论特定范围内的无限度正当防卫

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作者：王明星 论文级别：硕士 学科专业名称：刑法学 学位年度：2000 导师：叶高峰 学科代码：030104 学位授予单位：郑州大学 论文提交日期：2000-05-01

摘要

本文分为四部分，全文约3.4万字，下面对文章的几
    个部分的内容加以分别概述：
     第一部分：1997年刑法第20条第3款的称谓。具体
    论述了学术界对策20条第3款的五种称谓，并逐一进行
    评析。认为第20条第3款最恰当的称谓应当是特定范围
    内的无限度正当防卫。
     第二部分：特定范围内的无限度的正当防卫的概念及
    其适用条件。这是全文的核心所在。首先，结合刑法第20
    条第3款的规定，认为所谓特定范围内的无限度正当防
    卫是指防卫人在面临正在进行的行凶、杀人、抢劫、强
    奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪时，为
    制止暴力侵害而没有限度要求的正当防卫。其次，本部
    分对特定范围内的无限度正当防卫的适用条件进行了详
    尽的分析研究，指出其必须具备基础条件、时机条件、
    对象条件和主观条件。特定范围内的无限度正当防卫的
    基础条件必须是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其
    他严重危及人身安全的暴力犯罪的存在，并详尽地分析
    了行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架，其他严重危及人身
    安全的暴力犯罪的范围。其时机条件为严重危及人身安
    
    全的鼻力犯罪必须正在进行。其对象条件为严重危及人
    身安全的暴力犯罪者。主观条件是为制止严重危及人身
    安全的暴力犯罪。
     第三部分：刑法第20条第3款与第1款、第2 n的
    关系。认为第3de是对第ide的补充，二者既有区别又
    一系。认为第3at与第ZWe是并列的关系，二者都是
    对第IWe的补充，二者有质的区别。前者不构成犯罪，
    而后者则成立犯罪。
     第四部分：特定范围内的瓦限度正当防卫的立法比
    较、评析、兜吝及其价值取向。本部分首先对古今中外
    的元限防工立法过行了比较研究，揭示了我国刑法中特
    定范围内的天限度正当防卫的孕育史。其次、对第20条
    第3款过行了中肯的评价，不应过分耻扬，也不宜极反
    贬低。并针对不足提出了立法兜兽。最后、详尽分析了
    第20条第3 e的价值取向，指出该款规定是秩序优先，
    兼顾公正的较好的统一；还指出其是建立社会主义市场
    经济的需要；同时认为，该款主要是作为法官在判窑时
    衡蠢的标准和尺度；最后指出该款符合“大众标准／
ABSTRACT
    
     This essay contains four parts, which are expounded
     as the. following approximately 34 thousand words.
    
     I The title of article 20 section 3 in the current
     criminal law of P. R. C. This part introduces and analyses
     each the five title for the article 20. Section 3 existed
     in learned society. The author thinks the best title
     should be unlimited justifiable defence within the
     special scope.
    
     11 The concept and applied conditions of the
     unlimited justifiable defence within the special scope.
     This part is the kernal of the essay. Firstly, according
     to the provision of article 20. Section 3. I think what
     the so梒alled unlimited justifiable defence within the
     special scope should be: when a person is facing an
     on-going assault, murder, robbery, rape, kidnap or any
     other crime of violence that seriously endangers his
     persona] safety, he or she has the right of unlimited
     justifiable defence against it. Secondly, this part
    
    
     3
    
    
    
    
    
    
    
    
    
     thoroughly analyses the applied conditions of the
     unl umnited justifiable defence within the special scope.
     Points out its essential condition opportune condition,
     target con di tion and subjec ti ye condi tion. Its essential
     condition must be the actual existing of an on梘oing
     assaul t, murder, robbery, rape, kidnap or any other crime
     of violence that seriously endangers one抯 safety. Its
     opportune condition must be any of these crimes of
     violence is acting. Its target condition must be the
     ac ter of the above acting crime. Its subjective condition
     must be to stop the crime of violence that seriously
     endangers one抯 persona] safety.
    
     hq The relationship between article 20 section 3 and
     article 20 section 1, 2. The author believes that section
     3 is an addendum of section 1, and they not only have
     connection but also have distinction. The relationship
     between Section 3 and Section 2is parallel, they are all
     addenda of Section 1, but they have essential distinction.
     The former shall not bear criminal responsibility but the
     latter shall bear criminal responsibility.
    
     11?The legislative comparison, analysis, perfecting
    
    
     4
    
    
    
    
    
    
    
    
     of the unlizni ted justifiable defence within the special
     scope and its value orieation. In this part, I firstly
     introduce the origin, development and present situation
     about the legislations for unlimited defence within and
     outside China, then point out the birth history of our
     coun try抯 an] iini ted defence within the special scope.
     Secondly, I think we should give relevant comment for
     article 20 section 3 and avoid too much praise and too
     much belittle. I also give some points about perfection
     in legislation. At last, I thoroughly study the value
     direction contained in the article 20 section 3 and point
     out this section is a harmonious unity between
     consideration to fairness and giving priori ty to order.
     This section is also the necessary of the socialist
     market economy. It is also the standard and scale for
     judging a crime, it is also 慶ommon standard?accepted
     by the masses.

引文

[1]黄明儒、吕宗慧·论我国新刑法中的无限防卫权[J]．法商研究，1998(1)；刘守芬、黄丁全·刑事法律问题专题研究[C]．北京：群众出版社，1998．249．
    [2]陈兴良·论无过当之防卫[J]．法学，1998(6)；冯英菊·吴甲的行为如何定性[J]．中国刑事法杂志．1997(6)．
    [3]刘艳红、程红·“无限防卫权”的提法不妥当[J]．法商研究．1999(4)．
    [4]马克昌·犯罪通论[M]．武汉：武汉大学出版社，1999．763-764．高铭暄·刑法学[M]．北京：北京大学出版社1998．140．围内的无限度正当防卫真不知还要冤枉多少好人!社1999．241-242．
    [5]丁慕英、李淳、胡云腾·刊法实施中的重点难点问题研究[M]．北京：法律出版社，1998．404．
    [6]参见陈兴良主编：《刑事法评论》(1998年第2卷)，中国政法大学 出版社1998年4月版，第404页。
    [7]参见陈兴良著：《正当防卫论》，中国人民大学出版社1987年版，第19-20页。
    [8]参见刘艳红、程红：《“无限防卫权”的提法不妥当》，《法商研究》1999年第4期。
    [9]参见赵国强：《论新刑法中正当防卫权的强化》，《法学家》1997年第6期。
    
    
    [10]参见陈兴良著：《刑法适用总论》(上卷)，法律出版社1999年版，第794页。
    [11]参见《新华词典》，商务印书馆1980年版，第916页。
    [12]参见刘艳红、程红：《“无限防卫权”的提法不妥当》，《法商研究》1999年第4期。
    [13]参见高铭暄主编：《刑法学原理》(第二卷)，中国人民大学出版社1993年12月版，第207页。
    [14]参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年6月第3版，第179页。
    [15]参见曹康、黄河主编：《危害税收征管罪》(新刑法典分则实用丛书)，中国人民公安大学出版社1999年版，第69页。
    [16]参见肖中华著：《侵犯公民人身权利罪》(新刑法典分则实用丛书)，中国人民公安大学出版社1998年版，第189页。
    [17]参见周华山、赵文宗：《整合女性主义与后殖民论述》，《法学前沿》(1999年第3辑)，法律出版社1999年6月版，第53页。
    [18]参见肖中华著：《侵犯公民人身权利罪》(新刑法典分则实用丛书)，中国人民公安大学出版社1998年版，第153页。
    [19]参见张明楷著：《刑法学》(下)法律出版社1997年版，第715页。
    
    
    [20]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(下编)，中国法制出版社1999年版，第837页
    [21][22][23][24]转引自叶高峰主编：《中国暴力犯罪对策研究》，法律出版社1998年版，第9页
    [25]参见叶高峰主编：《暴力犯罪论》，河南人民出版社1994年版，第27页。
    [26][27]参见曹子丹主编：《中国犯罪原因研究综述》，中国政法大学出版社1993年版，第256页。
    [28]参见林亚刚、刘辉：《暴力犯罪的法律规定及社会原因分析》，《国家检察官学院学报》1999年第2期。
    [29]参见陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版，第217页。
    [30]参见叶高峰高编：《中国暴力犯罪对策研究》，法律出版社1998年版，第13-14页。
    [31]参见林亚刚、刘辉：《暴力犯罪的法律规定及社会原因分析》，《国家检察官学院学报》1999年第2期。
    [32]参见王作富、阮方民：《关于新刑法中特别防卫权规定的研究》，《中国法学》1998年第5期。
    [33]参见刘亚平编著：《刑法分则案例教程》，中国政法大学出版社1998年版，第408页。
    [34]参见陈兴良、典新久著：《案例刑法教程》(上)，中国政法大学出版社1994年版，第282-283页。
    
    
    [35]转引自马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年第3版，第728页。[日]本村龟二：《刑法总论》，有斐阁，1984年增补版，第257-258页。
    [36]参见赵秉志主编：《刑法争议问题研究》(上卷)，河南人民出版社1996年版，第525-526页。
    [37]笔者注，理论上对第20条第1款所规定的正当防卫的时机条件是按照综合说来认定的。
    [38]参见叶高峰主编：《暴力犯罪论》，河南人民出版社1994年版，第57页。
    [39]参见赵秉志主编：《刑法学争议问题研究》(上卷)，河南人民出版社1996年版，第527-528页。
    [40]参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年第3版，第732-733页。参见前引，第528页。
    [41]参见高洪宾：《论无限防卫》，《政治与法律》1998年第4期
    [42]参见储槐植著：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第120-121页。
    [43]参见范忠信：《刑法典力求垂范久远——论修订后的刑法的局限与缺陷》，《法学》1997年第10期。
    [44]参见陈兴良：《论无过当之防卫》，《法学》1998年第6期。
    
    
    [45]参见拙文：《论人权及其新刑法保障》，开封师专学报1998年第4期。
    [46]参见陈兴良主编：《刑事法评论》(1998年第2卷)，中国政法大学出版社1998年4月版，第270页。
    [47]参见《外国法制史资料选编》(上册)，北京大学出版社1982年版，第476页。
    [48]转引自陈兴良主编：《刑事法评论》(1998年第2卷)，中国政法大学出版社1998年4月版，第246页。徐朝阳：《中国刑法渊源》(一)商务印书馆印行，第126-135页。
    [49]参见蔡枢衡：《中国刑法史》，广西人民出版社1983年版，第177-178页
    [50]作者注：第21条第(二)项指：“防卫行为过当者，得依情况减轻或者免除其刑”
    [51]参见《各国刑法汇编》(上册)，中华民国六十九年六月，司法行政部印，第491页。
    [52]参见《各国刑法汇编》(上册)，中华民国六十九年六月，司法行政部印，第678页。
    [53][54]参见王作富、阮方民：《关于新刑法中特别防卫权的规定的研究》，中国法学1998的第5期。
    [55]参见高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法立法文献资料总览》(中)，中国人民公安大学出版社1998年版，第1729页。
    
    
    [56]参见赵秉志、肖中华：《正当防卫立法的进展与缺憾》，法学1998年第12期。
    [57]参见田宏杰：《防卫权限度的理性思考》，法学家1998年第4期
    [58]参见丁慕英、李淳、胡云腾主编：《刑法实施中的重点难点问题研究》，法律出版社1998年版，第408页。
    [59]参见张明楷著：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第3页。
    [60]参见鲁嵩岳著：《慎刑宪点评》，法律出版社1998年版，第1-2页。
    [61]参见儒家经典：《大学》
    [62]参见史仲文著：《正义，你听我说》，中国文联出版公司1997年版，第118-199页。
    [63]参见张绍谦：《关于中国司法制度改革的几点思想》，河南政法管理干部学院学报2000年第1期。
    
    
    1、马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版。
    2、叶高峰主编：《暴力犯罪论》，河南人民出版社1994年版。
    3、陈兴良、曲新久：《案例刑法教程》(上)，中国政法大学出版社1994年版。
    4、赵秉志主编：《刑法争议问题研究》(上)，河南人民出版社1996年版。
    5、叶高峰主编：《中国暴力犯罪对策研究》，法律出版社1998年版。
    6、陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版。
    7、鲁嵩岳：《慎刑宪点评》，法律出版社1998年版。
    8、张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版。
    9、高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法立法文献资料总览》(上、中、下)，中国人民公安大学出版社1998年版。
    10、刘亚平：《刑法分则案例教程》，中国政法大学出版社1998年版。
    11、曹子丹主编：《中国犯罪原因研究综述》，中国政法大学出版社1993年版。
    12、高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(上、下)，中国法制出版社1998年版。
    13、张明楷：《刑法学》(上、下)，法律出版社1997年版。
    14、曹康、黄河主编：《危害税收征管罪》，中国人民公安大学出版社1999年版。
    
    
    15、肖中华：《侵犯公民人身权利罪》，中国人民公安大学出版社1998年版。
    16、《法学前言》(1999年第3辑)，法律出版社1999年版。
    17、高铭暄主编：《刑法学原理》(第二卷)，中国人民大学出版社1993年版。
    18、陈正云：《刑法的精神》，中国方正出版社1999年版。
    19、杨敦先等主编：《新刑法施行疑难问题研究与适用》，中国检察出版社1999年版。
    20、丁慕英等主编：《刑法实施中的重点难点问题研究》，法律出版社1998年版。
    21、陈兴良主编：《刑事法评论》(1998年第2卷)，中国政法大学出版社1998年版。
    22、陈兴良：《正当防卫论》，中国人民大学出版社1987年版。
    23、陈兴良：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版。
    24、蔡枢衡：《中国刑法史》，广西人民出版社1983年版。
    25、《各国刑法汇编》(上、下)，中华民国六十九年六月，司法行政部印。
    26、《外国法制史资料选编》(上)，北京大学出版社1982年版。
    27、储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版。
    28、冯亚东：《理性主义与刑法模式》，中国政法大学出版社1999年版。
    29、德沃金(美)：《法律帝国》，中国大百科全书出版社1996年版。
    
    
    30、道格拉斯·N·胡萨克(美)：《刑法哲学》，中国人民公安大学出版社1994年版。
    31、徐久生译：《瑞士联邦刑法典》，中国法制出版社1999年版。
    32、卞建林等译：《加拿大刑事法典》，中国政法大学出版社1999年版。
    33、黄风译：《意大利刑法典》，中国政法大学出版社1998年版。
    34、黄道秀译：《俄罗斯刑法典释义》(上、下)，中国政法大学出版社2000年版。
    35、徐久生、庄敬华译：《德国刑法典》，中国法制出版社2000年版。
    36、高仰止：《刑法总则之理论与实用》，五南图书出版公司中华民国七十五年八月三版。