦迪逊曾说过：“政府之存在不就是人性的最好说明吗?如果每一个人都是天使，政府就没有存在的必要了”
134 转引至上引张灏文84，大哲学家柏拉图在其大作《理想国》中，主张建立一个由哲学家（哲学王）统治的理想国，“统治者如果不和哲学相结合，就无法消除国家中的恶行”，他试图在西西里岛的锡拉古城实践他的哲学王的理想国，但是失败了，在他晚年的作品《法律篇》中，他认为，法律国家是人进行统治的次优选择。上述内容可以参见，博登海默：《法理学、法律哲学于法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第7－9页
135 论语里有这样一个故事：颜渊死，颜路请子之车以为之椁。子曰：“才不才，亦各言其子也。鲤也死，有棺而无椁。吾不徒行以为之椁，从吾从大夫之后，不可徒行也。”译成白话文就是：颜渊死了，他的父亲颜路请求孔子卖掉他的车为颜渊置办椁。孔子说，不管有没有才，颜渊和鲤都可以说是你我各自的儿子，鲤死时，有棺但无椁。我不能步行来替他置办椁，因为我做过大夫，所以我不能步行。见引132第161页
136 我国学者王毅举出一古一今两例来说明我们传统中根深蒂固的妻妾文化。"前者是明代小说《金瓶梅》描写身为媵妾的潘金莲在当众遭受西门庆侮辱和毒打之后，反倒加倍对施虐者谄媚效忠的情态：西门庆至晚进入金莲房内来，那金莲把云鬟不整，花容倦淡，迎接进房，替他脱衣解带，侍候茶汤脚水，百般殷勤扶侍。到夜里枕席欢娱，屈身忍辱，无所不至，说道：“我的哥哥，这一家谁是疼你的？……惟有奴知道你的心，你知道奴的意，……我的俊冤家！你想起甚么来，中人的拖刀之技，你把心爱的人儿，这等下无情的挫折！常言道：‘家鸡打的团团转，野鸡打得贴天飞。’你就把奴打死了，也只在（你）这屋里。”这当然是对传统社会中臣妾们受虐狂心理的入骨刻划，可惜并非只在明代小说中才能读到这样的描述。比如中国社会科学院研究生院院长温济泽的夫人，在“文革”中与邓拓夫人丁一岚被关在一起，后来她曾转述丁一岚对自己在“文革”中家破人亡惨境的看法：丁一岚大姐不是常说吗：“这母亲做错了事，打错了孩子，做孩子的你能要母亲怎么办呢？”中国有句老话叫“野鸡打得满天飞，家鸡打得团团转”。这野鸡你一打它，它就飞了，跑了。而家鸡就不同了，你怎么打，它还是在你周围团团转，离不开这个家，离不开你的小院……老温他们一生受过那么多苦，却常说无怨无悔，这种精神确实是好的，可问题应该往深里一步想，就是说，怎么才能让党让母亲别错打儿女。……这么错打不行。母亲本身你怎么才能做一个好母亲，应该多考虑这个问题，总结经验教训，根子究竟在什么地方？（99年11月26日《南方周末》） “家鸡打的团团转，野鸡打得贴天飞”--永远自甘于围着主人“团团转”的“家鸡”的身份、自甘于随时可能落在头上的无端凌辱、自甘于横遭毒打之后反而只能加倍表示效忠和谄媚的境遇，这种植根于全民族亿万成员内心的臣民哲学和臣妾哲学，其产生固然不始于明代，却是从明代开始根深蒂固融入我们国民心中的。参见王毅：《明代皇权制度逆现代性的主要路径》，载《书屋》2000年第8期
137 法国哲学家孔多赛曾对东西方的法文化进行了对比，指出：“……在东方人那里，法律乃是用强力以压制奴隶的一付羁轭，而在希腊人那里，则是人与人之间订立一项公约的条件。在东方人那里，法律形式的目标在于使主人的意志得以完成；而在希腊人那里，则在于使公民的自由不受压迫。在东方人那里，法律是为了那些强加于人的人而制定的；而在希腊人那里，则是为了那些服从法律的人而制定的。在东方人那里，是要迫使人们害怕他；而在希腊人那里，则是要教导人们爱护他”参见孔多塞：《人类精神进步史刚要》，生活·读书·新知三联书店1998年版，第52页
138 这个整体即包括国家，又包括家庭，宗族等集体单位，但是在市民社会还未形成的古代，并不包括社会
139 康熙就明文指示，各级官吏要把衙门弄的威严可怖，让一般老百姓不敢来告状。包拯之所以被视为一个好官就在于他把衙门的大门敞开，让老百姓可以直接向他陈述纠纷。对此《宋史》有载：旧制，凡诉讼不得迳造庭下。拯开正门，使得至前陈曲直，吏不敢欺。参见周天玮：《法治理想国》，商务出版社1999年版，第41页
140参见前引19刘军宁等书第317页
141 这比较典型的要属发生在公元1999年的"姚丽事件"了。1999年7月9日，大庆市建设银行职员姚丽所在的储蓄所遭两名歹徒抢劫，在报警未果的情况下，姚丽与之周旋，以较小的损失（1、3万）保护了银行的巨额财产（30万），却因"未能与歹徒进行殊死搏斗"于8月初被分行领导给予开除公职、开除党籍的处分；姚丽不服，向所在城区劳动争议仲裁委员会申诉，该委于11月8日裁决，撤销分行的处分决定，恢复姚丽公职；分行不服，上诉到所在城区法院，区法院一审判决结果支持区劳动争议仲裁；分行又不服，上诉到大庆市中级法院，今年3月1日二审开庭，当庭宣判不支持上诉人的上诉理由，撤销"关于开除姚丽公职的处分决定"。3月20日《中国青年报》披露了这宗官司，引起全国舆论关注；3月22日建行大庆分行重新作出处理决定：开除姚丽党籍，给予行政记大过处分，并由姚补偿歹徒从她手中抢走的1.3万元钱......参见《南方周末》2000年4月14版
142 刘海洋事件不就是明证吗，我认为不论是定他破坏生产经营罪还是毁损公私财物罪，甚或非法猎捕、杀害珍危野生动物罪都有类推之嫌。事实上，舆论谴责、学校开除对于刘海洋的处罚已经很大了，为什么还要定他的罪呢？难道只有刑罚才是对付违规行为的唯一办法吗？
143 参见殷海光：《中国文化的展望》，第275页，中国和平出版社1988年版。第107页
144 关于这段故事可参阅《自由与社群》前言
145参见林毓生：《中国传统的创造性转化》，生活·读书·新知三联书店1996年版第287页
146 严复但是在翻译密尔大作《论自由》时，译稿一度丢失，后来失而复得，严复把此归结于天意：“将四百兆同胞待命于此者深，而天不忍塞其一隙之明欤？”值得注意的是，严复当时敏锐地贬斥了卢梭地自由观，可惜没有引起世人的足够重视。参见前引20刘军宁等书《前言》第6页
147 参见前引145林毓生书第168页
148 前文已经说过，建构理性主义者强调自己观点的正确性，他们往往认为自己掌握了历史发展的规律，这样所有的人都应该按他们的要求去行为，这样才能达到他们所设定的黄金世界。
149 哈耶克指出，对于民族自由的追求并不总是能够增进个人自由，对民族自由的追求，有时会导致人们倾向于选择一个本族的专制君主，而不选择一个由外族多数构成的自由政府；而且它还常常能够为暴虐限制少数民族成员的个人自由提供借口。尽管欲求个人自由欲求个人所属之群体的自由，所依据的情感和情绪往往都是相似的，但我们仍有必要明确区分这两种概念。参见前引1第8页。鲁迅当年也说：“弘扬民族主义决不是要宣扬这样一种观念：做异族的奴隶不好，那么我们倒不如做自己人的奴隶吧！”
150 参见秦晖 《自由主义与民族主义的契合点在哪里？》，载www.wtyzy.net（问题与主义）
151参见前引1哈耶克书译序第33页
152我国学者刘晓波认为，在包括法律在内的制度移植中，对方经常以"某种理论出自某国"作为否定性论据或肯定性论据﹐但是宣称一种观念是"某国的"或"非某国的"﹐就拒绝或接受﹐这根本不是真正的辩论﹐而"仅仅因为一种错误的或邪恶的理想出自本国一位爱国者的构想﹐就将它说得比其它理想都好﹐当然也不是真正的辩论。"民族主义偏见不仅常常是通往集体主义的桥梁﹐在国家利益的名义下把所有资源置于政府的管制或命令之下。……爱国主义已经越来越沦为政客们的工具﹐成为专制者们抗拒自由民主的普及化的最后借口。从另一个角度讲﹐在后殖民时代的今天﹐爱国主义已经无助于人的自由的获得和扩展。 哈耶克也说﹕"需要强调指出的是﹐我珍爱并敬重自己社会的某些传统这一事实﹐并不能成为我对陌生的和不同于这些传统的事态抱有敌意的理由。"或者说﹐爱国主义决不能成为普遍正义的伦理基础。 另外，关于真正的爱国主义的具体内涵请参见朱学勤：《从明儒困境看文化民族主义的悖论》，载《书屋》2000年第8期
153 林毓生先生说：把一些中国文化传统中的符合与价值系统加以改造，使经过创造地转化的符号与价值系统，变成有利于变迁的种子，同时在变迁过程中，继续保持自己的文化认同。这里所说的改造，当然是指文化传统中有东西可以改造、值得改造，这种改造可以受外国文化的影响，却不是硬把外国的东西移植过来。见前引148林毓生书，第291页。我认为林毓生先生的创造性转换很有新意，但是值得注意的是，他并没有把传统区分为文化和制度，事实上，我所说的在保持文化认同的基础上实现制度变迁也可以说是一种对传统的创造性转换，当然这里的制度变迁也应如林先生所言，可以在传统的符合上进行创造性的移植。比如，在刑法领域，我们引入期待可能性理论，是不是可以在传统的“亲亲互为隐”的符合上进行改造呢？
154 这里的犯罪构成指的是犯罪成立的条件，它并不等同于构成要件，事实上，在大陆法系，构成要件是在犯罪成立的第一个环节――构成要件该当性上使用的。
155 这里应当指出的是，犯罪构成既是一个法律规定又是一个理论命题。犯罪构成是在罪刑法定的基础上发展起来的，因此具有无可辩驳的法定性，另外犯罪构成本身就是对刑法分则具体规定的概括总结，它把种种犯罪予以类型化，概括化统一于刑法总则的犯罪概念周围，对于各种犯罪成立的条件进行了理论概括。当然，理论在犯罪构成的形构过程中也起了重要作用，而且理论的发展也为罪刑法定的实现奠定了坚实的理论基础。
156 参见陈志龙：《开放性构成要件理论――探讨构成要件与违法性之关系》，载台大法学论从第21卷第1期，第157页下
157 这是大陆法系刑法理论中犯罪构成的通说。此外还有其他一些学说。参见帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，法律出版社1998年版第97－99页
158 当然事实有纯粹的记叙性事实和评价性事实，前者只需要认识判断而无需特别的价值判断。后者则要进行社会的规范评价。但是，这两种事实都是客观的，无需经过主观分析，而且评价性的事实是一种从社会角度进行的评价，它与违法性评价是不一样的，因为后者是从法的角度进行的评价。
159 参见赵秉志：《犯罪主体论》，中国人民大学出版社1989年版，第49－50页。
160 大冢仁：《犯罪论的基本问题》，中国政法大学出版社1993年版，第287页
161 参见前引43陈兴良书第210页
162 杨兴培：《犯罪主体的重新评价》，载《法学研究》1997年第4期，第86页
163 参见前引第87页
164 参见前引160大冢仁书第135－137页
165 参见前引43陈兴良书第459页。的确，经验告诉我们，法律应当建立在对人性的最低估计上，如若规定一个只有圣人才能尊奉的法律，那和没法几乎一样，事实上不过就是以法律的名义来实施道德至上论的法律虚无主义，后果是很可怕的。
166 该条文规定：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
167 具体内容参见下文
168 应当指出在这个层面上的事实性判断是较之构成要件事实中的事实判断和规范判断，更为复杂，所以这种判断进路也符合从简单到复杂的思维规律。
169参见小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，中国人民公安大学出版社1991年版第10页
170 参见张明楷：《外国刑法刚要》，清华大学出版社1999年版，第95页，澳门刑法典也在总则第9条第1款对此问题作了规定，参见前文
171 同上张明楷书第323页
172 同上。另外德国刑法也有类似规定，该国刑法第28条规定：“正犯之可罚性取决于特定之个人要素，而共犯欠缺此要素者，共犯之刑因第49条第1项减轻之，法律规定刑因行为人特定的个人要素而加重，减轻，或免除者，其规定仅于具此要素之共同加功者适用之。”
173如有关司法解释规定妇女帮助、教唆他人实施强奸行为的，可以成为强奸罪的共犯
174 当然当时并未罪刑法定原则的规定。
175 该规定第1条第2款指出：“与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手管理公共财物的人员相勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”第4条第2款规定：“与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员伙同受贿的以共犯论处。”
176 参见张明楷：《受贿罪的共犯》，载《法学研究》2002年第1期，第35－37页
177 如刑法第285条、286条分别规定了非法侵入计算机系统罪与破坏计算机信息系统罪；第287条规定：“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法的有关规定处理。”这就是典型的注意规定，因为没有这些规定时，也可推出这个结论。参见上引张明楷文第35页
178 在修订刑法的过程中，我国学者陈兴良提出在总则中明确共犯与身份的关系，但却未被立法者所采纳，不知是何缘故。参见陈兴良：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版，第538页
179 这里我不禁想起一位美国议员，当有人问他，是否给予那些明显有害我们自由的人以意思表达的自由，他说，如果你害怕他们会伤害你的自由而不给他们自由，那对不起，自由已经不存在了，因为你已经开了个头。
180 参见黄丁全：《刑事责任能力研究》，中国方正出版社1999年版，第251－252
181 德国刑法对此问题只是在分则中专门规定了滥用酒精使自己陷入无责任状况时，要受处罚。瑞士刑法典则在总则中做了规定。参见上引171张明楷书第112页
182 我始终认为，面对犯罪国家完全没有必要惊惶失措，刑法的不周延是绝对的，它不可能穷尽所有危害社会的行为，放纵个别不法之徒要比打击一切违规行为要强上百倍、千倍，事实上后者总是和威权主义紧密相连。幻想用一部法典囊括所有危害社会的行为，不仅是不可能的而且也是可怕的。
183 参见前引160大冢仁书第53页
184 参见前引167陈志龙文143页
185 同上第151页
186 此处的不作为犯指的是不纯正不作为犯
187 参见前引160大冢仁书第55页
188 参见前引43陈兴良书第357－358页
189 另外还有客观说、折中说具体内容参见上引第359页
190 参见耶赛克等：《德国刑法教科书》，中国法制出版社2001年版，第731页
191 我国学者认为，空白罪状有以下意义：1、稳定性。使用空白罪状的规范范围可以随其他法律的变化而扩大或缩小，但规范本身却无需修改与补充。2、包含性。使用空白罪状的刑法规范可以包容其他法律的内容。3、超前性。使用空白罪状的刑法规范既可以适用于已经产生的犯罪，也可以适用于将来可能出现的犯罪。参见陈兴良主编：《刑法各论的一般理论》，内蒙古大学出版社1992年版，第211页。上述空白罪状的意义同样克适用于空白构成要件
192 参见前引157帕多瓦尼书，第20－21页
193 参见刘树德：《罪刑法定中空白罪状的追问》，载《法学研究》2001年第2期，49页
194 诸如“违反规定”、“违反有关规定”之内的构成要件显然有悖罪刑法定明确性的要求
1. （英）哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版
2. （英）哈耶克：《法律·立法与自由》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版
3. （英）哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅等译，中国社会科学出版社1997年版
4. （英）哈耶克：《致命的自负》，冯克利等译，中国社会科学出版社2000年版
5. 王焱等编：《自由主义与当今世界》，生活·读书·新知三联书店2000年版
6. （法）卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1996年版
7. （英）罗素：《西方哲学史》，马元德译，商务印书馆1997年版
8. （法）托克维尔：《旧制度与大革命》，冯裳译，商务印书馆1996年版
9. （法）孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1995年版
10. （法）贡斯当：《古代人的自由和现代人的自由》，李强译，商务印书馆1999年版
11. 韩林合：《（逻辑哲学记）研究》，商务印书馆2000版
12. （法）托克维尔：《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆1997年版
13. （英）洛克：《政府论》，叶启芳等译，商务印书馆1997年版
14. 李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版
15. 陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版
16. 吴宗宪：《西方犯罪学》，法律出版社1999年版
17. （日）中山研一：《刑法底基本思想》，姜伟等译，国际文化出版公司1988年版
18. （法）孔德：《论实证精神》，黄建华译，商务印书馆1999年版
19. （英）波普尔：《历史主义贫困论》，何林等译，中国社会科学出版社1998年版
20. 储怀植：《美国刑法》，北京大学出版社1997年版
21. 何秉松：《刑法教科书》，中国法制出版社1997年版
22. 中国政法大学澳门研究中心等编：《澳门刑法典·澳门刑事诉讼法典》，法律出版社1997年版
23. 周光权：《刑法诸问题的新表述》，中国法制出版社1999年版
24. （法）卡斯东?斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版
25. （法）安赛尔：《新刑法理论》（中译本），香港天地图书有限公司1990年版
26. （法）杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版
27. 西原春夫主编，《日本刑事法的形成与特色》，李海东等译，法律出版社1997年版
28. （美）罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1998年版
29. 亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版
30. （英）伯里：《思想自由史》，宋桂煌译.，吉林人民出版社1999版
31. （英）密尔：《论自由》，程崇华译，商务印书馆1997年版
32. 陈兴良：《刑法哲学》中国政法大学出版社2000年版
33. 王焱等编：《市场逻辑与国家观念》生活·读书·新知三联书店1995年版
34. （英）阿克顿：《自由与权力》，侯健等译、商务印书馆2001年版
35. 王福林著译《论语详注及英译》，世界图书出版社1997年版
36. （美）博登海默：《法理学、法律哲学于法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版
37. （法）孔多塞：《人类精神进步史刚要》，何兆武等译，生活·读书·新知三联书店1998年版
38. 周天玮：《法治理想国》，商务出版社1999年版
39. 殷海光：《中国文化的展望》，中国和平出版社1988年版
40. 王焱等编：《自由与社群》生活·读书·新知三联书店1998年版
41. 林毓生：《中国传统的创造性转化》，生活·读书·新知三联书店1996年版
42. 赵秉志：《犯罪主体论》，中国人民大学出版社1989年版
43. （日）大冢仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版
44. （日）小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社1991年版
45. 张明楷：《外国刑法刚要》，清华大学出版社1999年版
46. 陈兴良：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版
47. 黄丁全：《刑事责任能力研究》，中国方正出版社1999年版
48. 耶赛克等：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版
49. 陈兴良主编：《刑法各论的一般理论》，内蒙古大学出版社1992年版
50. （古希腊）色诺芬：《回忆苏格拉底》吴永泉译，商务印书馆1984版
51. （美）斯通：《苏格拉底之死》，董鼎山译，生活·读书·新知三联书店1998版
论文类：
1. 何秉松：《试论新刑法的罪刑法定原则》，载《刑法问题与争鸣第二缉》254页
2. 雷颐：《害怕敲门的年代》，载www.wtyzy.net（问题与主义）
3. 杨书文：《刑法规范的模糊性与明确性及其整合机制》，载《中国法学》2001年第3期
4. 赵秉志等：《中国刑法修改若干问题研究》，载《法学研究》第18卷第5期
5. 吴江：《自由主义新论》，载《书屋》2000年第4期
6. 徐岱：《罪刑法定与中国刑法现代化》，载《法制与社会发展》2001年第2期
7. 李红平、贾明等《张君团伙 ——一个极端暴力集团的成长》， 载《南方周末》2001年4月20日版
8. 莫幼群：《常识与良心》，载《三联生活周刊》2001年第52期
9. 王毅：《明代皇权制度逆现代性的主要路径》，载《书屋》2000年第8期
10. 秦晖 《自由主义与民族主义的契合点在哪里？》，载www.wtyzy.net（问题与主义）
11. 朱学勤：《从明儒困境看文化民族主义的悖论》，载《书屋》2000年第8期
12. 陈志龙：《开放性构成要件理论――探讨构成要件与违法性之关系》，载台大法学论从第21卷第1期
13. 杨兴培：《犯罪主体的重新评价》，载《法学研究》1997年第4期
14. 张明楷：《受贿罪的共犯》，载《法学研究》2002年第1期
15. 刘树德：《罪刑法定中空白罪状的追问》，载《法学研究》2001年第2期
1 参见哈耶克：《自由秩序原理》，生活·读书·新知三联书店1997年版第211页
2 何秉松：《试论新刑法的罪刑法定原则》，《刑法问题与争鸣第二缉》254页
3 参见引1，哈耶克书，第212页
4 同上书，第251页
5 1948年联合国大会通过的著名的《世界人权宣言》在第11条第2款中规定：“任何人的任何行为或不行为，在其发生时依国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得被判为犯有刑事罪。刑罚不得重于犯罪时适用的法律规定”，1966年联合国大会通过的《公民权利与政治权利公约》在第15条第1款中又一次重申了这个重要的原则，“任何人的任何行为或不行为，在其发生时依国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得据以认为犯有刑事罪，所加之刑罚也不得重于犯罪时适用的规定。如果在犯罪之后依法规定了应处较轻的刑罚，犯罪者应予减刑。”
6 维持根斯坦语，转引自韩林合：《<逻辑哲学记》研究>》，商务印书馆2000版，第362页
7 孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），商务印书馆1995年版，第153页
8 亚布拉罕·林肯语，转引自前引1哈耶克书第3页
9 参见前引1哈耶克书第61－62页
10 参见贡斯当：《古代人的自由与现代人的自由》中文版序言，商务印书馆1999年版，第7页
11 参见前引1哈耶克书第75页
12 斯宾洛莎语，转引自哈耶克：《自由主义》，载王焱等编：《自由主义与当代世界》（公共论从第6辑），生活·读书·新知三联书店2000年版，第109页
13 卢梭：《社会契约论》，商务印书馆1996年版，第9页
14 同上第23页
15 同上第58页
16 罗素：《西方哲学史》，商务印书馆1997年版，第243页
17 但是他们却忽视了一个问题，理性自己要不要接受理性的检验
18法国政局变更之频繁很明显说明了这个问题
19 参见刘军宁等编：《自由与社群》（公共论从第4辑），生活·读书·新知三联书店1998年版，第245页
20 同上
21 托克维尔在其大作《旧制度与大革命》中指出：在法国，没有哪种闻所未闻的鲁莽行为不会被尝试，没有哪种暴力不会被容忍。参见《三联生活周刊》2002年第15期，第39页
22同引12第 122页
23 参见引1哈耶克书第17－18页
24 另外哈耶克分析了自由与政治自由，民族自由无所不能的自由的区别，参见引1哈耶克书第6－9页
25 参见引1哈耶克书译序第14－15页
26 同上第16页
27哈耶克说：我们应当学到足够多的东西，以避免用扼杀个人互动的自生自发秩序（置其于权威当局指导之下的方法）的方式去摧毁我们的文明。但是，要避免这一点，我们就必须否弃这样一种幻想，即我们能够经由审慎的思考而“创造人类的未来”……。这是我……现在对我就这些问题所做的四十年研究所下的最终结论。参见哈耶克：《法律·立法与自由》（第三卷），中国大百科全书出版社2000年版，第492页
28 参见杨肃默：《英国政治传统中的自由观念》，见引13第63－65页
29苏格拉底于公元前399年，因不敬神和蛊惑青年底罪名，经雅典五百零一人大会公审而被判死刑，饮毒酒而亡。有关苏格拉底的生平可参见色诺芬：《回忆苏格拉底》，商务印书馆1984年版。另外也可参见斯通：《苏格拉底之死》，生活·读书·新知三联书店1998版
30同引29第61页
31 参见托克维尔：《论美国的民主（上）》，商务印书馆1997年版，第287页
32同上第287页
33 参见引8孟德斯鸠书第153页
34托克维尔也特别强调了权力分立对于防止多数人暴政的重要作用：“假如把立法机构组织的既能代表多数又不一定受多数激情所摆布，使行政权拥有自主其事得权力，让司法当局独立于立法权和行政权之外，那就可以建立一个民主的政府，而又使暴政几乎无机会肆虐。”参见引32托克维尔书第291页
35 参见引1哈耶克书第6页
36哈耶克指出：千万不能把这种“无所不能的自由，与任何社会秩序都能予以保障的个人自由相混淆，”“这种视自由为能力或力量的观点，一经认可就会变得荒诞至极，使某些人大肆利用自由这一术语的号召力，去支持那些摧毁个人自由的措施；另一方面，这种观点一经确认，各种诡计亦将大行其道，有些人甚至可以借自由之名而劝人民放弃自由。正是借助这一混淆，控制环境的集体力量观取代了个人自由观，而且在全权性国家中，人们亦已借自由之名压制了自由。”参见引1哈耶克书第10页
37 贡斯当在其最著名的一篇演讲――《古代人的自由和现代人的自由》－中讲到：“……自由是只受法律制约，而不因某个人或若干个人的专断意志受到某种方式的逮捕，拘禁、处死或虐待的权利，它是每个人表达意见，选择并从事某一职业、支配甚至滥用财产的权利，是不必经过许可，不必说明动机或事由而迁徒的权利……是…结社的权利…是每个人通过选举全部或部分官员……对政府的行政施加影响的权利。”参见引11贡斯当书第26页
38参见洛克《政府论》，商务印书馆1997年版，第36页
39（对于洛克、休谟、康德等古典自由主义者以及苏格兰道德哲学家而言，自由与法律相互依存而不可分离，然而对于霍布斯、边沁、众多法国思想家和现代法律实证主义者而言，法律则意味着对自由的侵犯。参见哈耶克《法律·立法与自由》（第一卷），中国大百科全书出版社2000年版，第75－76页
40 我国学者指出：一个国家对付犯罪并不需要刑事法律，没有刑法并不妨碍国家对犯罪的有效打击和镇压。而且没有立法的犯罪打击可能是更加灵活、有效、及时与便利的。如果从这个角度讲，刑法本身是多余和伪善的，它除了在宣传上与标榜上有美化国家权力的作用外，主要是束缚国家机器面对犯罪的反应速度与灵敏度。那么，人类为什么要有刑法？这个问题在300年前的欧洲启蒙思想家们作出了回答：刑事法律要遏制的不是犯罪人，而是国家。也就是说，尽管刑法规范的是犯罪及其刑罚，但它针对的对象却是国家。参加李海东：《刑法原理入门<犯罪论基础>》，法律出版社1998年版，第3－4页
41 因此，西方很多国家把刑法看成是一种刑罚法
42 参见陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第76页
43 同上引第46－47页
44 参见吴宗宪：《西方犯罪学》，法律出版社1999年版，第109－110页
45如加罗法洛强调刑罚的目的在于阻止犯罪人重新犯罪，从而保卫社会，而不是改造或矫正犯罪人，变成一个更好的人。因此，不能从报应和适应出发，而只能从预防犯罪对社会将来可能造成的危害出发，考虑刑罚问题，所以，刑罚要根据犯罪人的恐怖性来判断，刑罚应当与犯罪人将来对社会的危险性相适应。参见上引第185页
46如菲利从他关于犯罪人的类型出发，提出了一系列刑罚个别化的主张
47一般认为，实证学派往往青睐于保安处分的一元论，菲利更是一元论的始作俑者，他认为刑罚与保安处分的目的是一样的，都在于防卫社会，因此两者没有必要进行区分。1921年，菲利起草了著名意大利刑法草案，开一元论之先河，首次出现了无刑罚的刑法典，以单一的保安处分取代了传统的刑罚，将二元论上的刑罚与保安处分合而为一，整合成制裁这个概念，菲利草案虽然没有付诸实践，但是它影响了某些国家的刑事立法，如1922、1926年的苏联刑法，1926年古巴刑法。
48 参加（日）中山研一：《刑法的基本思想》，姜伟等译，国际文化出版公司1988年版，第14页以下
49甚至一贯强调罪刑法定原则的李斯特也认为，应当允许类推解释。参见马克昌主编《近代刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第193页
50 孔德：《论实证精神》，商务印书馆1999年版，第1－2页
51 同上第12页
52 具体内容请参见波普尔：《历史主义贫困论》，中国社会科学出版社1998年版，第143－145页
53 使社会进化理论信誉扫地的严重的错误认识，乃是那种认为进化理论是由“进化规律”构成的观点……然而严格意义上的进化理论只对一个过程提供解释，而这个过程的结果将取决于无数的特定事实，其数量之大实是我们无法从整体上知道的；因此，这种进化理论也是无力提供有关未来的预言的。这样我们只能限于对原则进行解释，或者只对进化过程所遵循的抽象模式做出预测。宣称由观察而推导出来的有关整个进化的所谓规律，实际上与那种解释过程的正统的进化理论毫无干系。这些所谓的进化规律实是从孔德、黑格尔所主张的完全不同于进化理论的那种历史发展决定论的观念以及他们所信奉的整体认识进路中推导出来的；…尽管我们必须承认，进化这个术语的原初含义所意指的是已然包含在胚胎中的潜力所进行的那种展开过程，但是生物进化论与社会进化论借以解释不同的复杂结构之显现的那个过程，却并不意指这样一种前后相继的特定步骤或阶段的连续展开。对于某些人来说，进化这个概念所意指的乃是一个有机体或一项社会制度的发展所必须经历的前定阶段的必然序列，因此他们堂而皇之地拒斥了上述只对过程提供解释地进化观念，因为这种进化观念在他们看来是没有科学依据地。见哈耶克《法律，立法与自由》（第一卷），中国的百科全书出版社2000年版，24－25页
54 参见储怀植：《美国刑法》，北京大学出版社1997年版，第324－329
55 这种间接功能使得刑法在间接上具有刑事实证学派关于防卫社会的功能。
56 参见引27哈耶克书第300页
57同上第301页。
58对这个问题下文将会详细论述，这里，我们先来谈谈罪刑法定对民愤的制约。
59对于包括盗窃在内的许多犯罪，一经新闻机构介入，老百姓甚至会认为应当对他们处以死刑。
60 来看这些真实的案例：某市，一位饮酒过度的大学生骑着自行车经过重案现场，警察要求他下车接受检查，但是他却对此不予理睬，警察再三警告，要求他予以配合，而他却还是继续前行，于是警察对天鸣枪，学生受到惊吓，正好撞上迎面而来的一辆卡车，当场毙命，后来经过调查，发现该生家境贫寒，父母双双下岗，在他发生不幸的一星期前，唯一的哥哥也因车祸死去。此事被媒体曝光，当地市民出于对被害人的同情要求严惩肇事警察，后该警察因玩忽职守罪被判处刑罚。但是我们看到，该学生之死与警察的行为根本不具备刑法上的因果关系，对他定罪的唯一根据就是民愤。另外，石家庄靳如超爆炸案，被告人靳如超以故意杀人罪、爆炸罪被判处死刑，剥夺政治权利终身当然是是罚当其刑，但为靳如超非法制造、提供
爆炸物品的被告人王玉顺、郝凤琴、胡晓洪也居然也被被依法判处死刑，剥夺政治权利终身。而胡晓洪仅仅出售了50枚雷管及20余根导火索。这里我就搞不懂王玉顺、郝凤琴尤其是胡晓洪与靳如超的爆炸行为有什么法律上的因果关系，当然有人会说，如果他们不出售炸药，靳如超就不可能实施这种行为，按这种推理，靳如超的父母甚至祖宗八代都构成犯罪，要不是他们，怎么会有靳如超呢？总之，民愤是绝对不会去考虑法律上的因果关系和事实上的因果关系的区别的，而这责任只能落在法律工作者的身上，但是，在靳如超案中，我们却没有看见那个法学家站出来，给狂热的民众浇点冷水，这真是振聋发聩的沉默（deafen silence）。
61 参见引32托克维尔书第309页
62深圳宝安区农村信用合作社主任邓宝驹侵占资金案，邓宝驹先生在短短3年内，居然能侵吞集体财产2、3亿，但由于他不是国家工作人员，不能定贪污罪（贪污罪，10万元就可判处死刑），而只能以侵占资金罪定（最高刑为15年有期徒刑），这显然是立法缺陷所致，体现了立法者对于公私财产的不平等保护。
63 参见引1第262页
64 但是并不排除对被告人有利的规则具有溯及力，这是与罪刑法定人权保障的精神根本相通的。
65 转引自引1哈耶克书第163页。在苏联三十年代恐怖无比的"大清洗"中，滥捕无辜的行动大都在深夜进行，人人自危，风声鹤唳，神经高度紧张，生怕夜间有人敲自己家门。许多住在高楼上的人为免遭被捕后的严刑拷打和侮辱，在秘密警察敲门时，便纵身跳下，以死相抗。 一天晚上，莫洛托夫和卡冈诺维奇在斯大林别墅的花园中夜宴闲谈时，为天上一个星座的名称小有争论。莫洛托夫说是猎户星座，卡冈诺维奇说是仙后星座。由于二人争执不下，在一旁笑听争论的斯大林认为此事容易，给天文馆打个电话就可搞清，便吩咐秘书给天文馆打个电话。谁知原天文馆长、一位天文学家已与其他几位著名的天文学家一起被"清洗"，而新上任的天文馆长并非天文学家，原是内务人民委员部的军官，也回答不了这个问题。对斯大林秘书的电话，这位新馆长当然不敢怠慢，急忙派车去找一位尚未被"清洗"的天文学家。这位天文学家自许多同行好友被捕后一直惶惶不可终日，此时见一辆汽车半夜突停在自家门口，门铃又按得很急，以为末日已到，在开门时突发心脏病死在门口。汽车只得急驰去找另一位天文学家，而这位天文学家与新近被"清洗"的那些天文学家亦是好友，也因此而惴惴不安。他家住楼上，在夜里两点半突然被急促的门铃声惊醒，见一辆小汽车停在楼下，也以为自己的大限已到，这位年已６０的老人不愿再受凌辱，便纵身从窗口跃向夜空，结束了自己的生命。几经周折后，这位天文馆长终于在清晨５点钟打听清楚了星座的名称，急忙给斯大林的别墅挂电话："请转告莫洛托夫同志和卡冈诺维奇同志......"但值班人员回答说："没人可以转告，他们早就睡觉去了。"雷颐：《害怕敲门的年代》，载www.wtyzy.net（问题与主义）
66各国刑法关于溯及力的规定主要有以下四种原则：（1）、从旧原则，即新法无溯及既往的效力，认定一行为是否构成犯罪和应否处以刑罚、处以何种刑罚，一概适用行为时的法律。（2）、从新原则，即新法可溯及既往，它可适用于它生效前的行为。（3）、从新兼从轻原则，即新法原则上有溯及力，但若旧法对行为人有利，则适用旧法。（4）、从旧兼从轻原则，即新法原则上无溯及力，但若新法对行为人有利，则适用新法。
67 该法第12条规定：本法自一九八零年一月一日骑生效。中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律、法令、政策不认为是犯罪的，适用当时的法律、法令、政策。如果当时的法律、法令、政策认为是犯罪的，依照总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律、法令、政策追究刑事责任。但是，如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
68例如1982年出台的《关于严惩严重破坏经济的犯罪的决定》，提高了走私、套汇、投机倒把、严重盗窃、贩毒、盗运珍贵文物出口及受贿等七种严重经济犯罪分子的法定刑，并且规定：凡在1982年5月1日以前对新犯的罪行继续隐瞒拒不投案自首，或者拒不坦白承认本人的全部罪行，亦不检举其他犯罪人员的犯罪事实的，作为继续犯罪，一律按本决定处理。这些规定虽然有当时的特殊的原因，但明显偏离了罪刑法定地要求，当然，应当指出，除了单行刑法列举的严重犯罪外，对其他刑事犯罪，当时的法律，仍采用从旧兼从轻原则。
69 参见何秉松：《刑法教科书》，中国法制出版社1997年版，第57页。法国新刑法典第112－4条也有类似规定。对此问题规定的更为彻底的是俄罗斯刑法典，该法典的10条规定：“规定行为不构成犯罪，减轻刑罚或者以其他方式改善犯罪人状况的刑事法律，有溯及既往的效力，既适用于在该法律生效以前实施犯罪的人，其中包括正在服刑的人或者已经服刑完毕但有前科的人。如果犯罪人因犯罪行为正在服刑，而新的刑事法律对该行为规定了较轻的刑罚，则应在新刑事法律规定的限度内减轻刑罚。”
70 严格说来，甚至对于已经执行完毕的刑罚，国家还要负赔偿责任，当然在当前这不同现实
71 错了就是错了何必再去掩饰，政府勇敢的去承担它的错误也能使其以后少犯错误，因为，既然犯了错就要承担责任，那么他们以后在实施包括立法在内的一切政府行为都会格外审慎，事实上承担以往的错误也体现了政府对其执政能力的自信。
72对此，澳门刑事诉讼法第5条规定：“一、刑事诉讼法立即适用，但不影响在先前之法律生效期间内行为之有效性。二、如立即适用刑事诉讼法可导致下列情况，则刑事诉讼法不适用于在其生效前已开始进行之诉讼程序：a)明显引致嫌犯在诉讼程序中处境恶化二此情况系可避免，尤其是引致嫌犯之辩护权受限制；或b)破坏该诉讼程序中各行为间之协调及统一。”大陆法律对此却无明确的规定，这应该说是大陆刑事法律的不足之处。但是需要说明的是，1997年9月25日就时间效力问题颁布的司法解释，对于追溯时效这一程序性问题采取的则是有利于行为人的原则。
73 最近的一个例子是1999年法国的帕蓬案。帕蓬是二战期间法国贝当政权属下吉伦特省的高级公务员，曾在逮捕省内犹太人的命令上签字，被捕者大部分死于纳粹集中营。时隔50年后，这位87岁的老人在1983年被波尔多国家检察院以"反人类罪"起诉。但巴黎最高法院却以一些形式方面的失误为由，宣布调查无效。直到1999年9 月，波尔多上诉法院才最终指示重罪法院开庭审判帕蓬。
74 1997年刑法明确规定这些人只对故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒等八种特定的犯罪承担刑事责任，取消了1979年刑法规定的“惯窃罪”以及涵义模糊不清，有可能任意解释的“其他严重破坏社会秩序罪”的规定
75 旧刑法第150条第二款规定，犯前款（抢劫）罪，情节严重的或者致人重伤、死亡的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，可以并处没收财产。
76 参见周光权：《刑法诸问题的新表述》，中国法制出版社1999年版第268页以下
77 关于空白条款的具体论述，请参见本文最后一部分
78 参见下文
79 大陆刑法在第232条仅用一个条文规定了如此常见的杀人罪，它规定：故意杀人处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。
80 美国华盛顿州1924年一个判例认为，该州当时刑法对盗窃罪只规定了监禁刑，某法人被控犯有盗窃行为，但因为法人无法被被判监禁，也即“没有刑罚”，所以该法人不能被判有盗窃罪。参加储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第12页
81 参见杨书文：《刑法规范的模糊性与明确性及其整合机制》，载《中国法学》2001年第3期，第65－177页，本文在最后部分，将会简要探讨模糊性条款如规范性构成要件、开放性构成要件等
82 当然，在特殊情况下，如在不作为犯中，刑法规范则表现为一种命令性规范。但是，就总体而言，刑法是以而且应以否定性规范为主。
83比如出于对人尊严尊重的习惯，在79年刑法规定死刑的执行应采取枪决的情况下，为了减缓被告人痛苦，执行人员完全可以采用注射方式。现在则可以采取除枪决，注射以外的其他一切有利于减缓被告痛苦的行刑方式(如服安眠药)。当然从笔者观点出发，死刑是完全应废除的，但应当这个刑种保留前提下，执行人员应尽量尊重人的尊严，减缓受刑人的痛苦
84 必须指出，这种规定还是不尽人意的，因为它只是对酌定减轻进行了规定，但却未规定酌事实上免刑，因此笔者认为，将来刑法修正案应把这种修改为“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻免除处罚情节……也可以在法定刑以下减轻、免除处罚……”，这样则更能体现罪刑法定的精神
85 参见『法』卡斯东?斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版第430页
86 参见『法』安赛尔：《新刑法理论》（中译本），香港天地图书有限公司1990年版，第 51－52页
87澳门新刑法将保安处分的适用也纳入了罪刑法定，刑法第一条第二款要求实施保安处分必须已“法律订明者为限”。该条第三款则禁止类推适用保安处分。同时，第2条规定，对保安处分的适用也应符合从旧兼从轻原则。这种规定是葡萄牙宪法精神的体现，也是与旧刑法的规定一脉相通的。
88 参见上引第448页
89 参见杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第376页
90 参见赵秉志等：《中国刑法修改若干问题研究》，载《法学研究》第18卷第5期
91 它们甚至比刑罚还要严厉，如一人盗窃1500元，达到盗窃罪的量刑起点，可能被判六个月的有期徒刑，甚或更轻的拘役。但如他不幸只偷了300元钱，则很可能被劳动教养2，也就是说通过行政手段被剥夺2年的自由，而且他还没有辩护的权利。
92 参见西原春夫主编，《日本刑事法的形成与特色》，李海东等译，法律出版社1997年版126页
93我国刑法对于这个问题虽没有明确回答，但是从刑法关于酌定减轻的规定，最高法院出台的若干司法解释（如近亲相盗一般不构成犯罪）以及学界关于排除犯罪性事由、期待可能性等问题的讨论，我们有理由相信我国并不排斥对被告人有利的类推解释的适用。
94罗尔斯在《正义论》中提出了两个正义原则，第一个正义原则是每个人对与所有人所拥有的最广泛平等的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利（平等的自由原则）；第二个正义原则是社会的和经济的不平等应这样安排，使它们：（1）在与正义的储存原则一致的情况下，适合于最少受惠者的最大利益（差别原则）；（2）依系与在机会公平平等的条件下职务和地位向所有人开放（机会的公平与平等原则）。参见罗尔斯：《正义论》，中国社会科学出版社1998年版，（序）第7－8
95 参见，亚里士多德：《政治学》，商务印书馆1965年版，第199页
96 这实际涉及到一个恶法非法还是恶法亦法的问题。
97 参见引1哈耶克书第267页
98 伯里在《思想自由史》中说，“假使文化史中有一点对我们有一点教训，那么，就是这样：有一个完全可由人力获得的精神进步和道德进步的最高条件，就是思想和言论的自由。这种自由的建设可算是近代文化最有价值的成绩。并且要认定它是一个社会进步的根本条件。它所根据的永久功利的重要，超越常被用来妨害它的一切目前利益的计算”
99 孟德斯鸠指出：马尔西斯做梦割断了狄欧尼西乌斯地咽喉。狄欧尼西乌斯因此把他处死，说他白天不这样想夜里就不会做这样的梦。这是大暴政，因为即使他曾经这样想，他并没有实际行动。参见引8孟德斯鸠书，第197页。至于用某种美丽的谎言引诱人们用言语表达出密藏于内心的思想进而进行打击，还美其名曰“引蛇出动”，那更是为人类的道义所不容。
100这是《马克思恩格斯全集》第一篇文章《评普鲁士最近的书报检查令》的内容，转引自吴江：《自由主义新论》，载《书屋》2000年第4期
101 密尔：《论自由》，商务印书馆1997年版，第35页
102 这里要防止一种倾向，笛卡尔似的未被证明的就一定是错的，因为有些观点现在未被证明，并不代表以后不会被证明。事实上思想自由的本质在于与真理无涉。
103 就我理解，仅在行使中自由时侵犯别人的自由，它才应被限制，自由要求象尊重自己自由一样去尊重别人的自由
104如果实在要保留，也应把名字改成资格刑，不宜再称剥夺政治权力
105综观经过修改的中国刑法，死刑的条文居然如此之多，我不知这样的刑法。能不能被算是迈向二十一世纪的文明刑法。每年经过层层压缩的死刑数字居然还能占到世界死刑执行人数的9成，我不知这样的刑法制度叫不叫优越。
106在当前中国，死刑起着一种毒化人们心灵的作用，他使人们残忍好杀，进而可能使极端的犯罪更为增多，考虑到当前废除死刑阻力极大，但有一点应该在学界及实务界达成共识，即对经济犯罪适用死刑是对人尊严的践踏，是违背罪刑法定的，也是与宪法相抵触的，应该通过违宪审查，宣布使这些死刑条文违宪而终止其适用
107 认为中国古代有罪刑法定原则的看法，就如同认为古代的法家倡导“法治”一样，是一种仅从文本本身进行理解，而不追究其内在精神的形式主义的谬见。事实上，近代以将，我们老是可以听到这种阿Q似的精神胜利法――我先前比你们阔多了――老是认为西方的一切都可以在中国找到根源。就像现在有人认为，西方的计算机的二进制起源于中国的算盘，西方的足球也是中国北宋踘球的翻版。
108 参见陈兴良：《刑法哲学》中国政法大学出版社2000年版，第508页
109 大清律例规定，律无正文，则比引科断，显然，这是一种“有法以法行，无法者以类举”的类推适用规定，与罪刑法定原则是相悖的
110 参见徐岱：《罪刑法定与中国刑法现代化》，载《法制与社会发展》2001年第2期第67－68页
111当然立法者的意思是想在修筑马路时，禁止较之牛马更大的骆驼通过，但是由于立法上出现了瑕疵，如果严格恪守罪刑法定，那么在法律没有修改的情况下，对骆驼的通过是不能施以刑罚的。
112同引43陈兴良书第35页
113 97刑法修改以后，对于刑法第17条第2款规定的“以满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任”，人们有不同理解，因为刑法只规定了这8种罪名，14－16岁的人实施的可以构成犯罪，那么当他们实施其他和这同样严重或比这更为严重的犯罪，是否可以处罚呢？比如，他们实施抢劫枪支、弹药、爆炸物的行为，构成犯罪吗？我认为这个问题的关键，就在于认清自然解释的含义，抢劫枪支、弹药、爆炸物在事理上显然比一般抢劫罪更为恶劣，但是，在刑法把这种犯罪从一般的抢劫罪中单列之后，它在逻辑上就不再从属于一般的抢劫罪，因此，我认为，14――16岁的人实施抢劫枪支、弹药、爆炸物的不够成犯罪。另外，对于14－16岁的未成年人实施的撕票（杀人）式的绑架的，由于刑法中已经把杀人作为绑架的一种方式，并不能再成立杀人罪，那么从罪刑法定出发，对于这种行为不能追究未成年人的刑事责任，这也是罪刑法定对待法律缺陷的必然做法。
114 1950年7月中央人民政府法制委员会起草的《中华人民共和国刑法大纲》（草案）就明文规定了类推制度，“犯罪行为，无明文规定者，依其性质，比照本大纲最相类似之条文处罚之”。随后，1951年出台的《中华人民共和国惩治反革命条例》也保留了类推制度。不过，正如上文所言，不要刑法典，反而能更好的打击犯罪，从这个意义上讲，这段时期的“刑法”，当然是一种隐而未宣的“刑法”倒是真正体现了打击犯罪的目的”
115 1982年《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》和1983年《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》
116 如上文所言，它亦和刑法中酌定减轻规定相悖。“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”
117 李斯特早就告诫我们，罪刑法定是刑事政策不可逾越的横沟。
118 轰动全国的湖南张君暴力集团案就是一个明证，张君本是湖南常德一个农民，因为种地赔本，于是到城市打工，但却倍受歧视，好不容易干了个小买卖，却又碰上有关部门的吃、拿、卡、要。于是张君发现，犯罪可能是一种成本最小的生意，在这种理念的支配下，张君集团把包括杀人在内的一系列犯罪当成了一种产业，并在１９９３年到２０００年的短短几年，就先后共同实施抢劫、故意杀人２２次，致２８人死亡，２０人重伤。参见李红平、贾明等《张君团伙--一个极端暴力集团的成长》， 载《南方周末》2001年4月20日版
119经济转轨所带来的犯罪激增，并不能否定它的积极作用，事实上在此我们对于经济转轨只能进行功能评价而不能进行价值评价。从长远上看经济的革新有助于遏制犯罪，事实上如若实现经济社会的同步发展，一方面能提高人们社会水平，使得社会进步。另一方面也有助于犯罪的有效遏制。
120 参见引44吴宗宪书第164页
121 同上
122 如推动法律发展、促进社会进步、加强社会团结、明确道德界限、降低社会紧张等，具体参见112
123 关于标定理论的详细内容，请参见吴宗宪《西方犯罪学》第527－544。事实上，标定理论的研究重点就是从传统的犯罪人转向对犯罪人及其行为产生重要影响的重要他人（significant others）,包括教师、警察、父母等，探讨这些控制犯罪的机构在促成犯罪的作用。标定理论的倡导者，还提出了一系列刑事政策改革建议，如非犯罪化、转向、非监禁化等淡化犯罪人身份的措施。具体参见上书539－542
124 当前，很多司法官员碰到违规行为的本能之举就是动用刑罚武器，在这些人看来，刑罚是遏制违规行为的最佳武器，对于一个很轻微的案件，我们的司法官员也可能绞尽脑汁、千方百计、尽其所能施用最重的刑罚。北方某中级人民法院一院长在严打动员大会上这样讲到：…能判实刑绝不判缓刑，能判重刑绝不判轻刑；能判死刑，绝不判徒刑；能判长刑绝不判短刑，总之，顶格上。这使我不禁想起一千多年前欧阳修父亲的故事：欧阳修的父亲做判官时，经常独自一人在夜里审理案件。一次，欧母听到他在唉声叹气，便问她何故，他回答到：这又是一桩被判了死刑的案子。我想从案卷中，给这个被判死刑的人找一线生机，却总是找不到。欧母问到：为犯了死罪的人找生机，这能行吗？欧父说：我尽力去寻找，而又实在找不到，做到这一步，死者和我就都没有什么可以遗憾的了。我总是想方设法为被判死罪的人寻找生路，而世上的官吏却千方百计要置他们于死地。这实在可叹。他怕欧母还不明白他的意思，又说：我不是想为那些真正该判死罪的人开脱，我是担心有草菅人命或者误判的情况发生，让一些普通老百姓冤沉海底。不知道今天的司法官员，看到千年前的欧父，会做何感想。参见：莫幼群：《常识与良心》，载《三联生活周刊》2001年第52期，第6－7页
125 有人认为，大清修律所规定的罪刑法定原则之所以规定有类推之嫌的自然解释之规定，其原因在于西方国家相对的罪刑法定（允许有限制的罪刑法定）思潮的影响。参见徐岱：《罪刑法定原则与中国刑法近代化》，载《法制与社会发展》2001年第2期，第66页。这种说法有一定的合理性，但是我要问，为什么我们会如此容易地受这种思潮的影响呢？其原因恐怕还是和我们的传统有关吧。
126 鉴于儒家在传统中的支配地位，我们的考察将以儒家为主。
127 事实上，也不能给包括该原则在内的整个法治建设提供支持。
128 关于这个内容的详细论述，可参阅张灏：《幽暗意识与民主传统》，载于《市场逻辑与国家观念》（公共论从第1辑）生活·读书·新知三联书店1995年版，第79－99页。另外很多人也许会说，中国的法家不也主张人性本恶吗，而且中国古代虽然儒家文化占主导地位，但是对于统治者而言，儒家的思想不过用来作作样子，他们的统治方式还是法家那一套，也即内法外儒。但是，法家从来没有要求限制皇权，相反，他的目的在于强化统治者的权力，“法”在它们看来不过是统治者的驭民之术。
129 到毛泽东时，就更有了“六亿神州尽尧舜”的豪气干云
130 他甚至在魏征死后，还对其鞭尸
131阿克顿：《自由与权力》，商务印书馆2001年版，第342页
132 翻译成白话文就是：“用仁德治理国家的人就好比北极星，住留在它的位置上，众多别的星星环绕着它。”“用政令治理老百姓，用刑罚来管束老百姓的行为，老百姓可以避免受刑罚，但他们不会有犯罪的羞耻感。用仁德治理老百姓，靠礼规范老百姓行为，他们就既有犯罪的羞耻感，又能达致君主的要求。”参见王福林著译《论语详注及英译》，世界图书出版社1997年版第14页
133 麦迪逊曾说过：“政府之存在不就是人性的最好说明吗?如果每一个人都是天使，政府就没有存在的必要了”
134 转引至上引张灏文84，大哲学家柏拉图在其大作《理想国》中，主张建立一个由哲学家（哲学王）统治的理想国，“统治者如果不和哲学相结合，就无法消除国家中的恶行”，他试图在西西里岛的锡拉古城实践他的哲学王的理想国，但是失败了，在他晚年的作品《法律篇》中，他认为，法律国家是人进行统治的次优选择。上述内容可以参见，博登海默：《法理学、法律哲学于法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第7－9页
135 论语里有这样一个故事：颜渊死，颜路请子之车以为之椁。子曰：“才不才，亦各言其子也。鲤也死，有棺而无椁。吾不徒行以为之椁，从吾从大夫之后，不可徒行也。”译成白话文就是：颜渊死了，他的父亲颜路请求孔子卖掉他的车为颜渊置办椁。孔子说，不管有没有才，颜渊和鲤都可以说是你我各自的儿子，鲤死时，有棺但无椁。我不能步行来替他置办椁，因为我做过大夫，所以我不能步行。见引132第161页
136 我国学者王毅举出一古一今两例来说明我们传统中根深蒂固的妻妾文化。"前者是明代小说《金瓶梅》描写身为媵妾的潘金莲在当众遭受西门庆侮辱和毒打之后，反倒加倍对施虐者谄媚效忠的情态：西门庆至晚进入金莲房内来，那金莲把云鬟不整，花容倦淡，迎接进房，替他脱衣解带，侍候茶汤脚水，百般殷勤扶侍。到夜里枕席欢娱，屈身忍辱，无所不至，说道：“我的哥哥，这一家谁是疼你的？……惟有奴知道你的心，你知道奴的意，……我的俊冤家！你想起甚么来，中人的拖刀之技，你把心爱的人儿，这等下无情的挫折！常言道：‘家鸡打的团团转，野鸡打得贴天飞。’你就把奴打死了，也只在（你）这屋里。”这当然是对传统社会中臣妾们受虐狂心理的入骨刻划，可惜并非只在明代小说中才能读到这样的描述。比如中国社会科学院研究生院院长温济泽的夫人，在“文革”中与邓拓夫人丁一岚被关在一起，后来她曾转述丁一岚对自己在“文革”中家破人亡惨境的看法：丁一岚大姐不是常说吗：“这母亲做错了事，打错了孩子，做孩子的你能要母亲怎么办呢？”中国有句老话叫“野鸡打得满天飞，家鸡打得团团转”。这野鸡你一打它，它就飞了，跑了。而家鸡就不同了，你怎么打，它还是在你周围团团转，离不开这个家，离不开你的小院……老温他们一生受过那么多苦，却常说无怨无悔，这种精神确实是好的，可问题应该往深里一步想，就是说，怎么才能让党让母亲别错打儿女。……这么错打不行。母亲本身你怎么才能做一个好母亲，应该多考虑这个问题，总结经验教训，根子究竟在什么地方？（99年11月26日《南方周末》） “家鸡打的团团转，野鸡打得贴天飞”--永远自甘于围着主人“团团转”的“家鸡”的身份、自甘于随时可能落在头上的无端凌辱、自甘于横遭毒打之后反而只能加倍表示效忠和谄媚的境遇，这种植根于全民族亿万成员内心的臣民哲学和臣妾哲学，其产生固然不始于明代，却是从明代开始根深蒂固融入我们国民心中的。参见王毅：《明代皇权制度逆现代性的主要路径》，载《书屋》2000年第8期
137 法国哲学家孔多赛曾对东西方的法文化进行了对比，指出：“……在东方人那里，法律乃是用强力以压制奴隶的一付羁轭，而在希腊人那里，则是人与人之间订立一项公约的条件。在东方人那里，法律形式的目标在于使主人的意志得以完成；而在希腊人那里，则在于使公民的自由不受压迫。在东方人那里，法律是为了那些强加于人的人而制定的；而在希腊人那里，则是为了那些服从法律的人而制定的。在东方人那里，是要迫使人们害怕他；而在希腊人那里，则是要教导人们爱护他”参见孔多塞：《人类精神进步史刚要》，生活·读书·新知三联书店1998年版，第52页
138 这个整体即包括国家，又包括家庭，宗族等集体单位，但是在市民社会还未形成的古代，并不包括社会
139 康熙就明文指示，各级官吏要把衙门弄的威严可怖，让一般老百姓不敢来告状。包拯之所以被视为一个好官就在于他把衙门的大门敞开，让老百姓可以直接向他陈述纠纷。对此《宋史》有载：旧制，凡诉讼不得迳造庭下。拯开正门，使得至前陈曲直，吏不敢欺。参见周天玮：《法治理想国》，商务出版社1999年版，第41页
140参见前引19刘军宁等书第317页
141 这比较典型的要属发生在公元1999年的"姚丽事件"了。1999年7月9日，大庆市建设银行职员姚丽所在的储蓄所遭两名歹徒抢劫，在报警未果的情况下，姚丽与之周旋，以较小的损失（1、3万）保护了银行的巨额财产（30万），却因"未能与歹徒进行殊死搏斗"于8月初被分行领导给予开除公职、开除党籍的处分；姚丽不服，向所在城区劳动争议仲裁委员会申诉，该委于11月8日裁决，撤销分行的处分决定，恢复姚丽公职；分行不服，上诉到所在城区法院，区法院一审判决结果支持区劳动争议仲裁；分行又不服，上诉到大庆市中级法院，今年3月1日二审开庭，当庭宣判不支持上诉人的上诉理由，撤销"关于开除姚丽公职的处分决定"。3月20日《中国青年报》披露了这宗官司，引起全国舆论关注；3月22日建行大庆分行重新作出处理决定：开除姚丽党籍，给予行政记大过处分，并由姚补偿歹徒从她手中抢走的1.3万元钱......参见《南方周末》2000年4月14版
142 刘海洋事件不就是明证吗，我认为不论是定他破坏生产经营罪还是毁损公私财物罪，甚或非法猎捕、杀害珍危野生动物罪都有类推之嫌。事实上，舆论谴责、学校开除对于刘海洋的处罚已经很大了，为什么还要定他的罪呢？难道只有刑罚才是对付违规行为的唯一办法吗？
143 参见殷海光：《中国文化的展望》，第275页，中国和平出版社1988年版。第107页
144 关于这段故事可参阅《自由与社群》前言
145参见林毓生：《中国传统的创造性转化》，生活·读书·新知三联书店1996年版第287页
146 严复但是在翻译密尔大作《论自由》时，译稿一度丢失，后来失而复得，严复把此归结于天意：“将四百兆同胞待命于此者深，而天不忍塞其一隙之明欤？”值得注意的是，严复当时敏锐地贬斥了卢梭地自由观，可惜没有引起世人的足够重视。参见前引20刘军宁等书《前言》第6页
147 参见前引145林毓生书第168页
148 前文已经说过，建构理性主义者强调自己观点的正确性，他们往往认为自己掌握了历史发展的规律，这样所有的人都应该按他们的要求去行为，这样才能达到他们所设定的黄金世界。
149 哈耶克指出，对于民族自由的追求并不总是能够增进个人自由，对民族自由的追求，有时会导致人们倾向于选择一个本族的专制君主，而不选择一个由外族多数构成的自由政府；而且它还常常能够为暴虐限制少数民族成员的个人自由提供借口。尽管欲求个人自由欲求个人所属之群体的自由，所依据的情感和情绪往往都是相似的，但我们仍有必要明确区分这两种概念。参见前引1第8页。鲁迅当年也说：“弘扬民族主义决不是要宣扬这样一种观念：做异族的奴隶不好，那么我们倒不如做自己人的奴隶吧！”
150 参见秦晖 《自由主义与民族主义的契合点在哪里？》，载www.wtyzy.net（问题与主义）
151参见前引1哈耶克书译序第33页
152我国学者刘晓波认为，在包括法律在内的制度移植中，对方经常以"某种理论出自某国"作为否定性论据或肯定性论据﹐但是宣称一种观念是"某国的"或"非某国的"﹐就拒绝或接受﹐这根本不是真正的辩论﹐而"仅仅因为一种错误的或邪恶的理想出自本国一位爱国者的构想﹐就将它说得比其它理想都好﹐当然也不是真正的辩论。"民族主义偏见不仅常常是通往集体主义的桥梁﹐在国家利益的名义下把所有资源置于政府的管制或命令之下。……爱国主义已经越来越沦为政客们的工具﹐成为专制者们抗拒自由民主的普及化的最后借口。从另一个角度讲﹐在后殖民时代的今天﹐爱国主义已经无助于人的自由的获得和扩展。 哈耶克也说﹕"需要强调指出的是﹐我珍爱并敬重自己社会的某些传统这一事实﹐并不能成为我对陌生的和不同于这些传统的事态抱有敌意的理由。"或者说﹐爱国主义决不能成为普遍正义的伦理基础。 另外，关于真正的爱国主义的具体内涵请参见朱学勤：《从明儒困境看文化民族主义的悖论》，载《书屋》2000年第8期
153 林毓生先生说：把一些中国文化传统中的符合与价值系统加以改造，使经过创造地转化的符号与价值系统，变成有利于变迁的种子，同时在变迁过程中，继续保持自己的文化认同。这里所说的改造，当然是指文化传统中有东西可以改造、值得改造，这种改造可以受外国文化的影响，却不是硬把外国的东西移植过来。见前引148林毓生书，第291页。我认为林毓生先生的创造性转换很有新意，但是值得注意的是，他并没有把传统区分为文化和制度，事实上，我所说的在保持文化认同的基础上实现制度变迁也可以说是一种对传统的创造性转换，当然这里的制度变迁也应如林先生所言，可以在传统的符合上进行创造性的移植。比如，在刑法领域，我们引入期待可能性理论，是不是可以在传统的“亲亲互为隐”的符合上进行改造呢？
154 这里的犯罪构成指的是犯罪成立的条件，它并不等同于构成要件，事实上，在大陆法系，构成要件是在犯罪成立的第一个环节――构成要件该当性上使用的。
155 这里应当指出的是，犯罪构成既是一个法律规定又是一个理论命题。犯罪构成是在罪刑法定的基础上发展起来的，因此具有无可辩驳的法定性，另外犯罪构成本身就是对刑法分则具体规定的概括总结，它把种种犯罪予以类型化，概括化统一于刑法总则的犯罪概念周围，对于各种犯罪成立的条件进行了理论概括。当然，理论在犯罪构成的形构过程中也起了重要作用，而且理论的发展也为罪刑法定的实现奠定了坚实的理论基础。
156 参见陈志龙：《开放性构成要件理论――探讨构成要件与违法性之关系》，载台大法学论从第21卷第1期，第157页下
157 这是大陆法系刑法理论中犯罪构成的通说。此外还有其他一些学说。参见帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，法律出版社1998年版第97－99页
158 当然事实有纯粹的记叙性事实和评价性事实，前者只需要认识判断而无需特别的价值判断。后者则要进行社会的规范评价。但是，这两种事实都是客观的，无需经过主观分析，而且评价性的事实是一种从社会角度进行的评价，它与违法性评价是不一样的，因为后者是从法的角度进行的评价。
159 参见赵秉志：《犯罪主体论》，中国人民大学出版社1989年版，第49－50页。
160 大冢仁：《犯罪论的基本问题》，中国政法大学出版社1993年版，第287页
161 参见前引43陈兴良书第210页
162 杨兴培：《犯罪主体的重新评价》，载《法学研究》1997年第4期，第86页
163 参见前引第87页
164 参见前引160大冢仁书第135－137页
165 参见前引43陈兴良书第459页。的确，经验告诉我们，法律应当建立在对人性的最低估计上，如若规定一个只有圣人才能尊奉的法律，那和没法几乎一样，事实上不过就是以法律的名义来实施道德至上论的法律虚无主义，后果是很可怕的。
166 该条文规定：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
167 具体内容参见下文
168 应当指出在这个层面上的事实性判断是较之构成要件事实中的事实判断和规范判断，更为复杂，所以这种判断进路也符合从简单到复杂的思维规律。
169参见小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，中国人民公安大学出版社1991年版第10页
170 参见张明楷：《外国刑法刚要》，清华大学出版社1999年版，第95页，澳门刑法典也在总则第9条第1款对此问题作了规定，参见前文
171 同上张明楷书第323页
172 同上。另外德国刑法也有类似规定，该国刑法第28条规定：“正犯之可罚性取决于特定之个人要素，而共犯欠缺此要素者，共犯之刑因第49条第1项减轻之，法律规定刑因行为人特定的个人要素而加重，减轻，或免除者，其规定仅于具此要素之共同加功者适用之。”
173如有关司法解释规定妇女帮助、教唆他人实施强奸行为的，可以成为强奸罪的共犯
174 当然当时并未罪刑法定原则的规定。
175 该规定第1条第2款指出：“与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手管理公共财物的人员相勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”第4条第2款规定：“与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员伙同受贿的以共犯论处。”
176 参见张明楷：《受贿罪的共犯》，载《法学研究》2002年第1期，第35－37页
177 如刑法第285条、286条分别规定了非法侵入计算机系统罪与破坏计算机信息系统罪；第287条规定：“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法的有关规定处理。”这就是典型的注意规定，因为没有这些规定时，也可推出这个结论。参见上引张明楷文第35页
178 在修订刑法的过程中，我国学者陈兴良提出在总则中明确共犯与身份的关系，但却未被立法者所采纳，不知是何缘故。参见陈兴良：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版，第538页
179 这里我不禁想起一位美国议员，当有人问他，是否给予那些明显有害我们自由的人以意思表达的自由，他说，如果你害怕他们会伤害你的自由而不给他们自由，那对不起，自由已经不存在了，因为你已经开了个头。
180 参见黄丁全：《刑事责任能力研究》，中国方正出版社1999年版，第251－252
181 德国刑法对此问题只是在分则中专门规定了滥用酒精使自己陷入无责任状况时，要受处罚。瑞士刑法典则在总则中做了规定。参见上引171张明楷书第112页
182 我始终认为，面对犯罪国家完全没有必要惊惶失措，刑法的不周延是绝对的，它不可能穷尽所有危害社会的行为，放纵个别不法之徒要比打击一切违规行为要强上百倍、千倍，事实上后者总是和威权主义紧密相连。幻想用一部法典囊括所有危害社会的行为，不仅是不可能的而且也是可怕的。
183 参见前引160大冢仁书第53页
184 参见前引167陈志龙文143页
185 同上第151页
186 此处的不作为犯指的是不纯正不作为犯
187 参见前引160大冢仁书第55页
188 参见前引43陈兴良书第357－358页
189 另外还有客观说、折中说具体内容参见上引第359页
190 参见耶赛克等：《德国刑法教科书》，中国法制出版社2001年版，第731页
191 我国学者认为，空白罪状有以下意义：1、稳定性。使用空白罪状的规范范围可以随其他法律的变化而扩大或缩小，但规范本身却无需修改与补充。2、包含性。使用空白罪状的刑法规范可以包容其他法律的内容。3、超前性。使用空白罪状的刑法规范既可以适用于已经产生的犯罪，也可以适用于将来可能出现的犯罪。参见陈兴良主编：《刑法各论的一般理论》，内蒙古大学出版社1992年版，第211页。上述空白罪状的意义同样克适用于空白构成要件
192 参见前引157帕多瓦尼书，第20－21页
193 参见刘树德：《罪刑法定中空白罪状的追问》，载《法学研究》2001年第2期，49页
194 诸如“违反规定”、“违反有关规定”之内的构成要件显然有悖罪刑法定明确性的要求
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