明清司法的构造、理念与机制:一个论纲
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- 论文作者：徐忠明
- 年：2015
- 作者机构：中山大学法学研究所;
- 论文关键词：明清 ; 司法 ; 省俭治理 ; 哀矜折狱 ; 调处息讼
- 会议召开时间：2015-10-24
- 会议录名称：全国外国法制史研究会学术丛书——《大宪章》800年
- 语种：中文
- 分类号：D929
- 学会代码：WFZS
- 会议名称：全国外国法制史研究会第二十八届年会
- 会议地点：中国广西南宁
- 主办单位：全国外国法制史研究会
- 学会名称：全国外国法制史研究会
- 页数：48
- 文件大小：2256k
- 原文格式：O
- 会议级别：全国
摘要
明清两朝在司法权力的制度建构上,作为其"法律体系:律例结构与有限法治"的延伸,采取了"强化皇权"与"控制权力"两项原则,由此导致明清司法机构缺乏独立的特质以及司法实践承载着社会治理的功能,并使得"省俭治理"与"抓大放小"原则成为明清司法制度设计的核心原则。在"省俭治理"模式下,习俗、情理与契约也就成了建构与维系社会秩序的基础;家族组织、邻里社区、行帮组织获得了相应的司法权力;州县牧令必须尝试各种措施,以取得"摆平理顺"和"案结事了"的效果。而对帝国官僚权力的严格控制,强化了司法运作的程序控制,司法责任也日趋严格。此外,古典中国毕竟亦信奉"民为邦本"和"德治礼教"的政治学说,因此,明清司法也同样强调司法官员必须秉遵"哀矜折狱"与"无枉无纵"的道德原则。
引文
(1)参见[日]田上信:《海与帝国:明清时代》,高莹莹译,广西师范大学出版社2014年版,第13~14页。
(1)参见沈家本:《历代刑法志》,群众出版社1988年版,第509~529页。
(2)同上书,第564~567页。
(1)据《大清律例》卷37“刑律·断罪引律令”所附条例:“除正律、正例而外,凡属成案,未经通行著为定例,一概严禁,毋得混行牵引,致罪有出入。如督抚办理案件,果有与旧案相合,可援为例者,许于本内声明,刑部详加查核,附请著为定例。”参见《大清律例》,田涛、郑秦点校,法律出版社1999年版,第596页。必须指出,虽然成案在理论和制度上不能成为一种当然的法源,但并不意味着实践中成案一概没有法律效力,不得作为裁判的依据。事实上,在司法实践中,引照成案判决的例证并不少见。
(1)关于清代中国的律典、例文与通行之间关系的讨论,参见陈煜:《〈大清律例〉的完善述略》,载“中国法律史:史料与方法”国际学术研讨会论文集,华南理工大学,2014年12月,第370~383页。
(2)关于“制度性皇帝”与“肉身性皇帝”的概念,借鉴自康托罗维兹《国王的两个身体》一书。具体参见Emst H.Kantorowicz,The King's Two Bodies:A Study in Mediaeval Political Theology,Princeton:Princeton University Press,1997。关于此书的中文评介,参见薛涌:《学而时习之》,新星出版社2007年版,第73~85页。对国王身体的研究,参见[法]乔治·维加埃罗主编:《身体的历史》·卷一·从文艺复兴到启蒙运动,张竝、赵济鸿译,华东师范大学出版社2013年版,第295~313页。
(1)实际上,任何权力组织皆免不了用创造例外和利用例外的办法来实现权力控制。这是因为,制度一旦固化和稳定,它的控制效率就会下降。这时,例外的特殊功能就会显示出来。只是,例外多了之后,势必消解既有的制度。也因此,如何把握运用例外的限度,乃是一种高妙的权力技术。
(2)概括性的讨论,参见[美]范德:《一国之家长统治:朱元璋的理想社会秩序观念》,载朱鸿林编:《明太祖的治国理念及其实践》,香港中文大学出版社2010年版,第1~18页。
(1)谭嗣同:《仁学》(卷上),载《谭嗣同全集》,三联书店1954年版,第54页。
(2)虽然钱穆先生不太同意传统中国属于皇帝专制,但他还是承认明清中国皇帝专制的时代。而其根本原因在于,明太祖废除了宰相制度。参见钱穆:《中国历代政治得失》,三联书店2012年版,第104~105页。
(1)参见《晋书·刑法志》,前揭《历代刑法志》,第46页。
(2)关于《唐律疏议》的结构,参见刘俊文:《唐律疏义笺解》,中华书局1996年版。
(3)关于明清律典的结构特征,参见怀效锋点校《大明律》(法律出版社1999年版)以及前揭田涛、郑秦点校《大清律例》,即可明白。
(4)在词讼案件与命盗案件的程序设计上,我们即可看到这种“分类管理模式”的基本特点。例如,在通常情况下,词讼案件属于州县自理的范畴,一经牧令裁判,即可结案。但是,如果两造不服州县衙门作出的裁判,则可以告到布政司甚至上达户部;与此不同,命盗案件采取审转程序,无论被告输服与否,皆要逐级转报按察司、巡抚、总督复审,乃至上报皇帝,经由刑部、三法司以及九卿的复审,方能完结。
(5)梁治平教授指出:“中国古代科举制不过是吏治的产物,而吏治又只是所谓人治的历史表现。改善吏治绝非消除人治的手段,而是人治模式中自我调节的机制。”又说:“历代典章制度中,官制总是占有突出位置。这种情形在法律上即表现为‘管制法'的发达。”接着还说:“君主通过官制的安排以控制臣属的苦心,而这一点,恰恰是中国古代官制演变的核心。”梁治平:《说“治”》,载梁治平:《法辨——中国法的过去、现在与未来》,贵州人民出版社1992年版,第100~101、103页。
(6)引据梁启雄:《韩子浅解》,中华书局2009年版,第332页。
(1)参见[英]崔瑞德、[美]牟复礼编:《剑桥中国明代史:1368—1644年》(下卷),杨品泉等译,中国社会科学出版社2006年版,第441~476页;常建华:《明代宗族组织化研究》,故宫出版社2012年版;萧公权:《中国乡村:论19世纪的帝国控制》,张皓、张升译,联经出版事业股份有限公司2014年版,第35~170、217~241、379~434页;郑振满:《明清福建家族组织与社会变迁》,中国人民大学出版社2009年版。
(2)刘重来、徐适端、郑家福等编:《明实录类纂·司法监察卷》,武汉出版社1994年版,第750页。
(3)《太宗文皇帝实录》(卷58),载《清实录》(第2册),中华书局1985年版,第783页。
(4)《高宗纯皇帝实录》(卷323),载《清实录》(第13册),中华书局1986年版,第334页。
(1)瞿同祖:《清代地方政府》,法律出版社2003年版,第28页。
(2)具体而言,即使州县牧令作出了有法律依据的裁判,但是,如果原被两造拒不服裁判,那么纠纷就没有得到最终的解决,社会秩序也没有得到相应的恢复;由此,建构“和谐”秩序的理想就落空了,司法制度与司法实践的终极目标也落空了。正是在这种情况下,州县牧令仍有义务或职责去设法恢复因纠纷而造成震荡的社会秩序。换而言之,如若州县牧令仅仅把法律拿出来,那么其所作出的有法律依据的裁判,即非他们所要实现的根本任务或最终目的。相反,通过解决纠纷来恢复社会秩序,才是州县牧令的终极目标。在理论上,由于每个纠纷案件皆有特殊的社会构成,亦即纠纷案件与社会事实、社会网络有着密切的关联,因此,即使作出了在法律上有依据的裁判,也并不意味着在社会上一定走得通,更不意味着原被两造在情感上能接受,即所谓“口服心服”者是矣。是以,州县牧令采取情理平衡与官方调解的方式,也才具有合理性与正当性。唯有如此,方能实现“案结事了”或“摆平理顺”的意图。所谓司法的行政化,只有在这一语境中,才能获得合理的解释。归结起来,州县牧令不但受到了来自上级衙门案件复审的控制,而且受到了来自诉讼两造和社会舆论(民意)的压力。可以说,这是一种双重控制。足见,在明清中国的官僚系统中,作为位卑而又责重的州县牧令,他们的司法风险和司法压力确实很大。
(1)老子《道德经》第57章,文曰:“我无为而民自化,我好静而民自正,我无事而民自富,我无欲而民自朴。”引据《老子》,刘思禾校点,上海古籍出版社2013年版,第143页。
(2)杨伯峻:《论语译注》,中华书局1980年版,第136页。
(3)同上书,第129页;另见杨伯峻:《孟子译注》,中华书局1960年版,第114页。
(1)事实上,汉代以降的模范官僚“循吏”,他们就是这一政治信念的践行者。参见余英时:《汉代循吏与文化传播》,载余英时:《士与中国文化》,上海人民出版社1987年版,第129~216页。关于循吏“理讼”方面的详尽讨论,参见徐忠明:《情感、循吏与明清时期司法实践》,上海三联书店2009年版,第67~204页。
(2)黄仁字曾经说:“田赋构成国家收入的最大部分,超过了其他收入的总和。”若以田赋为例,或可说明问题。那么,明代田赋的税率是多少呢?黄仁宇接着说:“税赋是低的,田赋约为总产量的3%。”参见前揭《剑桥中国明代史:1368~1644》(下卷),第110页,第94页。山本进说:“农民的田赋税率很低,在3%左右”。参见[日]山本进;《清代社会经济史》,李继锋、李天逸译,山东画报出版社2012年版,第13页。
(3)黄仁宇指出:“在16世纪晚期,全部官方列出的收入项目,包括行政收入、税赋及其他杂项收入,每年达3700万两白银。按照何炳棣的计算,当时明帝国的人口接近1.5亿人。估计的总收入接近300万日工所挣的工资总额。这个数字说明,从全国总产值抽取的这一份额实在太少,不足以维持一个有效率和廉洁的政府。”前揭《剑桥中国明代史:1368~1644》(下卷),第141页。山本进也说:“人口的增加和经济的发展与政府没有关系,这样既能维持建国初期的税额,且农民的土地税负率也非常低(推测在3%左右)。用今天的话来说,中国的王朝国家是‘夜间巡逻国家',是‘小政府'。”前揭《清代社会经济史》,第13页。
(1)参见韩秀桃:《明清徽州的民间纠纷及其解决》,安徽大学出版社2004年版,第23~45页;另见[日]中岛乐章:《明代乡村纠纷与秩序》,郭万平、高飞译,江苏人民出版社2010年版,第86~140页。
(1)参见朱勇:《清代宗族法》,湖南教育出版社1987年版,第151~214页;另见赵华富:《从徽州谱牒看宗族对违法者的惩治》,载赵华富:《徽州宗族论集》,人民出版社2011年版,第200~214页。
(2)关于“第三领域”的概念,及其在纠纷解决上的功能,参见黄宗智:《民事审判与民间调解:清代的表达与实践》,中国社会科学出版社1998年版,第108~132页。
(3)前揭《历代刑法志》,第530页。
(4)同上书,第531页。另见前揭《大明律》,第219页。
(1)参见《教民榜文》,载《皇明制书》(第2册),杨一凡点校,社会科学文献出版社2013年版,第725~726页。
(2)前揭《历代刑法志》,第537页。
(3)前揭《教民榜文》,载《皇明制书》(第2册),第725页。
(4)前揭《历代刑法志》,第583页。
(1)顺便指出,区分督抚与中央的司法权限,还有一对概念,就是“外结”与“内结”。详尽讨论参见徐忠明:《内结与外结:清代司法场域的权力游戏》,载《政法论坛》2014年第1期。
(2)关于传统中国“家产制”的讨论,参见[德]马克斯·韦伯:《宗教与世界》,康乐、简惠美译,广西师范大学出版社2011年版,第92~97、156~162页。
(1)前揭《大明律》,第174页。
(2)前揭《大清律例》,第473页。
(3)参见蒋铁初:《中国古代审判中的狱贵初情》,载《法学研究》2013年第5期。
(1)笔者翻检前揭《明实录类纂·司法监察类》收录的司法案件,读到了很多锦衣卫与东西厂参与司法活动的资料,兹不胪列。扼要讨论,参见张显清、林金树主编:《明代政治史》(下),广西师范大学出版社2003年版,第731~734页。
(2)关于“恭请王命”的具体讨论,参见[日]铃木秀光:《恭请王命考——清代死刑判决的“权宜”与“定例”》,吕文利、袁野译,载《内蒙古师范大学学报》(哲学社会科学版)2009年第4期;张世明:《乾嘉时期恭请王命旗牌先行正法之制的宽严张弛》,载《内蒙古师范大学学报》(哲学社会科学版)2009年第4期。关于和“杖毙”的详尽讨论,参见[日]铃木秀光:《杖毙考——清代中期死刑案件处理的一项考察》,载张世明等编:《世界学者论中国传统法律文化》,法律出版社2009年版,第209~234页。
(1)(明)刘惟谦:《进大明律表》,载前揭《大明律》,第3页。
(2)《御制大清律例序》(乾隆五年(1740年)),载前揭《大清律例》,第4页。
(3)曾运乾:《尚书正读》,华正书局1982年版,第288页。
(4)前揭杨伯峻:《论语译注》,第203页。
(1)(清)王鸣盛:《尚书后案》(下),顾宝田、刘连朋点校,北京大学出版社2012年版,第609~610页。
(2)(清)袁守定:《图民录》(卷二),载《官箴书集成》(第5册),黄山书社1997年印影版,第193页。
(3)前揭杨伯峻:《孟子译注》,第259页。
(4)前揭《进大明律表》,载《大明律》,第2页。
(1)(清)徐宏先:《修律自愧文》,载(清)贺长龄、魏源辑:《清经世文编》卷91,中华书局1992影印版,第2246页。
(2)顾颉刚、刘起釪:《尚书校释译论》,中华书局2005年版,第1299~1300页。
(3)前揭《图民录》(卷一),载《官箴书集成》第5册,第187页。
(4)(清)刘衡:《庸吏庸言·理讼十条》,载前揭《官箴书集成》(第6册),第197页。
(1)前揭《图民录》(卷四),载《官箴书集成》(第5册),第227页。
(2)(清)徐栋:《牧令书》卷18,载前揭《官箴书集成》(第7册),第403页。
(3)前揭《图民录》(卷一和卷二),载《官箴书集成》(第5册),第191页,第197页。
(4)前揭《图民录》(卷二和卷三),载《官箴书集成》(第5册),第197~198、194、207~208页。
(1)前揭《图民录》(卷二),载《官箴书集成》(第5册),第200页。
(2)(清)方大湜:《平平言》(卷四),载前揭《官箴书集成》(第7册),第688页。
(3)(清)不著撰者:《刑幕要略》,收人前揭《官箴书集成》(第5册),第28页。
(4)徐忠明:《关于“灋”的故事:早期中国司法的起源与观念》,载徐忠明:《案例、故事与明清时期的司法文化》,法律出版社2006年版,第339~341页。
(5)徐忠明:《道与器:关于“律”的文化解说》,载《吉林大学社会科学学报》2008年第5期。
(6)(清)姚文然:《律心律意说》,载前揭《清经世文编》(卷91),第2244页。
(1)(清)蒋陈锡:《大清律辑注叙》,载(清)沈之奇:《大清律辑注》,怀效锋、刘俊点校,法律出版社2000年版,第6页。
(2)关于明清时期“哀矜”听审的详尽讨论,参见前揭《情感、循吏与明清时期司法实践》,第139~170页。
(3)《大唐新语》(卷四),(唐)刘肃撰,许德楠、李鼎霞点校,中华书局1984年版,第54页。
(4)(清)朱训诰:《问刑详慎疏》,载前揭《清经世文编》(卷93),第2295页。
(5)前揭《图民录》(卷一),载《官箴书集成》(第5册),第184页。
(6)(汉)班固撰:《汉书》卷71·列传第41,中华书局1962年版,第3043页。
(7)参见前揭《大明律》,第218页;前揭《大清律例》,第579~586页。
(1)(汉)孔安国传、(唐)孔颖达正义:《尚书正义·大禹谟》,上海古籍出版社2007年版,第130页。
(1)前揭《历代刑法志》,第21~22页。
(2)前揭《唐律疏义笺解》(卷30),第2117页。
(3)(清)薛允升:《唐明律合编》卷30,怀效锋、李鸣点校,法律出版社1999年版,第819页。
(4)实际上,明朝在“辩明冤枉条例”中对于“疑狱”也有程序规定:“果有冤枉及情罪有可矜疑者,奏请定夺。”“该本部查历年霜降朝审暨五年热审事例,矜疑两项之外,开有词人犯再行问理。……”奉圣旨:“各犯情可矜疑的,都饶死,发边卫充军。”参见前揭《大明律》附录《问刑条例》,第440页。
(5)前揭《历代刑法志》,第584页。
(6)前揭《大清律例》,第81页。
(1)孙家红:《清代的死刑监候》,社会科学文献出版社2007年版,第112~113页。
(2)同上书,第116~118页。
(3)(清)祝庆祺、鲍书芸、潘文舫、何维楷编:《刑案汇览三编》,北京古籍出版社2004年版,“凡例”第2页。
(4)根据《明史·刑法一》的记载:万历年间,左都御史吴时来申明律例六条,其中第五条规定:“强盗肆行劫杀,按赃拟辟,决不待时。但其中岂无罗织仇扳,妄收抵罪者,以后务加参详。或赃证未明,遽难悬断者,俱拟秋后斩。”前揭《历代刑法志》,第520页。另据清代著名律学家吴坛考证,这一例条系万历十六年(1588年)正月题准。参见马建石、杨育堂主编:《大清律例通考校注》,中国政法大学出版社1992年版,第692页。有关这条例文的因革变化,参见该书第692~693页的考证,亦见(清)薛允升:《读例存疑点注》,胡星桥、邓又天点校,中国人民公安大学出版社1994年版,第421~422页。值得注意的是,根据薛允升的研究,这条例文很少适用。他说:“第近来照此办理者,百不得一,以致此例竟成虚设。推原其故,总由例文只云监候处决,并未叙明拟斩监候,亦未叙明监候待质,是以未经援引。”同书,第422页。
(1)顺便一提,如果经过增益的例文,还是不足以应付待决案件,那么“成案”多少会有某种参考价值,起到一些辅助作用;如果连“成案”也不存在,那就提交皇帝斟酌裁夺。
(1)所谓“裁判抵触情绪”,是指由于司法官员缺乏超人的睿智与至高无上的权威,他们作出的裁判往往难以厌服刑事案件的被告,从而因不满而对于司法官员作出的裁判产生抵触情绪,即“不买账”。然而,由于皇帝具有“通神”的睿智、德性与权力,是以刑事案件的被告不得不服从皇帝作出的裁判,因为质疑皇帝的权威,本身就是一种“不忠”的表现,甚至就是一种犯罪。换言之,基于对于皇帝的“敬畏”,必须服从皇帝作出的裁判。足见,把疑案提交皇帝裁判的程序,本身就蕴含了裁判的权威性和正确性的预设。
(2)日本著名的中国法律史学者滋贺秀三指出,在帝制中国的审判中,定罪量刑原则上以口供为凭据;只有在例外的情况下,才允许不以口供来定罪。反过来讲,即使被告主张自己清白无罪,也能作出有罪判决;即使本人否认,也要进行惩罚。这样的程序和方式,在帝制中国是不存在的。参见[日]滋贺秀三:《中国法文化的考察》,载滋贺秀三、寺田浩明、岸本美绪、夫马进著,王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第10~11页。
(3)以被告的口供为基础,司法官员作出的裁判,可以说是一种首唱;在了解这一首唱之后,被告作出“输服”的表示,则是一种唱和。故而,在泛道德主义的政治语境中,寺田浩明教授提出的“首唱与唱和”的中国传统法律秩序的形成机制,同样适用于司法实践。参见[日]寺田浩明:《权利与冤抑——清代听讼和民众的民事法秩序》,载《权利与冤抑——寺田浩明中国法史论集》,清华大学出版社2012年版,第268~272页。即使到了现代中国,这种司法实践中的“说服—心服”的机制,依然发挥着重要的作用。参见[日]高见泽磨:《现代中国的纠纷与法》,何勤华、李秀清、曲阳译,法律出版社2003年版,第13~77页。
(1)前揭《历代刑法志》,第21页。
(2)前揭《大明律》,第218页。
(3)前揭《大清律例》,第579~586页。
(1)前揭《大明律》,第218~219页;补充性的规定,参见《问刑条例》,第439~440页。
(2)参见前揭《大清律例》,第586~587页。
(3)参见林乾:《传统中国的权与法》,法律出版社2013年版,第299~300页;另见徐忠明:《晚清河南王树汶案的黑幕与平反》,载《法制与社会发展》2014年第2期。
(4)关于“京控”的讨论,参见[美]欧中坦:《千方百计上京城:清朝的京控》,载高道蕴、高鸿钧、贺卫方编:《美国学者论中国法律传统》(增订版),清华大学出版社2004年版,第512~551页;李典蓉:《清朝京控制度研究》,上海古籍出版社2011年版。
(5)参见费孝通:《乡土中国》,三联书店1985年版,第54~59页。
(6)参见陈致:《余英时访谈录》,中华书局2012年版,第2~4页。
(1)关于宋代以降诉讼风气的研究成果不少,参见徐忠明、杜金:《清代诉讼风气的实证分析与文化解释——以地方志为中心的考察》,载《清华法学》2007年创刊号。在“研究前提:学术史与地方志”部分,作者对于相关研究成果作了比较全面的梳理,此不赘述。
(2)关于明清时期“诉讼社会”的提法,参见[日]夫马进:《讼师秘本〈萧曹遗笔〉的出现〉,载《日本学者考证中国法制史重要成果选译·明清卷》,中国社会科学出版社2003年版,第490页;[日]寺田浩明:《中国清代的民事诉讼与“法之构筑”——以〈淡新档案〉的一个事例作为素材》,载易继明主编:《私法》(第3辑第2卷),北京大学出版社2004年版,第306页。
(3)前揭杨伯峻:《论语译注》,第128页。
(4)同上书,第8页。
(5)同上书,第136页。
(6)同上书,第129页。
(1)这一方面的事例,参见前揭《情感、循吏与明清时期司法实践》。
(2)《周易译注》,周振甫译注,中华书局2012年版,第38~41页。
(3)(清)崔述:《无闻集》卷二《讼论》,载顾颉刚编订:《崔东壁遗书》,上海古籍出版社1983年版,第701页。有关讨论,参见陈景良:《崔述反“息讼”思想论略》,载《法商研究》2000年第5期。
(1)(明)刘基:《书苏伯修御史断狱记后》,载《景印文渊阁四库全书·集部·一六四·诚意伯文集》(卷7),台湾商务印书馆1986年影印版,第189~190页。
(2)关于“第三领域”的概念,参见前揭《民事审判与民间调解:清代的表达与实践》,第109~132页。
(3)前揭《中国法文化的考察》,载《明清时期的民事审判与民间契约》,第12~16页。
(1)虽然现代学者往往把春秋时代郑国“铸刑书”和晋国“铸刑鼎”视为法律公布的先例,事实上,法律公布之事要早得多。参见(清)沈家本:《历代刑法考》(二),中华书局1985年版,第839页;另见《吕思勉读史札记》(增订本),上海古籍出版社2005年版,第350~351页,第361~367页;徐忠明:《明清中国的法律宣传:路径与意图》,载《传播与阅读:明清法律知识史》,北京大学出版社2012年版,第173~174页。
(2)(清)孙诒让撰:《周礼正义》(卷22·地官·州长),王文锦、陈玉霞点校,中华书局1987年版,第861~863页。
(3)蒋礼鸿:《商君书锥指》,中华书局1986年版,第139~147页。
(4)朱元璋宣传法律的构想,大致上来源于《周礼》的记载。参见《明太祖实录》(卷44),载中央研究院历史语言研究所编:《明实录》(第3册),第873页。
(5)前揭《历代刑法志》,第510页。
(6)前揭《大明律》,第36页。
(7)参见前揭《大清律例》,第157页。
(1)相关考证,参见杨一凡:《〈大诰〉考》以及《明代榜例考》两文,载杨一凡:《明代立法研究》,中国社会科学出版社2013年版,第45~108、299~344页。
(2)早在洪武元年(1368年),尚宾馆副使刘夏曾经对朱元璋提出了一套法律宣传的方案。他说:“凡省榜下路府,路府下州县,州县张挂之外,别用小字句读刊行。遇小民入州县,州县官常召一二试问,以能明不能明、能行不能行,为里长赏罚。故臣以为,行此二条,则可以为在外百官承宣流布敷教天下万民矣。”引据(明)刘夏:《陈言时事五十条》,载《明代基本史料丛刊·文集卷·刘尚宾文续集》(第71册),线装书局2013年版,第356页。
(3)梁方仲:《明代粮长制度》,上海人民出版社2001年版,第53页,注释22。
(1)《圣谕广训:集解与研究》,周振鹤撰集、顾美华点校,上海书店出版社2006年版。
(2)值得指出的是,在康熙圣谕16条中,第8条“讲法律以做愚顽”,可以说是专讲法律宣传的条款;第2条“和乡党以息争讼”与第12条“息诬告以全善良”,则涉及诉讼问题;至于其他各条,与法律也有相当的关联。此外,对圣谕的各种注释更是层出不穷,而且还专门摘录了《大清律例》的相关条文和个别成案附在圣谕16条之后,以供乡民了解和遵循。参见周振鹤:《圣谕、〈圣谕广训〉及其相关的文化现象》;王尔敏:《清廷〈圣谕广训〉之颁行及民间之宣讲拾遗》,载前揭《圣谕广训:集解与研究》,第581~649页。
(1)根据学者的考证,清代乡约实践,渐次蜕变成了单纯“宣讲圣谕”的仪式;易言之,清代乡约活动的核心,即是“宣讲圣谕”。参见董建辉:《明清乡约:理论演进与实践发展》,厦门大学出版社2008年版,第227~232页。顺便指出,与乡约类似的实践,还有“朔望”两次举行的乡饮酒礼,也有“读律”的环节。参见(清)允祹:《钦定大清会典》(卷三十二·礼部“乡饮酒礼”),载前揭《景印文渊阁四库全书·史部·三七七·政书类》,第261页;另见(清)官修《钦定大清会典则例》(卷七十一·礼部“乡饮酒礼”),载前揭《景印文渊阁四库全书·史部·三八一·政书类》,第359页。只是,乡饮酒礼每每流于虚应故事。对此,我们从乾隆年间相关奏疏中即可得到这样的印象。参见哈恩忠选编:《乾隆朝乡饮酒礼史料》,载《历史档案》2002年第3期。事实上,越到后来,清代乡饮酒礼也越来越成为具文。关于乡约与乡饮酒礼的讨论,参见前揭《中国乡村:论19世纪的帝国控制》,第217~259页。
(2)美国学者罗斯基指出,清代男性识字率为30%~45%,女性识字率则为2%~10%。See Evelyn SakakidaRawski,Education andPopularLiteracy in Ch'ing China,Ann Arbor:The University of Michigan Press,1979.p.23.另有学者估算,清代识字率在5%~30%左右。参见[美]吉尔伯特·罗兹曼主编:《中国的现代化》,国家社会科学基金“比较现代化”课题组译,江苏人民出版社1998年版,第168页。鉴于罗斯基的估计偏高,笔者取其中间之数,聊备参考。
(1)参见(清)梁延年编撰:《圣谕像解》,线装书局1995年版。
(2)关于“圣谕宣讲”的故事化、通俗化、宗教化的相关讨论,参见耿淑艳的系列论文:《岭南晚清小说家邵彬儒生平著作考》,载《文献》2007年第3期;《论岭南小说〈俗话倾谈〉之文体形态》,载《广州大学学报》(社会科学版)2007年第3期;《圣谕宣讲小说:一种被湮没的小说类型》,载《学术研究》2007年第4期;《稀见岭南晚清圣谕宣讲小说〈宣讲博闻录〉》,载《韩山师范学院学报》2007年第5期;《一部被湮没的岭南晚清小说〈宣讲余言〉》,载《广州大学学报》(社会科学版)2007年第8期;《岭南孤本圣谕宣讲小说〈谏果回甘〉》,载《岭南文史》2007年第1期。
(3)(清)汪辉祖:《学治臆说》卷下“敬土神”,中华书局198.5年版,第22页。
(1)钟毓龙:《科场回忆录》,浙江古籍出版社1987年版,第24~25页。
(1)这两条史料,分别参见(清)赵尔巽:《清史稿》(卷476·列传第263),中华书局1977年版,第12974页;同上书,卷477,列传第264,第13008页。
(2)引据前揭《清史稿》(卷477,列传第264),第13023页。在《清史稿·循吏李文耕列传》中,还有一条记载:“李文耕……家贫,事亲孝,服膺宋儒之学。嘉庆七年进士,在邹平五年,治尚教化。民妇陈诉其子忤逆,文耕引咎自责,其子叩头流血,母感动请释,卒改行。”前揭《清史稿》(卷478,列传第265),第13051页。
(1)(唐)李百药:《北齐书》(卷46,列传第38),中华书局1972年版,第644页。记有苏琼在处理同类案件时曾说:“天下难得者兄弟,易求者田地,假令得地失兄弟心如何?”可见,其所表达的也是“情义”重于天地财物的理念。
(2)(清)张廷玉:《明史》(卷281,列传第169),中华书局1974年版,第7205页。
(3)然而有趣的是,按照《嘉庆松江府志》(一)卷5《疆域志·风俗》的记载:松江属于“今文物衣冠蔚为东南之望,经学辞章,下至书翰,咸有师法。田野小民,生理咸足,皆知以教子孙读书为事。畏官法,贱告讦,租税百万,如期而集,无逾岁者。”又说:“康熙以来科第甚盛。……无包揽漕粮词讼,舞智告讦者。……乡民畏见官府。”引据《中国地方志集成·上海府县志辑》(第1册),上海书店1991年版,第152~153页。似乎是风俗淳厚,民众不好诉讼的社会。但是,根据松江府下辖的县志记载来看,情况却有不同。比如,《光绪松江府续志》卷5《疆域志·风俗》记载:“士习日衰。《南汇志》云:呰窳之徒好訾议结党聚讼,持官吏短长。”同上书,第3册,第114页。再如《光绪重修华亭县志》卷23《杂志·风俗》记有:“田野小民生理裁足,皆知以教子孙读书为事。畏官府,贱告讦,租税如期而集,无逾岁者。虽词讼盈庭,未尝有一言犯上,淫放不孝之刑几措而不举。”尽管这条史料内容与府志记载略同,可是“词讼盈庭”四字,足以说明,那里也是“好讼”的地区。同上书,第4册,第766页。根据《光绪南汇县志》卷20《风俗志·风俗四》的记载:“乡民谨愿者多,每以鼠牙雀角涉讼公堂,讼师暗唆胥吏,又从中煽惑,株连不已。其始,一时逞忿;其后,欲罢不能,经年累月,破家亡身,前志谓动以人命相倾,至今犹然。”同上书,第5册,第900页。
(1)比如,山西平阳知府刘棨,“讼牍皆立剖决之”。前揭《清史稿》卷476,列传第263,第12995页。面对好讼的江苏吴县民众,知县廖冀亨“收词不立定期,民隐悉达。尝自谓讼贵听,听之明,乃能速决而无冤抑”。同上书,卷476,列传第263,第12997页。浙江嘉兴同样是好讼的地区,知县阎尧熙勤于听讼,“日受状三百。比对簿,自请息者二百馀,庭折数十,各得其情”。同上书,卷477,列传第264,第13007页。
(2)(清)王先谦:《荀子集解》,中华书局1988年版,第521~522页。
(3)这种颇类小说家言的故事,似乎并不少见。例如,张瀚所撰《松窗梦语》卷1记有:“余为郡守,预约州邑,凡事难断处者听其申达。大名有兄弟构讼财产,继而各讦阴私,争胜不已。县令不能决,申解至郡。余鞠之曰:‘两人同父母生耶?'曰:‘然。'余曰:‘同气不相念,乃尔相攻,何异同乳之犬而争一骨之投也!'各重笞之,取一扭各械一手,置狱不问。久之,亲识数十人入告曰:‘两人已悔罪矣,愿姑宽宥。'唤出,各潸然泪下,曰:‘自相构以来,情暌者十余年。今月余共起居,同饮食,隔绝之情既通,积宿之怨尽释。'已乃指天向日而誓。余笑曰:‘知过能改,良民也。'遂释之。”这与本文上面分析过的,邵大业令争讼的白首兄弟“以镜镜面”的故事也有异曲同工之妙,可以相互参观,彼此发明。参见(明)张瀚:《松窗梦语》,上海古籍出版社1986年版,第7~8页。
(4)必须指出,或许,我们不能一概将其称为“送法下乡”的故事。因为,虽然本案属于“下乡”听讼的事例,但是解决纠纷的关键恐怕不一定是法律。当然,如果进一步追问,究竟根据什么来“谕解”?似乎应该是人情道德,而不是法律。只是,由于记载过于简单,我们仍不清楚在“谕解”过程中是否也会考虑法律?甚至直接援引法律作出“谕解”?如若答案是肯定的,那么将其视为“送法下乡”应该没有问题。
(1)引据前揭《清史稿》(卷479,列传第266),第13088页。
(2)《十通·清朝通典》(卷34),浙江古籍出版社1988年版,第2211页。明代州县牧令的职掌,也是如此,详见《明史·职官四》,不拟俱引,参见前揭《明史》(卷75,志第51),第1831~1854页。
(3)例如,明代张萱指出:“今之守令以户口、钱粮、簿书、狱讼为急务,至于农桑、学校,王政之本,乃视为虚文,而置之不问。”参见(明)张萱:《西园闻见录》卷97《守令·前言》所引叶居升之言,收入《明代传记丛刊》第124册,第157页。现代学者也有类似的评价,何朝晖以为:“除刑名、钱谷、治安、荒政之外,县官的职责中还有‘务虚'的一面,这就是教化。”参见何朝晖:《明代县政研究》,北京大学出版社2006年版,第248页。
(4)虽然这类故事并不多见,但是我们还是能够找到若干例证。例如,《清史稿·循吏列传》就记载了数则故事:(1)河南登封知县张壎单骑之任,并且不时“策蹇驴历诸郊问所苦,有小争讼,辄于阡陌间决之”。前揭《清史稿》(卷476,列传第263),第12974页。(2)山西交城知县赵吉士“往谕朝廷德意,勖以力耕勿为盗,众悚息。日暮寝陶穴中听讼,左右多贼党,吉士阳若勿知,诘朝深入,察其形势”。同上书,卷476,列传第263,第12983页。(3)河南临漳知县姚柬之“每巡行乡曲,劝民息讼,有诉曲直者即平之”。同上书,卷478,列传第265,第13059页。(4)江苏沛县知县云茂琦“询民疾苦,恳恳如家人。劝以务本分、忍忿争,讼顿稀”。同上书,卷478,列传第265,第13065页。(5)方大湜历任地方官员,政绩也以地方任职期间为主,时常“周历民间,一吏一担夫自随,即田陇间判讼”。同上书,卷479,列传第266,第13083页。这些都是下乡体访民情,存问疾苦和听讼捕盗兼顾的例证。前揭袁守定《图民录》(卷2)《往乡听讼》在列举前朝循吏下乡听讼事迹之后,写道:“凡因事往乡,即以其乡讼牒带置肩舆中,暂驻其里,为之讯断,了得一案,省得百姓一累,便民莫要于此矣。”收入前揭《官箴书集成》(第5册),第201页。
(1)实际上,非家族成员之间的争讼,循吏也会本着“仁爱”精神,采取“教化”方式予以调处息讼。只是明清《循吏列传》记载的具体事例较少,一般都是抽象记载,比如,赵豫“明日来”的故事。我们来看《清史稿·循吏列传》的记载:福建海澄知县王肇谦遇到:“富绅争产累讼,男妇数十人环跪堂下,援引古义喻之,更反自责。众赧然,谓今日始知礼义,讼以是止。”可见,王肇谦一边“援引古义喻之”,一边“更反自责”,终于使两造“赧然”——对于争讼感到的羞愧,并且懂得“礼仪”,由此息讼。前揭《清史稿》(卷478,列传第265),第13061页。
(2)前揭《大明律》,第179页;前揭《大清律例》,第488~489页。
(3)(汉)许慎:《说文解字》,中华书局1963年版,第64页。
(4)余英时:《“天地君亲师”的起源》,载余英时:《现代儒家的回顾与展望》,三联书店2004年版,第126~131页。顺便一提,虽然余英时说自己不准备讨论“天地君亲师”的文化意义,但是,这篇文章对于我们理解“天地君亲师”的文化意义仍有帮助,因为它代表了传统中国文化的普遍价值观念。
(1)参见沈家本:《历代刑法志》,群众出版社1988年版,第509~529页。
(2)同上书,第564~567页。
(1)据《大清律例》卷37“刑律·断罪引律令”所附条例:“除正律、正例而外,凡属成案,未经通行著为定例,一概严禁,毋得混行牵引,致罪有出入。如督抚办理案件,果有与旧案相合,可援为例者,许于本内声明,刑部详加查核,附请著为定例。”参见《大清律例》,田涛、郑秦点校,法律出版社1999年版,第596页。必须指出,虽然成案在理论和制度上不能成为一种当然的法源,但并不意味着实践中成案一概没有法律效力,不得作为裁判的依据。事实上,在司法实践中,引照成案判决的例证并不少见。
(1)关于清代中国的律典、例文与通行之间关系的讨论,参见陈煜:《〈大清律例〉的完善述略》,载“中国法律史:史料与方法”国际学术研讨会论文集,华南理工大学,2014年12月,第370~383页。
(2)关于“制度性皇帝”与“肉身性皇帝”的概念,借鉴自康托罗维兹《国王的两个身体》一书。具体参见Emst H.Kantorowicz,The King's Two Bodies:A Study in Mediaeval Political Theology,Princeton:Princeton University Press,1997。关于此书的中文评介,参见薛涌:《学而时习之》,新星出版社2007年版,第73~85页。对国王身体的研究,参见[法]乔治·维加埃罗主编:《身体的历史》·卷一·从文艺复兴到启蒙运动,张竝、赵济鸿译,华东师范大学出版社2013年版,第295~313页。
(1)实际上,任何权力组织皆免不了用创造例外和利用例外的办法来实现权力控制。这是因为,制度一旦固化和稳定,它的控制效率就会下降。这时,例外的特殊功能就会显示出来。只是,例外多了之后,势必消解既有的制度。也因此,如何把握运用例外的限度,乃是一种高妙的权力技术。
(2)概括性的讨论,参见[美]范德:《一国之家长统治:朱元璋的理想社会秩序观念》,载朱鸿林编:《明太祖的治国理念及其实践》,香港中文大学出版社2010年版,第1~18页。
(1)谭嗣同:《仁学》(卷上),载《谭嗣同全集》,三联书店1954年版,第54页。
(2)虽然钱穆先生不太同意传统中国属于皇帝专制,但他还是承认明清中国皇帝专制的时代。而其根本原因在于,明太祖废除了宰相制度。参见钱穆:《中国历代政治得失》,三联书店2012年版,第104~105页。
(1)参见《晋书·刑法志》,前揭《历代刑法志》,第46页。
(2)关于《唐律疏议》的结构,参见刘俊文:《唐律疏义笺解》,中华书局1996年版。
(3)关于明清律典的结构特征,参见怀效锋点校《大明律》(法律出版社1999年版)以及前揭田涛、郑秦点校《大清律例》,即可明白。
(4)在词讼案件与命盗案件的程序设计上,我们即可看到这种“分类管理模式”的基本特点。例如,在通常情况下,词讼案件属于州县自理的范畴,一经牧令裁判,即可结案。但是,如果两造不服州县衙门作出的裁判,则可以告到布政司甚至上达户部;与此不同,命盗案件采取审转程序,无论被告输服与否,皆要逐级转报按察司、巡抚、总督复审,乃至上报皇帝,经由刑部、三法司以及九卿的复审,方能完结。
(5)梁治平教授指出:“中国古代科举制不过是吏治的产物,而吏治又只是所谓人治的历史表现。改善吏治绝非消除人治的手段,而是人治模式中自我调节的机制。”又说:“历代典章制度中,官制总是占有突出位置。这种情形在法律上即表现为‘管制法'的发达。”接着还说:“君主通过官制的安排以控制臣属的苦心,而这一点,恰恰是中国古代官制演变的核心。”梁治平:《说“治”》,载梁治平:《法辨——中国法的过去、现在与未来》,贵州人民出版社1992年版,第100~101、103页。
(6)引据梁启雄:《韩子浅解》,中华书局2009年版,第332页。
(1)参见[英]崔瑞德、[美]牟复礼编:《剑桥中国明代史:1368—1644年》(下卷),杨品泉等译,中国社会科学出版社2006年版,第441~476页;常建华:《明代宗族组织化研究》,故宫出版社2012年版;萧公权:《中国乡村:论19世纪的帝国控制》,张皓、张升译,联经出版事业股份有限公司2014年版,第35~170、217~241、379~434页;郑振满:《明清福建家族组织与社会变迁》,中国人民大学出版社2009年版。
(2)刘重来、徐适端、郑家福等编:《明实录类纂·司法监察卷》,武汉出版社1994年版,第750页。
(3)《太宗文皇帝实录》(卷58),载《清实录》(第2册),中华书局1985年版,第783页。
(4)《高宗纯皇帝实录》(卷323),载《清实录》(第13册),中华书局1986年版,第334页。
(1)瞿同祖:《清代地方政府》,法律出版社2003年版,第28页。
(2)具体而言,即使州县牧令作出了有法律依据的裁判,但是,如果原被两造拒不服裁判,那么纠纷就没有得到最终的解决,社会秩序也没有得到相应的恢复;由此,建构“和谐”秩序的理想就落空了,司法制度与司法实践的终极目标也落空了。正是在这种情况下,州县牧令仍有义务或职责去设法恢复因纠纷而造成震荡的社会秩序。换而言之,如若州县牧令仅仅把法律拿出来,那么其所作出的有法律依据的裁判,即非他们所要实现的根本任务或最终目的。相反,通过解决纠纷来恢复社会秩序,才是州县牧令的终极目标。在理论上,由于每个纠纷案件皆有特殊的社会构成,亦即纠纷案件与社会事实、社会网络有着密切的关联,因此,即使作出了在法律上有依据的裁判,也并不意味着在社会上一定走得通,更不意味着原被两造在情感上能接受,即所谓“口服心服”者是矣。是以,州县牧令采取情理平衡与官方调解的方式,也才具有合理性与正当性。唯有如此,方能实现“案结事了”或“摆平理顺”的意图。所谓司法的行政化,只有在这一语境中,才能获得合理的解释。归结起来,州县牧令不但受到了来自上级衙门案件复审的控制,而且受到了来自诉讼两造和社会舆论(民意)的压力。可以说,这是一种双重控制。足见,在明清中国的官僚系统中,作为位卑而又责重的州县牧令,他们的司法风险和司法压力确实很大。
(1)老子《道德经》第57章,文曰:“我无为而民自化,我好静而民自正,我无事而民自富,我无欲而民自朴。”引据《老子》,刘思禾校点,上海古籍出版社2013年版,第143页。
(2)杨伯峻:《论语译注》,中华书局1980年版,第136页。
(3)同上书,第129页;另见杨伯峻:《孟子译注》,中华书局1960年版,第114页。
(1)事实上,汉代以降的模范官僚“循吏”,他们就是这一政治信念的践行者。参见余英时:《汉代循吏与文化传播》,载余英时:《士与中国文化》,上海人民出版社1987年版,第129~216页。关于循吏“理讼”方面的详尽讨论,参见徐忠明:《情感、循吏与明清时期司法实践》,上海三联书店2009年版,第67~204页。
(2)黄仁字曾经说:“田赋构成国家收入的最大部分,超过了其他收入的总和。”若以田赋为例,或可说明问题。那么,明代田赋的税率是多少呢?黄仁宇接着说:“税赋是低的,田赋约为总产量的3%。”参见前揭《剑桥中国明代史:1368~1644》(下卷),第110页,第94页。山本进说:“农民的田赋税率很低,在3%左右”。参见[日]山本进;《清代社会经济史》,李继锋、李天逸译,山东画报出版社2012年版,第13页。
(3)黄仁宇指出:“在16世纪晚期,全部官方列出的收入项目,包括行政收入、税赋及其他杂项收入,每年达3700万两白银。按照何炳棣的计算,当时明帝国的人口接近1.5亿人。估计的总收入接近300万日工所挣的工资总额。这个数字说明,从全国总产值抽取的这一份额实在太少,不足以维持一个有效率和廉洁的政府。”前揭《剑桥中国明代史:1368~1644》(下卷),第141页。山本进也说:“人口的增加和经济的发展与政府没有关系,这样既能维持建国初期的税额,且农民的土地税负率也非常低(推测在3%左右)。用今天的话来说,中国的王朝国家是‘夜间巡逻国家',是‘小政府'。”前揭《清代社会经济史》,第13页。
(1)参见韩秀桃:《明清徽州的民间纠纷及其解决》,安徽大学出版社2004年版,第23~45页;另见[日]中岛乐章:《明代乡村纠纷与秩序》,郭万平、高飞译,江苏人民出版社2010年版,第86~140页。
(1)参见朱勇:《清代宗族法》,湖南教育出版社1987年版,第151~214页;另见赵华富:《从徽州谱牒看宗族对违法者的惩治》,载赵华富:《徽州宗族论集》,人民出版社2011年版,第200~214页。
(2)关于“第三领域”的概念,及其在纠纷解决上的功能,参见黄宗智:《民事审判与民间调解:清代的表达与实践》,中国社会科学出版社1998年版,第108~132页。
(3)前揭《历代刑法志》,第530页。
(4)同上书,第531页。另见前揭《大明律》,第219页。
(1)参见《教民榜文》,载《皇明制书》(第2册),杨一凡点校,社会科学文献出版社2013年版,第725~726页。
(2)前揭《历代刑法志》,第537页。
(3)前揭《教民榜文》,载《皇明制书》(第2册),第725页。
(4)前揭《历代刑法志》,第583页。
(1)顺便指出,区分督抚与中央的司法权限,还有一对概念,就是“外结”与“内结”。详尽讨论参见徐忠明:《内结与外结:清代司法场域的权力游戏》,载《政法论坛》2014年第1期。
(2)关于传统中国“家产制”的讨论,参见[德]马克斯·韦伯:《宗教与世界》,康乐、简惠美译,广西师范大学出版社2011年版,第92~97、156~162页。
(1)前揭《大明律》,第174页。
(2)前揭《大清律例》,第473页。
(3)参见蒋铁初:《中国古代审判中的狱贵初情》,载《法学研究》2013年第5期。
(1)笔者翻检前揭《明实录类纂·司法监察类》收录的司法案件,读到了很多锦衣卫与东西厂参与司法活动的资料,兹不胪列。扼要讨论,参见张显清、林金树主编:《明代政治史》(下),广西师范大学出版社2003年版,第731~734页。
(2)关于“恭请王命”的具体讨论,参见[日]铃木秀光:《恭请王命考——清代死刑判决的“权宜”与“定例”》,吕文利、袁野译,载《内蒙古师范大学学报》(哲学社会科学版)2009年第4期;张世明:《乾嘉时期恭请王命旗牌先行正法之制的宽严张弛》,载《内蒙古师范大学学报》(哲学社会科学版)2009年第4期。关于和“杖毙”的详尽讨论,参见[日]铃木秀光:《杖毙考——清代中期死刑案件处理的一项考察》,载张世明等编:《世界学者论中国传统法律文化》,法律出版社2009年版,第209~234页。
(1)(明)刘惟谦:《进大明律表》,载前揭《大明律》,第3页。
(2)《御制大清律例序》(乾隆五年(1740年)),载前揭《大清律例》,第4页。
(3)曾运乾:《尚书正读》,华正书局1982年版,第288页。
(4)前揭杨伯峻:《论语译注》,第203页。
(1)(清)王鸣盛:《尚书后案》(下),顾宝田、刘连朋点校,北京大学出版社2012年版,第609~610页。
(2)(清)袁守定:《图民录》(卷二),载《官箴书集成》(第5册),黄山书社1997年印影版,第193页。
(3)前揭杨伯峻:《孟子译注》,第259页。
(4)前揭《进大明律表》,载《大明律》,第2页。
(1)(清)徐宏先:《修律自愧文》,载(清)贺长龄、魏源辑:《清经世文编》卷91,中华书局1992影印版,第2246页。
(2)顾颉刚、刘起釪:《尚书校释译论》,中华书局2005年版,第1299~1300页。
(3)前揭《图民录》(卷一),载《官箴书集成》第5册,第187页。
(4)(清)刘衡:《庸吏庸言·理讼十条》,载前揭《官箴书集成》(第6册),第197页。
(1)前揭《图民录》(卷四),载《官箴书集成》(第5册),第227页。
(2)(清)徐栋:《牧令书》卷18,载前揭《官箴书集成》(第7册),第403页。
(3)前揭《图民录》(卷一和卷二),载《官箴书集成》(第5册),第191页,第197页。
(4)前揭《图民录》(卷二和卷三),载《官箴书集成》(第5册),第197~198、194、207~208页。
(1)前揭《图民录》(卷二),载《官箴书集成》(第5册),第200页。
(2)(清)方大湜:《平平言》(卷四),载前揭《官箴书集成》(第7册),第688页。
(3)(清)不著撰者:《刑幕要略》,收人前揭《官箴书集成》(第5册),第28页。
(4)徐忠明:《关于“灋”的故事:早期中国司法的起源与观念》,载徐忠明:《案例、故事与明清时期的司法文化》,法律出版社2006年版,第339~341页。
(5)徐忠明:《道与器:关于“律”的文化解说》,载《吉林大学社会科学学报》2008年第5期。
(6)(清)姚文然:《律心律意说》,载前揭《清经世文编》(卷91),第2244页。
(1)(清)蒋陈锡:《大清律辑注叙》,载(清)沈之奇:《大清律辑注》,怀效锋、刘俊点校,法律出版社2000年版,第6页。
(2)关于明清时期“哀矜”听审的详尽讨论,参见前揭《情感、循吏与明清时期司法实践》,第139~170页。
(3)《大唐新语》(卷四),(唐)刘肃撰,许德楠、李鼎霞点校,中华书局1984年版,第54页。
(4)(清)朱训诰:《问刑详慎疏》,载前揭《清经世文编》(卷93),第2295页。
(5)前揭《图民录》(卷一),载《官箴书集成》(第5册),第184页。
(6)(汉)班固撰:《汉书》卷71·列传第41,中华书局1962年版,第3043页。
(7)参见前揭《大明律》,第218页;前揭《大清律例》,第579~586页。
(1)(汉)孔安国传、(唐)孔颖达正义:《尚书正义·大禹谟》,上海古籍出版社2007年版,第130页。
(1)前揭《历代刑法志》,第21~22页。
(2)前揭《唐律疏义笺解》(卷30),第2117页。
(3)(清)薛允升:《唐明律合编》卷30,怀效锋、李鸣点校,法律出版社1999年版,第819页。
(4)实际上,明朝在“辩明冤枉条例”中对于“疑狱”也有程序规定:“果有冤枉及情罪有可矜疑者,奏请定夺。”“该本部查历年霜降朝审暨五年热审事例,矜疑两项之外,开有词人犯再行问理。……”奉圣旨:“各犯情可矜疑的,都饶死,发边卫充军。”参见前揭《大明律》附录《问刑条例》,第440页。
(5)前揭《历代刑法志》,第584页。
(6)前揭《大清律例》,第81页。
(1)孙家红:《清代的死刑监候》,社会科学文献出版社2007年版,第112~113页。
(2)同上书,第116~118页。
(3)(清)祝庆祺、鲍书芸、潘文舫、何维楷编:《刑案汇览三编》,北京古籍出版社2004年版,“凡例”第2页。
(4)根据《明史·刑法一》的记载:万历年间,左都御史吴时来申明律例六条,其中第五条规定:“强盗肆行劫杀,按赃拟辟,决不待时。但其中岂无罗织仇扳,妄收抵罪者,以后务加参详。或赃证未明,遽难悬断者,俱拟秋后斩。”前揭《历代刑法志》,第520页。另据清代著名律学家吴坛考证,这一例条系万历十六年(1588年)正月题准。参见马建石、杨育堂主编:《大清律例通考校注》,中国政法大学出版社1992年版,第692页。有关这条例文的因革变化,参见该书第692~693页的考证,亦见(清)薛允升:《读例存疑点注》,胡星桥、邓又天点校,中国人民公安大学出版社1994年版,第421~422页。值得注意的是,根据薛允升的研究,这条例文很少适用。他说:“第近来照此办理者,百不得一,以致此例竟成虚设。推原其故,总由例文只云监候处决,并未叙明拟斩监候,亦未叙明监候待质,是以未经援引。”同书,第422页。
(1)顺便一提,如果经过增益的例文,还是不足以应付待决案件,那么“成案”多少会有某种参考价值,起到一些辅助作用;如果连“成案”也不存在,那就提交皇帝斟酌裁夺。
(1)所谓“裁判抵触情绪”,是指由于司法官员缺乏超人的睿智与至高无上的权威,他们作出的裁判往往难以厌服刑事案件的被告,从而因不满而对于司法官员作出的裁判产生抵触情绪,即“不买账”。然而,由于皇帝具有“通神”的睿智、德性与权力,是以刑事案件的被告不得不服从皇帝作出的裁判,因为质疑皇帝的权威,本身就是一种“不忠”的表现,甚至就是一种犯罪。换言之,基于对于皇帝的“敬畏”,必须服从皇帝作出的裁判。足见,把疑案提交皇帝裁判的程序,本身就蕴含了裁判的权威性和正确性的预设。
(2)日本著名的中国法律史学者滋贺秀三指出,在帝制中国的审判中,定罪量刑原则上以口供为凭据;只有在例外的情况下,才允许不以口供来定罪。反过来讲,即使被告主张自己清白无罪,也能作出有罪判决;即使本人否认,也要进行惩罚。这样的程序和方式,在帝制中国是不存在的。参见[日]滋贺秀三:《中国法文化的考察》,载滋贺秀三、寺田浩明、岸本美绪、夫马进著,王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第10~11页。
(3)以被告的口供为基础,司法官员作出的裁判,可以说是一种首唱;在了解这一首唱之后,被告作出“输服”的表示,则是一种唱和。故而,在泛道德主义的政治语境中,寺田浩明教授提出的“首唱与唱和”的中国传统法律秩序的形成机制,同样适用于司法实践。参见[日]寺田浩明:《权利与冤抑——清代听讼和民众的民事法秩序》,载《权利与冤抑——寺田浩明中国法史论集》,清华大学出版社2012年版,第268~272页。即使到了现代中国,这种司法实践中的“说服—心服”的机制,依然发挥着重要的作用。参见[日]高见泽磨:《现代中国的纠纷与法》,何勤华、李秀清、曲阳译,法律出版社2003年版,第13~77页。
(1)前揭《历代刑法志》,第21页。
(2)前揭《大明律》,第218页。
(3)前揭《大清律例》,第579~586页。
(1)前揭《大明律》,第218~219页;补充性的规定,参见《问刑条例》,第439~440页。
(2)参见前揭《大清律例》,第586~587页。
(3)参见林乾:《传统中国的权与法》,法律出版社2013年版,第299~300页;另见徐忠明:《晚清河南王树汶案的黑幕与平反》,载《法制与社会发展》2014年第2期。
(4)关于“京控”的讨论,参见[美]欧中坦:《千方百计上京城:清朝的京控》,载高道蕴、高鸿钧、贺卫方编:《美国学者论中国法律传统》(增订版),清华大学出版社2004年版,第512~551页;李典蓉:《清朝京控制度研究》,上海古籍出版社2011年版。
(5)参见费孝通:《乡土中国》,三联书店1985年版,第54~59页。
(6)参见陈致:《余英时访谈录》,中华书局2012年版,第2~4页。
(1)关于宋代以降诉讼风气的研究成果不少,参见徐忠明、杜金:《清代诉讼风气的实证分析与文化解释——以地方志为中心的考察》,载《清华法学》2007年创刊号。在“研究前提:学术史与地方志”部分,作者对于相关研究成果作了比较全面的梳理,此不赘述。
(2)关于明清时期“诉讼社会”的提法,参见[日]夫马进:《讼师秘本〈萧曹遗笔〉的出现〉,载《日本学者考证中国法制史重要成果选译·明清卷》,中国社会科学出版社2003年版,第490页;[日]寺田浩明:《中国清代的民事诉讼与“法之构筑”——以〈淡新档案〉的一个事例作为素材》,载易继明主编:《私法》(第3辑第2卷),北京大学出版社2004年版,第306页。
(3)前揭杨伯峻:《论语译注》,第128页。
(4)同上书,第8页。
(5)同上书,第136页。
(6)同上书,第129页。
(1)这一方面的事例,参见前揭《情感、循吏与明清时期司法实践》。
(2)《周易译注》,周振甫译注,中华书局2012年版,第38~41页。
(3)(清)崔述:《无闻集》卷二《讼论》,载顾颉刚编订:《崔东壁遗书》,上海古籍出版社1983年版,第701页。有关讨论,参见陈景良:《崔述反“息讼”思想论略》,载《法商研究》2000年第5期。
(1)(明)刘基:《书苏伯修御史断狱记后》,载《景印文渊阁四库全书·集部·一六四·诚意伯文集》(卷7),台湾商务印书馆1986年影印版,第189~190页。
(2)关于“第三领域”的概念,参见前揭《民事审判与民间调解:清代的表达与实践》,第109~132页。
(3)前揭《中国法文化的考察》,载《明清时期的民事审判与民间契约》,第12~16页。
(1)虽然现代学者往往把春秋时代郑国“铸刑书”和晋国“铸刑鼎”视为法律公布的先例,事实上,法律公布之事要早得多。参见(清)沈家本:《历代刑法考》(二),中华书局1985年版,第839页;另见《吕思勉读史札记》(增订本),上海古籍出版社2005年版,第350~351页,第361~367页;徐忠明:《明清中国的法律宣传:路径与意图》,载《传播与阅读:明清法律知识史》,北京大学出版社2012年版,第173~174页。
(2)(清)孙诒让撰:《周礼正义》(卷22·地官·州长),王文锦、陈玉霞点校,中华书局1987年版,第861~863页。
(3)蒋礼鸿:《商君书锥指》,中华书局1986年版,第139~147页。
(4)朱元璋宣传法律的构想,大致上来源于《周礼》的记载。参见《明太祖实录》(卷44),载中央研究院历史语言研究所编:《明实录》(第3册),第873页。
(5)前揭《历代刑法志》,第510页。
(6)前揭《大明律》,第36页。
(7)参见前揭《大清律例》,第157页。
(1)相关考证,参见杨一凡:《〈大诰〉考》以及《明代榜例考》两文,载杨一凡:《明代立法研究》,中国社会科学出版社2013年版,第45~108、299~344页。
(2)早在洪武元年(1368年),尚宾馆副使刘夏曾经对朱元璋提出了一套法律宣传的方案。他说:“凡省榜下路府,路府下州县,州县张挂之外,别用小字句读刊行。遇小民入州县,州县官常召一二试问,以能明不能明、能行不能行,为里长赏罚。故臣以为,行此二条,则可以为在外百官承宣流布敷教天下万民矣。”引据(明)刘夏:《陈言时事五十条》,载《明代基本史料丛刊·文集卷·刘尚宾文续集》(第71册),线装书局2013年版,第356页。
(3)梁方仲:《明代粮长制度》,上海人民出版社2001年版,第53页,注释22。
(1)《圣谕广训:集解与研究》,周振鹤撰集、顾美华点校,上海书店出版社2006年版。
(2)值得指出的是,在康熙圣谕16条中,第8条“讲法律以做愚顽”,可以说是专讲法律宣传的条款;第2条“和乡党以息争讼”与第12条“息诬告以全善良”,则涉及诉讼问题;至于其他各条,与法律也有相当的关联。此外,对圣谕的各种注释更是层出不穷,而且还专门摘录了《大清律例》的相关条文和个别成案附在圣谕16条之后,以供乡民了解和遵循。参见周振鹤:《圣谕、〈圣谕广训〉及其相关的文化现象》;王尔敏:《清廷〈圣谕广训〉之颁行及民间之宣讲拾遗》,载前揭《圣谕广训:集解与研究》,第581~649页。
(1)根据学者的考证,清代乡约实践,渐次蜕变成了单纯“宣讲圣谕”的仪式;易言之,清代乡约活动的核心,即是“宣讲圣谕”。参见董建辉:《明清乡约:理论演进与实践发展》,厦门大学出版社2008年版,第227~232页。顺便指出,与乡约类似的实践,还有“朔望”两次举行的乡饮酒礼,也有“读律”的环节。参见(清)允祹:《钦定大清会典》(卷三十二·礼部“乡饮酒礼”),载前揭《景印文渊阁四库全书·史部·三七七·政书类》,第261页;另见(清)官修《钦定大清会典则例》(卷七十一·礼部“乡饮酒礼”),载前揭《景印文渊阁四库全书·史部·三八一·政书类》,第359页。只是,乡饮酒礼每每流于虚应故事。对此,我们从乾隆年间相关奏疏中即可得到这样的印象。参见哈恩忠选编:《乾隆朝乡饮酒礼史料》,载《历史档案》2002年第3期。事实上,越到后来,清代乡饮酒礼也越来越成为具文。关于乡约与乡饮酒礼的讨论,参见前揭《中国乡村:论19世纪的帝国控制》,第217~259页。
(2)美国学者罗斯基指出,清代男性识字率为30%~45%,女性识字率则为2%~10%。See Evelyn SakakidaRawski,Education andPopularLiteracy in Ch'ing China,Ann Arbor:The University of Michigan Press,1979.p.23.另有学者估算,清代识字率在5%~30%左右。参见[美]吉尔伯特·罗兹曼主编:《中国的现代化》,国家社会科学基金“比较现代化”课题组译,江苏人民出版社1998年版,第168页。鉴于罗斯基的估计偏高,笔者取其中间之数,聊备参考。
(1)参见(清)梁延年编撰:《圣谕像解》,线装书局1995年版。
(2)关于“圣谕宣讲”的故事化、通俗化、宗教化的相关讨论,参见耿淑艳的系列论文:《岭南晚清小说家邵彬儒生平著作考》,载《文献》2007年第3期;《论岭南小说〈俗话倾谈〉之文体形态》,载《广州大学学报》(社会科学版)2007年第3期;《圣谕宣讲小说:一种被湮没的小说类型》,载《学术研究》2007年第4期;《稀见岭南晚清圣谕宣讲小说〈宣讲博闻录〉》,载《韩山师范学院学报》2007年第5期;《一部被湮没的岭南晚清小说〈宣讲余言〉》,载《广州大学学报》(社会科学版)2007年第8期;《岭南孤本圣谕宣讲小说〈谏果回甘〉》,载《岭南文史》2007年第1期。
(3)(清)汪辉祖:《学治臆说》卷下“敬土神”,中华书局198.5年版,第22页。
(1)钟毓龙:《科场回忆录》,浙江古籍出版社1987年版,第24~25页。
(1)这两条史料,分别参见(清)赵尔巽:《清史稿》(卷476·列传第263),中华书局1977年版,第12974页;同上书,卷477,列传第264,第13008页。
(2)引据前揭《清史稿》(卷477,列传第264),第13023页。在《清史稿·循吏李文耕列传》中,还有一条记载:“李文耕……家贫,事亲孝,服膺宋儒之学。嘉庆七年进士,在邹平五年,治尚教化。民妇陈诉其子忤逆,文耕引咎自责,其子叩头流血,母感动请释,卒改行。”前揭《清史稿》(卷478,列传第265),第13051页。
(1)(唐)李百药:《北齐书》(卷46,列传第38),中华书局1972年版,第644页。记有苏琼在处理同类案件时曾说:“天下难得者兄弟,易求者田地,假令得地失兄弟心如何?”可见,其所表达的也是“情义”重于天地财物的理念。
(2)(清)张廷玉:《明史》(卷281,列传第169),中华书局1974年版,第7205页。
(3)然而有趣的是,按照《嘉庆松江府志》(一)卷5《疆域志·风俗》的记载:松江属于“今文物衣冠蔚为东南之望,经学辞章,下至书翰,咸有师法。田野小民,生理咸足,皆知以教子孙读书为事。畏官法,贱告讦,租税百万,如期而集,无逾岁者。”又说:“康熙以来科第甚盛。……无包揽漕粮词讼,舞智告讦者。……乡民畏见官府。”引据《中国地方志集成·上海府县志辑》(第1册),上海书店1991年版,第152~153页。似乎是风俗淳厚,民众不好诉讼的社会。但是,根据松江府下辖的县志记载来看,情况却有不同。比如,《光绪松江府续志》卷5《疆域志·风俗》记载:“士习日衰。《南汇志》云:呰窳之徒好訾议结党聚讼,持官吏短长。”同上书,第3册,第114页。再如《光绪重修华亭县志》卷23《杂志·风俗》记有:“田野小民生理裁足,皆知以教子孙读书为事。畏官府,贱告讦,租税如期而集,无逾岁者。虽词讼盈庭,未尝有一言犯上,淫放不孝之刑几措而不举。”尽管这条史料内容与府志记载略同,可是“词讼盈庭”四字,足以说明,那里也是“好讼”的地区。同上书,第4册,第766页。根据《光绪南汇县志》卷20《风俗志·风俗四》的记载:“乡民谨愿者多,每以鼠牙雀角涉讼公堂,讼师暗唆胥吏,又从中煽惑,株连不已。其始,一时逞忿;其后,欲罢不能,经年累月,破家亡身,前志谓动以人命相倾,至今犹然。”同上书,第5册,第900页。
(1)比如,山西平阳知府刘棨,“讼牍皆立剖决之”。前揭《清史稿》卷476,列传第263,第12995页。面对好讼的江苏吴县民众,知县廖冀亨“收词不立定期,民隐悉达。尝自谓讼贵听,听之明,乃能速决而无冤抑”。同上书,卷476,列传第263,第12997页。浙江嘉兴同样是好讼的地区,知县阎尧熙勤于听讼,“日受状三百。比对簿,自请息者二百馀,庭折数十,各得其情”。同上书,卷477,列传第264,第13007页。
(2)(清)王先谦:《荀子集解》,中华书局1988年版,第521~522页。
(3)这种颇类小说家言的故事,似乎并不少见。例如,张瀚所撰《松窗梦语》卷1记有:“余为郡守,预约州邑,凡事难断处者听其申达。大名有兄弟构讼财产,继而各讦阴私,争胜不已。县令不能决,申解至郡。余鞠之曰:‘两人同父母生耶?'曰:‘然。'余曰:‘同气不相念,乃尔相攻,何异同乳之犬而争一骨之投也!'各重笞之,取一扭各械一手,置狱不问。久之,亲识数十人入告曰:‘两人已悔罪矣,愿姑宽宥。'唤出,各潸然泪下,曰:‘自相构以来,情暌者十余年。今月余共起居,同饮食,隔绝之情既通,积宿之怨尽释。'已乃指天向日而誓。余笑曰:‘知过能改,良民也。'遂释之。”这与本文上面分析过的,邵大业令争讼的白首兄弟“以镜镜面”的故事也有异曲同工之妙,可以相互参观,彼此发明。参见(明)张瀚:《松窗梦语》,上海古籍出版社1986年版,第7~8页。
(4)必须指出,或许,我们不能一概将其称为“送法下乡”的故事。因为,虽然本案属于“下乡”听讼的事例,但是解决纠纷的关键恐怕不一定是法律。当然,如果进一步追问,究竟根据什么来“谕解”?似乎应该是人情道德,而不是法律。只是,由于记载过于简单,我们仍不清楚在“谕解”过程中是否也会考虑法律?甚至直接援引法律作出“谕解”?如若答案是肯定的,那么将其视为“送法下乡”应该没有问题。
(1)引据前揭《清史稿》(卷479,列传第266),第13088页。
(2)《十通·清朝通典》(卷34),浙江古籍出版社1988年版,第2211页。明代州县牧令的职掌,也是如此,详见《明史·职官四》,不拟俱引,参见前揭《明史》(卷75,志第51),第1831~1854页。
(3)例如,明代张萱指出:“今之守令以户口、钱粮、簿书、狱讼为急务,至于农桑、学校,王政之本,乃视为虚文,而置之不问。”参见(明)张萱:《西园闻见录》卷97《守令·前言》所引叶居升之言,收入《明代传记丛刊》第124册,第157页。现代学者也有类似的评价,何朝晖以为:“除刑名、钱谷、治安、荒政之外,县官的职责中还有‘务虚'的一面,这就是教化。”参见何朝晖:《明代县政研究》,北京大学出版社2006年版,第248页。
(4)虽然这类故事并不多见,但是我们还是能够找到若干例证。例如,《清史稿·循吏列传》就记载了数则故事:(1)河南登封知县张壎单骑之任,并且不时“策蹇驴历诸郊问所苦,有小争讼,辄于阡陌间决之”。前揭《清史稿》(卷476,列传第263),第12974页。(2)山西交城知县赵吉士“往谕朝廷德意,勖以力耕勿为盗,众悚息。日暮寝陶穴中听讼,左右多贼党,吉士阳若勿知,诘朝深入,察其形势”。同上书,卷476,列传第263,第12983页。(3)河南临漳知县姚柬之“每巡行乡曲,劝民息讼,有诉曲直者即平之”。同上书,卷478,列传第265,第13059页。(4)江苏沛县知县云茂琦“询民疾苦,恳恳如家人。劝以务本分、忍忿争,讼顿稀”。同上书,卷478,列传第265,第13065页。(5)方大湜历任地方官员,政绩也以地方任职期间为主,时常“周历民间,一吏一担夫自随,即田陇间判讼”。同上书,卷479,列传第266,第13083页。这些都是下乡体访民情,存问疾苦和听讼捕盗兼顾的例证。前揭袁守定《图民录》(卷2)《往乡听讼》在列举前朝循吏下乡听讼事迹之后,写道:“凡因事往乡,即以其乡讼牒带置肩舆中,暂驻其里,为之讯断,了得一案,省得百姓一累,便民莫要于此矣。”收入前揭《官箴书集成》(第5册),第201页。
(1)实际上,非家族成员之间的争讼,循吏也会本着“仁爱”精神,采取“教化”方式予以调处息讼。只是明清《循吏列传》记载的具体事例较少,一般都是抽象记载,比如,赵豫“明日来”的故事。我们来看《清史稿·循吏列传》的记载:福建海澄知县王肇谦遇到:“富绅争产累讼,男妇数十人环跪堂下,援引古义喻之,更反自责。众赧然,谓今日始知礼义,讼以是止。”可见,王肇谦一边“援引古义喻之”,一边“更反自责”,终于使两造“赧然”——对于争讼感到的羞愧,并且懂得“礼仪”,由此息讼。前揭《清史稿》(卷478,列传第265),第13061页。
(2)前揭《大明律》,第179页;前揭《大清律例》,第488~489页。
(3)(汉)许慎:《说文解字》,中华书局1963年版,第64页。
(4)余英时:《“天地君亲师”的起源》,载余英时:《现代儒家的回顾与展望》,三联书店2004年版,第126~131页。顺便一提,虽然余英时说自己不准备讨论“天地君亲师”的文化意义,但是,这篇文章对于我们理解“天地君亲师”的文化意义仍有帮助,因为它代表了传统中国文化的普遍价值观念。